论上诉不加刑原则的适用与限制
上诉不加刑原则是世界普遍采用的一项刑事诉讼原则，我国现行刑事诉讼法对此进行了明确规定，并确立为一项重要的刑事诉讼原则。所谓上诉不加刑原则是指第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的一项重要原则。基本目的是为了防止被告人遭受上诉加刑的不利后果，解除其思想顾虑，保护其上诉权的行使，以充分保障和发挥上诉制度的作用。该原则在我国确立并实行以来，在刑事诉讼司法实践中发挥了积极作用，但同时也存在一些不容忽视的问题，需要进一步予以完善，有条件限制适用。现就有关上诉不加刑原则的适用与限制问题进行粗浅分析。
一、 上诉不加刑原则的适用和限制。
我国《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”也就是说，第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚，如果改判只能适用比原判决更轻的刑罚，不能适用或变相适用比原判决更重的刑罚。
（一）上诉不加刑原则的适用。刑事诉讼法第190条第1款有着明确规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《解释》）第257条作出了进一步解释。据此，对于上诉不加刑原则的适用，应从以下方面理解把握：（1）同一刑种，不论主刑还是附加刑，均不得增加或延长刑罚的数量和期限。（2）不得在主刑上增加附加刑。（3）不得由较轻的刑种改判为较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月。（4）不得改变刑罚执行的方法，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期，不得将死刑缓期执行改为立即执行。
（5）对于构成数罪并罚的，既不能加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚；（6）只有部分被告人提出上诉的共同犯罪，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；（7）共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他原审被告人不得加重刑罚。（8）原判认定的事实没有错误，只是定性不准、认定罪名不当，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。（9）对于以事实不清，证据不足而发回重新审判的案件，一审法院不得加重刑罚。
（二）上诉不加刑原则的限制。我国刑事诉讼法在规定上诉不加刑原则的同时，也对该原则的适用作出了明确的限制性规定。（1）人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑规定的限制。依据《刑事诉讼法》第190规定，不管被告人一方是否上诉，只要检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，第二审人民法院就可以不受上诉不加刑原则的限制，根据案件的具体情况，既可以依法加重被告人的刑罚，也可以依法减轻或者免除被告人的刑罚。（2）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，按照审判监督程序重新审判。《解释》第257条第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”也就是说，这类案件不能由二审法院直接改判加重被告人的刑罚，也不能发回一审人民法院重新审判间接加刑，只能在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。所以，只有被告人一方上诉而没有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉情况下，按照审判监督程序重新审判是唯一合法、正确的加刑渠道。严格来说，这一规定并非对上诉不加刑原则的限制，而是利用审判监督程序对因适用上诉不加刑导致错误判决的一种补救。
二、上诉不加刑原则的作用和意义。
刑事诉讼法规定上诉不加刑的基本目的是为了解除被告人上诉的思想顾虑，防止因上诉而遭致不利后果，保障被告人的上诉权的行使，切实发挥上诉制度的作用。在司法实践中，上诉不加刑原则确实在一定程度上为这一基本目的的实现发挥了积极作用。主要表现在：
（一）有利于保障被告人辩护权的充分行使。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的核心，而上诉权又是其辩护权的重要内容。被告人上诉是为了申明自己无罪或罪轻的理由，争取免除或减轻对自己不利的处罚，获得更为有利的判决结果。实行上诉不加刑制度，可以消除被告人因担心二审加重处罚而不敢上诉的思想顾虑，使其增强信心依法上诉，充分行使辩护权，保障宪法和法律赋予的诉讼权利得以实现。相反，如果没有上诉不加刑的规定，被告人上诉就会面临二审法院判决可能加重处罚的风险，必然增加被告人上诉的思想顾虑，限制其上诉权的行使，失去减轻处罚的机会和可能，显然不利于被告人诉讼权利的保护和实现。
（二）有利于上诉制度和两审终审制度的实行。依据《刑事诉讼法》第190条规定，刑事二审程序的启动依据两种情况：一是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉；二是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的。也就是说，被告人一方提出上诉，是启动第二审程序的主要依据之一。通过廊坊市中级人民法院的相关数据来看：2007年和2008年抗诉案件分别占当年刑事二审案件总数的2.9%和2.6%，而被告人一方上诉的分别占97.1%和97.4%。可见，刑事二审程序主要是由被告人一方上诉引起，上诉制度和两审终审制度能否真正发挥作用，在很大程度上取决于被告一方的上诉权能否充分顺利地行使。所以实行上诉不加刑，有利于消除被告人一方上诉的顾虑，使之能够充分行使上诉权，从而启动二审程序，上级法院才能够及时发现并纠正下级法院错误的判决、裁定，保障和提高审判水平和质量，全面发挥二审程序和两审终审制度的作用。
（三）有利于加强审判监督和指导，提高审判质量。设立上诉制度的目的是通过上级法院的再次审理、纠正一审判决在定罪量刑上可能存在的错误。上诉不加刑的原则，解除了被告人一方上诉的思想障碍，保障被告人充分行使上诉权，畅通由一审进入二审的渠道，使上诉制度的作用得以发挥。同时也使上级法院经过对案件全面的审查及时发现并纠正下级法院审判中的错误，加强审判监督和指导，保障审判权依法正确行使。实行上诉不加刑原则也在一定程度上促使审判人员加强责任心，不仅可以纠正个案的错误，而且可以从总体上提高审判水平和质量。
（四）有利于促进检察机关履行法律监督职责，提高公诉和抗诉水平。有些一审判决的错误，不仅是法院的问题，也与侦查、公诉有关。由于只有检察机关同时提出了抗诉的案件，二审法院发现原判量刑过轻，可以不受上诉不加刑原则限制，改判加重被告人的刑罚。如果检察机关没有抗诉，二审法院即使发现原判量刑过轻，因上诉不加刑原则的限制，也不能改判，这就无法保证判决的正确，也在一定程度上说明检察机关没能认真履行法律监督职责。有的判决确有错误而检察机关却没有发现和提出抗诉，通过审判监督程序被纠正，检察机关就可以从中总结公诉和抗诉的经验和教训，以便日后对确有错误的判决及时提出抗诉，使罪犯受到应有的惩罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其更加认真的行使其法律监督权，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作，从而提高公诉和抗诉水平。
三、上诉不加刑原则适用中存在的问题。
上诉不加刑原则在我国确立并实行三十年来，在司法实践中发挥着一定的积极作用。但是，由于相关法律对这一原则适用的规定过于机械，在执行过程中逐渐显现出一些缺陷和问题。
（一）上诉不加刑原则导致被告人上诉权的滥用。众所周知，刑事诉讼案件上诉人无须交纳诉讼费用，上诉不加刑的规定又解除了被告人上诉加刑的风险。被告人上诉即既没有诉讼成本，又没有诉讼风险，还有可能被减刑罚。根据法律规定，只要被告人不服一审法院的判决、裁定，就可以上诉，没有条件要求，无须任何理由。因此，不要求一审判决一定存在违法和错误，只要被告人想上诉就可以提起上诉，这就极有可能出现被告人滥用上诉权现象，由此导致大量不必要的二审案件的产生。以廊坊市中级人民法院2007年刑事二审为例：全年上诉案共计202件，其中：维持原判100件，撤诉48件，改判32件，发回重审26件。虽然不能简单认定占全部上诉案件73%的维持原判和撤诉案件的一审判决完全正确，但如果没有上诉不加刑原则的保障，至少部分案件的被告人不会提起上诉，当然也不能排除其中有被告人滥用上诉权的情况。
（二）影响二审法院的工作效率和办案质量。一方面，上诉不加刑原则的适用，刑事被告人上诉根本无须承担任何上诉风险，不管一审判决量刑是否适当、审判程序是否合法，均可毫无顾虑提起上诉。或者因可能获得较轻处罚的侥幸心理，或者通过上诉拖延时间，使余刑不超过一年能够留在看守所服刑，或者延缓被送监狱接受强制劳动和死刑判决生效、执行的日期等原因，导致大多数刑事案件都要经过二审程序，上诉案件数量大增。这一结果无疑会增加二审法院的工作负担，浪费大量的人力和财力物力，也必然影响办案效率。另一方面，由于刑事二审法官人员不足和审理期限的制约，为提高办案效率，二审法院在审理过程中，尽可能地采用书面审理的方式。甚至违反刑事诉讼法第187条的规定，省略“询问被告人，听取其他当事人、辩护人、代理人的意见”等某些必要程序而进行书面审理。法律规定适用书面审理的条件是：对被告方提起上诉的案件，在经过“询问被告人，听取其他当事人、辩护人、代理人的意见”，查清事实清楚的情况下，才可以不开庭审理，而进行书面审理。如果法定程序被省去，实体判决的合法、公正也就难以保证。在实践中，由于上诉案件太多、审期有限、法官不足等原因，二审法院不得不经常采用这一违法审理方式，其结果不仅被告人的辩护权得不到真正的维护，违背了上诉不加刑原则的根本目的，也使办案质量难以保障，很有可能造成错案。实行两审制的目的和意义是使错误的一审判决、裁定，在尚未发生法律效力之前，得到及时的纠正，确保办案质量。上级人民法院通过审判上诉、抗诉案件，可以经常了解下级人民法院的审判工作情况，有利于发挥审判监督的作用，改进审判工作，提高审判效率和质量。但是，由于上诉不加刑原则，导致了一些不必要的上诉案件进入二审，严重影响了二审法院的工作效率和审判质量。
（三）违背罪刑相适应的基本原则。罪刑相适应是我国刑事法律中一项基本原则，该原则是指犯罪行为社会危害性程度的大小是决定刑罚轻重的重要依据。要求做到重罪重判，轻罪轻判，无罪不判，量刑适当，罚当其罪。上诉不加刑原则的适用使得二审法院对一审量刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，只能维持原判，而不能进行加重改判，导致罪行较重的被告人获刑较轻或者得到放纵。这也就意味着对被告人的所处刑罚与其所犯罪行不相适应，违背了我国《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则，最终不能实现刑罚的轻重与所犯罪行应承担的刑事责任相适应，不能罚当其罪。这即不利于打击和惩罚犯罪，也不利于罪犯教育和改造。
（四）违法判决救济手段的缺失。依据上诉不加刑原则，二审人民法院针对只有被告人一方上诉的案件，即使存在一审判决量刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的问题，二审法院能做的也只能是维持原判。两审终审制是根据我国国情和实际需要确定的，刑事诉讼法所有程序、制度都应服务于实事求是、有错必纠原则。由于上诉不加刑原则的规定，使事实求是、有错必纠在二审中得不到彻底的贯彻，主要表现在无法对错误的一审判决进行救济。《解释》第257条第5项规定，判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。也就是说经审理认为必须改判的，二审法院也只能依法维持错误的原判决，待第二审判决、裁定生效后，再按照审判监督程序重新审判。如此以来，二审维持原判仅仅是为了不违反上诉不加刑规定，生效后肯定要按照审判监督程序重新审判，这种“不违反”也只是形式而已，并且是以浪费审判资源为代价。
四、上诉不加刑原则的立法完善。由于上诉不加刑原则适用条件过于宽泛，缺乏应有的限制和救济手段，不可避免地对刑事诉讼产生着不利影响。解决这一问题的关键是对该原则的适用加以必要限制，完善相关立法。
（一）立法原则上注重罪刑相适应与上诉不加刑相结合，改变仅以二审启动方式为依据确定是否适用“上诉不加刑”的规定。我国《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”可见，是否适用上诉不加刑原则的标准和依据，是以引起二审程序的根据是否存在人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况为准。如果只有被告人一方上诉，没有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，二审法院即使认为一审判决量刑畸轻，也不能对上诉人加重判决判决；只要有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉，不管被告人一方是
否上诉，都可以判决加重处罚。这种以二审程序启动方式为依据决定是否适用上诉不加刑原则的机械规定，严重违背了罪刑相适应原则。因此，应采取原则性与灵活性相结合方式，在遵守罪刑相适应原则的前提下，对上诉不加刑原则进行更为灵活的规定，即注意保障被告人的上诉权，又能发挥上诉制度的作用，使正确的判决得以维持，错误的判决得到纠正。
（二）必须改判的，二审法院可以改判。原判决因适用法律不当而导致量刑畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，二审法院可依法改判。可参照《解释》第257条第5项规定进行修改，规定为：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，必须依法改判的，应当依法改判。如果在第二审判决、裁定生效后发现，应按照审判监督程序重新审判。”所谓“量刑”包括主刑和附加刑两种；量刑“畸轻”通常理解为人民法院对没有法定减轻处罚情节的犯罪行为，在该罪法定刑幅度以下判处刑罚，或者虽是在法定刑幅度内量刑，但是对不具备从轻情节的行为却作了从轻处罚。从运用实体法的角度看，量刑“畸轻”就是没有按照法定量刑情节量刑，属于适用法律错误。为了保障被告人的辩护权，消除其上诉加刑的顾虑，因适用法律不当而引起的量刑“畸轻”应适用于没有法定减轻处罚情节而在法定刑幅度以下判处刑罚的情况，即跨越量刑幅度的量刑为“畸轻”，而排斥适用法律正确但在量刑幅度内的量刑“畸轻”。也就是说，对于没有法定减轻处罚情节而在法定刑幅度以下判处刑罚的 “畸轻” 一审判决，二审法院审判时不受上诉不加刑限制。对附加刑而言，应当适用附加刑而没有适用的，也明显属于适用法律不当。所以对于量刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的情况，二审法院应当改判，不必日后再按照审判监督程序重新审判。如果在第二审判决、裁定生效后，发现原判决量畸轻或者应当适用附加刑而没有适用，必须依法改判的，应当按照审判监督程序重新审判。这样规定避免了在二审中发现判决错误，必须改判而不改判，故意维持原判，判决生效后，再按照审判监督程序重新审判带来的不必要的麻烦，符合刑事诉讼目的，有利于提高审判效率和质量。
（三）赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，与案件的处理结果具有利害关系。刑事诉讼法第82条也规定被害人是当事人，在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位。而第182条规定被害人不服判决的只有申请抗诉权，不享有独立的上诉权。这种规定使被害人失去了与被告人平等抗衡的诉讼地位和机会，有悖于权力均衡的要求，不能全面保护被害人的合法权益。当然，同样作为控诉方的检察机关具有抗诉权，能在一定程度上代表被害人利益，弥补这一规定的欠缺。但是，检察机关提起公诉是出于维护国家、集体和被害人三者利益的共同要求，这是检察机关对法院判决提起抗诉的前提，不受被害人的意志所左右。从廊坊市刑事二审案件情况：2007年收案208件，其中抗诉为6件； 2008年114件，抗诉3件。抗诉率分别为0.29%和0.26%。可见，如此低的抗诉率很难说明被害人的权利得到了完全的维护，被告人的犯罪完全受到了应有的惩罚。所以，在上诉不加刑保障下被告人自由行使上诉的同时，当检察机关因认为被害人的损害不很严重或其它原因不抗诉而怠于行使抗诉权时，赋予被害人独立的上诉权是维护其自身合法权益，限制被告人基于上诉不加原则滥用上诉权的最有效的救济手段。
（四） 人民检察院或自诉人提出为被告人利益的抗诉或上诉的，应当适用上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第190条规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”应在此基础上补充规定： “对于人民检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚”，这就使上诉不加刑原则在立法上更加严谨、完整，也可以引导人民检察院和自诉人为被告人的利益提起抗诉或上诉，即能体现人民检察院代表国家公诉的客观公正，也有利于缓和被害人与被告人的矛盾对立。人民检察院是我国的法律监督机关，当然包括对法院的刑事审判活动实施监督，其职责任务除了对被告人犯罪行为进行控诉以外，还应包括维护被告人的合法权益。人民检察院一般是进行被告人不利的抗诉，但不排除为了维护被告人的利益而抗诉的可能。这样就必须区分情况分别作出不同的法律规定，不能机械地认为只要检察院抗诉就不适用上诉不
加刑。因此，人民检察院抗诉要求二审法院减轻被告人刑罚的案件，二审判决不能加重被告人的刑罚。对检察机关为被告人的利益提起抗诉适用上诉不加刑原则，也是世界各国刑事诉讼法的通例。在自诉案件中，自诉人目的是为了惩罚被告人，但有些自诉人出于各方面的考虑并不想对被告人严惩，有可能会为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。这种情况自诉人为被告人利益上诉，当然不应成为不适用上诉不加刑而加重被告人处罚的依据。对于人民检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，简单理解为不受上诉不加刑限制的条件而加重对被告人的处罚，实际上是在没有加重刑罚诉因的情况下进行加重处罚，是对上诉不加刑原则的错误理解，也是对人民检察院抗诉和自诉人上诉的不尊重。
综上所述，我国现行上诉不加刑制度只是片面强调了对被告人上诉权的保护，而忽视了刑事诉讼的基本原则和根本任务，不可避免地引发的一些出矛盾和问题。对该原则加以修改和完善，使上诉不加刑与相应限制性规定相辅相成，共同构成上诉不加刑原则的完整内容。这样才能有效防止被告人滥用上诉权，从而节省诉讼成本，提高审判效率和质量。同时，使刑事审判真正实现罪刑法定和罪刑相适应，做到对刑事被告人罚当其罪，实现刑事诉讼目的，保障司法公正。
对“上诉不加刑原则”的理解和分析
【摘要】 上诉不加刑原则是刑事诉讼领域的一项重要原则，在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则显得尤为重要，该原则旨在保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。笔者通过阐述上诉不加刑原则的含义，客观真实的反映上诉不加刑原则在目前司法领域的困境，从而对完善上诉不加刑原则作以探讨。
上诉不加刑原则，是刑事诉讼中的一项重要原则，在保护被告人顺利行使上诉权，即被告人提起的上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得判处重于原判决的刑罚。《刑事诉讼法》第190条规定："第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制"。该条是我国关于上诉不加刑原则的规定，其基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果，强化上级法院对下级法院的审判监督和指导以及人民检察院能通过公诉和抗诉对法院工作的监督。上诉不加刑原则虽然在我国刑事诉讼法律体系中作了明确规定，但在司法实践中存在这样那样的问题，本人依据法律规定及审判实践作如下分析：
一、上诉不加刑的含义
