作者：徐海燕李莉
北方法学 2014年04期
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673－8330(2014)01－0016－07
碳排放本是对工业温室气体排放的形象且概括的说法，①在学术论文中被作为工业温室气体排放的替代名词使用。而碳排放权，从不同视角观察呈现出不同的面貌。从权利源泉意义上讲，碳排放权是《联合国气候变化框架公约的京都议定书》(以下简称《京都议定书》)中赋予公约国的具体排放数额。从权利内容意义上讲，碳排放权是设定在额度上的权利，额度的数值以碳减排目标量为前提，以科学计算为基础；②从权能意义上讲，该项权利具有可转让性；③从权利表现形式意义上讲，碳排放权主要分为配额和减排量两大类，④前者指政府分配给企业的限额，例如EUAs(欧洲排放许可权)，后者指企业通过实施某种项目获得的法定的抵充实际排放量的限额，最常见的是CERs(核证减排量)；从权利适用的规则意义上讲，虽然碳排放权源于《京都议定书》，但具体的交易规则需要以国内的民商事法律制度为基础。
“有碳减排，就会有碳交易，而碳减排和碳交易，就必然要求发展碳金融”，⑤而基于碳排放权交易的金融又是碳金融的分支。⑥所谓碳排放权交易的金融，指具有间接融资功能的担保产品，对应于与碳排放权挂钩的债券等具有直接融资功能的金融产品。自2001年出现第一例碳排放权交易案例，⑦国内正有计划地形成着碳排放权市场，⑧这意味着如果在碳排放权上设定担保，担保物权实现时需要的市场条件已逐步成形，故进一步研究碳排放权担保的具体法律制度实为必要。
碳排放权设定担保是否合理，若设定担保应采何种担保形式，这两个问题在实务中存在着分歧，计有设定担保怀疑论、设定抵押权和设定质权等不同的观点和做法。第一，设定担保怀疑论。这一实务中的观点认为，我国国民经济支柱产业多为高能耗产业，产业结构调整难度大，低碳经济本身的可欲难求决定了碳金融的曲高和寡。⑨第二，设定抵押权。2008年浙江省嘉兴市推出排污权抵押贷款融资，以此例类推，学界出现了在碳排放权上宜设定抵押权的观点。⑩第三，设定质权。2011年兴业银行为借款人提供了碳资产质押贷款，(11)2013年，《广东省碳排放权管理和交易办法》(送审稿)第21条明文规定了碳排放权交易产品可以作为质押标的。
由此可见，对碳排放权应否设定担保的问题，实务界态度摇摆不定；而对设定何种担保的问题，理论界鲜见讨论，实务界仓促应对，出现了采取抵押权、质权两种互相抵牾的做法。可见，针对上述问题的理论研究还有太多盲点：从私法意义上讲，碳排放权究竟应该如何定性？其是否是对传统私法中“物”的概念的扩张；还是另有归属？能够交易的碳排放权是否应设定担保？如果不是，理由是什么；如果是，应该设定何种担保？具体的法律规则又应该如何设计？本文围绕上述问题，对碳排放权设定担保的问题进行梳理和探讨，以期为未来相关立法提供思路。
一、碳排放权的法律性质及作为担保物的合法性
(一)碳排放权的法律性质
权利是人与外在于人的事物在法律上的连接，(12)而具有经济价值的权利就可以归结为财产权。由于在碳排放的数量确定性和需求不确定性之间存有张力，故碳排放量具有经济价值，因此，将碳排放权定性为一项财产权当无疑义。
研究权利的法律性质，本质是分析权利的归属和定性。目前学界对碳排放权的法律性质存有争议，计有用益物权说、准物权说和新型财产权利三种学说。(13)笔者认为这些学说在逻辑上都存在不周延之处。首先，《物权法》第117条规定用益物权客体包括动产和不动产，而动产和不动产是以物的物理属性——能否移动为划分依据的，可见其上位概念是有体物，即具有实体存在，可以由触觉而认知的物体。(14)而能容纳排放出的二氧化碳类气体的大气环境，从最靠近地表的对流层，到最远离地表的散逸层，都不属于有体物，因而不可能成为用益物权的客体。其次，通常意义上认为的水权、狩猎权、渔业权、矿业权属于准物权，准物权具有客体不特定性的显著特征。(15)民事主体享有的碳排放权的客体是一国行政机关批准的工业温室气体排放额度，该额度产生的核心标准是商事主体的产值，且该额度一经批准，数量就具有特定性，故与上述准物权的客体构造并不相同，所以，碳排放权也不可能成为准物权。再次，虽然学界已对新型财产权类型进行了探索和总结，(16)但笔者认为，从研究权利属性的角度讲，将碳排放权归类为新型财产权的提法太过笼统，并未体现碳排放权的特征，因而，在涉及碳排放权的交易规则等具体问题上，上述定性并无多大实益。
依笔者一管之见，宜将碳排放权定性为无形财产权。碳排放权是民事主体经过行政许可后才能享有的权利，特许是权利产生的前提，故其本质是政府拟制的一项权利，而“当代政府创造出的公共资源的使用权都成为新的财产形式，财产日益具有无体性的特点，任何潜在利益都可成为无形财产，(17)据此推论，应将碳排放权定位为一类新型的无形财产权，如此，在探讨碳排放权法律性质时，就不用再纠缠于寻找自物权，也才能将主要精力放在探索碳排放权的利用和流转规则上。
(二)碳排放权作为担保物的合法性
依照传统的大陆法系担保物权法理论，担保物权的本质是价值权，(18)因而，衡量一项客体能否成为担保物的核心标准，是其是否具有交换价值。另外，依照《物权法》的规定，(19)担保人对拟设定担保物有处分权是意定担保物权设立时的必要条件，但由于《物权法》同时承认担保物权的善意取得制度，(20)所以，担保人对客体有处分权的标准，不能与刚性的交换价值标准相提并论。美国学者在研究担保物的特征时提出了价值可以计量、可以消耗、担保物增值可能、对债务人有实际意义、容易监管和可以转让六条具体标准，(21)在笔者看来，除了容易监管外，其余的标准均是担保物具有的交换价值的衍生特性，换言之，交换价值标准才是衡量权利是否具有可担保性的核心标准。
碳排放权是商品，(22)具有交换价值，故自然可以成为担保物。市场发展阶段、经济总体结构等变量，仅仅是设立碳排放权担保后可能影响担保权实现的风险因素，不能构成否定设立碳排放权担保的理由。
二、碳排放权独立设质的法律依据
在承认碳排放权担保合法性的前提下，又应该设立何种碳排放权担保？这一问题包括：能否将碳排放权担保纳入到现有的担保物权范围内？如果能，为什么能？如果不能，碳排放权作为独立的一类担保物时，宏观上与物权法定原则如何协调，微观上适宜设定抵押权还是质权？下文分别就此展开辨析。
(一)能否将碳排放权担保纳入应收账款质权的范围
