论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性

２０００年１２月

现代法学

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ｊ蟹毯逸丘虹——————一№盘巴逝照避

文章编号：１００１—２３９７（２０００１０６－００５９—０４

２２．Ｎｏ．６

匦：幽

．专

论．

论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性

潘剑锋

（北京大学，北京１００８７１）

摘要：民事纠纷纷繁复杂．纠纷的性质不同、类型不同，解决民事纠纷的方式也应当有别，只有这样才能建立起一套合理的解央不同类型纠纷的体系，以堆采社套的稳定。同时，如何借鉴圉外的先进做法．创造解决纠纷的非诉语方式，也是司法改革的一个方向。

关ｔ词：民事纠纷；和解；调解；仲裁；诉讼；司法改革中田分类号：ＤＦ

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文献标识码：Ａ

对民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性的讨论，首

先有必要对社会生活中的民事纠纷的类别和特点有个基本的认识，并由此认识民事纠纷类别和特点对纠纷解决方

式选择的影响。

民事纠纷是社会生活中产生的一种矛盾，这种矛盾的产生，是源于不同的民事主体．对同一民事权利或民事权益有不同的看法或主张。【ｌ一民事纠纷的解决，可以通过当事人自己、社会及国家三种渠道。

由当事人自己解决民事纠纷，主要有避让与和解两种方式：

所谓避让，是指纠纷发生之后，一方当事人主动放弃

争执，从而使纠纷归于消灭的行为。避让的特点，在于一方主动的放弃争执，在程序上无作为的行为要求，在结果

上当事人争执的权利义务关系未发生变化。该外在行为的形成。有其内在的原因。避让的一方，一般是基于下列的一种或几种想法：（１）利他的心理，即基于一定的原因．对对方表示同情，谅解，尊重，从而放弃对对方的请求或满

足对方的请求。这种心理的产生，往往是基于双方曾有过

友好的关系，比如家庭关系，业务上长期的合作关系。（２）得不偿失的心理．即认为继续与对方纠缠还不如主动放弃争执．否则损失更大。这种心理的产生，往往是基于纠纷本身所涉及的利益较小，或者纠纷所涉及的问题较复杂，作出避让的一方对事实说不清楚，比如小额的财产纠纷，

或者争执的事实是年代久远的纠纷。（３）蔑视对方的心

理，即基于一定的原因，看不起对方而放弃了与对方的争执，所谓的“好男不跟女斗”就是这一心理的写照。这种心理的产生，往往是因为避让者自视清高。（４）畏惧对方的

心理，即基于对方的地位、势力或其他方面的能力而揣测自己不是对方的对手，从而主动放弃与对方的争执。这种

心理的产生，往往是因为双方的力量差距过于悬殊。在地

收曩日期１２０００—０６—２０

作者筒介：潘剑锋．男，北京大学法学院副教授。

万　

方数据位卑微者与地位高贵者之间，被领导与领导者之间．势力

弱小者与势力强大者之间等类型的纠纷中，前者就容易产生这种心理。

所谓和解，是指民事纠纷的双方当事人，就争执的问

题进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。和解的特

点，在于当事人双方有协商的愿望及进行协商的行为．在程序上简单、灵活、在结果上能充分反映当事人的意愿。和解愿望的形成和和解行为的进行，当事人的想法与避让中作出避让的一方当事人的想法有一定的相似之处．但所不同的是，这些想法．往往不再是一方的，而是双方的。概括起来，和解的形成．主要是基于双方当事人的如下想法：（１）体谅的心理，即基于一方或双方对对方主观情况的了

解，谅解了对方在纠纷中的过失或理解了对方提出的要求

的合理性，从而在一定的条件下，放弃或部分放弃对对方

的请求或者满足或部分满足对方的要求。这种心理的形

成．往往也是基于一方对另一方的同情、谅解、尊重。【２ｏ但与避让不同的是，它是在一方承认了自己的过失或一方较充分地了解了对方的困难处境的情形下形成的。（２）妥西的心理．即基于一定的原因，以牺牲一定的利益为利益为代价，换取另一部分利益的实现。所谓的“丢卒保车”，表现的都是这种心理。这种心理的形成，往往基于一方或双方在纠纷的解决过程中，对最终实现自己的主张没有绝对的把握。在事实不清、是非责任不明、法律关系较复杂的

纠纷中，当事人容易形成这样的心理。（３）认同的心理．即基于一定的原因．双方对争执的事实或法律问题在认识上趋于一致，从而达成共识。在因误会形成的纠纷或事实简

单、争执不大的纠纷中，当事人容易形成这种心理。

由社会介入解决民事纠纷，渠道主要也有两个：诉讼外调解和仲裁。

诉讼外调解，是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下，就争执的问题进行协商并达成协议的行为。诉讼外词解的特点，在于民事纠纷的双方当事人在协商解决纠

纷的过程中有第三方的介入，在程序上较灵活，在结果上．除了能较充分体现当事人的意愿外，还反映了第三方的劝

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现代法学

导作用。诉讼外调解之所以能成功，主要是基于当事人的如下心理或观念：（１）信赖第三方的心理，即基于一定的原

因，对主持调解的第三方表示信服，或认为第三方对双方

当事人之间的纠纷的看法及处理意见具有权威性。这种心理的产生，往往是依赖于第三方与双方当事人之间的在伦理上、情理上、行政上乃至事实上的服从与被服从的关系，比如，家长与家庭成员关系、师生关系、领导与被领导

关系等等。（２）“和为贵”的观念．即基于中国传统的儒家文化思想的影响，认为以相对平和的方式解决有关问题，

是符合社会道德规范的是值得提倡的。这种观念在中国社会根深蒂固，此乃诉讼外调解在中国社会源源流长的重要原因之一。此外．和解中的妥协心理，认同心理在诉讼外调解中也时有体现。

