发布时间： 2010-02-11 07:51 来源：光明日报
□北京大学法学院教授、互联网法律中心主任 张平
□本报记者 袁祥 王逸吟
互联网的开放、自由给所有人都带来了好处。但互联网自由
不是绝对的，互联网自由也有边界，这个边界就是法律。网络空间的任何活动，都要受制于法律的约束。依法对互联网进行管理，是世界各国通行的做法。
只概括性地承认互联网上的一般自由是远远不够的,更要看到互联网自由也有边界,这个边界就是法律
“互联网自由”近来成为焦点话题。人们在互联网上享受信息自由流动带来巨大便利的同时，也面临着网络诽谤时有发生、网络淫秽色情信息层出不穷等诸多问题。那么，互联网自由的边界在哪里？怎样建设一个法治的互联网？本报记者就此与北京大学法学院教授、互联网法律中心主任张平进行了探讨。
记者:中国互联网行业发展到今天呈现了怎样的局面?它是自由发展的吗?
张平:我这里有一组数据。截至2009年底,中国网民总数达到3.84亿,互联网普及率超过世界平均水平;网站数量达到368万个,SNS、微博等新的互联网应用也迅猛发展。这些数字充分说明,中国互联网上的信息交流是开放的、充分的、自由的。
从文化发展的角度看,网络空间为个人意志和情感的抒发提供了更广阔的平台,也极大丰富了民众可以获取作品的类型,文化的多样性、丰富性在网络社会中得到了最大程度的实现。从电子商务发展的角度看,以网络游戏、网络广告、电子商务为主要构成的互联网经济带来的产值规模已逾数千亿,腾讯、百度、新浪、阿里巴巴、携程等企业都寻找到了各自的商业模式。从电子政务角度看,党和国家领导人在人民网、新华网与网民进行了零距离接触。
可以说,个人、业界、政府都充分享受了网络带来的便捷和充分的信息交流、文化沟通,以及产生的经济收益。
记者:互联网的开放、自由给所有人都带来了好处。但互联网自由不是绝对的,它的边界在哪里?
张平:是的,与上述令人振奋的情形相矛盾的现象一直在互联网空间上演。比如青少年深受“网瘾”、低俗信息之害引发的社会问题,“艾滋女”网络诽谤事件,黑客攻击事件,恐怖组织利用互联网危害国家安全等等,引人警醒。美国国务卿希拉里也承认,现代信息网络及其支持的技术既可被用于行善也可被用于作恶。
在网络空间,不同的权利之间产生碰撞、冲突的概率较之于线下的世界更高。只概括性地承认互联网上的一般自由是远远不够的,更要看到互联网自由也有边界,这个边界就是法律。网络空间的任何活动,都要受制于现实法律的约束。
记者:据了解,在号称互联网完全自由的美国,也有爱国者法、儿童互联网保护法等与互联网有关的法律。美国的这些立法说明了什么?
张平:在“9·11”事件发生45天之后,时任美国总统布什就签署了爱国者法。这部法律的大部分条款,早在“9·11”事件之前就已起草完毕了。爱国者法作为反恐行动的法律依据,明确规定为了反恐需要,警方有权查询电话、电子邮件通讯、医疗、财务和其他种类的记录;可以监视公民网上交流;情报机构可以利用技术手段监控、跟踪乃至删改互联网上不利于美国国家利益的信息。
在美国,向儿童传播淫秽色情信息也是违法行为,相关部门也采取安装过滤软件、严惩肇事者等措施予以打击。儿童互联网保护法规定,学校和图书馆必须具有互联网安全政策和技术保护措施,每台接入互联网的电脑必须具有相应的过滤软件,以屏蔽属于淫秽或儿童色情的图像,并且防止未成年人获取对其有害的材料。
从这些法律可以看出,美国立法和行政机关在反恐、维护国家安全、保护未成年人合法权益时必然会对互联网进行管治。美国的互联网自由也不是绝对的,而是有其价值取向,价值取向决定了立法取向和内容。其他国家也是如此,依法对互联网进行管理,是世界各国通行的做法。
网络色情、网络诽谤、网络黑客攻击等都已冲破了社会文明的道德伦理底线，是违反法律法规的行为,必须依法惩治
记者:那么,我国政府对互联网的管理,主要依据哪些法律法规?