上诉不加刑原则是从"禁止不利益变更"原则中引申出来的，是民主、自由、人道精神在刑事诉讼法中的体现，它设立的目的是使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则，最早在立法上确立是1808年的《法国刑事诉讼法典》，1877年德国资产阶级从法国的刑事诉讼法典中吸收这一原则，制定了《德意志刑事诉讼法典》，1891年日本又从德国刑事诉讼法典中搬用了这一原则，并在其刑事诉讼法第265条中规定：若只有被告人、辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。后来，大陆法系国家相继效仿制定了这一原则。 在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则已被绝大数国家在立法上确立了，其虽然在形成上和适用上不尽相同，但其基本内涵都是保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则在我国的刑事诉讼法中的确立有非常重要的意义，该原则作为刑事诉讼法中的一项重要原则，不仅可以消除被告人的顾虑，有利于保障被告人依法行使上诉权，避免上诉制度流于形式，还有利于促使人民检察院履行审判监督职责。最高人民法院于1998年6月20日颁布的《刑诉解释》第二百五十七条进一步在操作该原则上作了明确规定。尤其是第1款第5项指出"对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。"该项规定，充分表明了上诉不加刑原则的内涵，就是第二审人民法院审判只有经被告人一方提出上诉的案件，不得以任
加刑。因此，人民检察院抗诉要求二审法院减轻被告人刑罚的案件，二审判决不能加重被告人的刑罚。对检察机关为被告人的利益提起抗诉适用上诉不加刑原则，也是世界各国刑事诉讼法的通例。在自诉案件中，自诉人目的是为了惩罚被告人，但有些自诉人出于各方面的考虑并不想对被告人严惩，有可能会为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。这种情况自诉人为被告人利益上诉，当然不应成为不适用上诉不加刑而加重被告人处罚的依据。对于人民检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，简单理解为不受上诉不加刑限制的条件而加重对被告人的处罚，实际上是在没有加重刑罚诉因的情况下进行加重处罚，是对上诉不加刑原则的错误理解，也是对人民检察院抗诉和自诉人上诉的不尊重。
综上所述，我国现行上诉不加刑制度只是片面强调了对被告人上诉权的保护，而忽视了刑事诉讼的基本原则和根本任务，不可避免地引发的一些出矛盾和问题。对该原则加以修改和完善，使上诉不加刑与相应限制性规定相辅相成，共同构成上诉不加刑原则的完整内容。这样才能有效防止被告人滥用上诉权，从而节省诉讼成本，提高审判效率和质量。同时，使刑事审判真正实现罪刑法定和罪刑相适应，做到对刑事被告人罚当其罪，实现刑事诉讼目的，保障司法公正。
对“上诉不加刑原则”的理解和分析
【摘要】 上诉不加刑原则是刑事诉讼领域的一项重要原则，在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则显得尤为重要，该原则旨在保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。笔者通过阐述上诉不加刑原则的含义，客观真实的反映上诉不加刑原则在目前司法领域的困境，从而对完善上诉不加刑原则作以探讨。
上诉不加刑原则，是刑事诉讼中的一项重要原则，在保护被告人顺利行使上诉权，即被告人提起的上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得判处重于原判决的刑罚。《刑事诉讼法》第190条规定："第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制"。该条是我国关于上诉不加刑原则的规定，其基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果，强化上级法院对下级法院的审判监督和指导以及人民检察院能通过公诉和抗诉对法院工作的监督。上诉不加刑原则虽然在我国刑事诉讼法律体系中作了明确规定，但在司法实践中存在这样那样的问题，本人依据法律规定及审判实践作如下分析：
一、上诉不加刑的含义
上诉不加刑原则是从"禁止不利益变更"原则中引申出来的，是民主、自由、人道精神在刑事诉讼法中的体现，它设立的目的是使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则，最早在立法上确立是1808年的《法国刑事诉讼法典》，1877年德国资产阶级从法国的刑事诉讼法典中吸收这一原则，制定了《德意志刑事诉讼法典》，1891年日本又从德国刑事诉讼法典中搬用了这一原则，并在其刑事诉讼法第265条中规定：若只有被告人、辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。后来，大陆法系国家相继效仿制定了这一原则。 在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则已被绝大数国家在立法上确立了，其虽然在形成上和适用上不尽相同，但其基本内涵都是保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则在我国的刑事诉讼法中的确立有非常重要的意义，该原则作为刑事诉讼法中的一项重要原则，不仅可以消除被告人的顾虑，有利于保障被告人依法行使上诉权，避免上诉制度流于形式，还有利于促使人民检察院履行审判监督职责。最高人民法院于1998年6月20日颁布的《刑诉解释》第二百五十七条进一步在操作该原则上作了明确规定。尤其是第1款第5项指出"对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。"该项规定，充分表明了上诉不加刑原则的内涵，就是第二审人民法院审判只有经被告人一方提出上诉的案件，不得以任
何理由加重被告人刑罚的审判原则，在司法实践中，第二审案件除少数人民检察院提起抗诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，因此，上诉制度和两审终审制度能否真正发挥作用，在很大程度上取决于被告一方的上诉权能否充分顺利地行使，如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉的思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，两审终审制就会流于形式。
二、上诉不加刑原则的例外
上诉不加刑原则在审判实践中存在的例外情况，往往使该原则流于形式，形成尴尬局面，我国规定的上诉不加刑原则只适用于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；人民检察院提出抗诉，自诉人提出上诉案件，或人民检察院、自诉人与被告方同时提起上诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制。我们从被告人的角度出发，其提起上诉面临以下几种威胁：
1、检察院的抗诉或自诉人的上诉，2、被二审法院依事实不清或证据不足，发回重审，3、经过审判监督程序重新审判后加刑。被告人在上诉时仍然要面对这样那样的可能，是必造成被告人对行使上诉权的困惑。同时法院在适用该原则时也困境重重，造成这种格局的原因是我国对上诉不加刑原则的规定相对滞后，不能适应现实司法实践的需要，比如：在检察院机关或自诉人为被告人利益而提起抗诉或上诉案件，是否应适用了上诉不加刑原则；检察机关是否存在恶意抗诉，规避上诉不加刑原则等等。
三、上诉不加刑原则的积极作用
上诉不加刑原则是体现一国民主、自由、人道主义精神的一个标志，确立上诉不加刑原则与封建专制的法律制度截止不同，它体现这一个历史的进步，我国实行的上诉不加刑原则，无论是从顺利完成刑事诉讼任务，还是从刑事诉讼程序的执行及上诉制度自身的规定来看，都有积极的作用。
1、上诉不加刑原则有利于上诉制度发挥作用，提高刑事案件质量。
刑事诉讼的最终目的是解决被告人定罪量刑问题，而上诉制度的设立是为了对一审刑事案件再次审理，发挥监督作用，纠正一审判决在定罪量刑上存在的错误，在现实的刑事审判工作中，除了少数检察院（自诉人）抗诉或上诉外，大多数是被告人不服一审判决提起上诉的，假如没有上诉不加刑原则，被告人在提起上诉时，将顾虑重重，上诉法院受理上诉后，也很有可能以种种理由加重被告人的刑罚，上诉案件将日趋减少，上诉程序将流于形式，有的情况下，一审法院判决错误，被告人也不敢上诉，这样将不利于及时发现和纠正一审的错误，在客观上制约3被告人行使上诉权，更不利于刑事诉讼法律的发展，为了使上诉制度充分发挥作用，应坚持上诉不加刑原则在刑事诉讼中的地位，有的学者认为上诉法院对原判决量刑不当的案件，不论是轻罪重判还是重罪轻判，都应当改判，如果经审查后明知重罪轻判而不去改判不符合实事求是原则的精神，也不利于准确及时地惩罚犯罪。笔者认为，上诉不加刑原则与刑法的罪刑相适应的基本原则有相冲突之处，罪、责、刑相适应原则要求法院在审理案件时作到重罪重判，轻罪轻判，量刑适当，罪当其罚，上诉不加刑原则没有赋予二审法院直接对一审判决太轻或过重之判决有直接纠正的权力，其必然导致重罪轻判，放纵犯罪的后果。
2、上诉不加刑原则，能督促一审法院的办案质量。
上诉权作为宪法和法律赋予当事人辩护权的一项重要内容，如果一审法院审判案件确有错误，被告人必然为自己的利益考虑行使上诉权，期希得到上诉法院的公正裁判，如果被告人上诉后，不仅未减轻处罚，反而加重了刑罚，必然导致被告人一方对上诉产生顾虑甚至在一审判决不正确的情况下，也不敢上诉，这样一方面限制被告人行使上诉权，另一方面放松了一审法官责任心不强，任意判决的思想，反正被告人不敢上诉，就算判决太轻或过重，对一审法院也影响不大。
3、上诉不加刑原则有利于促使检察机关履行职责，提高公诉和抗诉水平，在刑事诉讼中，一审判决出现错误，往往或多或少与侦查、公诉有关，有此案件被告人上诉后二审法院发现有错误，但检察机关并未发现错提出抗诉，检察机关可以从二审法院纠错后的判决中，总结经验和教训，对确有错误的一审判决及时提出抗诉讼使被告人罚当其罪。
四、上诉不加刑原则在司法应用中的几点应注意的问题
上诉不加刑原则在审判实践中常常遇到如何适用问题，在处理上，也不尽相同，为了今后更好的适用上诉不加刑原则，保障被告人的上诉权，解除其上诉的思想顾虑，充分保障和发挥二审制度的作用，对上诉不加刑原则的适用作如下分析论讨：
（一）对共同犯罪的案件，在适用上诉不加刑原则的问题。
1、共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，对未提出上诉的被告人是否应适用上诉不加刑原则，首先从二审制度上分析，《刑事诉讼法》第186条规定，二审人民法院对于上诉或抗诉案件应进行全面审查，不受上诉、抗诉的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人提出上诉的，应当改判时，一并处理。根据这一规定，第二审人民法院对上诉案件进行全面审查时，如发现原判决量刑不当应改判时，提出上诉的被告人，不用说是要使用上诉不加刑原则的，对没有提出上诉的被告人，二审法院应以对一案法律适用的统一性，也适用上诉不加刑原则，其次从被告人的角度分析，没有上诉的原因多种多样，如果因为其没有上诉，二审法院在全面审查时认为原判决量刑不当而加重对没有上诉的被告人的刑罚，显就难逃有失公正之嫌，同时也有背于上诉不加刑的立法精神。
2、共其同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，第二审人民法院是否可以对其他被告加重刑罚。抗诉案件审理的诉因是人民检察院认为第一审判决对部分被告人量刑不当，二审法院在审理人民检察院没有提出抗诉的其他被告人时，不应加重刑罚，这样才能真正体现个案适用法律的统一和个案量刑的平衡，这时的平衡是相对平衡，而不是绝对的平衡，如果人民检察院抗诉要求二审法院减轻被告人的刑罚时，二审法院认为原判量刑不当应当改判时，也不得加重被告人的刑罚，因为不存在加重刑罚的诉因，同时也体现出对抗诉的不尊重。
（二）对改变罪名的问题。
二审法院在审理被告人上诉案件时，认为原判决认定事实清楚，证据充分，只有在认定被告人罪名时不当的，在不加重原判决刑罚的情况下，可以改变罪名，因为罪名的轻重与刑罚的轻重虽然有联系，但两者也有区别，即改变了罪名，不等同于必须加重刑罚，改变罪名不违背上诉不加刑原则的规定，但是如果改变罪名后，必须在新的量刑区域量刑，从而可能加重刑罚的则明显违背上诉不加刑原则。
（三）对被告人犯有数罪在适用上诉不加刑原则的问题
1、对被告人犯有数罪时，二审法院不得以被告人犯有数罪而加重刑罚。
2、被告人犯有数罪的情况，二审法院不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚，例如被告人陈某犯有抢夺罪和故意伤害罪，一审法院对该二罪均作出判决，陈某不服提出上诉，二审法院认为第一审判决对抢压罪量刑过重，对故意伤害罪量刑过轻，二审法院在量刑时不能在数罪并罚时，不改变一审刑期而减轻抢夺罪的刑期，加重故意伤害罪的刑期。
（四）对被告人判处拘投或者有期徒刑宣告缓刑在适用上诉不加刑原则上的问题。
缓刑本身不是刑罚而是刑罚的一种执法方式，缓刑是一种有条件的不执行刑罚的方式，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期间，必须遵守一系列的缓刑考验制度，否则将按照原判决执行刑罚，如果二审法院裁定撤销缓刑或者延长缓刑考验期间，明显提高了被告人执行原判决刑罚的可能性，变项加重了被告人的刑罚，使被告人在行使上诉权产生顾虑，与刑事诉讼法第190条上诉不加刑原则相悖。
（五）对一审法院量刑畸轻或应当适用附加刑而没有适和的案件，如正当的行使上诉不加刑原则。 对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审法院不得直接撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，例如：上诉人李某不服一审判决，提出上诉二审法院审理后认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但对李某的抢夺罪与故意伤害判决的刑罚不当，并且对抢夺罪应判决罚金而未作出判决，这时二审法院应根据上诉不加刑原则，维持一审判决，待二审判决裁定生效后，按照审判监督程序重新审理李某的案件。
五、在新时期上诉不加刑原则的发展
上诉不加刑原则在建立及实施后，出现了利弊交错的问题，但总的来说，该原则在刑事诉讼中占有重要地位，近年来，我国加快了法治建设进程，各种法律、法规相继出台，司法机构不断完善，社会法治进程多元化发展，在对上诉不加刑原则的适用上也百家争鸣，各持观点，有的认为，上诉不中刑原则，无论在理论上还是在实践中，可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则，可以促使检察院机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉，可以加强一审法官的责任感；有的认为上诉不加刑存在，检察院抗诉或自诉人的上诉，发回重审后加刑及通过审判监督程序重新审判后加刑等方面的威胁下，已是流于形式名存实亡，形成一种尴尬局面；有的认为上诉不加刑原则容易导致被告人滥用上诉权，应当赋予刑事被害人的公诉案件中的上诉权，刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，受害人与案件的处理结果具有利害关系，受害人在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位，享有独立的上诉权，以牵制被告人基于上诉不加原则滥用上诉权。
笔者认为，在刑事诉讼活动中，要严格以罪刑法定原则及罪责刑相适应原则来实现司法公正，上诉不加刑原则，虽然只是片面强调保护被告人的上诉权，而没有对被告人上诉权的滥用作过多限制，可能造成诉讼成本的增加，但是上诉不加刑原则，有利于消除被告人因担心加重刑罚而不愿或不敢提出上诉的思想顾虑，使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保障被告人的诉讼地位不会因上诉而恶化，以便其充分行使法律所赋予的辩护权。
总之，上诉不加刑原则作为刑事诉法法学的一项重要制度，它体现着历史的进步，体现着民主法制的不断前进，加增上诉不加刑原则的适用，同时杜绝变相加刑的司法尴尬，充分实现上诉不加刑原则的法律效果，保障刑事诉讼任务的实现。
【参加文献】
1、崔可景著，论上诉不加刑原则。
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4、赵德云，白云山："量刑与刑事诉讼改革"裁《中英量刑问题比较研究》中国政法大学出版社。
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贯彻上诉不加刑原则的实践反思与立法完善
上诉不加刑原则是刑事诉讼第二审程序中的特殊原则，被称为保障被告人上诉权的基石。刑事诉讼法修改以来，尤其是最高法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若于问题的解释》（简称《解释》）中对适用上诉不加刑原则作出具体司法解释后，在第二审程序中，对仅有被告人一方上诉的案件能够贯彻上诉不加刑原则，基本杜绝直接加刑的问题。这对保障被告人的合法权益，体现诉讼民主和现代司法文明都起到积极作用。但是，实践中也存在利用与第二审程序相关联的审判监督程序和发回重审制度，对仅有被告人一方上诉的案件变相加重被告人刑罚的问题。本文拟采用实体法与程序法研究相结合的方法，对上述“变相加刑”问题进行深入剖析，并从司法和立法两个层面上提出完善上诉加刑原则适用的一些建议，以求教同行专家。
一、上诉不加刑原则适用中若干“变相加刑”争议问题辨析
（一）上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法中的体现
《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这是上诉不加刑原则在我国法律上的体现。但是，《刑事诉讼法》第190条对上诉不加刑原则的规定过于抽象、原则，不够具体，缺乏可操作性，同时由于第二审程序在案件事实、罪名、量刑等实体认定问题以及程序处理问题上较为复杂，所以在理论上和司法实践上，对这一原则的理解和运用都有较大分歧。鉴于此，《解释》第257条、第258条对适用上诉不加刑原则作出了具体规定。归纳而言：(1)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。(2)对原判认定事实清楚、
证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。(3)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。(4)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。(5)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。(6)共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。
但是，上诉不加刑并不是在任何情况下第二审人民法院都不得加重被告人的刑罚。《刑事诉讼法》第190条第2款明确规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。
（二）理论层面的争议——对刑罚畸轻的上诉案件能否通过审判监督程序加刑
目前，理论界和实务界对上诉不加刑原则适用中最大的争议，莫过于二审法院能否通过审判监督程序纠正上诉案件中一审判决刑罚畸轻的错误。具体而言：对于仅有被告人上诉的案件，二审法院认为一审判决量刑畸轻且需要加刑的，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序改判加刑？对此，《刑事诉讼法》没有明确规定，最高人民法院则持肯定态度，《解释》第257条第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”最高人民法院这一《解释》规定的出发点是好的，为了正确贯彻上诉不加刑原则，彻底纠正在刑事审判实践中存在的，第二审人民法院为了加重上诉人的刑罚，以原判决事实不清或者证据不足为借口，裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的错误做法，同时对于如何在适用上诉不加刑原则的情况下正确地纠正原判决适用刑罚的错误作出规定，以指导审判实践。其主要依据是：首先，上诉不加刑原则仅适用上诉程序，而不适用审判监督程序。其次，二审因适用上诉不加刑原则而维持原判刑罚的生效裁判，在适用刑罚即在适用实体法上确有错误，符合按照审判监督程序重新审判的条件。（注：参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑(11)》，中国法制出版社2002年版，第190-193页。）可见，这种做法在目前被视为唯一合法的正确的加刑渠道。理论界对《解释》第257条第5项规定持“两分法”的态度。一方面绝大多数学者都赞成最高法院关于“不得直接改判加重被告人刑罚，也不得通过发回重审加重被告人刑罚”的规定。因为在第二审程序中对被告人一方上诉的案件，直接加重被告人的刑罚就明显违背了上诉不加刑原则，而发回重审的案件必须是事实不清或者证据不足，量刑畸轻不在此理由之例，所以这类案件不得通过发回重审而加重被告人的刑罚。（注：甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2001年版，第507页。）另一方面则对“第二审法院能否通过审判监督程序加重被告人刑罚”认识不一，且相当一部分学者持否定意见。