仲裁，是指民事纠纷的双方当事人达成协议．一致同意将争议提交第三方，由第三方对争议予以裁断的行为。仲裁的前提条件，是双方当事人有协议，且提交仲裁的事

项是法律允许仲裁的事项及促裁协议约定的仲裁机构客

观存在。与解决民事纠纷的其他方式相比较，仲裁有如下特点：（１）对象和范围的特定性，这表现在两方面：一是如上所述，依法律规定．涉及人身关系的民事纠纷不可适用仲裁的方式解决；二是仲裁只能就当事人约定的事项进行。这就意味着，并不是所有的民事纠纷都可以用仲裁的方式解决；仲裁裁决有时只能针对当事人之间纠纷中的某部分问题作出，而解决不了整个纠纷所涉及的所有问题。（２）程序的相对规范化，这主要表现为，在仲裁请求的提出．当事人就纠纷所涉及的有关事实和法律问题的陈述证据的提出及调查，仲裁员对争议的审理及判断等方面，都有较严格的程序规范。仲裁的公正性。程序的相对规范

化．也使得当事人利用该程序解决纠纷要较利用和解和诉

讼外调解付出更高的代价。（３）审理和裁决原则上不公开，即案件的审理和裁央的结果原则上不向社会和民众公

开。这是仲裁与诉讼最大的区别之一，从而也成为纠纷的当事人选择仲裁还是诉讼来解决纠纷所考虑的主要因素。这一特点，主要是基于保护当事人的商业秘密的需要，以及将纠纷给当事人在社会上造成的负面影响减少到最小的程度。社会实践中，许多商业机构选择仲裁而非诉讼来

解决纠纷，往往就是基于对仲裁的这一特点的考虑。（４）过程与结果既与当事人的意愿相联系，又与国家的司法制度密切相关。这主要表现在以下两方面：一方面，当事人在仲裁过程中，可以比较自由地充分反映自己的意愿，如

果双方达成共识，仲裁的裁决原则上可以按当事人的意愿作出；另一方面，当事人可以利用国家的司法制度，在仲裁

过程中和仲裁结果上来维护自己的合法利益，比如，在仲裁过程中可以申请财产保全，在仲裁裁决作出后，可以向

有关法院申请执行仲裁裁决或申请撤消仲裁裁决。仲裁

的这一特点，对那些希望在纠纷的解决过程中不要太伤害

双方当事人的感情，但又希望纠纷的解决结果的实现能有

６０

万　

方数据法律手段作保障的当事人来说．是有相当的吸引力的。

仲裁除了有上述特点外，仲裁员一般都是具有专业知

识的人士，这一点与其他解决民事纠纷方式中的有关人员也有所不同，从而使得仲裁在解决某些涉及较强的专业知识的纠纷时，较其他解决民事纠纷的方式具有相当的优势。对专业性强的纠纷．当事人愿意选择仲裁．往往就是基于对仲裁所具有的这一特点的考虑。

国家介入民事纠纷的解决方式则是民事诉讼。作为一种解决民事纠纷的方式，诉讼是指法院在民事纠纷的双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，就民事案件进行审理和作出裁判的行为。与其他解决民事纠纷的方式相比．诉讼具有如下特点：（１）纠纷的解决者是代表国家的法院。这主要表现为在诉讼的过程中．法院是诉讼的指挥者和主持者．是纠纷的裁判者。由国家介入民事纠纷的解决．意味着纠纷的解决过程和纠纷的解决结果反映的主要是国家的意志，当事人的意志对纠纷解决的影响被削弱．纠纷

解决结果的合法性，使得在其他纠纷解决方式中发挥重要

作用的一些传统观念、社会道德及在一定区域或群体中发挥重要作用的一些传统观念、社会道德及在一定区域或群体中被认可但不合法的“情理”在诉讼中丧失了影响力。（２）纠纷的解决过程有严格的程序。这主要表现为，从当

事人提出解决纠纷的请求．到法院对纠纷事实的调查．以

及法院对纠纷所涉及的事实的判断与对纠纷解决的法律的适用，均有一系列系统的步骤和程式。这一特点．是服务于法院查明纠纷所涉及的事实的需要．也是向社会显示法院代表国家公正解决民事纠纷的必然要求。（３）纠纷的解决以国家的强制力作为后盾。口。这主要表现为，在诉讼过程中，法院有权对防碍民事诉讼秩序行为的行为人采取强制措施．在必要时适用先行给付和财产保全制度，在当

事人不履行法院判决时，根据当事人的申请或法院衣职权

采取执行措施，等等。这一特点，体现了国家解决纠纷的权威性、合法性规范性和强制性的特点，使得对抗性较强、矛盾较尖锐，冲突较激烈的纠纷通过诉讼的渠道来解决，成为当事人通常一种选择。

不难发现，民事纠纷的形成，总的来讲．都是因为同的

民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生了争执，但就具体而言．由于民事纠纷主体之间的关系不同、争执发生的原因不同、争执所涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律的性质不同等等．而形成了不同类型的民事

纠纷。而作为解决民事纠纷的手段，也因参加解决纠纷的主体不同用于解决纠纷的程序不同纠纷解决的结果所反

映的意志不同，而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式。作为社会问题的民事纠纷，要在社会生活中的到有效的解决，就需要有针对其特点的能与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷的解决方式的存在。