兴业银行于2011年给福建某企业提供了国内首笔碳资产质押业务，媒体报道中称其为售碳收入应收账款质押，(23)这是否意味着，碳排放权担保属于应收账款质押的子类？国内碳资产质押业务的具体做法是：CDM(清洁机制)项目下的贷款方，以未来出售CERs(核证减排量)的价款为质物，向最终购买CERs的贷款方借款。但在设立担保合同时，最终产生的、可供出售的减排量并不确切，这一数量最终取决于每年产生的实际减排量；(24)因此，担保合同成立时，出售CERs的付款请求权的内容并不确切。而应收账款是“能产生稳定现金流的资产”，(25)而该稳定现金流的产生源于本质为付款请求权的应收账款的确切性，即应收账款质押是以具体的未来现金流为标的物进行的质押，而以CERs为担保物贷款时，虽然出售CERs的行为发生在未来，但款项并非具体、可控、确定，因而，笔者认为，在CERs上设定担保的行为并非应收账款质押。
除却CERs这类表现为减排量的碳排放权外，在表现为限额的碳排放权上设定担保也不是应收账款质押。因为，虽然“从本质上讲，任何信贷形式最终都要依赖贷款人未来的现金流来予以偿付”，(26)但碳排放权的限额类似借记卡上的金钱，是先存在、再使用的一个额度，因而可以直接在其上设定担保，并不是用未来债权下款项来担保。总之，不应将碳排放权担保纳入应收账款质权的范围。
(二)物权法定原则不应成为碳排放权设质的理论障碍
《物权法》第5条规定了物权法定原则。依照这一规定，物权的类型、种属关系、当事人权利义务、权利变动等内容都由法律规定，当事人不得创设。依照《物权法》第223条第7款规定，出质人可以在法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利上设定权利质权，对这一条的反对解释为：不得在法律、行政法规没有列举的其他财产权利上设定质权。同时，《物权法》第180条第1款第7项又规定，抵押人可以在法律、行政法规未禁止抵押的其他财产上设定抵押权，而这一条的文义解释是：法律、行政法规未加禁止的其他财产，包括财产权利上均可设定抵押权。结合物权法定原则，是否意味着碳排放权设质的路径就此堵塞？是否意味着碳排放权设定担保的路径只能是抵押权？
笔者对上述问题持否定态度。就第一个问题而言，物权法定原则缓和化这一命题已成为学界通识。缓和化的表现之一为“权利内容规定，得依该权利之性质及目的，于不逾越或抵触其权利之核心范围内，予以类推适用；或扩张、减缩该物权之内容，俾新形态之权利亦得成为该物权之一种，而融入现行物权法体系”。(27)《物权法》第223条第7款所列的六类权利，其中的有价证券、知识产权、债权、股权、基金份额均属于无形财产权，前文界定了碳排放权为无形财产权，与《物权法》所列权利质权客体属于同一类权利，因而符合类推适用《物权法》对权利质权规定的前提；且这种类推仅仅是适用时的变通，并未违反物权法定原则。
就第二个问题，《物权法》并未规定，在权利质物范围外的权利上设定担保时就只能适用权利抵押权。《物权法》第2条第2款规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”可见，权利作为物权客体的情形，均需要法律作出明文规定，故在权利上设定抵押权、质权时均需要法律的规定，所以，从这个意义上讲，在判断一项权利能否设定担保时，抵押、质权两项法律工具能自由发挥作用的空间范围类似，没有谁比谁更便捷的道理。
(三)为什么不适宜设立碳排放权抵押权
在法定权利之外的权利上应该设定何种担保，在理论界一直存有争论，(28)笔者以现有《物权法》为前提，认为碳排放权使用量与交换价值的负相关关系决定了不宜设定权利抵押权。理由如下：传统担保物权理论认为，抵押权属于用益性担保，质权属于非用益性担保，因此，前者可以继续使用、收益抵押物，后者在质物上则不享有上述权利。以下就使用、收益两项权能与拟设定担保权利的关联分别展开讨论。
首先，使用是“指不毁损物体或变更其性质，而依其用法，以供生活上之需要而言，可谓纯为事实上之作用”，(29)担保物权上的使用与所有权上的使用的差别是，前者必须以不损害担保物交换价值为前提，如果一项权利使用后无法回复、对权利客体的价值增加有害无益，在该类权利上设定担保时，就不需要考虑担保人继续使用担保物的问题。换言之，在权利不适合继续使用的情形下，针对其担保设计出的权利抵押权只能徒增逻辑混乱，并无实益。例如，担保人在存单上设定担保后继续使用存单内金额，必将对担保权人的权利造成损害，担保权人自然不会允许这种情况发生。无论表现为限额还是减排量，碳排放权的额度均随使用量的增加而相应减少，二者在碳排放总量范围内是此消彼长的负相关关系，所以，从最终担保权利实现的角度考虑，在设定碳排放权担保时不宜赋予担保人使用碳排放权的权利。
其次，传统意义上的收益权能是指收取法定孳息或自然孳息的权利。(30)对于权利而言，仅存在收取法定孳息的可能，而法定孳息产生于用益法律关系，是用益的对价。(31)易言之，收益权能是有偿使用的获益，而前文已论证不宜赋予担保人使用碳排放权的权利，因此收益权能将无从谈起。
再次，《物权法》第180条第1款列举的可以设定抵押权的权利均属于用益物权，碳排放权属于无形财产权，性质不相容决定了此处没有适用权利抵押权的余地。
(四)碳排放权作为独立质物的功能分析
首先，碳排放权的出质人亦可享有碳排放权的交换价值所带来的融资实益。最新的研究成果表明，在发生符号变成商品的逻辑演变后，使用价值不再是对人类需求的满足，交换价值褫夺了商品的客观物质性，传统意义上的使用价值没落。(32)反观《物权法》中规定的权利质权客体，其使用价值的含义均非传统意义上的事实的使用，甚至出现了应收账款的使用价值接近于零的现象。故笔者认为，权利担保中客体的使用价值确有别于动产担保客体的使用价值，担保人对于担保物的用益主要是充分利用交换价值而带来的实益。而权利质权的设计恰可以满足上述需要。
通常认为，登记生效模式设立的权利质权上存在质权竞存关系，(33)这意味着出质人可以在设定一个质权之后再在同一质物上设定其他质权，这种行为就是对质物交换价值的充分利用，且能从对其使用中获得资金融通等实益，因而，从实际效果来讲，权利质权中的出质人与权利抵押权中的抵押人权利有相似之处，亦均具有充分利用出质权利的交换价值的法律构造。史尚宽先生将权利质权总结为“其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”。(34)
上述论证说明，在使用价值的概念被解构和重构的前提下，权利质权与权利抵押权在使用、收益担保物上具有相似的地位；故对出质人而言，权利质权的法律构造可以使其权利最大化。