笔者认为，首先，我们要解读《解释》第257条第5项规定的适用条件和范围，以探究该解释的原意和需要解决的问题。根据《解释》第257条第5项规定：其一，原判决必须事实清楚、证据充分，案由限制在仅有被告人一方的上诉案件，不包括既有被告人上诉又有检察院抗诉或者既有被告人上诉又有自诉人上诉的案件。其二原判决必须是因适用法律不当而导致量刑错误，包括主刑和附加刑两种。其中对主刑而言，必须是量刑畸轻；对附加刑而言，必须是应当适用附加刑而没有适用的情况。这里关键要对量刑“畸轻”含义的准确把握，司法实践中经常使用量刑“畸轻”、“偏轻”等词语来表述量邢错误，（注：笔者注意到，有关学者在论述能否通过审判监督程序纠正一审判决量刑错误这一问题时，经常使用量刑“过轻”一词，“过轻”与“偏轻”实际上是同一含义。）从字面上理解，这些用词是说明量刑错误的轻重程度。由于我国刑法规定的是相对确定刑，量刑幅度较大，往往在同一法定量刑情节中，不仅规定的单一主刑幅度较大，而且规定数个不同刑种，所以量刑“畸轻”，是指在量刑幅度内还是指跨越量刑幅度的畸轻，目前没有明确的司法解释，司法实践中一般理解为，“量刑畸轻”是指人民法院对没有法定减轻处罚情节的犯罪行为，在该罪法定刑的以下判处刑罚。“量刑偏轻”有广义和狭义之分，
广义的“偏轻”，包括“畸轻”，量刑明显偏轻的即为畸轻；而狭义的“偏轻”则是指虽是在法定刑幅度内量刑，但是对不具备从轻情节的行为却作了从轻处罚。一般情况下，应当对“量刑畸轻”作狭义的理解和掌握，量刑偏轻如在刑法规定的量刑幅度内则不属于量刑畸轻。（注：参见《如何理解量刑“畸轻”、“偏轻”？》，载《人民检察》1999年第6期。）从运用实体法的角度看，既然没有按照法定量刑情节量刑，那么当然属于适用法律错误。最高法院在释疑该条规定时也指出：“原判决在适用刑罚方面的错误，也属于在适用法律上确有错误。”（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑(11)》，中国法制出版社2002年版，第192页。）因此，该规定对需要纠正的量刑错误在程度上有严格限制，系因适用法律不当而引起的量刑“畸轻”，适用于跨越量刑幅度的量刑“畸轻”，而排斥所谓适用法律正确但在量刑幅度内的量刑“畸轻”。对附加刑而言，应当适用附加刑而没有适用的，也明显属于适用法律不当。其三，原判决必须依法改判的。何谓“必须”，《解释》本身没有规定，简言之，就是非改不可的。在审判实践中虽具有酌定裁量权，但一般都应当从严掌握。其四，重新审判主体必须是二审法院或上级法院。由于《解释》没有明确再审启动和再审审判的主体，而是作了“按照审判监督程序重新审判”的开放性规定。那么，根据《刑事诉讼法》第205条规定，人民法院、人民检察院都可以启动，甚至是当事人也可以申请启动，但再审主体应当是二审法院及其上级法院。
其次，我们从价值分析的角度，探究制度设臵的价值合理性。《解释》允许通过审判监督程序加重上诉人刑罚的规定，说到底，是未能将上诉不加刑原则的精神贯彻到底，其背后仍然存在着严重的“重实体轻程序”的传统观念，（注：陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第264页。）将会引发诸多弊端。
一是“变相加刑”。该规定对量刑畸轻的一审判决，虽规定不得以事实不清或证据不足为由，发回重审而变相加刑，却允许先维持原判，再启动审判监督程序加刑。比较两种加刑方法，前一种方法，在二审程序中就直接否定一审判决，再通过发回重审加刑；而后一种方法在二审程序中虽没有直接否定一审判决，看似遵守上诉不加刑原则，只不过绕个圈子，通过审判监督程序加刑而已。因此，它们形式上所适用的法律程序不同，但实质上都是达到加重被告人刑罚的目的和结果。这是用一种貌似合法的“变相加刑”方法掩盖另一种“变相加刑”，同样违背了上诉不加刑原则的立法宗旨。
二是对上诉人更为不利。其一，被告人不是法官，他无法确认一审判决是重罪轻判还是轻罪重判，不服一审判决而提出上诉，一旦被二审法院认为量刑畸轻，他将面临着被随后的审判监督程序加重处罚的巨大风险，使自己处于更加不利的境地。其二，被告人上诉总是希望上级法院作出有利于自己的判决，二审法院却因一审判决重罪轻判作出驳回上诉、维持原判的终审裁定。由于现行的裁判文书说理性不够，一般被告人不了解二审维持原判的理由，误认为一审判决发生效力，诉讼就此终止。但殊不知法院又启动审判监督程序重新审判，这就使刚刚恢复平静的被告人再次被迫参与诉讼，且无法预测第二次对其不利的判决结果，要承受更大的精神和心理压力。（注：相反，再审法院（一般就是二审法院）启动审判监督程序的目的十分明确，就是为了纠正一审判决刑罚畸轻的错误，其必然会引起加重被告人刑罚的判决结果。因为根据《解释》第257条第5项规定，必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。如果不需要改判加刑的，就没有必要启动审判监督程序。从这个角度看，审判监督程序只不过是形式，结果早在二审裁定时就已经预测和确定好的。无论被告人怎么行使辩护权，都无济于事。但对这一再审结果，追本溯源，并不是检察院或被害人不服一审判决而引起的，恰恰是因被告人上诉自己引起的。因此，这种制度安排的缺陷是显而易见的。）对被告人而言，这种貌似合法的“加刑”程序还不如二审直接撤销原判、发回重审，“速战速决”来得干脆，这样心理承受或许会更好些。其三，由于先是第二审程序终结，属于第二审案件，再启动审判监督程序，应当按照第二审程序进行审判，所作出的是终审裁判，被告人不得上诉，这就意味着被告人将失去普通救济机会。 三是转嫁过错责任。客观地说，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的一审判决错误，一审法院和检察院都应承担过错责任，应当追究司法机关自身的责任。因为一审法院审判错误，检察院作为公诉、法律监督机关，没有发现一审判决错误或没有提出抗诉。被告人并没有故意隐瞒犯罪事实，不承担过错责任。相反，正是由于被告人的上诉，使上级二审法院
发现和纠正一审判决错误。但是，通过再审程序加重被告人刑罚以纠正一审判决错误，实际上是以牺牲上诉不加刑原则为代价，将司法机关的过错转嫁到被告人身上，让被告人承担责任，这既不合理又不合情。如果被告人因害怕加刑而不敢上诉，二审法院因此会缺少及时发现和纠正一审判决错误的重要渠道，不利于强化上级法院对下级法院的监督和指导。
四是有损司法信誉。上诉不加刑是国家对被告人所作出的一种司法承诺，目的是保障被告人上诉权。被告人受上诉不加刑原则的保护，能够没有顾虑地行使上诉权，能够预测到上诉后要么减轻处罚、要么维持原判的二审结果，从而依法维护自己的合法权益。高法该《解释》规定，违背了原先的承诺，失信于被告人，阻吓了被告人有效行使上诉权。
再次，我们从实体法的角度，通过分析造成刑罚畸轻的主要因素，进一步剖析该规定适用的必要性。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这就是刑法关于量刑原则的规定，是罪刑相适应原则的具体化。可见对犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、量刑情节等认定错误，均会影响正确量刑，导致量刑偏差。应当说，量刑畸轻是量刑偏差的一种表现结果。
从影响正确量刑的因素看，容易引起争议的是，对因认定罪名错误造成量刑畸轻的上诉案件，能否通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。认定罪名（定罪）又称认定犯罪性质（定性），定罪是量刑的前提，只有确认行为构成何种犯罪，才能进入量刑的过程，否则对量刑就是违法。因定罪不当造成量刑畸轻的情况，主要发生在此罪与彼罪的认定上，且一般是将重罪名错定为轻罪名。如司法实践中较容易混淆的贪污罪与职务侵占罪，贪污罪的最高法定刑可以判处死刑，而职务侵占罪的最高法定刑是5年以上有期徒刑，即最高可以判处15年有期徒刑，两者法定刑相差很大。如果一审判决对事实清楚、证据充分的同一行为，由贪污罪错定为职务侵占罪，那么必然适用法律错误，最终导致量刑畸轻。对上述因罪名认定不当而导致量刑畸轻是否需要纠正，《解释》第257条第5项没有明确规定是否可以适用，《解释》第257条第2项也仅规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”但是，我们将这一问题细加推敲，则会发现可以适用《解释》第257条第5项规定。因为根据《刑事诉讼法》规定，适用审判监督程序的前提条件，必须是生效判决适用法律确有错误。《解释》第257条第5项对允许启动审判监督程序纠正量刑畸轻的案件仅是限定原判决必须事实清楚、证据充分，而没有限制造成量刑畸轻的原因。认定罪名、犯罪情节、量刑情节不当或者适用刑罚错误等均系一审判决适用法律确有错误，且均有可能发生量刑畸轻的情况，因此符合《解释》第257条第5项的适用精神。但这样推理的结论是，在被告人一方上诉的第二审程序中，只要一审判决适用法律确有错误并导致量刑畸轻的，都可以在二审终审后通过审判监督程序予以纠正，甚至可以不问一审判决是否事实清楚、证据充分。（注：根据《解释》第257条第5项规定，需要按照审判监督程序纠正一审判决量刑畸轻的上诉案件，必须“事实清楚、证据充分”。但是，对于“事实不清、证据不足”的上诉案件，二审法院发回重审的，原审法院在查清事实的基础上，也可以加重上诉人的刑罚。对此是否适用上诉不加刑原则，笔者将在后文予以分析。）笔者认为，上述结论实质上违背了在上诉程序中应当遵守上诉不加刑原则的立法宗旨。联系《解释》第257条第2项和第5项规定看，至少没有授权二审法院对上诉案件，可以按照审判监督程序纠正原判决因罪名认定不当所造成量刑畸轻的错误。根据公权力的行使原则，我们不应作扩张性的理解和执行。因此，笔者主张对这种情况，二审法院应当指出一审判决认定罪名不当的错误，再根据《刑事诉讼法》第190条第1款规定，阐明上诉案件应当适用上诉不加刑原则，作出“驳回上诉、维持原判”的终审裁定。而没有必要再启动审判监督程序重新审判，来加重上诉人的刑罚。
从《解释》第257条第5项规定的适用条件看，影响正确量刑的因素，主要是指犯罪情节和量刑情节。这里的“犯罪情节”（注：如《刑法》第264条的盗窃罪规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没
收财产：(1)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(2)盗窃珍贵文物，情节严重的。这些高低不同的层次就是犯罪情节。）是指不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观的情况或深度，从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第438页。）刑法分则对于各种犯罪不同的犯罪情节规定了相应的法定刑。这里的“量刑情节”，是指在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚以及暂缓执行刑罚的，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。（注：马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第272页。）量刑情节包括罪中情节和罪前罪后情节。其中罪中情节有如犯罪预备、未遂和中止等；罪前罪后情节有如累犯、自首、立功等。可见，犯罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑。正确认定犯罪情节和量刑情节，对于正确量刑具有特别重要的意义。我国刑法对各种犯罪规定的法定刑和法定量刑情节十分丰富，从而影响正确量刑并造成量刑畸轻的情况也较为复杂，有必要具体问题具体分析。
第一个问题是：对原审判决在同一法定量刑幅度内（注：这里首先要正确理解“法定刑”，所谓“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪刑应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度。即以此为“法定刑”（转引自《最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的答复》）。因为我国刑法分则为各种犯罪配臵的法定刑，除绑架、拐卖妇女儿童、劫持航空器等几种犯罪中的特别严重情节是绝对确定的法定刑外，绝大多数犯罪的法定刑都是相对确定的法定刑，具有两个以上的选择刑种或者较宽的刑期幅度，这种具有多个档次的相对确定刑通常被称为法定量刑幅度。）的量刑偏轻，有无必要加重原判刑罚？笔者认为，鉴于目前司法实践将是否跨越量刑档次作为判断量刑畸重、畸轻的标准，在法定量刑幅度内发生量刑偏差，认定犯罪情节正确，选择法定性没有错误，仅在认定量刑情节有偏差，尚不能达到适用法律确有错误的程度。且《解释》第257条第5款将按照审判监督程序纠正原判决刑罚错误限定在“量刑畸轻”。从贯彻上诉不加刑原则的角度出发，不宜扩大现行的“加刑”范围。故笔者主张对法定量刑幅度内出现的量刑偏差的上诉案件，哪怕是涉及本该判决无期徒刑、死刑的案件，一律不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。
第二个问题是：对原审判决跨越法定量刑幅度的量刑畸轻，是否需要加重原判刑罚？涉及跨越量刑档次的量刑错误一般可分为两种情况。一种情况是原审判决仅跨越有期徒刑的量刑幅度，但不涉及跨越含有无期徒刑、死刑的量刑幅度。这种单一刑种（主要是有期徒刑）量刑幅度的减轻处罚形成的“量刑畸轻”，与同一量刑幅度内包含有期徒刑、无期徒刑和死刑等不同刑种的从轻处罚所形成的“量刑偏轻”相比，在量刑错误的严重程度上，后者反而比前者严重。前者被认为是超出了自由裁量权的范围，属于适用法律不当；而后者被认为是在自由裁量权的范围内，即使偏轻、偏重，也不宜纠正。笔者主张，对原判这种量刑错误通过审判监督程序纠正，属于形式合理、合法，但实质并不合理、公正，故不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。另一种情况是原审判决应当判处无期徒刑、死刑的，但在法定量刑幅度以下减轻处罚为有期徒刑。从实体法角度看，这种量刑畸轻，一是降格减轻处罚没有法律依据，显属适用法律错误；二是由无期徒刑、死刑降格判为有期徒刑，严重违背罪刑相适应原则。因此，这类刑罚错误性质和程度最为严重，应该是《解释》第257条第5项进行纠错的重点对象。笔者主张，现阶段可以暂时保留该项纠错制度，但应将纠错范围严格限制在此类案件内，以体现“少用、慎用”的精神。
第三个问题是：对原审判决应当适用附加刑而没有适用的，是否需要加重原判刑罚？对此，笔者主张，对仅有被告人上诉的原审判决中适用附加刑错误，没有必要通过审判监督程序予以纠正。
最后，我们从实证角度，发现司法实践中几乎很少适用《解释》第257条第5项规定。究其原因有
三。一是类似量刑畸轻的案例较少；仅有被告人上诉而检察机关未抗诉的原判决量刑畸轻的案件，实
践中更少发生。二是受到最高法院相关司法解释的制约。三是在第二审程序中对上诉案件，二审法院即便发现原审判决有量刑不当的，通常直接作出维持原判的终审裁定，几乎很少在第二审程序终结后启动再审程序纠正，而且检察机关一般也不另行提出抗诉。综上分析，《解释》第257条第5项允许通过审判监督程序纠正原审判决刑罚畸轻的规定，违背了现代诉讼原理和上诉不加刑原则的立法宗旨，在理论上引起相当大的质疑，实践中很少适用又难以发挥其预设功能。
（三）实践层面的争议——对上诉案件发回重审后是否适用上诉不加刑原则
根据《刑事诉讼法》第189条、第191条规定，第二审程序中，发回重审的案件包括两类：一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；另一类是一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。那么对于上述两类只有被告人一方上诉而发回重审的案件，是否也适用上诉不加刑原则呢？由于《刑事诉讼法》第190条规定的上诉不加刑原则，是属于第二审程序的规定，是否也适用于第二审发回重审的案件，法律没有明文规定。理论界观点不一，但最高法院对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》释疑时明确指出：“上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚”。（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑
(11)》，中国法制出版社2002年版，第191页。）但是，必须承认，发回重审的案件既不同于第二审裁判的案件，也不同于未经上诉的一审案件。它渊源于被告人的上诉，派生于第二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了这类案件与上诉不加刑原则存在一定的联系。同时，还应看到，这类因被告人一方上诉而引发的发回重审案件，检察院并未对原审判决提出异议而抗诉，原审法院也没有对原审判决自行纠正错误，恰恰是因被告人自己启动上诉程序而引发了重审“纠错”程序。如果对发回重审的上诉案件，原审法院重新审判后随意加刑，不加必要的限制，这种“发回重审加刑”渠道与“再审加刑”渠道并无二致，均属“变相加刑”，根本上都违背了上诉不加刑原则，不利于保护被告人的上诉权。因此，对于这类发回重审的上诉案件，是否适用上诉不加刑应区别对待，一种观点主张，原审法院重审后，没有发现新的犯罪事实，不能加重被告人刑罚；（注：陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第99页。）另一种观点主张，原审法院重审后，除非重审后的事实发生变化，否则不得加重被告人刑罚。（注：金泽刚：《发回重审案件是否适用上诉不加刑原则》，载《法学》2001年第1期。）笔者赞同第一种观点，应以重审后是否有新的犯罪事实和新的证据来决定加重被告人刑罚。主要理由如下。
首先有必要正确理解发回重审中所称“事实”的含义。根据《刑事诉讼法》第189条规定，发回重审时所指的是原判决事实不清；二审判的对象不是起诉指控的事实，而是一审判决所认定的事实。但二审法院发回重审后，原审法院重新审判时，根据《刑事诉讼法》第192条规定，依照第一审程序审判，即按照一审案件审判，这时原审法院应当根据起诉指控的事实来认定。
原审法院对于发回重审的上诉案件，如果重审后认定的犯罪事实与原判决认定的犯罪事实没有变化，检察机关也没有新的指控，不得加重被告人的刑罚；如果重审时，查清了原判事实，而且检察机关提供了新的证据，使原判事实、情节增加，或者由于检察机关重新指控，认定新的犯罪事实，这已经超出了原控诉认定的事实范围，可以加重被告人的刑罚；如果原判决对检察机关指控数罪事实或者同种犯罪中数节事实只认定其中一部分，重审时，应参照检察机关撤回起诉后没有新的事实和新的证据不得再行起诉的有关规定，没有新的证据不得追加认定，也不得加重被告人的刑罚。
此外，原审法院对于因程序违法而发回重审的上诉案件，主要是指《刑事诉讼法》第191条规定的情形的，应当重新开庭审理。至于重审后是否加重被告人的刑罚，因违反法定程序，损害当事人的诉讼权利，影响审判程序的公正性，但一般不涉及实体事实。因此，除非案件出现新的证据和事实，一般不得加重被告人的刑罚。相反，二审法院对于“原审法院的极其严重的程序违法行为，应当增加更为严厉的裁判方式，如直接作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果”。（注：陈卫东、李奋发：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期。）
（四）立法技术的疏漏——检察机关抗诉案件中是否适用上诉不加刑原则
根据《刑事诉讼法》第190条，上诉不加刑原则适用于只有被告人一方提出上诉的案件，而人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件则不受上诉不加刑原则的限制。但是，如果人民检察院或自诉人认为一审判决对被告人所判刑罚过重，而为被告人的利益提出抗诉或者自诉时，是否适用上诉不加刑原则？若机械照搬条文，答案显然是“不适用上诉不加刑原则”。但从立法本意辨析，则会发现答案恰恰相反。
首先，从诉讼原理看，上诉不加刑原则的理论依据是“不告不理原则”。法院审理案件必须以诉讼主张为限，不得超越诉讼主张擅自专断。既然检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉，向法院提出要求对被告人“从轻”处罚的诉讼主张，而不是要求对被告人“加重”处罚。那么法院收到的诉讼请求只能有一种，如果被告人提出上诉，那他的诉讼请求与检察院、自诉人的主张也会合二为一，双方主张不发生矛盾。如果法院加重被告人处罚，这就明显地超越了检察院、自诉人的诉讼主张。（注：参见李文健：《完善上诉不加刑原则的立法思考》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1996年第1期。）