张平:我国对互联网的管理,主要依据的法律可以分为这样几类。一是互联网安全立法、惩治利用互联网进行犯罪以及治理网络侵权的立法。1994年,国务院颁布了计算机信息系统安全保护条例,标志我国的互联网安全立法的起步。这方面的法律法规还有刑法及其修正案、侵权责任法、全国人大常委会关于维护互联网安全的决定、商用密码管理条例等。据悉,目前有关部门正在起草网络信息安全法,这部法律作为调整互联网信息安全关系的基本法,预示着我国互联网法治将进入一个新阶段。
我们高兴地看到,最高人民法院、最高人民检察院日前联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,这一司法解释是在2004年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》基础上,依据我国刑法以及全国人大常委会有关规定制定的。这两个司法解释共同为整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动提供了强有力的司法保障,其惩治重点在于切断淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟、第三方支付平台之间形成的环环相扣的利益链条。这将有助于从源头上惩治淫秽电子信息犯罪,净化网络环境,促进互联网行业健康发展,保护未成年人健康成长。
2009年12月,十一届全国人大常委会第十二次会议通过了侵权责任法。其36条对网络侵权的法律责任作了明确规定:网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
二是电子商务立法。我国已经形成了以合同法、电子签名法为基础,一系列行政法规、司法解释、部门规章、地方法规为辅助的电子商务法律法规体系。1999年制定的合同法对于以电子邮件等数据电文形式订立合同的法律问题作出了原则性规定;2005年起施行的电子签名法确认了电子签名和数据电文的法律效力,并对电子签名认证机构的法律地位、认证程序、市场准入及行政许可作出了规定。
第三是保护知识产权的立法。这类立法以信息网络传播权保护条例为主,确立了尊重知识产权原则、鼓励互联网产业发展原则。此外,计算机软件保护条例、专利法、商标法、反不正当竞争法等等,对互联网知识化产权侵权都起到了规制作用。
记者:这些法律法规划出了什么样的边界?是否符合中国的实际情况?
张平:按照上述法律法规,中国法律保护公民在网上的言论自由,保护公民的合法民事权益,保护知识产权人的经济、精神权利,保护未成年人合法权益。法律禁止利用互联网颠覆国家政权、破坏国家统一,煽动民族仇恨和民族分裂,宣扬邪教以及散布淫秽、色情、暴力和恐怖等信息。互联网用户包括网民和网络内容提供商、服务提供商须在法律允许的范围内行事,侵害他人的合法权益要承担相应的民事、行政以及刑事责任。
这些规定是符合中国国情的。我国作为一个文化大国,有着深厚的文化传统和特有的社会习俗,中国公民也有判断网络自由的伦理道德准则,法律则是道德准则的最低点。对中国民众来讲,网络色情、网络诽谤、网络赌博、网络诈骗、网络黑客攻击等都已冲破了社会文明的道德伦理底线,侵犯了公民的基本权利,是违反法律法规的行为,必须依法惩治。
“两高”的司法解释对不满14周岁未成年人给予了特殊保护，但这还远远不够，我国亟待制定未成年人网络保护法
记者:对于互联网法律法规的进一步完善,您关注哪些方面?
张平:我主要关注三个方面的内容。
首先,反网络攻击的法律还不够用。由于技术原因,发展中国家的互联网比较脆弱,也容易成为国际黑客攻击的目标。事实上,我国已经成为网络攻击最大的受害国之一,就在今年1月,百度在美国注册的域名信息就被非法篡改,DNS被劫持。而早些年,新浪、百度、央视网等网站都曾被黑客攻击,木马病毒也是频频爆发。
安全性是互联网最基础的特性。互联网的开放性决定了黑客攻击地点的不确定性,很难预防。而网络安全事关国家利益、社会发展和网民利益,保障互联网安全,是政府对互联网管理的第一要务。安全的互联网才能保障网民进行有价值的使用,才能促进互联网的健康发展。
互联网安全除了要从技术层面着手以外,更重要的还应当通过立法避免侵害互联网安全的事件发生,保障网络用户权益不受侵害,并对违法犯罪行为进行打击和惩处。例如,全国人大常委会于2009年初通过的刑法修正案(七)增加规定,非法侵入他人计算机信息系统获取数据,或对计算机信息系统实施非法控制,或为实施这类行为提供程序、工具,情节严重的,将追究刑事责任。
但总的来看,我国在反网络攻击方面的立法相对还比较滞后,立法层次不高,尚未形成完整的法律体系。比如说,计算机信息网络国际联网安全保护管理办法规定,制造和传播病毒是违法的。但目前对于木马、黑客程序等并没有清晰的概念界定,因此适用起来有一定局限。期待正在制定中的网络信息安全法能够解决这些问题。
其次,治理网络淫秽信息的有关法律还需要完善。中国的青少年网民已达1.2亿,如何保护他们免受淫秽色情等有害信息的侵害,始终是一个大问题。从世界范围来看,对内容涉及未成年人的淫秽信息予以特殊打击,突出对未成年人权益的保护,是各国的普遍做法。为体现对不满14周岁未成年人的特殊保护,此次“两高”的司法解释规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的定罪量刑标准,在2004年的相关司法解释规定的数量、数额标准的基础上下调一半,以加大对此类犯罪的打击力度。
但这还远远不够,我国亟待制定未成年人网络保护法。我了解到,文化部以及地方文化部门已经准备对网络游戏进行分级管理。我认为,对互联网监管采取分级分类体制,并对受众进行区分是比较有效可行的,在此基础上,可考虑制定未成年人网络保护法。
最近一段时间,多个部门联合开展了整治手机和互联网传播淫秽色情信息专项行动。这一行动进一步完善了各机构的职能分工,取得了显著成效。但是执法成本比较高,从长远来看,必须建立稳定的常规的制度。国家可从近些年的扫黄打非活动中,适时总结经验将其上升为规范的法律制度。
记者:还有一个方面呢?