其次，从担保权人的角度而言，碳排放权质权人享有的孳息收取权使其控制偿债风险的能力增强。权利抵押权人孳息收取权的行使必须以债务不能清偿或者抵押权必须实现为前提，而权利质权人孳息收取权的行使始于质权生效之时。这使得在设定权利质权的情形下，债权人对债务人偿债风险的控制能力增强，使权利实现更有保障。
综上所述，无论从碳排放权的特性、权利质权和权利抵押权的构造、物权法定原则，还是碳排放权作为独立质物的功能入手，碳排放权都宜作为权利质权客体。唯需注意的是，物权法定缓和化仅是理论通说，并非法定原则，且物权法定原则始终是物权法中的基石性原则，故碳排放权设质的可行性论证依然是理论层面，(35)要最终将其升华为一项担保物权，还必须等待法律的确认。笔者认为，可以效仿《中华人民共和国担保法司法解释》第97条中对收费权设质的做法，由司法解释先行确认碳排放权设质的合法性，待立法时机成熟时，再将碳排放权质权成文法化。
三、碳排放权设质的立法建议
(一)碳排放权设质的公示方式
依照《物权法》第17章第2节对权利质权的规定，权利质权的公示分为交付权利凭证和登记生效两种方式。在《物权法》第223条列举的13类权利上，具体的公示方法如下：首先，在无凭证式权利上设质，采登记生效主义。例如，应收账款设质时，除了约定账款的合同外，并不存在权利凭证，故法定公示方式为到信贷征信机构办理登记；其次，凭证式权利设质时，依权利凭证的性质采交付主义或登记生效主义。权利凭证分为设权文书和证权文书，前者所代表的权利自凭证签发之时产生，后者所代表的权利与凭证的签发没有关联，凭证仅起证明权利存在的作用。这决定了交付设权式凭证，即可以起到类似交付占有动产的公示效力，故交付是此类凭证设质时的公示方式，票据、提单、仓单设质均属此列；而交付证权式凭证仅起到证明作用，故登记生效是此类凭证设质时的公示方法，最典型例证是专利权质权，虽然专利局会给专利权人颁发专利证书，但专利权产生于专利局公告之日，(36)故专利证书仅属于证权权利凭证，《物权法》中规定了专利权质权登记生效模式。
碳排放权是针对配额的权利，与存款单类似，是在一定额度上的权利。而《物权法》规定的存款单设质以交付为公示方式，那碳排放权是否也应采交付公示模式？这首先要解答碳排放权究竟有无权利凭证。目前国内还没有在法律层面对该问题作出规定。参照国际市场上的现有经验，在不同市场上交易的EUAs，CERs，ERs(减排量)和VERs(自愿减排量)都有证书，据此推测，我国碳排放交易市场完全建成后，碳排放权应该均有证书，因为“占有之公示力仅能表现极简单的法律关系，而登记之公示力则对于较为复杂的法律关系亦能表现”。(37)在碳排放权上进行的交易、融资等活动都处于试探阶段，所产生的法律关系一定不会简单。再者，由于证书极易伪造，故对于一个本不成熟、尚待规范的行业而言，使用交付占有的方式进行公示会面临极大的道德风险，公示难有实效。
综上，碳排放权质权宜采取登记为其公示方式，且依照《物权法》的规定类推适用，设立碳排放权质权采取的应是登记生效主义物权变动模式。这意味着登记内容是文件登记而非声明登记；登记机关负有实质审查义务，并对自己审查的内容负有登记不实赔偿责任；一经登记的碳排放权质权，比其他交付占有权利凭证的权利质权具有更强的公信力，融资中的第三人可以仅根据对已登记内容的信赖，善意取得碳排放权质权。
(二)最高额质权中行使碳排放权保全权的途径
相较于票据、仓单、提单、知识产权、应收账款等客体，碳排放权的显著特点在于“该项权利产生于环境政策，也有可能由于环境政策的改变而减少或者撤销”，(38)可见，这项权利受政策影响的程度比上述几类权利都要大，而政策变动的风险与时间的长短呈现出相关关系，即时间周期越长，政策变动风险越大。在碳排放权质权中，一般的碳排放权质权的出质期限可由双方当事人协议约定，只有在最高额质权中，在债权确定之前，出质期限不可能确定，虽然在最高额质权中，债权何时确定在很大程度上由双方当事人协商确定、变更，但这种情况下的确定、变更要受到诸如其他质权人权利不受到影响等因素制约，故以碳排放权出质的最高额质权的出质期限往往要比一般权利质权的期限长，因而，受到政策变动影响的风险就更大。假设因为政策变动使得碳排放额度减少，此时根据《物权法》第216条的规定，就产生了碳排放权质权人如何行使对碳排放权保全权的问题。
根据《物权法》第174条的规定，担保物权均具有物上代位性，即担保物权的效力及于其替代物。如果政策制定机关就政策行为给予了补偿金，那么，碳排放权质权的效力及于该补偿金当无疑问，主债权到期的，质权人在此补偿金上优先受偿，未到期的，质权人可以先行提存该补偿金。但就我国的行政法制实际情况而言，制定政策的行为有可能定性为抽象行政行为，且依照我国《国家赔偿法》的规定，这一类行为并不在国家赔偿的范围内，故在上述假想情形下，碳排放权质权人获得补偿金的可能性并不大。因此，碳排放权质权人能够采取的有效保全措施是要求出质人另行提供担保，或者拍卖、变卖已经设定质权的碳排放权。而最终能否及时采取上述保全措施又源于政策制定机关对上述政策的公布是否及时、完整和准确。(39)
(三)碳排放权质权人实现权能的保障方式
《物权法》第219条第2、3款规定了三种动产质权的实现方式：折价、拍卖、变卖，理论上讲，上述权利实现方式对碳排放权质权也应适用。但碳排放权交易不同于其他权利质权客体的交易，首先，以国际上较成熟的碳排放权交易市场为例，其为表现为不同形式的碳排放权提供了不同的交易市场：即供交易初始分配减排量(例如AAUs)的IET(国际排放权贸易机制)市场、供交易减排量(ERS)的联合机制市场、供交易清洁机制(CDM)下核证减排量(CERs)的CDM市场和供交易VERs(自愿减排量)的自愿交易市场，且各个市场具有自身的交易规则。其次，即便在同一市场上，也存在多种交易方式，例如，就CDM市场而言，既认可场内交易方式，也存在场外交易。(40)就我国目前而言，主要的碳排放权市场为CDM场外交易方式。(41)交易规律的复杂意味着实现碳排放权质权的难度增大。为了有效保障碳排放权质权的实现，笔者认为，碳排放权质权实现时，应该结合《物权法》与《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的规定，质权人、出质人均有权向人民法院提起实现碳排放权质权的特别程序。