基于上述认识．我们可以得出如下结论：

潘剑锋：论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性

第一，不同类型的民事纠纷要求不同的民事纠纷的解决方式米解决．民事纠纷的有效解决，在于民事纠纷解决方式的特点能与民事纠纷的特点相适应。

如本文第二节所述，民事纠纷因构成纠纷的有关因素不同，而形成不同的类型，与解决不同类型民事纠纷相适

应的是不同形式的解决民事纠纷的方式，相对而言．某一

类民事纠纷，比较适用于某～类民事纠纷的解决方式来解决。

因此，不能认为选择法律手段来解决民事纠纷就是最

好的选择。不能简单地认为运用法律手段来维护自己的

合法权益，就是法律意识强。真正的法律意识强，应当是恰当地应用法律手段来维护自己的合法利益。

第二，不同的民事纠纷的解决方式，是为解决不同类型的民事纠纷而设立的，在消除纠纷解决争议这一目的

上．各类民事纠纷的解决方式是相同的，但在具体的民事

纠纷的解决过程中，不同的解决民事纠纷的方式，则发挥着不一定相同的作用。

各类民事纠纷的解决方式．都有自己的特点，解决民

事纠纷的功能各有侧重．在适用的基础和所付出的代价方

面也有所不同。比如，避让的方式，能消灭民事纠纷于形之中，但它的适用，得以民事纠纷的一方当事人有放弃争执的意愿为基础；和解的方式，其结果一般能为双方当事人所满意．但它的适用，得以双方当事人的合意为条件；调解的方式，有比较好的社会效果，但其是否成功，往往与双方当事人与调解的主持者之间的关系密切相关；仲裁无疑是解决那些专业性比较强，纠纷涉及商业秘密，以及当事人不希望纠纷的解决公开化的民事纠纷的好办法，它的适用，与纠纷的性质及当事人的意愿密切相关；诉讼则可以满足那些纠纷的解决在事实问题和法律问题都要搞得一清二楚的当事人的要求，但它得以花费双方当事人及国家相当的人力财力和时间作为代价。

因此，笼统地说．某种解决民事纠纷的方式是解决民事纠纷的最好的最合适的方式，是不科学的。我们在强词各类民事纠纷解决民事纠纷过程中所具有的不同的功能．它们在解决民事纠纷中所发挥的不同作用，认识到它们相互之间的不可替代性．以正确地理解他们在社会生活中的地位和作用。另一方面，我们还应当注意研究各类民事纠纷解决方式之间的联系性，比如，当用和解或调解的方式无法解决纠纷的时候．诉讼为纠纷的最终解决提供了保障；而从另一个角度看，诉讼的高成本和程序的相对复杂

性，对当事人选择以非诉讼的解决民事纠纷的方式来解决

民事纠纷又有着实质性的影响。至于在仲裁制度中借助诉讼的有关制度来保障仲裁的有效性和权威性，以及在诉讼制度中溶人其它解决民事纠纷方式的有关内容，在许多国家的立法中也多有表现。这些表现都说明各类民事纠

纷的解决方式相互之间的影响和作用。

第三，当事人要求解决民事纠纷的主观目的，对当事

万　

方数据人选择解决民事纠纷的方式，具有至关熏要的影响。

通过以上两点的分析，我们可以说，仅就解决民事纠纷中双方当事人的争执而言．针对该类民事纠纷的特点而

设立的民事纠纷的解决方式，适用于这类民事纠纷的解决是最有效的或者说是最好的，但是，基于民事权利的可处分性，当事人有权决定采取何种方式来解决民事纠纷。在

这样的情形下．民事纠纷的当事人要求解决民事纠纷的主

观目的，对民事纠纷解决方式的选择．有着至关重要的影

响．有时这一影响具有决定性的意义。

一般而言．解决民事纠纷．目的在于消除双方的争议．使有关的法律权利或义务确定下来。［４］但是，在社会生活中，由于民事主体价值观念文化水平、社会经历、社会地位、经济能力等等因素的不同．使得他们在要求解决民事纠纷的主观目的上有所不同。因此，在不少情况下，解决民事纠纷，当事人的目的，就不仅仅是消除双方的争议，而还有其他的目的要求。比如．有为了所谓的“争口气”或者“出口气”而打官司的，不为了给对方增加麻烦或所谓的要

对方身败名裂而打官司的，有为了借打官司之名来提高自

己的知名度的，还有言称是为了提高人们的法制观念，实现社会正义而打官司的，等等，上述这些目的．除了最后一种外，都背离了解决民事纠纷目的初衷．但解决民事纠纷的结果，在不少的情况下，从客观效果上讲，确实又能符合某些当事人通过民事纠纷的解决来实现七述目的的主观愿望。在这种情况下，对民事纠纷解决方式的选择．起决定因素的就不是民事纠纷的特点与解奂民事纠纷的方式的特点的相适应性了，而是当事人的主观意愿。这一点，

也是我们在讨论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性时，应当认识到的。

与民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性相关的另一个话题，是与司法改革有关的。这就是司法改革与民事纠纷解决方式制度化的关系问题。

司法改革涉及面相当广．而其核心内容是有关司法制度的变革，在各类司法制度的改革过程中，目前又以民事审判方式的改革最为引人注目。在对民事审判方式改革的讨论过程中，无论是学术界，还是实践部门，都把焦点集中在民事诉讼制度改革的问题上，而很少有人对与民事诉讼密切相关的非诉讼解决民事纠纷的有关制度作讨论。而实际上．这些非诉讼解决民事纠纷的有关制度与司法改革是有很密切的关联的。

之所以要进行司法改革，一个主要的原由．是Ｉ：ｔ益增长的各类案件使得司法机关不堪重负。司法改革的目的之一就是通过对有关司法制度的完善和加强司法队伍的建设来提高司法的效率，民事审判方式改革的目的之一也在于此。笔者并不否认对有关制度的完善和加强司法队伍的建设是中国司法改革的关键，但是，笔者在考虑司法改革问题时．常常产生这样的疑虑：假设我们的有关司法