其次，从国外立法看，各国的立法一般将检察官、自诉人为被告人利益而提出上诉的案件适用上诉不加刑原则。如《德国刑事诉讼法》第358条第2款规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更。”（注：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第130页。）
再次，从检察权的性质看，人民检察院是国家的法律监督机关，《刑事诉讼法》第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。刑事抗诉是人民检察院履行诉讼监督职能的主要方式和途径，对于促进司法公正，保障国家法律统一正确实施，具有重要意义。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》明确规定，人民检察院对于人民法院刑事判决或裁定量刑错误，包括重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的，应当提出抗诉。对一审判决轻罪重判的，为被告人利益提出抗诉是人民检察院的法定职责。那种认为检察机关“只抗轻、不抗重”，实质将检察机关简单地等同于为追诉犯罪的公诉机关，这种看法是片面的。而对自诉人为被告人的利益上诉，则是因为自诉案件具有特殊性，即自诉人大多是被告人的亲属。所以在一审判决对被告人所判刑罚过重时，自诉人可能为被告人的利益提出上诉。
综上，在人民检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉的情况下，第二审人民法院理应适用上诉不加刑原则，不应该加重被告人的处罚。这是解读我国刑事诉讼法所得出的必然结论，而不应简单地套用刑诉法个别条文作出狭义、片面的解释。同时，从立法技巧上看，《刑事诉讼法》第190条第2款的规定显然不够严谨、科学，应当进行立法修正。
二、上诉不加刑原则的司法、立法完善
（一）从限制再审加刑条件到取消再审加刑规定，全面贯彻上诉不加刑原则
对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的上诉案件，应坚持以无条件地适用上诉不加刑原则为前提，有条件地适用上诉不加刑原则为例外，采用限制再审加刑条件和取消再审加刑规定“两步走”的方法，逐步实现司法层面上的完善。
初步目标是改革现行再审加刑的纠错制度。具体而言：一是缩小纠错范围；二是严格规范纠错程序。对于一审法院本该判处无期徒刑、死刑却判处有期待刑的轻判，应区分一审法院的审级作出如下处理。
如果一审法院是基层人民法院，二审法院是中级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判无期徒刑或死刑的，应当按照何种程序纠正原判刑罚错误？笔者认为，基层法院审判中级法院管辖的案件，系管辖错误，属于严重违反法律规定的诉讼程序。在现行法定诉讼程序内，较为妥当的做法是：根据《刑事诉讼法》第191条规定，应当撤销原判，发回重审。由原审法院即基层法院通过公诉机关将案件移送有管辖权的上一级检察院（即检察分院）审查起诉，再由检察分院向中级法院提起公诉，这时的中级法院因地域管辖规定有可能与原二审法院重合，但也有可能是其他中级法院。由
于是中级法院发回原审法院重新审判的，作出的判决仍属第一审判决，被告人不服，仍可以提出上诉，不受上诉不加刑原则限制。同时，基层法院将案件重新移送审查起诉，使被告人可以重新聘请辩护律师，充分行使辩护权。
如果一审法院是中级人民法院，二审法院即高级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判处无期徒刑或死刑的。应当按照什么程序纠正原判刑罚错误？由于中级法院有权管辖判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，所以高级法院应根据《解释》第257条第5项规定，先作出维持原判的终审裁定，再自行启动审判监督程序，重新审判。需要注意的是，根据第二审程序作出的再审判决，是终审判决，被告人不得上诉。但高级法院如果直接改判死刑的案件，应当参照《解释》第257条第2款规定：“对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。”
最终目标是取消再审加刑规定。在第二审程序和审判监督程序中，全面、彻底贯彻上诉不加刑原则。为此，笔者建议，在今后刑事诉讼法和最高法院相关司法解释修改中明确规定：凡是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉的，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚，也不得在第二审程序终结后按照审判监督程序重新审判，加重被告人的刑罚。但是被害人及其法定代理人请求人，民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。主要理由是：
其一，《解释》第257条第5项关于可以再审加刑的规定，不仅违反了现代诉讼原理，而且违背了上诉不加刑的立法宗旨。鉴于其在司法实践中运用得很少，没有发挥应有的制度功能，保留该制度弊大于利，与其让在理论上备受争议、实践中作用很小的制度形同虚设，还不如直接取消该制度。同时，应充分注意第二审程序与审判监督程序之间的衔接与协调，明确规定：“只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何方式加刑，包括启动审判监督程序，且无论是法院自行决定还是检察院抗诉引起的，”以彻底堵塞变相加刑的渠道。
其二，在适用上诉不加刑原则中有必要兼顾依法保护被告人合法利益和依法保护被害人合法利益的平衡，我国刑事诉讼法赋予被害人的当事人地位，但没有赋予其独立的上诉权。笔者认为，赋予被害人独立的上诉权，需要立法修改，情况较为复杂。目前，较为可行的方法是，在被害人具有请求抗诉权的立法框架内，明确规定在被告人提出上诉的第二审案件中，被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉，即便检察院经审查决定不抗诉，第二审法院认为原审判决确有错误，需要加重上诉人刑罚的，可以不受上诉不加刑原则的限制。
其三，在第二审程序中，上诉不加刑原则与有错必纠原则发生冲突时，应该牺牲个体的实体公正，以实现整体的程序公正，来保障宪法规定的辩护权得以真正落实。同时，我们也应看到，随着审判质量和审判水平的不断提高，发生重罪轻判的差错将会越来越少。
其四，取消再审加刑的规定，有利于促进人民法院加强审判工作和人民检察院强化法律监督。
（二）限制重新审判加刑条件，在发回重审制度中实行有条件适用上诉不加刑原则
对于发回重审的上诉案件加刑问题，初步目标是严格限制重新审判加刑的条件。最终目标是改革现行发回重审制度。笔者建议取消《刑事诉讼法》第189条第3项关于因事实不清、证据不足发回重审的规定，彻底杜绝发回重审加刑渠道，革除变相加刑的弊端，但应保留因违反法定程序的发回重审条件。
（三）完善立法技术，适当扩大上诉不加刑原则适用范围
笔者建议，在今后刑事诉讼法修改中，应对《刑事诉讼法》第190条修正，补充“对于人目检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，第二审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的内容，使上诉不加刑原则在立法上更加严谨、完整。
三、余论
本文仅就法理及实务操作层面探讨上诉不加刑原则适用的相关问题。当然，在我国刑事诉讼中没有全面、彻底贯彻上诉不加刑原则，其中既有诉讼程序本身的结构不合理等技术原因，也有司法人员
的执法观念、意识的制约，还受到司法行政化色彩过浓的保障制度以及外部的执法环境等因素的影响。所以既需要对刑事诉讼构造进行改造，也需要对现行司法管理体制进行改革。总之，贯彻上诉不加刑原则，确立实体公正与程序公正并重的司法理念，实现惩罚犯罪与保障人权相结合，彰显现代司法文明，任重而道远！
论上诉不加刑原则
——我国上诉不加刑原则理论问题研究
内 容 摘 要上诉不加刑原则，就是第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的原则之一。它对我国现行刑事诉讼司法实践起到了重要的作用。但由于认识不统一和相关制度不完善，这一原则的贯彻落实仍存在一些问题，有待于进一步完善。现本人依据我国现行的法律法规，结合理论与实践对此做如下探讨。关键词：上诉 不加刑 原则 研究
一、上诉不加刑原则概述
上诉不加刑原则，是二审法院必须遵守的原则之一。其基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果；强化上级法院对下级法院审判的监督和指导；提高检察机关的公诉和抗诉水平。此项原则，对我国现行刑事诉讼司法实践起到了重要的作用。
（一）上诉不加刑原则的含义
上诉不加刑原则是指人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚。我国《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制” 。
最高人民法院司法解释第257条对此又进行了进一步解释。尤其是该条第1款第5项明确规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督重新审判。”
这是上诉不加刑原则的基本含义，即第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。也就是说对于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，二审法院经过审理决定改判时，只能适用比原判决更轻的刑罚，不能适用比原判决更重的刑罚，也不得变相加重被告人的刑罚。
（二）上诉不加刑的限制条件及例外情况
1．限制条件
根据上诉不加刑的含义，我们可以归纳出对上诉不加刑适用的限制条件，大致有三：
（1）明确“上诉”的含义
这里的“上诉”是指仅有被告人一方上诉，即被告人或他的法定代理人、辩护人、近亲属的上诉，对此不加刑，如果检察机关也提出了抗诉或自诉人提出了上诉，则上诉不加刑原则就不能适用了。
（2）明确“不加刑”的范围
应包括：①同一刑种，不得加重刑罚的数量；②不得改变刑罚执行方法，如将缓刑改为实刑，将死刑缓期执行改为立即执行或延长缓刑考验期；③不得在主刑上增加附加刑；④不得改判较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月；⑤不得加重数罪并罚案件的宣告刑；⑥不得加重共同犯罪案件中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人的刑罚。
（3）明确“不加刑”的效力范围
我国上诉不加刑只适用于第二审程序和死刑复核程序。
只有同时具备以上三个条件，上诉不加刑原则才能适用。
2．例外情况
（1）根据我国《刑事诉讼法》的规定，在人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况下即使被告人提起了上诉，也不受上诉不加刑原则的限制。上诉不加刑原则的确立，是为了保护被告人的上诉权，提高法院办案质量和检察院法律监督质量，但与此同时也不能忽视对被害人和自诉人权利的
保护，如果检察院提起了抗诉或自诉人提起了上诉，还要适用上诉不加刑原则，那么被害人或者自诉人的权利将无法得到保障，同时也不利于打击犯罪，维护社会稳定。
（2）上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件，不适用发回重审的案件。根据我国《刑事诉讼法》第189条和191条的规定，二审发回重审的有两种情况：一是原判决事实不清或者证据不足的，“可以”发回重审；二是发现一审违反法定诉讼程序的，“应当”发回重审。发回重审的案件，由一审法院按一审程序重新审理，不受上诉不加刑的限制，可以对整个案件进行全面审理，该判处什么刑罚就判处什么刑罚。
但原判决认定事实没有错误，只是适用法律有错误或者量刑不当的，二审法院不能发回重审，而“应当”改判。如将量刑偏轻的案件，以所谓“事实不清或者证据不足”为由，撤销原判、发回重审，暗示下级法院加重刑罚或者为了加刑而说服人民检察院提了抗诉，都是违背上诉不加刑原则的，同样，那种以“量刑过轻”为由发回原审法院重审时加重被告人的刑罚，也是违背上诉不加刑原则的。
（3）在二审审理过程中，如果发现有新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重新审理。对于发现新的犯罪事实的案件，原审法院可以判处比前次判决为重的刑罚，不受上诉不加刑原则的限制。这样才不至于漏掉罪犯罪的犯罪事实，有利于打击犯罪，威慑其他案犯，真正做到罪刑相适应。
（4）我国刑事诉讼法关于上诉不加刑的适用范围仅限于二审程序。根据此精神，按照审判监督程序的提审或者指令下级法院或原审法院的再审，均不应受上诉不加刑原则的限制。
（三）上诉不加刑原则的起源和现状
上诉不加刑，现在已成为世界各国普遍采用的原则。该原则是资产阶级革命的产物，是资产阶级民主、自由、人道精神在法律上的体现，它设立的目的是促使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。这一原则同封建时期不许上诉或因上诉而招致更重的刑罚等专制的制度相比，是一个历史进步。
上诉不加刑原则是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，立法上最早确立上诉不加刑原则的是1808年的《法国刑事诉讼法典》。其基本内容是：刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属，监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚；只有在为被告人之不利益而提起上诉时，上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。
德国资产阶级掌握政权以后，从法国的刑事诉讼法典中吸取了这一原则，于1877年在《德意志刑事诉讼法典》第398 条中规定 ：“被告人一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处以比原判决更重的刑罚” 。
1891年日本又以德国刑事诉讼法典为蓝本，搬用了上诉不加刑原则，在其刑事诉讼法第265条中规定：“若只有被告人，辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人” 。
其后，大陆法系的其他国家也相继在刑事诉讼中作了类似的规定，英美法系国家采用这项原则比较晚。英国在1968年才在刑事诉讼法中对上诉不加刑原则加以确认，规定上诉审法院审理案件时“如有若干罪名，可以撤销其中某些罪名的判定而且可以据此重新判刑，但其总刑期不得长于原判决”，“如果发现陪审团定罪有错误，可以以起诉书中的另一罪名代替并改判为不重于原判决的刑罚，但不得改判为较重的罪名” 。
如今，绝大多数国家都在立法上确立了上诉不加刑原则。虽然对这一原则的适用范围和表达方式不完全一样，但内容却是基本相同的。
（四）国外上诉不加刑原则介绍
德国刑事诉讼法规定：对于被告人，或者为了被告人的利益而归检察院或者其法定代理人提出的上告或上诉，判决在对犯罪行为的处罚种类、量刑幅度方面，不允许做出不利于被告人的变更。
法国刑事诉讼法规定：审理被告人或有民事责任能力人的上诉时，法院不得损害他们的利益，不得做出不利于上诉人的处理。但对于检察机关的上诉则不受限制。
日本刑事诉讼法规定：禁止将上诉审判决变更为更加不利于被告人，不得宣告重于原判决的刑罚。
英国则规定上诉审判决不得课以被告人重于原判决的刑罚。但由于其上诉渠道复杂，也有许多例外。
美国的联邦最高法院虽然没有确立上诉不加刑原则，但对减刑是持肯定态度的。许多州的法院都主张上诉审不得加重处罚，也不得对己付诸执行的判决加刑。
俄罗斯刑事诉讼法规定：在依上诉程序审理案件的时候，法庭可以减轻第一审法院所判定的刑罚或者适用规定较轻罪名的法律，但无权加重刑罚以及适用规定较重罪名的法律；只有在检察长提出抗诉或者受害人提出上诉，原刑事判决由于处罚过轻时，以及在撤销刑事判决后对案件重新侦查，且已查明足以证明被告人实施了较重的犯罪行为时，才能加重刑罚或者适用规定较重罪名的法律。
二、上诉不加刑原则的价值基础
（一）上诉不加刑原则的价值基础
上诉不加刑原则确立的价值基础在于诉讼的民主性及刑事诉讼的自由价值。我国实行的是两审终审的审判制度，上诉权人如对一审判决不服，可以上诉至二审法院。在司法实践中，提起上诉的大多是刑事被告人。上诉不加刑原则的确立，可以减轻刑事被告人上诉人心理顾虑和负担，使上诉制度能真正有效，通畅地运行。
因为在刑事司法实践中，被告人上诉是启动上诉程序主要方式和渠道，为被告人的利益而设立的上诉不加刑原则的贯彻、落实，必然会使受到不正当法律评价的当事人有提起上诉的积极性，从而使上诉制度能真正发挥其应有作用。
由此可见，上诉不加刑原则体现了对被告人合法权益的法律关怀，约束了国家权力的不当适用，十分集中地显示了诉讼民主精神。
（二）上诉不加刑原则的意义
1. 学理意义
从法学理论上看，上诉不加刑原则是当代诉讼理论中的不告不理原则的体现。任何一项法律原则的设立都不是孤立地插入某个法律体系之中，它不仅具有广泛的实践意义，而且在法学理论上也与其学科理论体系保持着内在的逻辑联系。
上诉不加刑原则是从当代诉讼理论中的不告不理原则演绎而来的，它与不告不理原则在理论上存在着逻辑衍推关系，其内容本身也体现着不告不理原则的内在精神。不告不理原则是当代刑事诉讼结构中的重要支柱，也是当代刑事诉讼理论得以建立和发展的基本生长点。
不告不理原则的核心在于反对控审一体的纠问式诉讼。这一核心有两个基本点：一是对未经起诉的案件，法院不得进行审理，控审必须分离；二是法院审判必须受诉讼主张的限制，不得审理诉讼请求之外的问题。
从上述第二个基本点不难看出其三层含义：一是法院不得自作主张并按照自己的主张对案件开展审理，否则，不仅侵犯了控辩双方的诉权，而且也会导致纠问式的审理结果；二是如何根据事实或法律需要审理诉讼主张之外的问题，必须由控诉人变更或追加指控，法院不能擅自行事；三是法院接收到诉讼主张或请求，一般来自控方和辩方两个方面，但在诉讼过程中，也不能排除法院只收到单一诉讼主张的情况。
这里可以看出，上诉不加刑原则实际上是由不告不理原则中的第二个理论基本点衍推出来的。值得注意的是，上诉不加刑原则只适用于由被告人单方提出上诉的案件。此时上诉法院接收到的只是被告人单方提出，由于其对原审裁判不服，请求予以法律救济的单个主张。该主张总是从有利于被告人的角度出发。如果上诉审法院加重了对被告人的处罚，这明显地超越了诉讼主张的限制。也就是说，它违背了不告不理原则的第二个基本点的要求。
因为被告人从自身利益出发，决不会提出加重对自己刑事处罚的请求；而公诉人或自诉人因没有提出抗诉或上诉，也不会提出加重对被告人处罚的主张。此时，上诉法院若做出加重被告人处罚的判决，显然是法院自作主张审理的结果。反之，当被告人提出上诉，同时公诉人提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况下，上诉法院之所以不受上诉不加刑原则的限制，可以加刑，也可以减刑，这是因为此
时有对立的两种诉讼主张，法院无论是加刑、减刑,还是维持原判，都没有超出诉讼主张的范围。
由此看来，上诉不加刑原则的设立，是因为诉讼结构中出现了一种变化，即诉讼到了二审阶段，当被告人单方提出上诉时，只呈现出一种诉讼主张。总之，上诉不加刑原则的提出和确立，是不告不理原则在当代刑事诉讼理论中延伸的结果。它实质上体现的是反纠问、反司法集权的精神。该原则的确立，具有深远的学理意义。
2. 实践意义
（1）有利于保障被告人的辩护权
辩护权是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的核心，不仅在一审以前可以行使，而且在二审中仍然可以行使。实行上诉不加刑原则，可以消除被告人担心加重处罚而不敢提出上诉的顾虑，充分行使宪法和法律赋予的辩护权，他的法定代理人和辩护人、近亲属也不必担心加重被告人的处罚，而不敢提出上诉。因此，上诉不加刑原则对于保障被告人的诉讼权利有着重要的实践意义。
（2）有利于强化上级法院对下级法院的监督和指导
在司法实践中，二审案件的主要来源是一审案件中被告人提出的上诉。实行上诉不加刑的原则，可以疏通一审通往二审的渠道，使上级法院及时发现和纠正下级法院审判中的错误，不仅可以纠正个案错误，而且可以从总体上提高审判水平和质量。
（3）有利于提高检察机关的公诉和抗诉水平。
一审判决的错误，不仅仅是法院的问题，而且往往也与侦查、公诉有关。有些确有错误的，一审判决被二审法院纠正，而检察机关却没有发现和提出抗诉。所以，检察机关也可以从二审判决的结果中总结公诉和抗诉的经验与教训，以利于提高办案质量。
三、上诉不加刑原则在司法实践中存在的问题
上诉不加刑原则的负面影响却逐步显现出来。下面本人试论一下上诉不加刑原则在实践过程中所产生的问题：
（一）无法对“违法”判决进行救。
（二）影响了二审法院的效率和办案质量
（一）进一步完善法律规定
（二）赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权
在诉讼中，公正要优先于效率，刑事诉讼中尤其如此。并且，我们还要说的是上诉程序是救济程序，是保持公正的程序，那么基于人都是自由的目的主体，享有的权利是平等的，所以也应当赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。
刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，被害人与案件的处理结果具有利害关系。因此，被害人在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位，享有独立的上诉权。
虽然，刑事诉讼法第82条规定被害人是当事人，而第182条规定被害人不服判决的只有申请抗诉权，不像其他当事人一样享有独立的上诉权，不能全面保护被害人的合法权益，有悖于权力（利）均衡的要求。
检察机关提起公诉的出发点在于维护国家利益、集体利益和公民的合法权益，不存在孰轻孰重的问题。对法院的判决，检察机关行使法律监督职能及提起抗诉的前提是否符合三者的共同要求，不受被害人的意志所左右。但是，当检察机关因认为被害人的损害不很严重或其它原因不抗诉而怠于行使抗诉权时，赋予被害人独立的上诉权就是维护其自身合法权益的最有效的救济手段。
参考文献
1.陈卫东主编：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社 2005年5月版。
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4.宋世杰主编：《刑事诉讼法学》，湖南大学出版社2001年8月第1版。
论上诉不加刑原则的适用与限制
上诉不加刑原则是世界普遍采用的一项刑事诉讼原则，我国现行刑事诉讼法对此进行了明确规定，并确立为一项重要的刑事诉讼原则。所谓上诉不加刑原则是指第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的一项重要原则。基本目的是为了防止被告人遭受上诉加刑的不利后果，解除其思想顾虑，保护其上诉权的行使，以充分保障和发挥上诉制度的作用。该原则在我国确立并实行以来，在刑事诉讼司法实践中发挥了积极作用，但同时也存在一些不容忽视的问题，需要进一步予以完善，有条件限制适用。现就有关上诉不加刑原则的适用与限制问题进行粗浅分析。
一、 上诉不加刑原则的适用和限制。
我国《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”也就是说，第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚，如果改判只能适用比原判决更轻的刑罚，不能适用或变相适用比原判决更重的刑罚。
（一）上诉不加刑原则的适用。刑事诉讼法第190条第1款有着明确规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称《解释》）第257条作出了进一步解释。据此，对于上诉不加刑原则的适用，应从以下方面理解把握：（1）同一刑种，不论主刑还是附加刑，均不得增加或延长刑罚的数量和期限。（2）不得在主刑上增加附加刑。（3）不得由较轻的刑种改判为较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月。（4）不得改变刑罚执行的方法，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期，不得将死刑缓期执行改为立即执行。
（5）对于构成数罪并罚的，既不能加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚；（6）只有部分被告人提出上诉的共同犯罪，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；（7）共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他原审被告人不得加重刑罚。（8）原判认定的事实没有错误，只是定性不准、认定罪名不当，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。（9）对于以事实不清，证据不足而发回重新审判的案件，一审法院不得加重刑罚。
（二）上诉不加刑原则的限制。我国刑事诉讼法在规定上诉不加刑原则的同时，也对该原则的适用作出了明确的限制性规定。（1）人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑规定的限制。依据《刑事诉讼法》第190规定，不管被告人一方是否上诉，只要检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，第二审人民法院就可以不受上诉不加刑原则的限制，根据案件的具体情况，既可以依法加重被告人的刑罚，也可以依法减轻或者免除被告人的刑罚。（2）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，按照审判监督程序重新审判。《解释》第257条第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”也就是说，这类案件不能由二审法院直接改判加重被告人的刑罚，也不能发回一审人民法院重新审判间接加刑，只能在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。所以，只有被告人一方上诉而没有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉情况下，按照审判监督程序重新审判是唯一合法、正确的加刑渠道。严格来说，这一规定并非对上诉不加刑原则的限制，而是利用审判监督程序对因适用上诉不加刑导致错误判决的一种补救。
二、上诉不加刑原则的作用和意义。
刑事诉讼法规定上诉不加刑的基本目的是为了解除被告人上诉的思想顾虑，防止因上诉而遭致不利后果，保障被告人的上诉权的行使，切实发挥上诉制度的作用。在司法实践中，上诉不加刑原则确实在一定程度上为这一基本目的的实现发挥了积极作用。主要表现在：
（一）有利于保障被告人辩护权的充分行使。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的核心，而上诉权又是其辩护权的重要内容。被告人上诉是为了申明自己无罪或罪轻的理由，争取免除或减轻对自己不利的处罚，获得更为有利的判决结果。实行上诉不加刑制度，可以消除被告人因担心二审加重处罚而不敢上诉的思想顾虑，使其增强信心依法上诉，充分行使辩护权，保障宪法和法律赋予的诉讼权利得以实现。相反，如果没有上诉不加刑的规定，被告人上诉就会面临二审法院判决可能加重处罚的风险，必然增加被告人上诉的思想顾虑，限制其上诉权的行使，失去减轻处罚的机会和可能，显然不利于被告人诉讼权利的保护和实现。
（二）有利于上诉制度和两审终审制度的实行。依据《刑事诉讼法》第190条规定，刑事二审程序的启动依据两种情况：一是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉；二是人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的。也就是说，被告人一方提出上诉，是启动第二审程序的主要依据之一。通过廊坊市中级人民法院的相关数据来看：2007年和2008年抗诉案件分别占当年刑事二审案件总数的2.9%和2.6%，而被告人一方上诉的分别占97.1%和97.4%。可见，刑事二审程序主要是由被告人一方上诉引起，上诉制度和两审终审制度能否真正发挥作用，在很大程度上取决于被告一方的上诉权能否充分顺利地行使。所以实行上诉不加刑，有利于消除被告人一方上诉的顾虑，使之能够充分行使上诉权，从而启动二审程序，上级法院才能够及时发现并纠正下级法院错误的判决、裁定，保障和提高审判水平和质量，全面发挥二审程序和两审终审制度的作用。
（三）有利于加强审判监督和指导，提高审判质量。设立上诉制度的目的是通过上级法院的再次审理、纠正一审判决在定罪量刑上可能存在的错误。上诉不加刑的原则，解除了被告人一方上诉的思想障碍，保障被告人充分行使上诉权，畅通由一审进入二审的渠道，使上诉制度的作用得以发挥。同时也使上级法院经过对案件全面的审查及时发现并纠正下级法院审判中的错误，加强审判监督和指导，保障审判权依法正确行使。实行上诉不加刑原则也在一定程度上促使审判人员加强责任心，不仅可以纠正个案的错误，而且可以从总体上提高审判水平和质量。
（四）有利于促进检察机关履行法律监督职责，提高公诉和抗诉水平。有些一审判决的错误，不仅是法院的问题，也与侦查、公诉有关。由于只有检察机关同时提出了抗诉的案件，二审法院发现原判量刑过轻，可以不受上诉不加刑原则限制，改判加重被告人的刑罚。如果检察机关没有抗诉，二审法院即使发现原判量刑过轻，因上诉不加刑原则的限制，也不能改判，这就无法保证判决的正确，也在一定程度上说明检察机关没能认真履行法律监督职责。有的判决确有错误而检察机关却没有发现和提出抗诉，通过审判监督程序被纠正，检察机关就可以从中总结公诉和抗诉的经验和教训，以便日后对确有错误的判决及时提出抗诉，使罪犯受到应有的惩罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其更加认真的行使其法律监督权，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作，从而提高公诉和抗诉水平。
三、上诉不加刑原则适用中存在的问题。
上诉不加刑原则在我国确立并实行三十年来，在司法实践中发挥着一定的积极作用。但是，由于相关法律对这一原则适用的规定过于机械，在执行过程中逐渐显现出一些缺陷和问题。
（一）上诉不加刑原则导致被告人上诉权的滥用。众所周知，刑事诉讼案件上诉人无须交纳诉讼费用，上诉不加刑的规定又解除了被告人上诉加刑的风险。被告人上诉即既没有诉讼成本，又没有诉讼风险，还有可能被减刑罚。根据法律规定，只要被告人不服一审法院的判决、裁定，就可以上诉，没有条件要求，无须任何理由。因此，不要求一审判决一定存在违法和错误，只要被告人想上诉就可以提起上诉，这就极有可能出现被告人滥用上诉权现象，由此导致大量不必要的二审案件的产生。以廊坊市中级人民法院2007年刑事二审为例：全年上诉案共计202件，其中：维持原判100件，撤诉48件，改判32件，发回重审26件。虽然不能简单认定占全部上诉案件73%的维持原判和撤诉案件的一审判决完全正确，但如果没有上诉不加刑原则的保障，至少部分案件的被告人不会提起上诉，当然也不能排除其中有被告人滥用上诉权的情况。
（二）影响二审法院的工作效率和办案质量。一方面，上诉不加刑原则的适用，刑事被告人上诉根本无须承担任何上诉风险，不管一审判决量刑是否适当、审判程序是否合法，均可毫无顾虑提起上诉。或者因可能获得较轻处罚的侥幸心理，或者通过上诉拖延时间，使余刑不超过一年能够留在看守所服刑，或者延缓被送监狱接受强制劳动和死刑判决生效、执行的日期等原因，导致大多数刑事案件都要经过二审程序，上诉案件数量大增。这一结果无疑会增加二审法院的工作负担，浪费大量的人力和财力物力，也必然影响办案效率。另一方面，由于刑事二审法官人员不足和审理期限的制约，为提高办案效率，二审法院在审理过程中，尽可能地采用书面审理的方式。甚至违反刑事诉讼法第187条的规定，省略“询问被告人，听取其他当事人、辩护人、代理人的意见”等某些必要程序而进行书面审理。法律规定适用书面审理的条件是：对被告方提起上诉的案件，在经过“询问被告人，听取其他当事人、辩护人、代理人的意见”，查清事实清楚的情况下，才可以不开庭审理，而进行书面审理。如果法定程序被省去，实体判决的合法、公正也就难以保证。在实践中，由于上诉案件太多、审期有限、法官不足等原因，二审法院不得不经常采用这一违法审理方式，其结果不仅被告人的辩护权得不到真正的维护，违背了上诉不加刑原则的根本目的，也使办案质量难以保障，很有可能造成错案。实行两审制的目的和意义是使错误的一审判决、裁定，在尚未发生法律效力之前，得到及时的纠正，确保办案质量。上级人民法院通过审判上诉、抗诉案件，可以经常了解下级人民法院的审判工作情况，有利于发挥审判监督的作用，改进审判工作，提高审判效率和质量。但是，由于上诉不加刑原则，导致了一些不必要的上诉案件进入二审，严重影响了二审法院的工作效率和审判质量。
（三）违背罪刑相适应的基本原则。罪刑相适应是我国刑事法律中一项基本原则，该原则是指犯罪行为社会危害性程度的大小是决定刑罚轻重的重要依据。要求做到重罪重判，轻罪轻判，无罪不判，量刑适当，罚当其罪。上诉不加刑原则的适用使得二审法院对一审量刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，只能维持原判，而不能进行加重改判，导致罪行较重的被告人获刑较轻或者得到放纵。这也就意味着对被告人的所处刑罚与其所犯罪行不相适应，违背了我国《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则，最终不能实现刑罚的轻重与所犯罪行应承担的刑事责任相适应，不能罚当其罪。这即不利于打击和惩罚犯罪，也不利于罪犯教育和改造。
（四）违法判决救济手段的缺失。依据上诉不加刑原则，二审人民法院针对只有被告人一方上诉的案件，即使存在一审判决量刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的问题，二审法院能做的也只能是维持原判。两审终审制是根据我国国情和实际需要确定的，刑事诉讼法所有程序、制度都应服务于实事求是、有错必纠原则。由于上诉不加刑原则的规定，使事实求是、有错必纠在二审中得不到彻底的贯彻，主要表现在无法对错误的一审判决进行救济。《解释》第257条第5项规定，判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。也就是说经审理认为必须改判的，二审法院也只能依法维持错误的原判决，待第二审判决、裁定生效后，再按照审判监督程序重新审判。如此以来，二审维持原判仅仅是为了不违反上诉不加刑规定，生效后肯定要按照审判监督程序重新审判，这种“不违反”也只是形式而已，并且是以浪费审判资源为代价。
四、上诉不加刑原则的立法完善。由于上诉不加刑原则适用条件过于宽泛，缺乏应有的限制和救济手段，不可避免地对刑事诉讼产生着不利影响。解决这一问题的关键是对该原则的适用加以必要限制，完善相关立法。
（一）立法原则上注重罪刑相适应与上诉不加刑相结合，改变仅以二审启动方式为依据确定是否适用“上诉不加刑”的规定。我国《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”可见，是否适用上诉不加刑原则的标准和依据，是以引起二审程序的根据是否存在人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况为准。如果只有被告人一方上诉，没有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，二审法院即使认为一审判决量刑畸轻，也不能对上诉人加重判决判决；只要有人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉，不管被告人一方是
否上诉，都可以判决加重处罚。这种以二审程序启动方式为依据决定是否适用上诉不加刑原则的机械规定，严重违背了罪刑相适应原则。因此，应采取原则性与灵活性相结合方式，在遵守罪刑相适应原则的前提下，对上诉不加刑原则进行更为灵活的规定，即注意保障被告人的上诉权，又能发挥上诉制度的作用，使正确的判决得以维持，错误的判决得到纠正。
（二）必须改判的，二审法院可以改判。原判决因适用法律不当而导致量刑畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，二审法院可依法改判。可参照《解释》第257条第5项规定进行修改，规定为：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，必须依法改判的，应当依法改判。如果在第二审判决、裁定生效后发现，应按照审判监督程序重新审判。”所谓“量刑”包括主刑和附加刑两种；量刑“畸轻”通常理解为人民法院对没有法定减轻处罚情节的犯罪行为，在该罪法定刑幅度以下判处刑罚，或者虽是在法定刑幅度内量刑，但是对不具备从轻情节的行为却作了从轻处罚。从运用实体法的角度看，量刑“畸轻”就是没有按照法定量刑情节量刑，属于适用法律错误。为了保障被告人的辩护权，消除其上诉加刑的顾虑，因适用法律不当而引起的量刑“畸轻”应适用于没有法定减轻处罚情节而在法定刑幅度以下判处刑罚的情况，即跨越量刑幅度的量刑为“畸轻”，而排斥适用法律正确但在量刑幅度内的量刑“畸轻”。也就是说，对于没有法定减轻处罚情节而在法定刑幅度以下判处刑罚的 “畸轻” 一审判决，二审法院审判时不受上诉不加刑限制。对附加刑而言，应当适用附加刑而没有适用的，也明显属于适用法律不当。所以对于量刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的情况，二审法院应当改判，不必日后再按照审判监督程序重新审判。如果在第二审判决、裁定生效后，发现原判决量畸轻或者应当适用附加刑而没有适用，必须依法改判的，应当按照审判监督程序重新审判。这样规定避免了在二审中发现判决错误，必须改判而不改判，故意维持原判，判决生效后，再按照审判监督程序重新审判带来的不必要的麻烦，符合刑事诉讼目的，有利于提高审判效率和质量。
（三）赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，与案件的处理结果具有利害关系。刑事诉讼法第82条也规定被害人是当事人，在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位。而第182条规定被害人不服判决的只有申请抗诉权，不享有独立的上诉权。这种规定使被害人失去了与被告人平等抗衡的诉讼地位和机会，有悖于权力均衡的要求，不能全面保护被害人的合法权益。当然，同样作为控诉方的检察机关具有抗诉权，能在一定程度上代表被害人利益，弥补这一规定的欠缺。但是，检察机关提起公诉是出于维护国家、集体和被害人三者利益的共同要求，这是检察机关对法院判决提起抗诉的前提，不受被害人的意志所左右。从廊坊市刑事二审案件情况：2007年收案208件，其中抗诉为6件； 2008年114件，抗诉3件。抗诉率分别为0.29%和0.26%。可见，如此低的抗诉率很难说明被害人的权利得到了完全的维护，被告人的犯罪完全受到了应有的惩罚。所以，在上诉不加刑保障下被告人自由行使上诉的同时，当检察机关因认为被害人的损害不很严重或其它原因不抗诉而怠于行使抗诉权时，赋予被害人独立的上诉权是维护其自身合法权益，限制被告人基于上诉不加原则滥用上诉权的最有效的救济手段。
（四） 人民检察院或自诉人提出为被告人利益的抗诉或上诉的，应当适用上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第190条规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”应在此基础上补充规定： “对于人民检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚”，这就使上诉不加刑原则在立法上更加严谨、完整，也可以引导人民检察院和自诉人为被告人的利益提起抗诉或上诉，即能体现人民检察院代表国家公诉的客观公正，也有利于缓和被害人与被告人的矛盾对立。人民检察院是我国的法律监督机关，当然包括对法院的刑事审判活动实施监督，其职责任务除了对被告人犯罪行为进行控诉以外，还应包括维护被告人的合法权益。人民检察院一般是进行被告人不利的抗诉，但不排除为了维护被告人的利益而抗诉的可能。这样就必须区分情况分别作出不同的法律规定，不能机械地认为只要检察院抗诉就不适用上诉不
加刑。因此，人民检察院抗诉要求二审法院减轻被告人刑罚的案件，二审判决不能加重被告人的刑罚。对检察机关为被告人的利益提起抗诉适用上诉不加刑原则，也是世界各国刑事诉讼法的通例。在自诉案件中，自诉人目的是为了惩罚被告人，但有些自诉人出于各方面的考虑并不想对被告人严惩，有可能会为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。这种情况自诉人为被告人利益上诉，当然不应成为不适用上诉不加刑而加重被告人处罚的依据。对于人民检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，简单理解为不受上诉不加刑限制的条件而加重对被告人的处罚，实际上是在没有加重刑罚诉因的情况下进行加重处罚，是对上诉不加刑原则的错误理解，也是对人民检察院抗诉和自诉人上诉的不尊重。
综上所述，我国现行上诉不加刑制度只是片面强调了对被告人上诉权的保护，而忽视了刑事诉讼的基本原则和根本任务，不可避免地引发的一些出矛盾和问题。对该原则加以修改和完善，使上诉不加刑与相应限制性规定相辅相成，共同构成上诉不加刑原则的完整内容。这样才能有效防止被告人滥用上诉权，从而节省诉讼成本，提高审判效率和质量。同时，使刑事审判真正实现罪刑法定和罪刑相适应，做到对刑事被告人罚当其罪，实现刑事诉讼目的，保障司法公正。
对“上诉不加刑原则”的理解和分析
【摘要】 上诉不加刑原则是刑事诉讼领域的一项重要原则，在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则显得尤为重要，该原则旨在保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。笔者通过阐述上诉不加刑原则的含义，客观真实的反映上诉不加刑原则在目前司法领域的困境，从而对完善上诉不加刑原则作以探讨。