《物权法》中仅规定了抵押权人有权向人民法院提起实现抵押权的特别程序的权利，并未规定质权人有向人民法院提起实现质权的特别程序的权利，这是因为依照传统的法理，“直接占有担保物的质权人和留置权人可以自行出卖，也可以委托拍卖”，(42)故并无必要规定质权人提起特别程序的权利；而在抵押权的情形下，“抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权人实际上不可能对抵押财产实施拍卖或变卖，只能求助于司法程序”。(43)由于碳排放权种类多，交易规则差异大的缘故，在实现权利时也需要出质人的配合，例如，以CDM项目下的CERs出质的，如果没有出质人的相应配合工作，CERs的具体数额都无法计算，更谈不上碳排放质权的实现。基于此，笔者认为，此处应结合《民事诉讼法》第196条关于担保物权人享有实现担保物权特别程序的权利的规定，赋予碳排放权质权人提起特别程序的权利，以便更好地保障碳排放权质权人的权利。
总而言之，碳排放权是在限额上设定的一类新型的无形财产权，碳排放权质权是对权利质权新的可能性的探索，目前我国尚无针对碳排放权的法律、行政法规，笔者就碳排放权质权问题的研究也仅停留在如何定性和较为宏观的法律适用层面，随着对碳排放权规定的成文法化以及碳排放交易和金融实践的不断发展，这一问题尚有深入研究的必要和空间。
注释：
①之所以形象，是因为碳的概念在人头脑中的印象比温室气体要更具体、生动；之所以概括，是因为学界的研究结果显示，《京都议定书》中强调了6种工业温室气体，而其中60％的量为二氧化碳，所以温室气体排放可以统称为碳排放，后一种说法，参见丁丁、潘方方：《论碳排放权的法律属性》，载《法学杂志》2012年第9期，第103—104页。
②之所以这么说，是因为有学者把排污权作为碳排放权上位概念的基础上，列出了水环境容量数值的计算公式，并类推适用于其他资源环境。参见邓海峰：《环境容量的准物权化及其权利构成》，载《中国法学》2005年第4期，第61页。
③参见《京都议定书》第6条第1款。
④初昌雄：《我国碳金融发展现状与发展策略》，载《经济学家》2010年第6期，第83页。
⑤逄锦聚：《我国碳金融交易的几个理论问题》，载《经济学家》2012年第11期，第34页。
⑥华庆：《构建与碳汇市场相匹配的碳金融体系》，载《金融时报》2013年6月5日第8版。
⑦邓海峰：《排污权转让法律问题研究》，载《清华法学》2011年第2期，第107页。
⑧国家发展与改革委员会在2012年10月批准了北京、上海等七省市的碳交易试点工作，且计划于2015年基本形成碳交易市场雏形。参见张笑：《我国碳排放核算报告指南或将近日出台》，载中国碳排放交易网：http://www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2013/0708/22043.html，最后访问时间：2013年7月10日。
⑨涂永前：《我国碳金融发展的法律困境与出路》，载《法制日报》2012年5月2日第12版。
⑩参见范枻：《碳排放权抵押贷款：一种发展低碳经济路径的经济理论分析》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：内蒙古大学2011年硕士学位论文。
(11)参见曹华：《兴业银行布局我国碳排放交易试点金融服务》，载人民网：http://finance.people.com.cn/bank/GB/14712602.html，最后访问时间：2013年9月23日。
(12)马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第46页。
(13)参见前引①丁丁、潘方方文，第106—107页。
(14)周枬：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第303页。
(15)崔建远：《准物权的理论问题》，载《中国法学》2003年第3期，第76页。
(16)梅夏英、许可：《论财产权法律经济分析的操作性框架》，载《学术界》2012年第2期，第54—56页。
(17)马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第107页。
(18)具体论证参见徐海燕、李莉：《物权担保前沿理论与实务探讨》，中国法制出版社2012年版，第13页。
(19)参见《物权法》第180条和第208条。
(20)参见《物权法》第106条第3款。
(21)Rashmi Dyal-chand,Human Worth as Collateral,Rutgers Law Journal.38(2006-2007),pp.797—799.
(22)前引⑤，第33—34页。
(23)前引(11)。
(24)参见张若谷、段增寅：《云南成功办理首笔碳资产质押融资业务》，载云南网：http://yn.yunnan.cn/html/2012-01/07/content_1989349.htm，最后访问时间：2013年9月23日。
(25)参见李宇：《债权让与的优先顺序与公示制度》，载《法学研究》2012年第6期，第98页注释②。
(26)祝国平、刘吉舫：《基于现金流支持的农户信贷模式研究——以吉林省农户“直补资金担保贷款”为例》，载《当代经济研究》2013年第4期，第72页。
(27)谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第38页。
(28)参见胡开忠：《权利质权制度的困惑与出路》，载《法商研究》2003年第1期，第43—44页。
(29)前引(27)，第111页。
(30)前引(27)，第111页。
(31)隋彭生：《法定孳息的本质——用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年第6期(下)，第53页。
(32)参见户晓坤：《物的功能化时代与使用价值的没落——鲍德里亚对消费社会的批判》，载《东南学术》2009年第2期，第43—145页。
(33)刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》1999年第2期，第88—89页。
(34)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第388页。
(35)《广东省碳排放权交易和管理办法》仅是送审稿，还未通过。
(36)参见《中华人民共和国专利法》第39条和第40条的规定。
(37)房绍坤：《论用益物权的法律属性》，载《现代法学》2003年第6期，第12页。
(38)George M.Padis,Carbon Credits as Collatera,Journal of Technology law & Policy,(16) 2011,p.351.
(39)前引(38)，p.361.