６１

现代法学

制度已经相当完善了，我们的司法队伍无论是数量上还是

质量上都得到比较充分的加强了，那我们现在所面ｌ临的司法机关不堪重负的现象到底能有多大的改观？为此，我们

适合于其解决的民事纠纷解决方式来解决，并由此产生高效率地解决民事纠纷的效应。另一方面，我们还应当在总

结我们自己经验的同时，借鉴国外的一些先进经验．设立一些我们现在还没有。但是在实践中可能会的发挥作用的解决民事纠纷的方式。比如，美国所实行的小型审理、

要付出多少的人力、财力和时间？我们能否在进行司法改

革的同时，通过其他的有效渠道，来减轻司法的负担呢？对前两个问题，笔者思考的结果、结论是相对消极的。因此．无论是老牌资本主义的美国，还是兼容英美法和大陆

早期中立评价和简易陪审团审判等做法。值得借鉴．因为这些做法在美国对处理离婚案件、邻里小事、医疗事故诉

请、环境争端、产品责任直至复杂的多方的涉及数以亿美

法的日本，最近几乎都在进行司法改革．原由之一也是司

法机关不堪重负。‘５１与中国相比较，在他们进行司法改革，他们的有关司法制度是较完善的，司法队伍无论是质量上还是数量上也是较强的，但同样面临司法负担过重的问

元计的商务案件都发挥了作用。日本最近倡导的由律师协会的律师组成仲裁庭，负责仲裁消费者与商家之间的纠

纷的做法也值得我们参考。ｏ

可以肯定地说，非诉讼解决民事纠纷方式的制度化以及进一步的发展，是减轻司法负担的一个有效途径：因此．如果我们希望司法改革的步伐能够加快，效果能够更好，那么，强调解决民事纠纷方式与民事纠纷的适应性。完

题。就我们的司法制度和司法队伍所具有的水平，不是一朝一夕能实现的：我们的观念、人员素质和经济能力都相

当的有限。因此，对司法制度进行改革，只改革制度和加强队伍建设是不够的，要从根本上减轻司法负担，就应该在着眼司法改革的同时．考虑进一步发挥与司法制度具有类似功能的制度的作用，途径之一，就是充分利用除诉讼

善和健全我们的非诉讼解决民事纠纷的方式则是不可或

缺的。

之外的各类民事纠纷解决方式来解决社会生活中的民事

纠纷，因为这些方式在消灭民事争议上与诉讼具有相同或

参考文献：

［１］［２］［３１柴发邦．中国民事诉讼法学［Ｍ］北京：中国人民公安大学出版社．１９９２．１３—１５，２０，２４

［４）答口安平程序的正义与诉讼［Ｍ］北京：中国敢法大学出版

牡．１９９６，４２—４３，

类似的功能，而且从原理上讲，对某些民事纠纷以非诉讼的方式来解决，在问题解决的适应性上甚至较司法解决更

为适当。

为此，一方面，我们应当充分发挥我们现有的非诉讼的解决纠纷的方式的作用，考虑到各类民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性．尽量让各类民事纠纷都能适用比较

（５］日车最高拽判所１９９９年１２月８日的报告．２１世纪的司法制

度的思考——裁判所对司法改革的基本簧法［Ｒ］

ＯｎｔｈｅＣｏｈｅｒｅｎｃｙｂｅｔｗｗｅｅｎｔｈｅＣｉｖｉｌＤｉｓｐｕｔｅ

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Ｗｏｒｄｓ：ＣｉｖｉｌＤｉｓｐｕｔｅｓ；Ｃｏｎｃｉｌｌａｔ．ｉｏｎ；Ｍｅｄｉａｔｉｏｎ；Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ；ＣｉｖｉｌＰ／１ｘ划ｔ／ｒｅ

本文责任壤■：＿：．盎氏

①小型审判．即在中立第三人即顾问之前，通过个人的简略的聆汛．帮助有限公司之间或有限公司与政府之间商定协议。如果双方代表石能在这过程之后选戚协议，则由顾问对该案件提出拘柬性意见片告知将来审判腱可能导致的结果，然后双方利用这个咨询制订协议。

驻期中立评价，即一个独立的第三人即评价人听取争端双方的意见．评价人考虑案件的难度和每一方当事人的责任．提出其观点，努力帮助双方小通过审判而解决争端。

简易陪审团审判，即由模拟陪审团作出非拘束性的案件评价。律帅出席并在陪审团目前分析综合他们对辩论的看法，然后讨论和

报告关于责任及损害赔偿费的藏决推荐。律师饺允许向陪审团提出关于裁决的询问，其后并被鼓励开始直接解决同题的讨论。

②据日本新泻大学法学龆国粹知史教授介绍，针对日本目前司法负担过重的情况．日本律师协会的律师组成仲裁庭，负责对消费者与商家之问的买卖纠纷的仲裁。是否选择律师组成的仲藏庭仲裁，由当事人自己决定。ｉｉｉｉ在社会实践中．清费者往往因纠纷所够及的数额不太而不愿去进行诉讼．而商定则为了表明自己的声誉．也愿意选择律师组成的仲裁庭进行仲裁。因此．１３本所采取的这一解决特定民事纠纷的解决民事纠纷的方式受到消费者和商家的普遍炊迎。

万方数据　

论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

潘剑锋

北京大学,北京 100871现代法学

MODERN LAW SCIENCE2000,22(6)10次

参考文献(3条)

1.日本最高裁判所1999年12月8日的报告.21世纪的司法制度的思考-裁判所对司法改革的基本看法2.谷口安平 程序的正义与诉讼 19963.柴发邦 中国民事诉讼法学 1992

本文读者也读过(1条)

1. 潘剑锋 衔接与协调:民事诉讼法中相关制度的整合[期刊论文]-河南社会科学2011(5)

引证文献(10条)

1.程曙明.陈玉莲.沈旸 我国司法规律的谦抑主义——以替代性纠纷解决机制为视角[期刊论文]-西南政法大学学报 2010(5)

2.田武汉.李虹 浅析双轨鉴定并存对医患纠纷和医疗环境的影响[期刊论文]-现代医院 2010(2)3.刘佳 农民对纠纷解决机制的选择偏好及成因[期刊论文]-西部法学评论 2009(5)4.林文学 医疗纠纷协商解决机制的完善[期刊论文]-中国医院管理 2008(7)5.张居盛.彭泽虎 新农村多元化纠纷解决机制[期刊论文]-安徽农业科学 2008(23)6.贺张翡 消费者纠纷解决机制研究[学位论文]硕士 2006

7.周明海.周旭霞 农村民事纠纷解决机制之完善[期刊论文]-安庆师范学院学报（社会科学版） 2005(4)8.孙冕 乡土社会民事纠纷解决机制的法社会学研究[学位论文]硕士 20059.孙敏洁 论美国法院附设ADR[学位论文]硕士 2005