上诉不加刑原则，是刑事诉讼中的一项重要原则，在保护被告人顺利行使上诉权，即被告人提起的上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得判处重于原判决的刑罚。《刑事诉讼法》第190条规定："第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制"。该条是我国关于上诉不加刑原则的规定，其基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果，强化上级法院对下级法院的审判监督和指导以及人民检察院能通过公诉和抗诉对法院工作的监督。上诉不加刑原则虽然在我国刑事诉讼法律体系中作了明确规定，但在司法实践中存在这样那样的问题，本人依据法律规定及审判实践作如下分析：
一、上诉不加刑的含义
上诉不加刑原则是从"禁止不利益变更"原则中引申出来的，是民主、自由、人道精神在刑事诉讼法中的体现，它设立的目的是使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则，最早在立法上确立是1808年的《法国刑事诉讼法典》，1877年德国资产阶级从法国的刑事诉讼法典中吸收这一原则，制定了《德意志刑事诉讼法典》，1891年日本又从德国刑事诉讼法典中搬用了这一原则，并在其刑事诉讼法第265条中规定：若只有被告人、辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。后来，大陆法系国家相继效仿制定了这一原则。 在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则已被绝大数国家在立法上确立了，其虽然在形成上和适用上不尽相同，但其基本内涵都是保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则在我国的刑事诉讼法中的确立有非常重要的意义，该原则作为刑事诉讼法中的一项重要原则，不仅可以消除被告人的顾虑，有利于保障被告人依法行使上诉权，避免上诉制度流于形式，还有利于促使人民检察院履行审判监督职责。最高人民法院于1998年6月20日颁布的《刑诉解释》第二百五十七条进一步在操作该原则上作了明确规定。尤其是第1款第5项指出"对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。"该项规定，充分表明了上诉不加刑原则的内涵，就是第二审人民法院审判只有经被告人一方提出上诉的案件，不得以任
加刑。因此，人民检察院抗诉要求二审法院减轻被告人刑罚的案件，二审判决不能加重被告人的刑罚。对检察机关为被告人的利益提起抗诉适用上诉不加刑原则，也是世界各国刑事诉讼法的通例。在自诉案件中，自诉人目的是为了惩罚被告人，但有些自诉人出于各方面的考虑并不想对被告人严惩，有可能会为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。这种情况自诉人为被告人利益上诉，当然不应成为不适用上诉不加刑而加重被告人处罚的依据。对于人民检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，简单理解为不受上诉不加刑限制的条件而加重对被告人的处罚，实际上是在没有加重刑罚诉因的情况下进行加重处罚，是对上诉不加刑原则的错误理解，也是对人民检察院抗诉和自诉人上诉的不尊重。
综上所述，我国现行上诉不加刑制度只是片面强调了对被告人上诉权的保护，而忽视了刑事诉讼的基本原则和根本任务，不可避免地引发的一些出矛盾和问题。对该原则加以修改和完善，使上诉不加刑与相应限制性规定相辅相成，共同构成上诉不加刑原则的完整内容。这样才能有效防止被告人滥用上诉权，从而节省诉讼成本，提高审判效率和质量。同时，使刑事审判真正实现罪刑法定和罪刑相适应，做到对刑事被告人罚当其罪，实现刑事诉讼目的，保障司法公正。
对“上诉不加刑原则”的理解和分析
【摘要】 上诉不加刑原则是刑事诉讼领域的一项重要原则，在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则显得尤为重要，该原则旨在保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。笔者通过阐述上诉不加刑原则的含义，客观真实的反映上诉不加刑原则在目前司法领域的困境，从而对完善上诉不加刑原则作以探讨。
上诉不加刑原则，是刑事诉讼中的一项重要原则，在保护被告人顺利行使上诉权，即被告人提起的上诉或为被告人利益提起的上诉，二审法院不得判处重于原判决的刑罚。《刑事诉讼法》第190条规定："第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制"。该条是我国关于上诉不加刑原则的规定，其基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果，强化上级法院对下级法院的审判监督和指导以及人民检察院能通过公诉和抗诉对法院工作的监督。上诉不加刑原则虽然在我国刑事诉讼法律体系中作了明确规定，但在司法实践中存在这样那样的问题，本人依据法律规定及审判实践作如下分析：
一、上诉不加刑的含义
上诉不加刑原则是从"禁止不利益变更"原则中引申出来的，是民主、自由、人道精神在刑事诉讼法中的体现，它设立的目的是使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则，最早在立法上确立是1808年的《法国刑事诉讼法典》，1877年德国资产阶级从法国的刑事诉讼法典中吸收这一原则，制定了《德意志刑事诉讼法典》，1891年日本又从德国刑事诉讼法典中搬用了这一原则，并在其刑事诉讼法第265条中规定：若只有被告人、辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。后来，大陆法系国家相继效仿制定了这一原则。 在大力倡导民主、自由、人道主义精神的当今社会，上诉不加刑原则已被绝大数国家在立法上确立了，其虽然在形成上和适用上不尽相同，但其基本内涵都是保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。
上诉不加刑原则在我国的刑事诉讼法中的确立有非常重要的意义，该原则作为刑事诉讼法中的一项重要原则，不仅可以消除被告人的顾虑，有利于保障被告人依法行使上诉权，避免上诉制度流于形式，还有利于促使人民检察院履行审判监督职责。最高人民法院于1998年6月20日颁布的《刑诉解释》第二百五十七条进一步在操作该原则上作了明确规定。尤其是第1款第5项指出"对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。"该项规定，充分表明了上诉不加刑原则的内涵，就是第二审人民法院审判只有经被告人一方提出上诉的案件，不得以任
何理由加重被告人刑罚的审判原则，在司法实践中，第二审案件除少数人民检察院提起抗诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，因此，上诉制度和两审终审制度能否真正发挥作用，在很大程度上取决于被告一方的上诉权能否充分顺利地行使，如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉的思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，两审终审制就会流于形式。
二、上诉不加刑原则的例外
上诉不加刑原则在审判实践中存在的例外情况，往往使该原则流于形式，形成尴尬局面，我国规定的上诉不加刑原则只适用于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；人民检察院提出抗诉，自诉人提出上诉案件，或人民检察院、自诉人与被告方同时提起上诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制。我们从被告人的角度出发，其提起上诉面临以下几种威胁：
1、检察院的抗诉或自诉人的上诉，2、被二审法院依事实不清或证据不足，发回重审，3、经过审判监督程序重新审判后加刑。被告人在上诉时仍然要面对这样那样的可能，是必造成被告人对行使上诉权的困惑。同时法院在适用该原则时也困境重重，造成这种格局的原因是我国对上诉不加刑原则的规定相对滞后，不能适应现实司法实践的需要，比如：在检察院机关或自诉人为被告人利益而提起抗诉或上诉案件，是否应适用了上诉不加刑原则；检察机关是否存在恶意抗诉，规避上诉不加刑原则等等。
三、上诉不加刑原则的积极作用
上诉不加刑原则是体现一国民主、自由、人道主义精神的一个标志，确立上诉不加刑原则与封建专制的法律制度截止不同，它体现这一个历史的进步，我国实行的上诉不加刑原则，无论是从顺利完成刑事诉讼任务，还是从刑事诉讼程序的执行及上诉制度自身的规定来看，都有积极的作用。
1、上诉不加刑原则有利于上诉制度发挥作用，提高刑事案件质量。
刑事诉讼的最终目的是解决被告人定罪量刑问题，而上诉制度的设立是为了对一审刑事案件再次审理，发挥监督作用，纠正一审判决在定罪量刑上存在的错误，在现实的刑事审判工作中，除了少数检察院（自诉人）抗诉或上诉外，大多数是被告人不服一审判决提起上诉的，假如没有上诉不加刑原则，被告人在提起上诉时，将顾虑重重，上诉法院受理上诉后，也很有可能以种种理由加重被告人的刑罚，上诉案件将日趋减少，上诉程序将流于形式，有的情况下，一审法院判决错误，被告人也不敢上诉，这样将不利于及时发现和纠正一审的错误，在客观上制约3被告人行使上诉权，更不利于刑事诉讼法律的发展，为了使上诉制度充分发挥作用，应坚持上诉不加刑原则在刑事诉讼中的地位，有的学者认为上诉法院对原判决量刑不当的案件，不论是轻罪重判还是重罪轻判，都应当改判，如果经审查后明知重罪轻判而不去改判不符合实事求是原则的精神，也不利于准确及时地惩罚犯罪。笔者认为，上诉不加刑原则与刑法的罪刑相适应的基本原则有相冲突之处，罪、责、刑相适应原则要求法院在审理案件时作到重罪重判，轻罪轻判，量刑适当，罪当其罚，上诉不加刑原则没有赋予二审法院直接对一审判决太轻或过重之判决有直接纠正的权力，其必然导致重罪轻判，放纵犯罪的后果。
2、上诉不加刑原则，能督促一审法院的办案质量。
上诉权作为宪法和法律赋予当事人辩护权的一项重要内容，如果一审法院审判案件确有错误，被告人必然为自己的利益考虑行使上诉权，期希得到上诉法院的公正裁判，如果被告人上诉后，不仅未减轻处罚，反而加重了刑罚，必然导致被告人一方对上诉产生顾虑甚至在一审判决不正确的情况下，也不敢上诉，这样一方面限制被告人行使上诉权，另一方面放松了一审法官责任心不强，任意判决的思想，反正被告人不敢上诉，就算判决太轻或过重，对一审法院也影响不大。
3、上诉不加刑原则有利于促使检察机关履行职责，提高公诉和抗诉水平，在刑事诉讼中，一审判决出现错误，往往或多或少与侦查、公诉有关，有此案件被告人上诉后二审法院发现有错误，但检察机关并未发现错提出抗诉，检察机关可以从二审法院纠错后的判决中，总结经验和教训，对确有错误的一审判决及时提出抗诉讼使被告人罚当其罪。
四、上诉不加刑原则在司法应用中的几点应注意的问题
上诉不加刑原则在审判实践中常常遇到如何适用问题，在处理上，也不尽相同，为了今后更好的适用上诉不加刑原则，保障被告人的上诉权，解除其上诉的思想顾虑，充分保障和发挥二审制度的作用，对上诉不加刑原则的适用作如下分析论讨：
（一）对共同犯罪的案件，在适用上诉不加刑原则的问题。
1、共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，对未提出上诉的被告人是否应适用上诉不加刑原则，首先从二审制度上分析，《刑事诉讼法》第186条规定，二审人民法院对于上诉或抗诉案件应进行全面审查，不受上诉、抗诉的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人提出上诉的，应当改判时，一并处理。根据这一规定，第二审人民法院对上诉案件进行全面审查时，如发现原判决量刑不当应改判时，提出上诉的被告人，不用说是要使用上诉不加刑原则的，对没有提出上诉的被告人，二审法院应以对一案法律适用的统一性，也适用上诉不加刑原则，其次从被告人的角度分析，没有上诉的原因多种多样，如果因为其没有上诉，二审法院在全面审查时认为原判决量刑不当而加重对没有上诉的被告人的刑罚，显就难逃有失公正之嫌，同时也有背于上诉不加刑的立法精神。
2、共其同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，第二审人民法院是否可以对其他被告加重刑罚。抗诉案件审理的诉因是人民检察院认为第一审判决对部分被告人量刑不当，二审法院在审理人民检察院没有提出抗诉的其他被告人时，不应加重刑罚，这样才能真正体现个案适用法律的统一和个案量刑的平衡，这时的平衡是相对平衡，而不是绝对的平衡，如果人民检察院抗诉要求二审法院减轻被告人的刑罚时，二审法院认为原判量刑不当应当改判时，也不得加重被告人的刑罚，因为不存在加重刑罚的诉因，同时也体现出对抗诉的不尊重。
（二）对改变罪名的问题。
二审法院在审理被告人上诉案件时，认为原判决认定事实清楚，证据充分，只有在认定被告人罪名时不当的，在不加重原判决刑罚的情况下，可以改变罪名，因为罪名的轻重与刑罚的轻重虽然有联系，但两者也有区别，即改变了罪名，不等同于必须加重刑罚，改变罪名不违背上诉不加刑原则的规定，但是如果改变罪名后，必须在新的量刑区域量刑，从而可能加重刑罚的则明显违背上诉不加刑原则。
（三）对被告人犯有数罪在适用上诉不加刑原则的问题
1、对被告人犯有数罪时，二审法院不得以被告人犯有数罪而加重刑罚。
2、被告人犯有数罪的情况，二审法院不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚，例如被告人陈某犯有抢夺罪和故意伤害罪，一审法院对该二罪均作出判决，陈某不服提出上诉，二审法院认为第一审判决对抢压罪量刑过重，对故意伤害罪量刑过轻，二审法院在量刑时不能在数罪并罚时，不改变一审刑期而减轻抢夺罪的刑期，加重故意伤害罪的刑期。
（四）对被告人判处拘投或者有期徒刑宣告缓刑在适用上诉不加刑原则上的问题。
缓刑本身不是刑罚而是刑罚的一种执法方式，缓刑是一种有条件的不执行刑罚的方式，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期间，必须遵守一系列的缓刑考验制度，否则将按照原判决执行刑罚，如果二审法院裁定撤销缓刑或者延长缓刑考验期间，明显提高了被告人执行原判决刑罚的可能性，变项加重了被告人的刑罚，使被告人在行使上诉权产生顾虑，与刑事诉讼法第190条上诉不加刑原则相悖。
（五）对一审法院量刑畸轻或应当适用附加刑而没有适和的案件，如正当的行使上诉不加刑原则。 对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审法院不得直接撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判，例如：上诉人李某不服一审判决，提出上诉二审法院审理后认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但对李某的抢夺罪与故意伤害判决的刑罚不当，并且对抢夺罪应判决罚金而未作出判决，这时二审法院应根据上诉不加刑原则，维持一审判决，待二审判决裁定生效后，按照审判监督程序重新审理李某的案件。
五、在新时期上诉不加刑原则的发展
上诉不加刑原则在建立及实施后，出现了利弊交错的问题，但总的来说，该原则在刑事诉讼中占有重要地位，近年来，我国加快了法治建设进程，各种法律、法规相继出台，司法机构不断完善，社会法治进程多元化发展，在对上诉不加刑原则的适用上也百家争鸣，各持观点，有的认为，上诉不中刑原则，无论在理论上还是在实践中，可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则，可以促使检察院机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉，可以加强一审法官的责任感；有的认为上诉不加刑存在，检察院抗诉或自诉人的上诉，发回重审后加刑及通过审判监督程序重新审判后加刑等方面的威胁下，已是流于形式名存实亡，形成一种尴尬局面；有的认为上诉不加刑原则容易导致被告人滥用上诉权，应当赋予刑事被害人的公诉案件中的上诉权，刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，受害人与案件的处理结果具有利害关系，受害人在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位，享有独立的上诉权，以牵制被告人基于上诉不加原则滥用上诉权。
笔者认为，在刑事诉讼活动中，要严格以罪刑法定原则及罪责刑相适应原则来实现司法公正，上诉不加刑原则，虽然只是片面强调保护被告人的上诉权，而没有对被告人上诉权的滥用作过多限制，可能造成诉讼成本的增加，但是上诉不加刑原则，有利于消除被告人因担心加重刑罚而不愿或不敢提出上诉的思想顾虑，使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保障被告人的诉讼地位不会因上诉而恶化，以便其充分行使法律所赋予的辩护权。
总之，上诉不加刑原则作为刑事诉法法学的一项重要制度，它体现着历史的进步，体现着民主法制的不断前进，加增上诉不加刑原则的适用，同时杜绝变相加刑的司法尴尬，充分实现上诉不加刑原则的法律效果，保障刑事诉讼任务的实现。
【参加文献】
1、崔可景著，论上诉不加刑原则。
2、《刑事诉讼法学》湖南大学出版社2001年8月第1版，宋世杰主编
3、樊崇义，刑事诉讼实施问题与对策研究，北京中国人民公安大学出版社2001年5月。
4、赵德云，白云山："量刑与刑事诉讼改革"裁《中英量刑问题比较研究》中国政法大学出版社。
5、金泽刚，发回重审案件是否适用上诉不加刑原则，法学2001（1）
6、陈桂林："上诉不加刑裁《法学研究》1998年4月"P80张维
贯彻上诉不加刑原则的实践反思与立法完善
上诉不加刑原则是刑事诉讼第二审程序中的特殊原则，被称为保障被告人上诉权的基石。刑事诉讼法修改以来，尤其是最高法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若于问题的解释》（简称《解释》）中对适用上诉不加刑原则作出具体司法解释后，在第二审程序中，对仅有被告人一方上诉的案件能够贯彻上诉不加刑原则，基本杜绝直接加刑的问题。这对保障被告人的合法权益，体现诉讼民主和现代司法文明都起到积极作用。但是，实践中也存在利用与第二审程序相关联的审判监督程序和发回重审制度，对仅有被告人一方上诉的案件变相加重被告人刑罚的问题。本文拟采用实体法与程序法研究相结合的方法，对上述“变相加刑”问题进行深入剖析，并从司法和立法两个层面上提出完善上诉加刑原则适用的一些建议，以求教同行专家。
一、上诉不加刑原则适用中若干“变相加刑”争议问题辨析
（一）上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法中的体现
《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这是上诉不加刑原则在我国法律上的体现。但是，《刑事诉讼法》第190条对上诉不加刑原则的规定过于抽象、原则，不够具体，缺乏可操作性，同时由于第二审程序在案件事实、罪名、量刑等实体认定问题以及程序处理问题上较为复杂，所以在理论上和司法实践上，对这一原则的理解和运用都有较大分歧。鉴于此，《解释》第257条、第258条对适用上诉不加刑原则作出了具体规定。归纳而言：(1)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。(2)对原判认定事实清楚、
证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。(3)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。(4)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。(5)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。(6)共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。
但是，上诉不加刑并不是在任何情况下第二审人民法院都不得加重被告人的刑罚。《刑事诉讼法》第190条第2款明确规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。
（二）理论层面的争议——对刑罚畸轻的上诉案件能否通过审判监督程序加刑