(40)参见涂永前：《碳金融的法律再造》，载《中国社会科学》2012年第3期，第102页。
(41)参见郇志坚、陈锐：《碳排放权市场价格发现功能的实证分析》，载《上海金融》2011年第7期，第81页。
(42)张自合：《论担保物权实现的程序》，载《法学家》2013年第1期，第149页。
(43)前引(42)，第152—153页。
作者介绍：徐海燕，对外经济贸易大学法学院教授；李莉，对外经济贸易大学法学院民商法学博士研究生。
作者：徐海燕李莉
北方法学 2014年04期
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673－8330(2014)01－0016－07
碳排放本是对工业温室气体排放的形象且概括的说法，①在学术论文中被作为工业温室气体排放的替代名词使用。而碳排放权，从不同视角观察呈现出不同的面貌。从权利源泉意义上讲，碳排放权是《联合国气候变化框架公约的京都议定书》(以下简称《京都议定书》)中赋予公约国的具体排放数额。从权利内容意义上讲，碳排放权是设定在额度上的权利，额度的数值以碳减排目标量为前提，以科学计算为基础；②从权能意义上讲，该项权利具有可转让性；③从权利表现形式意义上讲，碳排放权主要分为配额和减排量两大类，④前者指政府分配给企业的限额，例如EUAs(欧洲排放许可权)，后者指企业通过实施某种项目获得的法定的抵充实际排放量的限额，最常见的是CERs(核证减排量)；从权利适用的规则意义上讲，虽然碳排放权源于《京都议定书》，但具体的交易规则需要以国内的民商事法律制度为基础。
“有碳减排，就会有碳交易，而碳减排和碳交易，就必然要求发展碳金融”，⑤而基于碳排放权交易的金融又是碳金融的分支。⑥所谓碳排放权交易的金融，指具有间接融资功能的担保产品，对应于与碳排放权挂钩的债券等具有直接融资功能的金融产品。自2001年出现第一例碳排放权交易案例，⑦国内正有计划地形成着碳排放权市场，⑧这意味着如果在碳排放权上设定担保，担保物权实现时需要的市场条件已逐步成形，故进一步研究碳排放权担保的具体法律制度实为必要。
碳排放权设定担保是否合理，若设定担保应采何种担保形式，这两个问题在实务中存在着分歧，计有设定担保怀疑论、设定抵押权和设定质权等不同的观点和做法。第一，设定担保怀疑论。这一实务中的观点认为，我国国民经济支柱产业多为高能耗产业，产业结构调整难度大，低碳经济本身的可欲难求决定了碳金融的曲高和寡。⑨第二，设定抵押权。2008年浙江省嘉兴市推出排污权抵押贷款融资，以此例类推，学界出现了在碳排放权上宜设定抵押权的观点。⑩第三，设定质权。2011年兴业银行为借款人提供了碳资产质押贷款，(11)2013年，《广东省碳排放权管理和交易办法》(送审稿)第21条明文规定了碳排放权交易产品可以作为质押标的。
由此可见，对碳排放权应否设定担保的问题，实务界态度摇摆不定；而对设定何种担保的问题，理论界鲜见讨论，实务界仓促应对，出现了采取抵押权、质权两种互相抵牾的做法。可见，针对上述问题的理论研究还有太多盲点：从私法意义上讲，碳排放权究竟应该如何定性？其是否是对传统私法中“物”的概念的扩张；还是另有归属？能够交易的碳排放权是否应设定担保？如果不是，理由是什么；如果是，应该设定何种担保？具体的法律规则又应该如何设计？本文围绕上述问题，对碳排放权设定担保的问题进行梳理和探讨，以期为未来相关立法提供思路。
一、碳排放权的法律性质及作为担保物的合法性
(一)碳排放权的法律性质
权利是人与外在于人的事物在法律上的连接，(12)而具有经济价值的权利就可以归结为财产权。由于在碳排放的数量确定性和需求不确定性之间存有张力，故碳排放量具有经济价值，因此，将碳排放权定性为一项财产权当无疑义。
研究权利的法律性质，本质是分析权利的归属和定性。目前学界对碳排放权的法律性质存有争议，计有用益物权说、准物权说和新型财产权利三种学说。(13)笔者认为这些学说在逻辑上都存在不周延之处。首先，《物权法》第117条规定用益物权客体包括动产和不动产，而动产和不动产是以物的物理属性——能否移动为划分依据的，可见其上位概念是有体物，即具有实体存在，可以由触觉而认知的物体。(14)而能容纳排放出的二氧化碳类气体的大气环境，从最靠近地表的对流层，到最远离地表的散逸层，都不属于有体物，因而不可能成为用益物权的客体。其次，通常意义上认为的水权、狩猎权、渔业权、矿业权属于准物权，准物权具有客体不特定性的显著特征。(15)民事主体享有的碳排放权的客体是一国行政机关批准的工业温室气体排放额度，该额度产生的核心标准是商事主体的产值，且该额度一经批准，数量就具有特定性，故与上述准物权的客体构造并不相同，所以，碳排放权也不可能成为准物权。再次，虽然学界已对新型财产权类型进行了探索和总结，(16)但笔者认为，从研究权利属性的角度讲，将碳排放权归类为新型财产权的提法太过笼统，并未体现碳排放权的特征，因而，在涉及碳排放权的交易规则等具体问题上，上述定性并无多大实益。
依笔者一管之见，宜将碳排放权定性为无形财产权。碳排放权是民事主体经过行政许可后才能享有的权利，特许是权利产生的前提，故其本质是政府拟制的一项权利，而“当代政府创造出的公共资源的使用权都成为新的财产形式，财产日益具有无体性的特点，任何潜在利益都可成为无形财产，(17)据此推论，应将碳排放权定位为一类新型的无形财产权，如此，在探讨碳排放权法律性质时，就不用再纠缠于寻找自物权，也才能将主要精力放在探索碳排放权的利用和流转规则上。
(二)碳排放权作为担保物的合法性
依照传统的大陆法系担保物权法理论，担保物权的本质是价值权，(18)因而，衡量一项客体能否成为担保物的核心标准，是其是否具有交换价值。另外，依照《物权法》的规定，(19)担保人对拟设定担保物有处分权是意定担保物权设立时的必要条件，但由于《物权法》同时承认担保物权的善意取得制度，(20)所以，担保人对客体有处分权的标准，不能与刚性的交换价值标准相提并论。美国学者在研究担保物的特征时提出了价值可以计量、可以消耗、担保物增值可能、对债务人有实际意义、容易监管和可以转让六条具体标准，(21)在笔者看来，除了容易监管外，其余的标准均是担保物具有的交换价值的衍生特性，换言之，交换价值标准才是衡量权利是否具有可担保性的核心标准。
碳排放权是商品，(22)具有交换价值，故自然可以成为担保物。市场发展阶段、经济总体结构等变量，仅仅是设立碳排放权担保后可能影响担保权实现的风险因素，不能构成否定设立碳排放权担保的理由。
二、碳排放权独立设质的法律依据
在承认碳排放权担保合法性的前提下，又应该设立何种碳排放权担保？这一问题包括：能否将碳排放权担保纳入到现有的担保物权范围内？如果能，为什么能？如果不能，碳排放权作为独立的一类担保物时，宏观上与物权法定原则如何协调，微观上适宜设定抵押权还是质权？下文分别就此展开辨析。