10.潘剑锋.陈福勇 论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式[期刊论文]-政法论坛-中国政法大学学报 2004(3)

本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_xdfx200006014.aspx

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论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性

潘剑锋

（北京大学，北京１００８７１）

摘要：民事纠纷纷繁复杂．纠纷的性质不同、类型不同，解决民事纠纷的方式也应当有别，只有这样才能建立起一套合理的解央不同类型纠纷的体系，以堆采社套的稳定。同时，如何借鉴圉外的先进做法．创造解决纠纷的非诉语方式，也是司法改革的一个方向。

关ｔ词：民事纠纷；和解；调解；仲裁；诉讼；司法改革中田分类号：ＤＦ

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文献标识码：Ａ

对民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性的讨论，首

先有必要对社会生活中的民事纠纷的类别和特点有个基本的认识，并由此认识民事纠纷类别和特点对纠纷解决方

式选择的影响。

民事纠纷是社会生活中产生的一种矛盾，这种矛盾的产生，是源于不同的民事主体．对同一民事权利或民事权益有不同的看法或主张。【ｌ一民事纠纷的解决，可以通过当事人自己、社会及国家三种渠道。

由当事人自己解决民事纠纷，主要有避让与和解两种方式：

所谓避让，是指纠纷发生之后，一方当事人主动放弃

争执，从而使纠纷归于消灭的行为。避让的特点，在于一方主动的放弃争执，在程序上无作为的行为要求，在结果

上当事人争执的权利义务关系未发生变化。该外在行为的形成。有其内在的原因。避让的一方，一般是基于下列的一种或几种想法：（１）利他的心理，即基于一定的原因．对对方表示同情，谅解，尊重，从而放弃对对方的请求或满

足对方的请求。这种心理的产生，往往是基于双方曾有过

友好的关系，比如家庭关系，业务上长期的合作关系。（２）得不偿失的心理．即认为继续与对方纠缠还不如主动放弃争执．否则损失更大。这种心理的产生，往往是基于纠纷本身所涉及的利益较小，或者纠纷所涉及的问题较复杂，作出避让的一方对事实说不清楚，比如小额的财产纠纷，

或者争执的事实是年代久远的纠纷。（３）蔑视对方的心

理，即基于一定的原因，看不起对方而放弃了与对方的争执，所谓的“好男不跟女斗”就是这一心理的写照。这种心理的产生，往往是因为避让者自视清高。（４）畏惧对方的

心理，即基于对方的地位、势力或其他方面的能力而揣测自己不是对方的对手，从而主动放弃与对方的争执。这种

心理的产生，往往是因为双方的力量差距过于悬殊。在地

收曩日期１２０００—０６—２０

作者筒介：潘剑锋．男，北京大学法学院副教授。

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方数据位卑微者与地位高贵者之间，被领导与领导者之间．势力

弱小者与势力强大者之间等类型的纠纷中，前者就容易产生这种心理。

所谓和解，是指民事纠纷的双方当事人，就争执的问

题进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。和解的特

点，在于当事人双方有协商的愿望及进行协商的行为．在程序上简单、灵活、在结果上能充分反映当事人的意愿。和解愿望的形成和和解行为的进行，当事人的想法与避让中作出避让的一方当事人的想法有一定的相似之处．但所不同的是，这些想法．往往不再是一方的，而是双方的。概括起来，和解的形成．主要是基于双方当事人的如下想法：（１）体谅的心理，即基于一方或双方对对方主观情况的了

解，谅解了对方在纠纷中的过失或理解了对方提出的要求

的合理性，从而在一定的条件下，放弃或部分放弃对对方

的请求或者满足或部分满足对方的要求。这种心理的形

成．往往也是基于一方对另一方的同情、谅解、尊重。【２ｏ但与避让不同的是，它是在一方承认了自己的过失或一方较充分地了解了对方的困难处境的情形下形成的。（２）妥西的心理．即基于一定的原因，以牺牲一定的利益为利益为代价，换取另一部分利益的实现。所谓的“丢卒保车”，表现的都是这种心理。这种心理的形成，往往基于一方或双方在纠纷的解决过程中，对最终实现自己的主张没有绝对的把握。在事实不清、是非责任不明、法律关系较复杂的

纠纷中，当事人容易形成这样的心理。（３）认同的心理．即基于一定的原因．双方对争执的事实或法律问题在认识上趋于一致，从而达成共识。在因误会形成的纠纷或事实简

单、争执不大的纠纷中，当事人容易形成这种心理。

由社会介入解决民事纠纷，渠道主要也有两个：诉讼外调解和仲裁。

诉讼外调解，是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下，就争执的问题进行协商并达成协议的行为。诉讼外词解的特点，在于民事纠纷的双方当事人在协商解决纠

纷的过程中有第三方的介入，在程序上较灵活，在结果上．除了能较充分体现当事人的意愿外，还反映了第三方的劝

５Ｑ

现代法学

导作用。诉讼外调解之所以能成功，主要是基于当事人的如下心理或观念：（１）信赖第三方的心理，即基于一定的原

因，对主持调解的第三方表示信服，或认为第三方对双方

当事人之间的纠纷的看法及处理意见具有权威性。这种心理的产生，往往是依赖于第三方与双方当事人之间的在伦理上、情理上、行政上乃至事实上的服从与被服从的关系，比如，家长与家庭成员关系、师生关系、领导与被领导

关系等等。（２）“和为贵”的观念．即基于中国传统的儒家文化思想的影响，认为以相对平和的方式解决有关问题，

是符合社会道德规范的是值得提倡的。这种观念在中国社会根深蒂固，此乃诉讼外调解在中国社会源源流长的重要原因之一。此外．和解中的妥协心理，认同心理在诉讼外调解中也时有体现。