目前，理论界和实务界对上诉不加刑原则适用中最大的争议，莫过于二审法院能否通过审判监督程序纠正上诉案件中一审判决刑罚畸轻的错误。具体而言：对于仅有被告人上诉的案件，二审法院认为一审判决量刑畸轻且需要加刑的，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序改判加刑？对此，《刑事诉讼法》没有明确规定，最高人民法院则持肯定态度，《解释》第257条第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”最高人民法院这一《解释》规定的出发点是好的，为了正确贯彻上诉不加刑原则，彻底纠正在刑事审判实践中存在的，第二审人民法院为了加重上诉人的刑罚，以原判决事实不清或者证据不足为借口，裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的错误做法，同时对于如何在适用上诉不加刑原则的情况下正确地纠正原判决适用刑罚的错误作出规定，以指导审判实践。其主要依据是：首先，上诉不加刑原则仅适用上诉程序，而不适用审判监督程序。其次，二审因适用上诉不加刑原则而维持原判刑罚的生效裁判，在适用刑罚即在适用实体法上确有错误，符合按照审判监督程序重新审判的条件。（注：参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑(11)》，中国法制出版社2002年版，第190-193页。）可见，这种做法在目前被视为唯一合法的正确的加刑渠道。理论界对《解释》第257条第5项规定持“两分法”的态度。一方面绝大多数学者都赞成最高法院关于“不得直接改判加重被告人刑罚，也不得通过发回重审加重被告人刑罚”的规定。因为在第二审程序中对被告人一方上诉的案件，直接加重被告人的刑罚就明显违背了上诉不加刑原则，而发回重审的案件必须是事实不清或者证据不足，量刑畸轻不在此理由之例，所以这类案件不得通过发回重审而加重被告人的刑罚。（注：甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2001年版，第507页。）另一方面则对“第二审法院能否通过审判监督程序加重被告人刑罚”认识不一，且相当一部分学者持否定意见。
笔者认为，首先，我们要解读《解释》第257条第5项规定的适用条件和范围，以探究该解释的原意和需要解决的问题。根据《解释》第257条第5项规定：其一，原判决必须事实清楚、证据充分，案由限制在仅有被告人一方的上诉案件，不包括既有被告人上诉又有检察院抗诉或者既有被告人上诉又有自诉人上诉的案件。其二原判决必须是因适用法律不当而导致量刑错误，包括主刑和附加刑两种。其中对主刑而言，必须是量刑畸轻；对附加刑而言，必须是应当适用附加刑而没有适用的情况。这里关键要对量刑“畸轻”含义的准确把握，司法实践中经常使用量刑“畸轻”、“偏轻”等词语来表述量邢错误，（注：笔者注意到，有关学者在论述能否通过审判监督程序纠正一审判决量刑错误这一问题时，经常使用量刑“过轻”一词，“过轻”与“偏轻”实际上是同一含义。）从字面上理解，这些用词是说明量刑错误的轻重程度。由于我国刑法规定的是相对确定刑，量刑幅度较大，往往在同一法定量刑情节中，不仅规定的单一主刑幅度较大，而且规定数个不同刑种，所以量刑“畸轻”，是指在量刑幅度内还是指跨越量刑幅度的畸轻，目前没有明确的司法解释，司法实践中一般理解为，“量刑畸轻”是指人民法院对没有法定减轻处罚情节的犯罪行为，在该罪法定刑的以下判处刑罚。“量刑偏轻”有广义和狭义之分，
广义的“偏轻”，包括“畸轻”，量刑明显偏轻的即为畸轻；而狭义的“偏轻”则是指虽是在法定刑幅度内量刑，但是对不具备从轻情节的行为却作了从轻处罚。一般情况下，应当对“量刑畸轻”作狭义的理解和掌握，量刑偏轻如在刑法规定的量刑幅度内则不属于量刑畸轻。（注：参见《如何理解量刑“畸轻”、“偏轻”？》，载《人民检察》1999年第6期。）从运用实体法的角度看，既然没有按照法定量刑情节量刑，那么当然属于适用法律错误。最高法院在释疑该条规定时也指出：“原判决在适用刑罚方面的错误，也属于在适用法律上确有错误。”（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑(11)》，中国法制出版社2002年版，第192页。）因此，该规定对需要纠正的量刑错误在程度上有严格限制，系因适用法律不当而引起的量刑“畸轻”，适用于跨越量刑幅度的量刑“畸轻”，而排斥所谓适用法律正确但在量刑幅度内的量刑“畸轻”。对附加刑而言，应当适用附加刑而没有适用的，也明显属于适用法律不当。其三，原判决必须依法改判的。何谓“必须”，《解释》本身没有规定，简言之，就是非改不可的。在审判实践中虽具有酌定裁量权，但一般都应当从严掌握。其四，重新审判主体必须是二审法院或上级法院。由于《解释》没有明确再审启动和再审审判的主体，而是作了“按照审判监督程序重新审判”的开放性规定。那么，根据《刑事诉讼法》第205条规定，人民法院、人民检察院都可以启动，甚至是当事人也可以申请启动，但再审主体应当是二审法院及其上级法院。
其次，我们从价值分析的角度，探究制度设臵的价值合理性。《解释》允许通过审判监督程序加重上诉人刑罚的规定，说到底，是未能将上诉不加刑原则的精神贯彻到底，其背后仍然存在着严重的“重实体轻程序”的传统观念，（注：陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第264页。）将会引发诸多弊端。
一是“变相加刑”。该规定对量刑畸轻的一审判决，虽规定不得以事实不清或证据不足为由，发回重审而变相加刑，却允许先维持原判，再启动审判监督程序加刑。比较两种加刑方法，前一种方法，在二审程序中就直接否定一审判决，再通过发回重审加刑；而后一种方法在二审程序中虽没有直接否定一审判决，看似遵守上诉不加刑原则，只不过绕个圈子，通过审判监督程序加刑而已。因此，它们形式上所适用的法律程序不同，但实质上都是达到加重被告人刑罚的目的和结果。这是用一种貌似合法的“变相加刑”方法掩盖另一种“变相加刑”，同样违背了上诉不加刑原则的立法宗旨。
二是对上诉人更为不利。其一，被告人不是法官，他无法确认一审判决是重罪轻判还是轻罪重判，不服一审判决而提出上诉，一旦被二审法院认为量刑畸轻，他将面临着被随后的审判监督程序加重处罚的巨大风险，使自己处于更加不利的境地。其二，被告人上诉总是希望上级法院作出有利于自己的判决，二审法院却因一审判决重罪轻判作出驳回上诉、维持原判的终审裁定。由于现行的裁判文书说理性不够，一般被告人不了解二审维持原判的理由，误认为一审判决发生效力，诉讼就此终止。但殊不知法院又启动审判监督程序重新审判，这就使刚刚恢复平静的被告人再次被迫参与诉讼，且无法预测第二次对其不利的判决结果，要承受更大的精神和心理压力。（注：相反，再审法院（一般就是二审法院）启动审判监督程序的目的十分明确，就是为了纠正一审判决刑罚畸轻的错误，其必然会引起加重被告人刑罚的判决结果。因为根据《解释》第257条第5项规定，必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。如果不需要改判加刑的，就没有必要启动审判监督程序。从这个角度看，审判监督程序只不过是形式，结果早在二审裁定时就已经预测和确定好的。无论被告人怎么行使辩护权，都无济于事。但对这一再审结果，追本溯源，并不是检察院或被害人不服一审判决而引起的，恰恰是因被告人上诉自己引起的。因此，这种制度安排的缺陷是显而易见的。）对被告人而言，这种貌似合法的“加刑”程序还不如二审直接撤销原判、发回重审，“速战速决”来得干脆，这样心理承受或许会更好些。其三，由于先是第二审程序终结，属于第二审案件，再启动审判监督程序，应当按照第二审程序进行审判，所作出的是终审裁判，被告人不得上诉，这就意味着被告人将失去普通救济机会。 三是转嫁过错责任。客观地说，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的一审判决错误，一审法院和检察院都应承担过错责任，应当追究司法机关自身的责任。因为一审法院审判错误，检察院作为公诉、法律监督机关，没有发现一审判决错误或没有提出抗诉。被告人并没有故意隐瞒犯罪事实，不承担过错责任。相反，正是由于被告人的上诉，使上级二审法院
发现和纠正一审判决错误。但是，通过再审程序加重被告人刑罚以纠正一审判决错误，实际上是以牺牲上诉不加刑原则为代价，将司法机关的过错转嫁到被告人身上，让被告人承担责任，这既不合理又不合情。如果被告人因害怕加刑而不敢上诉，二审法院因此会缺少及时发现和纠正一审判决错误的重要渠道，不利于强化上级法院对下级法院的监督和指导。
四是有损司法信誉。上诉不加刑是国家对被告人所作出的一种司法承诺，目的是保障被告人上诉权。被告人受上诉不加刑原则的保护，能够没有顾虑地行使上诉权，能够预测到上诉后要么减轻处罚、要么维持原判的二审结果，从而依法维护自己的合法权益。高法该《解释》规定，违背了原先的承诺，失信于被告人，阻吓了被告人有效行使上诉权。
再次，我们从实体法的角度，通过分析造成刑罚畸轻的主要因素，进一步剖析该规定适用的必要性。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这就是刑法关于量刑原则的规定，是罪刑相适应原则的具体化。可见对犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、量刑情节等认定错误，均会影响正确量刑，导致量刑偏差。应当说，量刑畸轻是量刑偏差的一种表现结果。
从影响正确量刑的因素看，容易引起争议的是，对因认定罪名错误造成量刑畸轻的上诉案件，能否通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。认定罪名（定罪）又称认定犯罪性质（定性），定罪是量刑的前提，只有确认行为构成何种犯罪，才能进入量刑的过程，否则对量刑就是违法。因定罪不当造成量刑畸轻的情况，主要发生在此罪与彼罪的认定上，且一般是将重罪名错定为轻罪名。如司法实践中较容易混淆的贪污罪与职务侵占罪，贪污罪的最高法定刑可以判处死刑，而职务侵占罪的最高法定刑是5年以上有期徒刑，即最高可以判处15年有期徒刑，两者法定刑相差很大。如果一审判决对事实清楚、证据充分的同一行为，由贪污罪错定为职务侵占罪，那么必然适用法律错误，最终导致量刑畸轻。对上述因罪名认定不当而导致量刑畸轻是否需要纠正，《解释》第257条第5项没有明确规定是否可以适用，《解释》第257条第2项也仅规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”但是，我们将这一问题细加推敲，则会发现可以适用《解释》第257条第5项规定。因为根据《刑事诉讼法》规定，适用审判监督程序的前提条件，必须是生效判决适用法律确有错误。《解释》第257条第5项对允许启动审判监督程序纠正量刑畸轻的案件仅是限定原判决必须事实清楚、证据充分，而没有限制造成量刑畸轻的原因。认定罪名、犯罪情节、量刑情节不当或者适用刑罚错误等均系一审判决适用法律确有错误，且均有可能发生量刑畸轻的情况，因此符合《解释》第257条第5项的适用精神。但这样推理的结论是，在被告人一方上诉的第二审程序中，只要一审判决适用法律确有错误并导致量刑畸轻的，都可以在二审终审后通过审判监督程序予以纠正，甚至可以不问一审判决是否事实清楚、证据充分。（注：根据《解释》第257条第5项规定，需要按照审判监督程序纠正一审判决量刑畸轻的上诉案件，必须“事实清楚、证据充分”。但是，对于“事实不清、证据不足”的上诉案件，二审法院发回重审的，原审法院在查清事实的基础上，也可以加重上诉人的刑罚。对此是否适用上诉不加刑原则，笔者将在后文予以分析。）笔者认为，上述结论实质上违背了在上诉程序中应当遵守上诉不加刑原则的立法宗旨。联系《解释》第257条第2项和第5项规定看，至少没有授权二审法院对上诉案件，可以按照审判监督程序纠正原判决因罪名认定不当所造成量刑畸轻的错误。根据公权力的行使原则，我们不应作扩张性的理解和执行。因此，笔者主张对这种情况，二审法院应当指出一审判决认定罪名不当的错误，再根据《刑事诉讼法》第190条第1款规定，阐明上诉案件应当适用上诉不加刑原则，作出“驳回上诉、维持原判”的终审裁定。而没有必要再启动审判监督程序重新审判，来加重上诉人的刑罚。
从《解释》第257条第5项规定的适用条件看，影响正确量刑的因素，主要是指犯罪情节和量刑情节。这里的“犯罪情节”（注：如《刑法》第264条的盗窃罪规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没
收财产：(1)盗窃金融机构，数额特别巨大的；(2)盗窃珍贵文物，情节严重的。这些高低不同的层次就是犯罪情节。）是指不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观的情况或深度，从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第438页。）刑法分则对于各种犯罪不同的犯罪情节规定了相应的法定刑。这里的“量刑情节”，是指在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚以及暂缓执行刑罚的，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。（注：马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第272页。）量刑情节包括罪中情节和罪前罪后情节。其中罪中情节有如犯罪预备、未遂和中止等；罪前罪后情节有如累犯、自首、立功等。可见，犯罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑。正确认定犯罪情节和量刑情节，对于正确量刑具有特别重要的意义。我国刑法对各种犯罪规定的法定刑和法定量刑情节十分丰富，从而影响正确量刑并造成量刑畸轻的情况也较为复杂，有必要具体问题具体分析。
第一个问题是：对原审判决在同一法定量刑幅度内（注：这里首先要正确理解“法定刑”，所谓“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪刑应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度。即以此为“法定刑”（转引自《最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的答复》）。因为我国刑法分则为各种犯罪配臵的法定刑，除绑架、拐卖妇女儿童、劫持航空器等几种犯罪中的特别严重情节是绝对确定的法定刑外，绝大多数犯罪的法定刑都是相对确定的法定刑，具有两个以上的选择刑种或者较宽的刑期幅度，这种具有多个档次的相对确定刑通常被称为法定量刑幅度。）的量刑偏轻，有无必要加重原判刑罚？笔者认为，鉴于目前司法实践将是否跨越量刑档次作为判断量刑畸重、畸轻的标准，在法定量刑幅度内发生量刑偏差，认定犯罪情节正确，选择法定性没有错误，仅在认定量刑情节有偏差，尚不能达到适用法律确有错误的程度。且《解释》第257条第5款将按照审判监督程序纠正原判决刑罚错误限定在“量刑畸轻”。从贯彻上诉不加刑原则的角度出发，不宜扩大现行的“加刑”范围。故笔者主张对法定量刑幅度内出现的量刑偏差的上诉案件，哪怕是涉及本该判决无期徒刑、死刑的案件，一律不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。
第二个问题是：对原审判决跨越法定量刑幅度的量刑畸轻，是否需要加重原判刑罚？涉及跨越量刑档次的量刑错误一般可分为两种情况。一种情况是原审判决仅跨越有期徒刑的量刑幅度，但不涉及跨越含有无期徒刑、死刑的量刑幅度。这种单一刑种（主要是有期徒刑）量刑幅度的减轻处罚形成的“量刑畸轻”，与同一量刑幅度内包含有期徒刑、无期徒刑和死刑等不同刑种的从轻处罚所形成的“量刑偏轻”相比，在量刑错误的严重程度上，后者反而比前者严重。前者被认为是超出了自由裁量权的范围，属于适用法律不当；而后者被认为是在自由裁量权的范围内，即使偏轻、偏重，也不宜纠正。笔者主张，对原判这种量刑错误通过审判监督程序纠正，属于形式合理、合法，但实质并不合理、公正，故不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。另一种情况是原审判决应当判处无期徒刑、死刑的，但在法定量刑幅度以下减轻处罚为有期徒刑。从实体法角度看，这种量刑畸轻，一是降格减轻处罚没有法律依据，显属适用法律错误；二是由无期徒刑、死刑降格判为有期徒刑，严重违背罪刑相适应原则。因此，这类刑罚错误性质和程度最为严重，应该是《解释》第257条第5项进行纠错的重点对象。笔者主张，现阶段可以暂时保留该项纠错制度，但应将纠错范围严格限制在此类案件内，以体现“少用、慎用”的精神。
第三个问题是：对原审判决应当适用附加刑而没有适用的，是否需要加重原判刑罚？对此，笔者主张，对仅有被告人上诉的原审判决中适用附加刑错误，没有必要通过审判监督程序予以纠正。
最后，我们从实证角度，发现司法实践中几乎很少适用《解释》第257条第5项规定。究其原因有
三。一是类似量刑畸轻的案例较少；仅有被告人上诉而检察机关未抗诉的原判决量刑畸轻的案件，实
践中更少发生。二是受到最高法院相关司法解释的制约。三是在第二审程序中对上诉案件，二审法院即便发现原审判决有量刑不当的，通常直接作出维持原判的终审裁定，几乎很少在第二审程序终结后启动再审程序纠正，而且检察机关一般也不另行提出抗诉。综上分析，《解释》第257条第5项允许通过审判监督程序纠正原审判决刑罚畸轻的规定，违背了现代诉讼原理和上诉不加刑原则的立法宗旨，在理论上引起相当大的质疑，实践中很少适用又难以发挥其预设功能。
（三）实践层面的争议——对上诉案件发回重审后是否适用上诉不加刑原则
根据《刑事诉讼法》第189条、第191条规定，第二审程序中，发回重审的案件包括两类：一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；另一类是一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。那么对于上述两类只有被告人一方上诉而发回重审的案件，是否也适用上诉不加刑原则呢？由于《刑事诉讼法》第190条规定的上诉不加刑原则，是属于第二审程序的规定，是否也适用于第二审发回重审的案件，法律没有明文规定。理论界观点不一，但最高法院对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》释疑时明确指出：“上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚”。（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑
(11)》，中国法制出版社2002年版，第191页。）但是，必须承认，发回重审的案件既不同于第二审裁判的案件，也不同于未经上诉的一审案件。它渊源于被告人的上诉，派生于第二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了这类案件与上诉不加刑原则存在一定的联系。同时，还应看到，这类因被告人一方上诉而引发的发回重审案件，检察院并未对原审判决提出异议而抗诉，原审法院也没有对原审判决自行纠正错误，恰恰是因被告人自己启动上诉程序而引发了重审“纠错”程序。如果对发回重审的上诉案件，原审法院重新审判后随意加刑，不加必要的限制，这种“发回重审加刑”渠道与“再审加刑”渠道并无二致，均属“变相加刑”，根本上都违背了上诉不加刑原则，不利于保护被告人的上诉权。因此，对于这类发回重审的上诉案件，是否适用上诉不加刑应区别对待，一种观点主张，原审法院重审后，没有发现新的犯罪事实，不能加重被告人刑罚；（注：陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第99页。）另一种观点主张，原审法院重审后，除非重审后的事实发生变化，否则不得加重被告人刑罚。（注：金泽刚：《发回重审案件是否适用上诉不加刑原则》，载《法学》2001年第1期。）笔者赞同第一种观点，应以重审后是否有新的犯罪事实和新的证据来决定加重被告人刑罚。主要理由如下。
首先有必要正确理解发回重审中所称“事实”的含义。根据《刑事诉讼法》第189条规定，发回重审时所指的是原判决事实不清；二审判的对象不是起诉指控的事实，而是一审判决所认定的事实。但二审法院发回重审后，原审法院重新审判时，根据《刑事诉讼法》第192条规定，依照第一审程序审判，即按照一审案件审判，这时原审法院应当根据起诉指控的事实来认定。
原审法院对于发回重审的上诉案件，如果重审后认定的犯罪事实与原判决认定的犯罪事实没有变化，检察机关也没有新的指控，不得加重被告人的刑罚；如果重审时，查清了原判事实，而且检察机关提供了新的证据，使原判事实、情节增加，或者由于检察机关重新指控，认定新的犯罪事实，这已经超出了原控诉认定的事实范围，可以加重被告人的刑罚；如果原判决对检察机关指控数罪事实或者同种犯罪中数节事实只认定其中一部分，重审时，应参照检察机关撤回起诉后没有新的事实和新的证据不得再行起诉的有关规定，没有新的证据不得追加认定，也不得加重被告人的刑罚。
此外，原审法院对于因程序违法而发回重审的上诉案件，主要是指《刑事诉讼法》第191条规定的情形的，应当重新开庭审理。至于重审后是否加重被告人的刑罚，因违反法定程序，损害当事人的诉讼权利，影响审判程序的公正性，但一般不涉及实体事实。因此，除非案件出现新的证据和事实，一般不得加重被告人的刑罚。相反，二审法院对于“原审法院的极其严重的程序违法行为，应当增加更为严厉的裁判方式，如直接作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果”。（注：陈卫东、李奋发：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期。）
（四）立法技术的疏漏——检察机关抗诉案件中是否适用上诉不加刑原则
根据《刑事诉讼法》第190条，上诉不加刑原则适用于只有被告人一方提出上诉的案件，而人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件则不受上诉不加刑原则的限制。但是，如果人民检察院或自诉人认为一审判决对被告人所判刑罚过重，而为被告人的利益提出抗诉或者自诉时，是否适用上诉不加刑原则？若机械照搬条文，答案显然是“不适用上诉不加刑原则”。但从立法本意辨析，则会发现答案恰恰相反。