张平:还有就是数字版权的保护。互联网产业的核心其实就是数字内容产业,而知识产权法律关系则是串起这条产业链条的纽带。
每一种新型商务模式的诞生,总会触及现有版权保护之雷区,成为产业者难以言衷之痛。搜索引擎的诞生、交互式软件的应用、互联网电视的问世,都反映出数字版权保护的难题。数字版权保护横亘在互联网法治建设和互联网产业发展之间,实质上要解决的是版权、技术、商业模式之间的利益博弈和权益分配问题。
应当承认,数字环境下,基于版权的盈利模式和传播模式都已经发生了根本的改变。所以我认为,互联网知识产权保护应以积极促进文化产品的传播为方向,寻求有效可行的授权方式,以疏导而非阻止的方式,调整版权人、用户、产业集团、网络运营商之间的利益关系。这方面的法律法规应该以私法规范为主,多一些授权性规范,引导互联网产业走上健康发展之路。
北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部4名员工，因通过手机WAP业务传播淫秽图片，于2008年底被北京西城法院判处3到5年不等的有期徒刑。
发布时间： 2010-02-11 07:51 来源：光明日报
□北京大学法学院教授、互联网法律中心主任 张平
□本报记者 袁祥 王逸吟
互联网的开放、自由给所有人都带来了好处。但互联网自由
不是绝对的，互联网自由也有边界，这个边界就是法律。网络空间的任何活动，都要受制于法律的约束。依法对互联网进行管理，是世界各国通行的做法。
只概括性地承认互联网上的一般自由是远远不够的,更要看到互联网自由也有边界,这个边界就是法律
“互联网自由”近来成为焦点话题。人们在互联网上享受信息自由流动带来巨大便利的同时，也面临着网络诽谤时有发生、网络淫秽色情信息层出不穷等诸多问题。那么，互联网自由的边界在哪里？怎样建设一个法治的互联网？本报记者就此与北京大学法学院教授、互联网法律中心主任张平进行了探讨。
记者:中国互联网行业发展到今天呈现了怎样的局面?它是自由发展的吗?
张平:我这里有一组数据。截至2009年底,中国网民总数达到3.84亿,互联网普及率超过世界平均水平;网站数量达到368万个,SNS、微博等新的互联网应用也迅猛发展。这些数字充分说明,中国互联网上的信息交流是开放的、充分的、自由的。
从文化发展的角度看,网络空间为个人意志和情感的抒发提供了更广阔的平台,也极大丰富了民众可以获取作品的类型,文化的多样性、丰富性在网络社会中得到了最大程度的实现。从电子商务发展的角度看,以网络游戏、网络广告、电子商务为主要构成的互联网经济带来的产值规模已逾数千亿,腾讯、百度、新浪、阿里巴巴、携程等企业都寻找到了各自的商业模式。从电子政务角度看,党和国家领导人在人民网、新华网与网民进行了零距离接触。
可以说,个人、业界、政府都充分享受了网络带来的便捷和充分的信息交流、文化沟通,以及产生的经济收益。
记者:互联网的开放、自由给所有人都带来了好处。但互联网自由不是绝对的,它的边界在哪里?