仲裁，是指民事纠纷的双方当事人达成协议．一致同意将争议提交第三方，由第三方对争议予以裁断的行为。仲裁的前提条件，是双方当事人有协议，且提交仲裁的事

项是法律允许仲裁的事项及促裁协议约定的仲裁机构客

观存在。与解决民事纠纷的其他方式相比较，仲裁有如下特点：（１）对象和范围的特定性，这表现在两方面：一是如上所述，依法律规定．涉及人身关系的民事纠纷不可适用仲裁的方式解决；二是仲裁只能就当事人约定的事项进行。这就意味着，并不是所有的民事纠纷都可以用仲裁的方式解决；仲裁裁决有时只能针对当事人之间纠纷中的某部分问题作出，而解决不了整个纠纷所涉及的所有问题。（２）程序的相对规范化，这主要表现为，在仲裁请求的提出．当事人就纠纷所涉及的有关事实和法律问题的陈述证据的提出及调查，仲裁员对争议的审理及判断等方面，都有较严格的程序规范。仲裁的公正性。程序的相对规范

化．也使得当事人利用该程序解决纠纷要较利用和解和诉

讼外调解付出更高的代价。（３）审理和裁决原则上不公开，即案件的审理和裁央的结果原则上不向社会和民众公

开。这是仲裁与诉讼最大的区别之一，从而也成为纠纷的当事人选择仲裁还是诉讼来解决纠纷所考虑的主要因素。这一特点，主要是基于保护当事人的商业秘密的需要，以及将纠纷给当事人在社会上造成的负面影响减少到最小的程度。社会实践中，许多商业机构选择仲裁而非诉讼来

解决纠纷，往往就是基于对仲裁的这一特点的考虑。（４）过程与结果既与当事人的意愿相联系，又与国家的司法制度密切相关。这主要表现在以下两方面：一方面，当事人在仲裁过程中，可以比较自由地充分反映自己的意愿，如

果双方达成共识，仲裁的裁决原则上可以按当事人的意愿作出；另一方面，当事人可以利用国家的司法制度，在仲裁

过程中和仲裁结果上来维护自己的合法利益，比如，在仲裁过程中可以申请财产保全，在仲裁裁决作出后，可以向

有关法院申请执行仲裁裁决或申请撤消仲裁裁决。仲裁

的这一特点，对那些希望在纠纷的解决过程中不要太伤害

双方当事人的感情，但又希望纠纷的解决结果的实现能有

６０

万　

方数据法律手段作保障的当事人来说．是有相当的吸引力的。

仲裁除了有上述特点外，仲裁员一般都是具有专业知

识的人士，这一点与其他解决民事纠纷方式中的有关人员也有所不同，从而使得仲裁在解决某些涉及较强的专业知识的纠纷时，较其他解决民事纠纷的方式具有相当的优势。对专业性强的纠纷．当事人愿意选择仲裁．往往就是基于对仲裁所具有的这一特点的考虑。

国家介入民事纠纷的解决方式则是民事诉讼。作为一种解决民事纠纷的方式，诉讼是指法院在民事纠纷的双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，就民事案件进行审理和作出裁判的行为。与其他解决民事纠纷的方式相比．诉讼具有如下特点：（１）纠纷的解决者是代表国家的法院。这主要表现为在诉讼的过程中．法院是诉讼的指挥者和主持者．是纠纷的裁判者。由国家介入民事纠纷的解决．意味着纠纷的解决过程和纠纷的解决结果反映的主要是国家的意志，当事人的意志对纠纷解决的影响被削弱．纠纷

解决结果的合法性，使得在其他纠纷解决方式中发挥重要

作用的一些传统观念、社会道德及在一定区域或群体中发挥重要作用的一些传统观念、社会道德及在一定区域或群体中被认可但不合法的“情理”在诉讼中丧失了影响力。（２）纠纷的解决过程有严格的程序。这主要表现为，从当

事人提出解决纠纷的请求．到法院对纠纷事实的调查．以

及法院对纠纷所涉及的事实的判断与对纠纷解决的法律的适用，均有一系列系统的步骤和程式。这一特点．是服务于法院查明纠纷所涉及的事实的需要．也是向社会显示法院代表国家公正解决民事纠纷的必然要求。（３）纠纷的解决以国家的强制力作为后盾。口。这主要表现为，在诉讼过程中，法院有权对防碍民事诉讼秩序行为的行为人采取强制措施．在必要时适用先行给付和财产保全制度，在当

事人不履行法院判决时，根据当事人的申请或法院衣职权

采取执行措施，等等。这一特点，体现了国家解决纠纷的权威性、合法性规范性和强制性的特点，使得对抗性较强、矛盾较尖锐，冲突较激烈的纠纷通过诉讼的渠道来解决，成为当事人通常一种选择。

不难发现，民事纠纷的形成，总的来讲．都是因为同的

民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生了争执，但就具体而言．由于民事纠纷主体之间的关系不同、争执发生的原因不同、争执所涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律的性质不同等等．而形成了不同类型的民事

纠纷。而作为解决民事纠纷的手段，也因参加解决纠纷的主体不同用于解决纠纷的程序不同纠纷解决的结果所反

映的意志不同，而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式。作为社会问题的民事纠纷，要在社会生活中的到有效的解决，就需要有针对其特点的能与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷的解决方式的存在。