(一)能否将碳排放权担保纳入应收账款质权的范围
兴业银行于2011年给福建某企业提供了国内首笔碳资产质押业务，媒体报道中称其为售碳收入应收账款质押，(23)这是否意味着，碳排放权担保属于应收账款质押的子类？国内碳资产质押业务的具体做法是：CDM(清洁机制)项目下的贷款方，以未来出售CERs(核证减排量)的价款为质物，向最终购买CERs的贷款方借款。但在设立担保合同时，最终产生的、可供出售的减排量并不确切，这一数量最终取决于每年产生的实际减排量；(24)因此，担保合同成立时，出售CERs的付款请求权的内容并不确切。而应收账款是“能产生稳定现金流的资产”，(25)而该稳定现金流的产生源于本质为付款请求权的应收账款的确切性，即应收账款质押是以具体的未来现金流为标的物进行的质押，而以CERs为担保物贷款时，虽然出售CERs的行为发生在未来，但款项并非具体、可控、确定，因而，笔者认为，在CERs上设定担保的行为并非应收账款质押。
除却CERs这类表现为减排量的碳排放权外，在表现为限额的碳排放权上设定担保也不是应收账款质押。因为，虽然“从本质上讲，任何信贷形式最终都要依赖贷款人未来的现金流来予以偿付”，(26)但碳排放权的限额类似借记卡上的金钱，是先存在、再使用的一个额度，因而可以直接在其上设定担保，并不是用未来债权下款项来担保。总之，不应将碳排放权担保纳入应收账款质权的范围。
(二)物权法定原则不应成为碳排放权设质的理论障碍
《物权法》第5条规定了物权法定原则。依照这一规定，物权的类型、种属关系、当事人权利义务、权利变动等内容都由法律规定，当事人不得创设。依照《物权法》第223条第7款规定，出质人可以在法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利上设定权利质权，对这一条的反对解释为：不得在法律、行政法规没有列举的其他财产权利上设定质权。同时，《物权法》第180条第1款第7项又规定，抵押人可以在法律、行政法规未禁止抵押的其他财产上设定抵押权，而这一条的文义解释是：法律、行政法规未加禁止的其他财产，包括财产权利上均可设定抵押权。结合物权法定原则，是否意味着碳排放权设质的路径就此堵塞？是否意味着碳排放权设定担保的路径只能是抵押权？
笔者对上述问题持否定态度。就第一个问题而言，物权法定原则缓和化这一命题已成为学界通识。缓和化的表现之一为“权利内容规定，得依该权利之性质及目的，于不逾越或抵触其权利之核心范围内，予以类推适用；或扩张、减缩该物权之内容，俾新形态之权利亦得成为该物权之一种，而融入现行物权法体系”。(27)《物权法》第223条第7款所列的六类权利，其中的有价证券、知识产权、债权、股权、基金份额均属于无形财产权，前文界定了碳排放权为无形财产权，与《物权法》所列权利质权客体属于同一类权利，因而符合类推适用《物权法》对权利质权规定的前提；且这种类推仅仅是适用时的变通，并未违反物权法定原则。
就第二个问题，《物权法》并未规定，在权利质物范围外的权利上设定担保时就只能适用权利抵押权。《物权法》第2条第2款规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”可见，权利作为物权客体的情形，均需要法律作出明文规定，故在权利上设定抵押权、质权时均需要法律的规定，所以，从这个意义上讲，在判断一项权利能否设定担保时，抵押、质权两项法律工具能自由发挥作用的空间范围类似，没有谁比谁更便捷的道理。
(三)为什么不适宜设立碳排放权抵押权
在法定权利之外的权利上应该设定何种担保，在理论界一直存有争论，(28)笔者以现有《物权法》为前提，认为碳排放权使用量与交换价值的负相关关系决定了不宜设定权利抵押权。理由如下：传统担保物权理论认为，抵押权属于用益性担保，质权属于非用益性担保，因此，前者可以继续使用、收益抵押物，后者在质物上则不享有上述权利。以下就使用、收益两项权能与拟设定担保权利的关联分别展开讨论。
首先，使用是“指不毁损物体或变更其性质，而依其用法，以供生活上之需要而言，可谓纯为事实上之作用”，(29)担保物权上的使用与所有权上的使用的差别是，前者必须以不损害担保物交换价值为前提，如果一项权利使用后无法回复、对权利客体的价值增加有害无益，在该类权利上设定担保时，就不需要考虑担保人继续使用担保物的问题。换言之，在权利不适合继续使用的情形下，针对其担保设计出的权利抵押权只能徒增逻辑混乱，并无实益。例如，担保人在存单上设定担保后继续使用存单内金额，必将对担保权人的权利造成损害，担保权人自然不会允许这种情况发生。无论表现为限额还是减排量，碳排放权的额度均随使用量的增加而相应减少，二者在碳排放总量范围内是此消彼长的负相关关系，所以，从最终担保权利实现的角度考虑，在设定碳排放权担保时不宜赋予担保人使用碳排放权的权利。
其次，传统意义上的收益权能是指收取法定孳息或自然孳息的权利。(30)对于权利而言，仅存在收取法定孳息的可能，而法定孳息产生于用益法律关系，是用益的对价。(31)易言之，收益权能是有偿使用的获益，而前文已论证不宜赋予担保人使用碳排放权的权利，因此收益权能将无从谈起。
再次，《物权法》第180条第1款列举的可以设定抵押权的权利均属于用益物权，碳排放权属于无形财产权，性质不相容决定了此处没有适用权利抵押权的余地。
(四)碳排放权作为独立质物的功能分析
首先，碳排放权的出质人亦可享有碳排放权的交换价值所带来的融资实益。最新的研究成果表明，在发生符号变成商品的逻辑演变后，使用价值不再是对人类需求的满足，交换价值褫夺了商品的客观物质性，传统意义上的使用价值没落。(32)反观《物权法》中规定的权利质权客体，其使用价值的含义均非传统意义上的事实的使用，甚至出现了应收账款的使用价值接近于零的现象。故笔者认为，权利担保中客体的使用价值确有别于动产担保客体的使用价值，担保人对于担保物的用益主要是充分利用交换价值而带来的实益。而权利质权的设计恰可以满足上述需要。
通常认为，登记生效模式设立的权利质权上存在质权竞存关系，(33)这意味着出质人可以在设定一个质权之后再在同一质物上设定其他质权，这种行为就是对质物交换价值的充分利用，且能从对其使用中获得资金融通等实益，因而，从实际效果来讲，权利质权中的出质人与权利抵押权中的抵押人权利有相似之处，亦均具有充分利用出质权利的交换价值的法律构造。史尚宽先生将权利质权总结为“其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”。(34)
上述论证说明，在使用价值的概念被解构和重构的前提下，权利质权与权利抵押权在使用、收益担保物上具有相似的地位；故对出质人而言，权利质权的法律构造可以使其权利最大化。