张平:是的,与上述令人振奋的情形相矛盾的现象一直在互联网空间上演。比如青少年深受“网瘾”、低俗信息之害引发的社会问题,“艾滋女”网络诽谤事件,黑客攻击事件,恐怖组织利用互联网危害国家安全等等,引人警醒。美国国务卿希拉里也承认,现代信息网络及其支持的技术既可被用于行善也可被用于作恶。
在网络空间,不同的权利之间产生碰撞、冲突的概率较之于线下的世界更高。只概括性地承认互联网上的一般自由是远远不够的,更要看到互联网自由也有边界,这个边界就是法律。网络空间的任何活动,都要受制于现实法律的约束。
记者:据了解,在号称互联网完全自由的美国,也有爱国者法、儿童互联网保护法等与互联网有关的法律。美国的这些立法说明了什么?
张平:在“9·11”事件发生45天之后,时任美国总统布什就签署了爱国者法。这部法律的大部分条款,早在“9·11”事件之前就已起草完毕了。爱国者法作为反恐行动的法律依据,明确规定为了反恐需要,警方有权查询电话、电子邮件通讯、医疗、财务和其他种类的记录;可以监视公民网上交流;情报机构可以利用技术手段监控、跟踪乃至删改互联网上不利于美国国家利益的信息。
在美国,向儿童传播淫秽色情信息也是违法行为,相关部门也采取安装过滤软件、严惩肇事者等措施予以打击。儿童互联网保护法规定,学校和图书馆必须具有互联网安全政策和技术保护措施,每台接入互联网的电脑必须具有相应的过滤软件,以屏蔽属于淫秽或儿童色情的图像,并且防止未成年人获取对其有害的材料。
从这些法律可以看出,美国立法和行政机关在反恐、维护国家安全、保护未成年人合法权益时必然会对互联网进行管治。美国的互联网自由也不是绝对的,而是有其价值取向,价值取向决定了立法取向和内容。其他国家也是如此,依法对互联网进行管理,是世界各国通行的做法。
网络色情、网络诽谤、网络黑客攻击等都已冲破了社会文明的道德伦理底线，是违反法律法规的行为,必须依法惩治
记者:那么,我国政府对互联网的管理,主要依据哪些法律法规?
张平:我国对互联网的管理,主要依据的法律可以分为这样几类。一是互联网安全立法、惩治利用互联网进行犯罪以及治理网络侵权的立法。1994年,国务院颁布了计算机信息系统安全保护条例,标志我国的互联网安全立法的起步。这方面的法律法规还有刑法及其修正案、侵权责任法、全国人大常委会关于维护互联网安全的决定、商用密码管理条例等。据悉,目前有关部门正在起草网络信息安全法,这部法律作为调整互联网信息安全关系的基本法,预示着我国互联网法治将进入一个新阶段。
我们高兴地看到,最高人民法院、最高人民检察院日前联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,这一司法解释是在2004年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》基础上,依据我国刑法以及全国人大常委会有关规定制定的。这两个司法解释共同为整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动提供了强有力的司法保障,其惩治重点在于切断淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟、第三方支付平台之间形成的环环相扣的利益链条。这将有助于从源头上惩治淫秽电子信息犯罪,净化网络环境,促进互联网行业健康发展,保护未成年人健康成长。
2009年12月,十一届全国人大常委会第十二次会议通过了侵权责任法。其36条对网络侵权的法律责任作了明确规定:网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
二是电子商务立法。我国已经形成了以合同法、电子签名法为基础,一系列行政法规、司法解释、部门规章、地方法规为辅助的电子商务法律法规体系。1999年制定的合同法对于以电子邮件等数据电文形式订立合同的法律问题作出了原则性规定;2005年起施行的电子签名法确认了电子签名和数据电文的法律效力,并对电子签名认证机构的法律地位、认证程序、市场准入及行政许可作出了规定。
第三是保护知识产权的立法。这类立法以信息网络传播权保护条例为主,确立了尊重知识产权原则、鼓励互联网产业发展原则。此外,计算机软件保护条例、专利法、商标法、反不正当竞争法等等,对互联网知识化产权侵权都起到了规制作用。
记者:这些法律法规划出了什么样的边界?是否符合中国的实际情况?