基于上述认识．我们可以得出如下结论：

潘剑锋：论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性

第一，不同类型的民事纠纷要求不同的民事纠纷的解决方式米解决．民事纠纷的有效解决，在于民事纠纷解决方式的特点能与民事纠纷的特点相适应。

如本文第二节所述，民事纠纷因构成纠纷的有关因素不同，而形成不同的类型，与解决不同类型民事纠纷相适

应的是不同形式的解决民事纠纷的方式，相对而言．某一

类民事纠纷，比较适用于某～类民事纠纷的解决方式来解决。

因此，不能认为选择法律手段来解决民事纠纷就是最

好的选择。不能简单地认为运用法律手段来维护自己的

合法权益，就是法律意识强。真正的法律意识强，应当是恰当地应用法律手段来维护自己的合法利益。

第二，不同的民事纠纷的解决方式，是为解决不同类型的民事纠纷而设立的，在消除纠纷解决争议这一目的

上．各类民事纠纷的解决方式是相同的，但在具体的民事

纠纷的解决过程中，不同的解决民事纠纷的方式，则发挥着不一定相同的作用。

各类民事纠纷的解决方式．都有自己的特点，解决民

事纠纷的功能各有侧重．在适用的基础和所付出的代价方

面也有所不同。比如，避让的方式，能消灭民事纠纷于形之中，但它的适用，得以民事纠纷的一方当事人有放弃争执的意愿为基础；和解的方式，其结果一般能为双方当事人所满意．但它的适用，得以双方当事人的合意为条件；调解的方式，有比较好的社会效果，但其是否成功，往往与双方当事人与调解的主持者之间的关系密切相关；仲裁无疑是解决那些专业性比较强，纠纷涉及商业秘密，以及当事人不希望纠纷的解决公开化的民事纠纷的好办法，它的适用，与纠纷的性质及当事人的意愿密切相关；诉讼则可以满足那些纠纷的解决在事实问题和法律问题都要搞得一清二楚的当事人的要求，但它得以花费双方当事人及国家相当的人力财力和时间作为代价。

因此，笼统地说．某种解决民事纠纷的方式是解决民事纠纷的最好的最合适的方式，是不科学的。我们在强词各类民事纠纷解决民事纠纷过程中所具有的不同的功能．它们在解决民事纠纷中所发挥的不同作用，认识到它们相互之间的不可替代性．以正确地理解他们在社会生活中的地位和作用。另一方面，我们还应当注意研究各类民事纠纷解决方式之间的联系性，比如，当用和解或调解的方式无法解决纠纷的时候．诉讼为纠纷的最终解决提供了保障；而从另一个角度看，诉讼的高成本和程序的相对复杂

性，对当事人选择以非诉讼的解决民事纠纷的方式来解决

民事纠纷又有着实质性的影响。至于在仲裁制度中借助诉讼的有关制度来保障仲裁的有效性和权威性，以及在诉讼制度中溶人其它解决民事纠纷方式的有关内容，在许多国家的立法中也多有表现。这些表现都说明各类民事纠

纷的解决方式相互之间的影响和作用。

第三，当事人要求解决民事纠纷的主观目的，对当事

万　

方数据人选择解决民事纠纷的方式，具有至关熏要的影响。

通过以上两点的分析，我们可以说，仅就解决民事纠纷中双方当事人的争执而言．针对该类民事纠纷的特点而

设立的民事纠纷的解决方式，适用于这类民事纠纷的解决是最有效的或者说是最好的，但是，基于民事权利的可处分性，当事人有权决定采取何种方式来解决民事纠纷。在

这样的情形下．民事纠纷的当事人要求解决民事纠纷的主

观目的，对民事纠纷解决方式的选择．有着至关重要的影

响．有时这一影响具有决定性的意义。

一般而言．解决民事纠纷．目的在于消除双方的争议．使有关的法律权利或义务确定下来。［４］但是，在社会生活中，由于民事主体价值观念文化水平、社会经历、社会地位、经济能力等等因素的不同．使得他们在要求解决民事纠纷的主观目的上有所不同。因此，在不少情况下，解决民事纠纷，当事人的目的，就不仅仅是消除双方的争议，而还有其他的目的要求。比如．有为了所谓的“争口气”或者“出口气”而打官司的，不为了给对方增加麻烦或所谓的要

对方身败名裂而打官司的，有为了借打官司之名来提高自

己的知名度的，还有言称是为了提高人们的法制观念，实现社会正义而打官司的，等等，上述这些目的．除了最后一种外，都背离了解决民事纠纷目的初衷．但解决民事纠纷的结果，在不少的情况下，从客观效果上讲，确实又能符合某些当事人通过民事纠纷的解决来实现七述目的的主观愿望。在这种情况下，对民事纠纷解决方式的选择．起决定因素的就不是民事纠纷的特点与解奂民事纠纷的方式的特点的相适应性了，而是当事人的主观意愿。这一点，

也是我们在讨论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性时，应当认识到的。

与民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性相关的另一个话题，是与司法改革有关的。这就是司法改革与民事纠纷解决方式制度化的关系问题。

司法改革涉及面相当广．而其核心内容是有关司法制度的变革，在各类司法制度的改革过程中，目前又以民事审判方式的改革最为引人注目。在对民事审判方式改革的讨论过程中，无论是学术界，还是实践部门，都把焦点集中在民事诉讼制度改革的问题上，而很少有人对与民事诉讼密切相关的非诉讼解决民事纠纷的有关制度作讨论。而实际上．这些非诉讼解决民事纠纷的有关制度与司法改革是有很密切的关联的。

之所以要进行司法改革，一个主要的原由．是Ｉ：ｔ益增长的各类案件使得司法机关不堪重负。司法改革的目的之一就是通过对有关司法制度的完善和加强司法队伍的建设来提高司法的效率，民事审判方式改革的目的之一也在于此。笔者并不否认对有关制度的完善和加强司法队伍的建设是中国司法改革的关键，但是，笔者在考虑司法改革问题时．常常产生这样的疑虑：假设我们的有关司法