其次，从担保权人的角度而言，碳排放权质权人享有的孳息收取权使其控制偿债风险的能力增强。权利抵押权人孳息收取权的行使必须以债务不能清偿或者抵押权必须实现为前提，而权利质权人孳息收取权的行使始于质权生效之时。这使得在设定权利质权的情形下，债权人对债务人偿债风险的控制能力增强，使权利实现更有保障。
综上所述，无论从碳排放权的特性、权利质权和权利抵押权的构造、物权法定原则，还是碳排放权作为独立质物的功能入手，碳排放权都宜作为权利质权客体。唯需注意的是，物权法定缓和化仅是理论通说，并非法定原则，且物权法定原则始终是物权法中的基石性原则，故碳排放权设质的可行性论证依然是理论层面，(35)要最终将其升华为一项担保物权，还必须等待法律的确认。笔者认为，可以效仿《中华人民共和国担保法司法解释》第97条中对收费权设质的做法，由司法解释先行确认碳排放权设质的合法性，待立法时机成熟时，再将碳排放权质权成文法化。
三、碳排放权设质的立法建议
(一)碳排放权设质的公示方式
依照《物权法》第17章第2节对权利质权的规定，权利质权的公示分为交付权利凭证和登记生效两种方式。在《物权法》第223条列举的13类权利上，具体的公示方法如下：首先，在无凭证式权利上设质，采登记生效主义。例如，应收账款设质时，除了约定账款的合同外，并不存在权利凭证，故法定公示方式为到信贷征信机构办理登记；其次，凭证式权利设质时，依权利凭证的性质采交付主义或登记生效主义。权利凭证分为设权文书和证权文书，前者所代表的权利自凭证签发之时产生，后者所代表的权利与凭证的签发没有关联，凭证仅起证明权利存在的作用。这决定了交付设权式凭证，即可以起到类似交付占有动产的公示效力，故交付是此类凭证设质时的公示方式，票据、提单、仓单设质均属此列；而交付证权式凭证仅起到证明作用，故登记生效是此类凭证设质时的公示方法，最典型例证是专利权质权，虽然专利局会给专利权人颁发专利证书，但专利权产生于专利局公告之日，(36)故专利证书仅属于证权权利凭证，《物权法》中规定了专利权质权登记生效模式。
碳排放权是针对配额的权利，与存款单类似，是在一定额度上的权利。而《物权法》规定的存款单设质以交付为公示方式，那碳排放权是否也应采交付公示模式？这首先要解答碳排放权究竟有无权利凭证。目前国内还没有在法律层面对该问题作出规定。参照国际市场上的现有经验，在不同市场上交易的EUAs，CERs，ERs(减排量)和VERs(自愿减排量)都有证书，据此推测，我国碳排放交易市场完全建成后，碳排放权应该均有证书，因为“占有之公示力仅能表现极简单的法律关系，而登记之公示力则对于较为复杂的法律关系亦能表现”。(37)在碳排放权上进行的交易、融资等活动都处于试探阶段，所产生的法律关系一定不会简单。再者，由于证书极易伪造，故对于一个本不成熟、尚待规范的行业而言，使用交付占有的方式进行公示会面临极大的道德风险，公示难有实效。
综上，碳排放权质权宜采取登记为其公示方式，且依照《物权法》的规定类推适用，设立碳排放权质权采取的应是登记生效主义物权变动模式。这意味着登记内容是文件登记而非声明登记；登记机关负有实质审查义务，并对自己审查的内容负有登记不实赔偿责任；一经登记的碳排放权质权，比其他交付占有权利凭证的权利质权具有更强的公信力，融资中的第三人可以仅根据对已登记内容的信赖，善意取得碳排放权质权。
(二)最高额质权中行使碳排放权保全权的途径
相较于票据、仓单、提单、知识产权、应收账款等客体，碳排放权的显著特点在于“该项权利产生于环境政策，也有可能由于环境政策的改变而减少或者撤销”，(38)可见，这项权利受政策影响的程度比上述几类权利都要大，而政策变动的风险与时间的长短呈现出相关关系，即时间周期越长，政策变动风险越大。在碳排放权质权中，一般的碳排放权质权的出质期限可由双方当事人协议约定，只有在最高额质权中，在债权确定之前，出质期限不可能确定，虽然在最高额质权中，债权何时确定在很大程度上由双方当事人协商确定、变更，但这种情况下的确定、变更要受到诸如其他质权人权利不受到影响等因素制约，故以碳排放权出质的最高额质权的出质期限往往要比一般权利质权的期限长，因而，受到政策变动影响的风险就更大。假设因为政策变动使得碳排放额度减少，此时根据《物权法》第216条的规定，就产生了碳排放权质权人如何行使对碳排放权保全权的问题。
根据《物权法》第174条的规定，担保物权均具有物上代位性，即担保物权的效力及于其替代物。如果政策制定机关就政策行为给予了补偿金，那么，碳排放权质权的效力及于该补偿金当无疑问，主债权到期的，质权人在此补偿金上优先受偿，未到期的，质权人可以先行提存该补偿金。但就我国的行政法制实际情况而言，制定政策的行为有可能定性为抽象行政行为，且依照我国《国家赔偿法》的规定，这一类行为并不在国家赔偿的范围内，故在上述假想情形下，碳排放权质权人获得补偿金的可能性并不大。因此，碳排放权质权人能够采取的有效保全措施是要求出质人另行提供担保，或者拍卖、变卖已经设定质权的碳排放权。而最终能否及时采取上述保全措施又源于政策制定机关对上述政策的公布是否及时、完整和准确。(39)
(三)碳排放权质权人实现权能的保障方式
《物权法》第219条第2、3款规定了三种动产质权的实现方式：折价、拍卖、变卖，理论上讲，上述权利实现方式对碳排放权质权也应适用。但碳排放权交易不同于其他权利质权客体的交易，首先，以国际上较成熟的碳排放权交易市场为例，其为表现为不同形式的碳排放权提供了不同的交易市场：即供交易初始分配减排量(例如AAUs)的IET(国际排放权贸易机制)市场、供交易减排量(ERS)的联合机制市场、供交易清洁机制(CDM)下核证减排量(CERs)的CDM市场和供交易VERs(自愿减排量)的自愿交易市场，且各个市场具有自身的交易规则。其次，即便在同一市场上，也存在多种交易方式，例如，就CDM市场而言，既认可场内交易方式，也存在场外交易。(40)就我国目前而言，主要的碳排放权市场为CDM场外交易方式。(41)交易规律的复杂意味着实现碳排放权质权的难度增大。为了有效保障碳排放权质权的实现，笔者认为，碳排放权质权实现时，应该结合《物权法》与《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的规定，质权人、出质人均有权向人民法院提起实现碳排放权质权的特别程序。
《物权法》中仅规定了抵押权人有权向人民法院提起实现抵押权的特别程序的权利，并未规定质权人有向人民法院提起实现质权的特别程序的权利，这是因为依照传统的法理，“直接占有担保物的质权人和留置权人可以自行出卖，也可以委托拍卖”，(42)故并无必要规定质权人提起特别程序的权利；而在抵押权的情形下，“抵押人如果不配合抵押权人实现抵押权，抵押权人实际上不可能对抵押财产实施拍卖或变卖，只能求助于司法程序”。(43)由于碳排放权种类多，交易规则差异大的缘故，在实现权利时也需要出质人的配合，例如，以CDM项目下的CERs出质的，如果没有出质人的相应配合工作，CERs的具体数额都无法计算，更谈不上碳排放质权的实现。基于此，笔者认为，此处应结合《民事诉讼法》第196条关于担保物权人享有实现担保物权特别程序的权利的规定，赋予碳排放权质权人提起特别程序的权利，以便更好地保障碳排放权质权人的权利。