张平:按照上述法律法规,中国法律保护公民在网上的言论自由,保护公民的合法民事权益,保护知识产权人的经济、精神权利,保护未成年人合法权益。法律禁止利用互联网颠覆国家政权、破坏国家统一,煽动民族仇恨和民族分裂,宣扬邪教以及散布淫秽、色情、暴力和恐怖等信息。互联网用户包括网民和网络内容提供商、服务提供商须在法律允许的范围内行事,侵害他人的合法权益要承担相应的民事、行政以及刑事责任。
这些规定是符合中国国情的。我国作为一个文化大国,有着深厚的文化传统和特有的社会习俗,中国公民也有判断网络自由的伦理道德准则,法律则是道德准则的最低点。对中国民众来讲,网络色情、网络诽谤、网络赌博、网络诈骗、网络黑客攻击等都已冲破了社会文明的道德伦理底线,侵犯了公民的基本权利,是违反法律法规的行为,必须依法惩治。
“两高”的司法解释对不满14周岁未成年人给予了特殊保护，但这还远远不够，我国亟待制定未成年人网络保护法
记者:对于互联网法律法规的进一步完善,您关注哪些方面?
张平:我主要关注三个方面的内容。
首先,反网络攻击的法律还不够用。由于技术原因,发展中国家的互联网比较脆弱,也容易成为国际黑客攻击的目标。事实上,我国已经成为网络攻击最大的受害国之一,就在今年1月,百度在美国注册的域名信息就被非法篡改,DNS被劫持。而早些年,新浪、百度、央视网等网站都曾被黑客攻击,木马病毒也是频频爆发。
安全性是互联网最基础的特性。互联网的开放性决定了黑客攻击地点的不确定性,很难预防。而网络安全事关国家利益、社会发展和网民利益,保障互联网安全,是政府对互联网管理的第一要务。安全的互联网才能保障网民进行有价值的使用,才能促进互联网的健康发展。
互联网安全除了要从技术层面着手以外,更重要的还应当通过立法避免侵害互联网安全的事件发生,保障网络用户权益不受侵害,并对违法犯罪行为进行打击和惩处。例如,全国人大常委会于2009年初通过的刑法修正案(七)增加规定,非法侵入他人计算机信息系统获取数据,或对计算机信息系统实施非法控制,或为实施这类行为提供程序、工具,情节严重的,将追究刑事责任。
但总的来看,我国在反网络攻击方面的立法相对还比较滞后,立法层次不高,尚未形成完整的法律体系。比如说,计算机信息网络国际联网安全保护管理办法规定,制造和传播病毒是违法的。但目前对于木马、黑客程序等并没有清晰的概念界定,因此适用起来有一定局限。期待正在制定中的网络信息安全法能够解决这些问题。
其次,治理网络淫秽信息的有关法律还需要完善。中国的青少年网民已达1.2亿,如何保护他们免受淫秽色情等有害信息的侵害,始终是一个大问题。从世界范围来看,对内容涉及未成年人的淫秽信息予以特殊打击,突出对未成年人权益的保护,是各国的普遍做法。为体现对不满14周岁未成年人的特殊保护,此次“两高”的司法解释规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪的定罪量刑标准,在2004年的相关司法解释规定的数量、数额标准的基础上下调一半,以加大对此类犯罪的打击力度。
但这还远远不够,我国亟待制定未成年人网络保护法。我了解到,文化部以及地方文化部门已经准备对网络游戏进行分级管理。我认为,对互联网监管采取分级分类体制,并对受众进行区分是比较有效可行的,在此基础上,可考虑制定未成年人网络保护法。
最近一段时间,多个部门联合开展了整治手机和互联网传播淫秽色情信息专项行动。这一行动进一步完善了各机构的职能分工,取得了显著成效。但是执法成本比较高,从长远来看,必须建立稳定的常规的制度。国家可从近些年的扫黄打非活动中,适时总结经验将其上升为规范的法律制度。
记者:还有一个方面呢?
张平:还有就是数字版权的保护。互联网产业的核心其实就是数字内容产业,而知识产权法律关系则是串起这条产业链条的纽带。
每一种新型商务模式的诞生,总会触及现有版权保护之雷区,成为产业者难以言衷之痛。搜索引擎的诞生、交互式软件的应用、互联网电视的问世,都反映出数字版权保护的难题。数字版权保护横亘在互联网法治建设和互联网产业发展之间,实质上要解决的是版权、技术、商业模式之间的利益博弈和权益分配问题。
应当承认,数字环境下,基于版权的盈利模式和传播模式都已经发生了根本的改变。所以我认为,互联网知识产权保护应以积极促进文化产品的传播为方向,寻求有效可行的授权方式,以疏导而非阻止的方式,调整版权人、用户、产业集团、网络运营商之间的利益关系。这方面的法律法规应该以私法规范为主,多一些授权性规范,引导互联网产业走上健康发展之路。
北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部4名员工，因通过手机WAP业务传播淫秽图片，于2008年底被北京西城法院判处3到5年不等的有期徒刑。