６１

现代法学

制度已经相当完善了，我们的司法队伍无论是数量上还是

质量上都得到比较充分的加强了，那我们现在所面ｌ临的司法机关不堪重负的现象到底能有多大的改观？为此，我们

适合于其解决的民事纠纷解决方式来解决，并由此产生高效率地解决民事纠纷的效应。另一方面，我们还应当在总

结我们自己经验的同时，借鉴国外的一些先进经验．设立一些我们现在还没有。但是在实践中可能会的发挥作用的解决民事纠纷的方式。比如，美国所实行的小型审理、

要付出多少的人力、财力和时间？我们能否在进行司法改

革的同时，通过其他的有效渠道，来减轻司法的负担呢？对前两个问题，笔者思考的结果、结论是相对消极的。因此．无论是老牌资本主义的美国，还是兼容英美法和大陆

早期中立评价和简易陪审团审判等做法。值得借鉴．因为这些做法在美国对处理离婚案件、邻里小事、医疗事故诉

请、环境争端、产品责任直至复杂的多方的涉及数以亿美

法的日本，最近几乎都在进行司法改革．原由之一也是司

法机关不堪重负。‘５１与中国相比较，在他们进行司法改革，他们的有关司法制度是较完善的，司法队伍无论是质量上还是数量上也是较强的，但同样面临司法负担过重的问

元计的商务案件都发挥了作用。日本最近倡导的由律师协会的律师组成仲裁庭，负责仲裁消费者与商家之间的纠

纷的做法也值得我们参考。ｏ

可以肯定地说，非诉讼解决民事纠纷方式的制度化以及进一步的发展，是减轻司法负担的一个有效途径：因此．如果我们希望司法改革的步伐能够加快，效果能够更好，那么，强调解决民事纠纷方式与民事纠纷的适应性。完

题。就我们的司法制度和司法队伍所具有的水平，不是一朝一夕能实现的：我们的观念、人员素质和经济能力都相

当的有限。因此，对司法制度进行改革，只改革制度和加强队伍建设是不够的，要从根本上减轻司法负担，就应该在着眼司法改革的同时．考虑进一步发挥与司法制度具有类似功能的制度的作用，途径之一，就是充分利用除诉讼

善和健全我们的非诉讼解决民事纠纷的方式则是不可或

缺的。

之外的各类民事纠纷解决方式来解决社会生活中的民事

纠纷，因为这些方式在消灭民事争议上与诉讼具有相同或

参考文献：

［１］［２］［３１柴发邦．中国民事诉讼法学［Ｍ］北京：中国人民公安大学出版社．１９９２．１３—１５，２０，２４

［４）答口安平程序的正义与诉讼［Ｍ］北京：中国敢法大学出版

牡．１９９６，４２—４３，

类似的功能，而且从原理上讲，对某些民事纠纷以非诉讼的方式来解决，在问题解决的适应性上甚至较司法解决更

为适当。

为此，一方面，我们应当充分发挥我们现有的非诉讼的解决纠纷的方式的作用，考虑到各类民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性．尽量让各类民事纠纷都能适用比较

（５］日车最高拽判所１９９９年１２月８日的报告．２１世纪的司法制

度的思考——裁判所对司法改革的基本簧法［Ｒ］

ＯｎｔｈｅＣｏｈｅｒｅｎｃｙｂｅｔｗｗｅｅｎｔｈｅＣｉｖｉｌＤｉｓｐｕｔｅ

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（ＰｅｋｉｎｇＶｎｉｖｅｍｉｔｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１００８７１）

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８０

ｔｈａｔｔｈｅｓｏｃｉａｌｓｔａｂｌｅｎｅｓｓｃ∞ｂｅｇｏｔ．Ｆｕｒｔｈｅｍ∞ｒｅ．ｉｔｉｓａｌｓｏｔｈｅｄｉｒｅｃｔｉｏｎｏｆ

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Ｗｏｒｄｓ：ＣｉｖｉｌＤｉｓｐｕｔｅｓ；Ｃｏｎｃｉｌｌａｔ．ｉｏｎ；Ｍｅｄｉａｔｉｏｎ；Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ；ＣｉｖｉｌＰ／１ｘ划ｔ／ｒｅ

本文责任壤■：＿：．盎氏

①小型审判．即在中立第三人即顾问之前，通过个人的简略的聆汛．帮助有限公司之间或有限公司与政府之间商定协议。如果双方代表石能在这过程之后选戚协议，则由顾问对该案件提出拘柬性意见片告知将来审判腱可能导致的结果，然后双方利用这个咨询制订协议。

驻期中立评价，即一个独立的第三人即评价人听取争端双方的意见．评价人考虑案件的难度和每一方当事人的责任．提出其观点，努力帮助双方小通过审判而解决争端。

简易陪审团审判，即由模拟陪审团作出非拘束性的案件评价。律帅出席并在陪审团目前分析综合他们对辩论的看法，然后讨论和

报告关于责任及损害赔偿费的藏决推荐。律师饺允许向陪审团提出关于裁决的询问，其后并被鼓励开始直接解决同题的讨论。

②据日本新泻大学法学龆国粹知史教授介绍，针对日本目前司法负担过重的情况．日本律师协会的律师组成仲裁庭，负责对消费者与商家之问的买卖纠纷的仲裁。是否选择律师组成的仲藏庭仲裁，由当事人自己决定。ｉｉｉｉ在社会实践中．清费者往往因纠纷所够及的数额不太而不愿去进行诉讼．而商定则为了表明自己的声誉．也愿意选择律师组成的仲裁庭进行仲裁。因此．１３本所采取的这一解决特定民事纠纷的解决民事纠纷的方式受到消费者和商家的普遍炊迎。

万方数据　

论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性

作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：被引用次数：

潘剑锋

北京大学,北京 100871现代法学

MODERN LAW SCIENCE2000,22(6)10次

参考文献(3条)

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2.田武汉.李虹 浅析双轨鉴定并存对医患纠纷和医疗环境的影响[期刊论文]-现代医院 2010(2)3.刘佳 农民对纠纷解决机制的选择偏好及成因[期刊论文]-西部法学评论 2009(5)4.林文学 医疗纠纷协商解决机制的完善[期刊论文]-中国医院管理 2008(7)5.张居盛.彭泽虎 新农村多元化纠纷解决机制[期刊论文]-安徽农业科学 2008(23)6.贺张翡 消费者纠纷解决机制研究[学位论文]硕士 2006

7.周明海.周旭霞 农村民事纠纷解决机制之完善[期刊论文]-安庆师范学院学报（社会科学版） 2005(4)8.孙冕 乡土社会民事纠纷解决机制的法社会学研究[学位论文]硕士 20059.孙敏洁 论美国法院附设ADR[学位论文]硕士 2005

10.潘剑锋.陈福勇 论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式[期刊论文]-政法论坛-中国政法大学学报 2004(3)

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