总而言之，碳排放权是在限额上设定的一类新型的无形财产权，碳排放权质权是对权利质权新的可能性的探索，目前我国尚无针对碳排放权的法律、行政法规，笔者就碳排放权质权问题的研究也仅停留在如何定性和较为宏观的法律适用层面，随着对碳排放权规定的成文法化以及碳排放交易和金融实践的不断发展，这一问题尚有深入研究的必要和空间。
注释：
①之所以形象，是因为碳的概念在人头脑中的印象比温室气体要更具体、生动；之所以概括，是因为学界的研究结果显示，《京都议定书》中强调了6种工业温室气体，而其中60％的量为二氧化碳，所以温室气体排放可以统称为碳排放，后一种说法，参见丁丁、潘方方：《论碳排放权的法律属性》，载《法学杂志》2012年第9期，第103—104页。
②之所以这么说，是因为有学者把排污权作为碳排放权上位概念的基础上，列出了水环境容量数值的计算公式，并类推适用于其他资源环境。参见邓海峰：《环境容量的准物权化及其权利构成》，载《中国法学》2005年第4期，第61页。
③参见《京都议定书》第6条第1款。
④初昌雄：《我国碳金融发展现状与发展策略》，载《经济学家》2010年第6期，第83页。
⑤逄锦聚：《我国碳金融交易的几个理论问题》，载《经济学家》2012年第11期，第34页。
⑥华庆：《构建与碳汇市场相匹配的碳金融体系》，载《金融时报》2013年6月5日第8版。
⑦邓海峰：《排污权转让法律问题研究》，载《清华法学》2011年第2期，第107页。
⑧国家发展与改革委员会在2012年10月批准了北京、上海等七省市的碳交易试点工作，且计划于2015年基本形成碳交易市场雏形。参见张笑：《我国碳排放核算报告指南或将近日出台》，载中国碳排放交易网：http://www.tanpaifang.com/tanjiaoyi/2013/0708/22043.html，最后访问时间：2013年7月10日。
⑨涂永前：《我国碳金融发展的法律困境与出路》，载《法制日报》2012年5月2日第12版。
⑩参见范枻：《碳排放权抵押贷款：一种发展低碳经济路径的经济理论分析》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：内蒙古大学2011年硕士学位论文。
(11)参见曹华：《兴业银行布局我国碳排放交易试点金融服务》，载人民网：http://finance.people.com.cn/bank/GB/14712602.html，最后访问时间：2013年9月23日。
(12)马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期，第46页。
(13)参见前引①丁丁、潘方方文，第106—107页。
(14)周枬：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第303页。
(15)崔建远：《准物权的理论问题》，载《中国法学》2003年第3期，第76页。
(16)梅夏英、许可：《论财产权法律经济分析的操作性框架》，载《学术界》2012年第2期，第54—56页。
(17)马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载《中国法学》2001年第2期，第107页。
(18)具体论证参见徐海燕、李莉：《物权担保前沿理论与实务探讨》，中国法制出版社2012年版，第13页。
(19)参见《物权法》第180条和第208条。
(20)参见《物权法》第106条第3款。
(21)Rashmi Dyal-chand,Human Worth as Collateral,Rutgers Law Journal.38(2006-2007),pp.797—799.
(22)前引⑤，第33—34页。
(23)前引(11)。
(24)参见张若谷、段增寅：《云南成功办理首笔碳资产质押融资业务》，载云南网：http://yn.yunnan.cn/html/2012-01/07/content_1989349.htm，最后访问时间：2013年9月23日。
(25)参见李宇：《债权让与的优先顺序与公示制度》，载《法学研究》2012年第6期，第98页注释②。
(26)祝国平、刘吉舫：《基于现金流支持的农户信贷模式研究——以吉林省农户“直补资金担保贷款”为例》，载《当代经济研究》2013年第4期，第72页。
(27)谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第38页。
(28)参见胡开忠：《权利质权制度的困惑与出路》，载《法商研究》2003年第1期，第43—44页。
(29)前引(27)，第111页。
(30)前引(27)，第111页。
(31)隋彭生：《法定孳息的本质——用益的对价》，载《社会科学论坛》2008年第6期(下)，第53页。
(32)参见户晓坤：《物的功能化时代与使用价值的没落——鲍德里亚对消费社会的批判》，载《东南学术》2009年第2期，第43—145页。
(33)刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》1999年第2期，第88—89页。
(34)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第388页。
(35)《广东省碳排放权交易和管理办法》仅是送审稿，还未通过。
(36)参见《中华人民共和国专利法》第39条和第40条的规定。
(37)房绍坤：《论用益物权的法律属性》，载《现代法学》2003年第6期，第12页。
(38)George M.Padis,Carbon Credits as Collatera,Journal of Technology law & Policy,(16) 2011,p.351.
(39)前引(38)，p.361.
(40)参见涂永前：《碳金融的法律再造》，载《中国社会科学》2012年第3期，第102页。
(41)参见郇志坚、陈锐：《碳排放权市场价格发现功能的实证分析》，载《上海金融》2011年第7期，第81页。
(42)张自合：《论担保物权实现的程序》，载《法学家》2013年第1期，第149页。
(43)前引(42)，第152—153页。
作者介绍：徐海燕，对外经济贸易大学法学院教授；李莉，对外经济贸易大学法学院民商法学博士研究生。