首先，从诉讼原理看，上诉不加刑原则的理论依据是“不告不理原则”。法院审理案件必须以诉讼主张为限，不得超越诉讼主张擅自专断。既然检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉，向法院提出要求对被告人“从轻”处罚的诉讼主张，而不是要求对被告人“加重”处罚。那么法院收到的诉讼请求只能有一种，如果被告人提出上诉，那他的诉讼请求与检察院、自诉人的主张也会合二为一，双方主张不发生矛盾。如果法院加重被告人处罚，这就明显地超越了检察院、自诉人的诉讼主张。（注：参见李文健：《完善上诉不加刑原则的立法思考》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1996年第1期。）
其次，从国外立法看，各国的立法一般将检察官、自诉人为被告人利益而提出上诉的案件适用上诉不加刑原则。如《德国刑事诉讼法》第358条第2款规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更。”（注：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第130页。）
再次，从检察权的性质看，人民检察院是国家的法律监督机关，《刑事诉讼法》第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。刑事抗诉是人民检察院履行诉讼监督职能的主要方式和途径，对于促进司法公正，保障国家法律统一正确实施，具有重要意义。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》明确规定，人民检察院对于人民法院刑事判决或裁定量刑错误，包括重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的，应当提出抗诉。对一审判决轻罪重判的，为被告人利益提出抗诉是人民检察院的法定职责。那种认为检察机关“只抗轻、不抗重”，实质将检察机关简单地等同于为追诉犯罪的公诉机关，这种看法是片面的。而对自诉人为被告人的利益上诉，则是因为自诉案件具有特殊性，即自诉人大多是被告人的亲属。所以在一审判决对被告人所判刑罚过重时，自诉人可能为被告人的利益提出上诉。
综上，在人民检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉的情况下，第二审人民法院理应适用上诉不加刑原则，不应该加重被告人的处罚。这是解读我国刑事诉讼法所得出的必然结论，而不应简单地套用刑诉法个别条文作出狭义、片面的解释。同时，从立法技巧上看，《刑事诉讼法》第190条第2款的规定显然不够严谨、科学，应当进行立法修正。
二、上诉不加刑原则的司法、立法完善
（一）从限制再审加刑条件到取消再审加刑规定，全面贯彻上诉不加刑原则
对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的上诉案件，应坚持以无条件地适用上诉不加刑原则为前提，有条件地适用上诉不加刑原则为例外，采用限制再审加刑条件和取消再审加刑规定“两步走”的方法，逐步实现司法层面上的完善。
初步目标是改革现行再审加刑的纠错制度。具体而言：一是缩小纠错范围；二是严格规范纠错程序。对于一审法院本该判处无期徒刑、死刑却判处有期待刑的轻判，应区分一审法院的审级作出如下处理。
如果一审法院是基层人民法院，二审法院是中级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判无期徒刑或死刑的，应当按照何种程序纠正原判刑罚错误？笔者认为，基层法院审判中级法院管辖的案件，系管辖错误，属于严重违反法律规定的诉讼程序。在现行法定诉讼程序内，较为妥当的做法是：根据《刑事诉讼法》第191条规定，应当撤销原判，发回重审。由原审法院即基层法院通过公诉机关将案件移送有管辖权的上一级检察院（即检察分院）审查起诉，再由检察分院向中级法院提起公诉，这时的中级法院因地域管辖规定有可能与原二审法院重合，但也有可能是其他中级法院。由
于是中级法院发回原审法院重新审判的，作出的判决仍属第一审判决，被告人不服，仍可以提出上诉，不受上诉不加刑原则限制。同时，基层法院将案件重新移送审查起诉，使被告人可以重新聘请辩护律师，充分行使辩护权。
如果一审法院是中级人民法院，二审法院即高级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判处无期徒刑或死刑的。应当按照什么程序纠正原判刑罚错误？由于中级法院有权管辖判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，所以高级法院应根据《解释》第257条第5项规定，先作出维持原判的终审裁定，再自行启动审判监督程序，重新审判。需要注意的是，根据第二审程序作出的再审判决，是终审判决，被告人不得上诉。但高级法院如果直接改判死刑的案件，应当参照《解释》第257条第2款规定：“对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。”
最终目标是取消再审加刑规定。在第二审程序和审判监督程序中，全面、彻底贯彻上诉不加刑原则。为此，笔者建议，在今后刑事诉讼法和最高法院相关司法解释修改中明确规定：凡是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉的，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚，也不得在第二审程序终结后按照审判监督程序重新审判，加重被告人的刑罚。但是被害人及其法定代理人请求人，民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。主要理由是：
其一，《解释》第257条第5项关于可以再审加刑的规定，不仅违反了现代诉讼原理，而且违背了上诉不加刑的立法宗旨。鉴于其在司法实践中运用得很少，没有发挥应有的制度功能，保留该制度弊大于利，与其让在理论上备受争议、实践中作用很小的制度形同虚设，还不如直接取消该制度。同时，应充分注意第二审程序与审判监督程序之间的衔接与协调，明确规定：“只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何方式加刑，包括启动审判监督程序，且无论是法院自行决定还是检察院抗诉引起的，”以彻底堵塞变相加刑的渠道。
其二，在适用上诉不加刑原则中有必要兼顾依法保护被告人合法利益和依法保护被害人合法利益的平衡，我国刑事诉讼法赋予被害人的当事人地位，但没有赋予其独立的上诉权。笔者认为，赋予被害人独立的上诉权，需要立法修改，情况较为复杂。目前，较为可行的方法是，在被害人具有请求抗诉权的立法框架内，明确规定在被告人提出上诉的第二审案件中，被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉，即便检察院经审查决定不抗诉，第二审法院认为原审判决确有错误，需要加重上诉人刑罚的，可以不受上诉不加刑原则的限制。
其三，在第二审程序中，上诉不加刑原则与有错必纠原则发生冲突时，应该牺牲个体的实体公正，以实现整体的程序公正，来保障宪法规定的辩护权得以真正落实。同时，我们也应看到，随着审判质量和审判水平的不断提高，发生重罪轻判的差错将会越来越少。
其四，取消再审加刑的规定，有利于促进人民法院加强审判工作和人民检察院强化法律监督。
（二）限制重新审判加刑条件，在发回重审制度中实行有条件适用上诉不加刑原则
对于发回重审的上诉案件加刑问题，初步目标是严格限制重新审判加刑的条件。最终目标是改革现行发回重审制度。笔者建议取消《刑事诉讼法》第189条第3项关于因事实不清、证据不足发回重审的规定，彻底杜绝发回重审加刑渠道，革除变相加刑的弊端，但应保留因违反法定程序的发回重审条件。
（三）完善立法技术，适当扩大上诉不加刑原则适用范围
笔者建议，在今后刑事诉讼法修改中，应对《刑事诉讼法》第190条修正，补充“对于人目检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，第二审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的内容，使上诉不加刑原则在立法上更加严谨、完整。
三、余论
本文仅就法理及实务操作层面探讨上诉不加刑原则适用的相关问题。当然，在我国刑事诉讼中没有全面、彻底贯彻上诉不加刑原则，其中既有诉讼程序本身的结构不合理等技术原因，也有司法人员
的执法观念、意识的制约，还受到司法行政化色彩过浓的保障制度以及外部的执法环境等因素的影响。所以既需要对刑事诉讼构造进行改造，也需要对现行司法管理体制进行改革。总之，贯彻上诉不加刑原则，确立实体公正与程序公正并重的司法理念，实现惩罚犯罪与保障人权相结合，彰显现代司法文明，任重而道远！
论上诉不加刑原则
——我国上诉不加刑原则理论问题研究
内 容 摘 要上诉不加刑原则，就是第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的原则之一。它对我国现行刑事诉讼司法实践起到了重要的作用。但由于认识不统一和相关制度不完善，这一原则的贯彻落实仍存在一些问题，有待于进一步完善。现本人依据我国现行的法律法规，结合理论与实践对此做如下探讨。关键词：上诉 不加刑 原则 研究
一、上诉不加刑原则概述
上诉不加刑原则，是二审法院必须遵守的原则之一。其基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果；强化上级法院对下级法院审判的监督和指导；提高检察机关的公诉和抗诉水平。此项原则，对我国现行刑事诉讼司法实践起到了重要的作用。
（一）上诉不加刑原则的含义
上诉不加刑原则是指人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚。我国《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制” 。
最高人民法院司法解释第257条对此又进行了进一步解释。尤其是该条第1款第5项明确规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督重新审判。”
这是上诉不加刑原则的基本含义，即第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。也就是说对于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，二审法院经过审理决定改判时，只能适用比原判决更轻的刑罚，不能适用比原判决更重的刑罚，也不得变相加重被告人的刑罚。
（二）上诉不加刑的限制条件及例外情况
1．限制条件
根据上诉不加刑的含义，我们可以归纳出对上诉不加刑适用的限制条件，大致有三：
（1）明确“上诉”的含义
这里的“上诉”是指仅有被告人一方上诉，即被告人或他的法定代理人、辩护人、近亲属的上诉，对此不加刑，如果检察机关也提出了抗诉或自诉人提出了上诉，则上诉不加刑原则就不能适用了。
（2）明确“不加刑”的范围
应包括：①同一刑种，不得加重刑罚的数量；②不得改变刑罚执行方法，如将缓刑改为实刑，将死刑缓期执行改为立即执行或延长缓刑考验期；③不得在主刑上增加附加刑；④不得改判较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月；⑤不得加重数罪并罚案件的宣告刑；⑥不得加重共同犯罪案件中未提起上诉和未被提起抗诉的被告人的刑罚。
（3）明确“不加刑”的效力范围
我国上诉不加刑只适用于第二审程序和死刑复核程序。
只有同时具备以上三个条件，上诉不加刑原则才能适用。
2．例外情况
（1）根据我国《刑事诉讼法》的规定，在人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况下即使被告人提起了上诉，也不受上诉不加刑原则的限制。上诉不加刑原则的确立，是为了保护被告人的上诉权，提高法院办案质量和检察院法律监督质量，但与此同时也不能忽视对被害人和自诉人权利的
保护，如果检察院提起了抗诉或自诉人提起了上诉，还要适用上诉不加刑原则，那么被害人或者自诉人的权利将无法得到保障，同时也不利于打击犯罪，维护社会稳定。
（2）上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件，不适用发回重审的案件。根据我国《刑事诉讼法》第189条和191条的规定，二审发回重审的有两种情况：一是原判决事实不清或者证据不足的，“可以”发回重审；二是发现一审违反法定诉讼程序的，“应当”发回重审。发回重审的案件，由一审法院按一审程序重新审理，不受上诉不加刑的限制，可以对整个案件进行全面审理，该判处什么刑罚就判处什么刑罚。
但原判决认定事实没有错误，只是适用法律有错误或者量刑不当的，二审法院不能发回重审，而“应当”改判。如将量刑偏轻的案件，以所谓“事实不清或者证据不足”为由，撤销原判、发回重审，暗示下级法院加重刑罚或者为了加刑而说服人民检察院提了抗诉，都是违背上诉不加刑原则的，同样，那种以“量刑过轻”为由发回原审法院重审时加重被告人的刑罚，也是违背上诉不加刑原则的。
（3）在二审审理过程中，如果发现有新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重新审理。对于发现新的犯罪事实的案件，原审法院可以判处比前次判决为重的刑罚，不受上诉不加刑原则的限制。这样才不至于漏掉罪犯罪的犯罪事实，有利于打击犯罪，威慑其他案犯，真正做到罪刑相适应。
（4）我国刑事诉讼法关于上诉不加刑的适用范围仅限于二审程序。根据此精神，按照审判监督程序的提审或者指令下级法院或原审法院的再审，均不应受上诉不加刑原则的限制。
（三）上诉不加刑原则的起源和现状
上诉不加刑，现在已成为世界各国普遍采用的原则。该原则是资产阶级革命的产物，是资产阶级民主、自由、人道精神在法律上的体现，它设立的目的是促使被告人能够毫无顾忌地行使上诉权，保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶化。这一原则同封建时期不许上诉或因上诉而招致更重的刑罚等专制的制度相比，是一个历史进步。
上诉不加刑原则是从“禁止不利益变更”原则中引申出来的，立法上最早确立上诉不加刑原则的是1808年的《法国刑事诉讼法典》。其基本内容是：刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属，监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚；只有在为被告人之不利益而提起上诉时，上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。
德国资产阶级掌握政权以后，从法国的刑事诉讼法典中吸取了这一原则，于1877年在《德意志刑事诉讼法典》第398 条中规定 ：“被告人一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处以比原判决更重的刑罚” 。
1891年日本又以德国刑事诉讼法典为蓝本，搬用了上诉不加刑原则，在其刑事诉讼法第265条中规定：“若只有被告人，辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人” 。
其后，大陆法系的其他国家也相继在刑事诉讼中作了类似的规定，英美法系国家采用这项原则比较晚。英国在1968年才在刑事诉讼法中对上诉不加刑原则加以确认，规定上诉审法院审理案件时“如有若干罪名，可以撤销其中某些罪名的判定而且可以据此重新判刑，但其总刑期不得长于原判决”，“如果发现陪审团定罪有错误，可以以起诉书中的另一罪名代替并改判为不重于原判决的刑罚，但不得改判为较重的罪名” 。
如今，绝大多数国家都在立法上确立了上诉不加刑原则。虽然对这一原则的适用范围和表达方式不完全一样，但内容却是基本相同的。
（四）国外上诉不加刑原则介绍
德国刑事诉讼法规定：对于被告人，或者为了被告人的利益而归检察院或者其法定代理人提出的上告或上诉，判决在对犯罪行为的处罚种类、量刑幅度方面，不允许做出不利于被告人的变更。
法国刑事诉讼法规定：审理被告人或有民事责任能力人的上诉时，法院不得损害他们的利益，不得做出不利于上诉人的处理。但对于检察机关的上诉则不受限制。
日本刑事诉讼法规定：禁止将上诉审判决变更为更加不利于被告人，不得宣告重于原判决的刑罚。
英国则规定上诉审判决不得课以被告人重于原判决的刑罚。但由于其上诉渠道复杂，也有许多例外。
美国的联邦最高法院虽然没有确立上诉不加刑原则，但对减刑是持肯定态度的。许多州的法院都主张上诉审不得加重处罚，也不得对己付诸执行的判决加刑。
俄罗斯刑事诉讼法规定：在依上诉程序审理案件的时候，法庭可以减轻第一审法院所判定的刑罚或者适用规定较轻罪名的法律，但无权加重刑罚以及适用规定较重罪名的法律；只有在检察长提出抗诉或者受害人提出上诉，原刑事判决由于处罚过轻时，以及在撤销刑事判决后对案件重新侦查，且已查明足以证明被告人实施了较重的犯罪行为时，才能加重刑罚或者适用规定较重罪名的法律。
二、上诉不加刑原则的价值基础
（一）上诉不加刑原则的价值基础
上诉不加刑原则确立的价值基础在于诉讼的民主性及刑事诉讼的自由价值。我国实行的是两审终审的审判制度，上诉权人如对一审判决不服，可以上诉至二审法院。在司法实践中，提起上诉的大多是刑事被告人。上诉不加刑原则的确立，可以减轻刑事被告人上诉人心理顾虑和负担，使上诉制度能真正有效，通畅地运行。
因为在刑事司法实践中，被告人上诉是启动上诉程序主要方式和渠道，为被告人的利益而设立的上诉不加刑原则的贯彻、落实，必然会使受到不正当法律评价的当事人有提起上诉的积极性，从而使上诉制度能真正发挥其应有作用。
由此可见，上诉不加刑原则体现了对被告人合法权益的法律关怀，约束了国家权力的不当适用，十分集中地显示了诉讼民主精神。
（二）上诉不加刑原则的意义
1. 学理意义
从法学理论上看，上诉不加刑原则是当代诉讼理论中的不告不理原则的体现。任何一项法律原则的设立都不是孤立地插入某个法律体系之中，它不仅具有广泛的实践意义，而且在法学理论上也与其学科理论体系保持着内在的逻辑联系。
上诉不加刑原则是从当代诉讼理论中的不告不理原则演绎而来的，它与不告不理原则在理论上存在着逻辑衍推关系，其内容本身也体现着不告不理原则的内在精神。不告不理原则是当代刑事诉讼结构中的重要支柱，也是当代刑事诉讼理论得以建立和发展的基本生长点。
不告不理原则的核心在于反对控审一体的纠问式诉讼。这一核心有两个基本点：一是对未经起诉的案件，法院不得进行审理，控审必须分离；二是法院审判必须受诉讼主张的限制，不得审理诉讼请求之外的问题。
从上述第二个基本点不难看出其三层含义：一是法院不得自作主张并按照自己的主张对案件开展审理，否则，不仅侵犯了控辩双方的诉权，而且也会导致纠问式的审理结果；二是如何根据事实或法律需要审理诉讼主张之外的问题，必须由控诉人变更或追加指控，法院不能擅自行事；三是法院接收到诉讼主张或请求，一般来自控方和辩方两个方面，但在诉讼过程中，也不能排除法院只收到单一诉讼主张的情况。
这里可以看出，上诉不加刑原则实际上是由不告不理原则中的第二个理论基本点衍推出来的。值得注意的是，上诉不加刑原则只适用于由被告人单方提出上诉的案件。此时上诉法院接收到的只是被告人单方提出，由于其对原审裁判不服，请求予以法律救济的单个主张。该主张总是从有利于被告人的角度出发。如果上诉审法院加重了对被告人的处罚，这明显地超越了诉讼主张的限制。也就是说，它违背了不告不理原则的第二个基本点的要求。
因为被告人从自身利益出发，决不会提出加重对自己刑事处罚的请求；而公诉人或自诉人因没有提出抗诉或上诉，也不会提出加重对被告人处罚的主张。此时，上诉法院若做出加重被告人处罚的判决，显然是法院自作主张审理的结果。反之，当被告人提出上诉，同时公诉人提出抗诉或者自诉人提出上诉的情况下，上诉法院之所以不受上诉不加刑原则的限制，可以加刑，也可以减刑，这是因为此
时有对立的两种诉讼主张，法院无论是加刑、减刑,还是维持原判，都没有超出诉讼主张的范围。
由此看来，上诉不加刑原则的设立，是因为诉讼结构中出现了一种变化，即诉讼到了二审阶段，当被告人单方提出上诉时，只呈现出一种诉讼主张。总之，上诉不加刑原则的提出和确立，是不告不理原则在当代刑事诉讼理论中延伸的结果。它实质上体现的是反纠问、反司法集权的精神。该原则的确立，具有深远的学理意义。
2. 实践意义
（1）有利于保障被告人的辩护权
辩护权是犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的核心，不仅在一审以前可以行使，而且在二审中仍然可以行使。实行上诉不加刑原则，可以消除被告人担心加重处罚而不敢提出上诉的顾虑，充分行使宪法和法律赋予的辩护权，他的法定代理人和辩护人、近亲属也不必担心加重被告人的处罚，而不敢提出上诉。因此，上诉不加刑原则对于保障被告人的诉讼权利有着重要的实践意义。
（2）有利于强化上级法院对下级法院的监督和指导
在司法实践中，二审案件的主要来源是一审案件中被告人提出的上诉。实行上诉不加刑的原则，可以疏通一审通往二审的渠道，使上级法院及时发现和纠正下级法院审判中的错误，不仅可以纠正个案错误，而且可以从总体上提高审判水平和质量。
（3）有利于提高检察机关的公诉和抗诉水平。
一审判决的错误，不仅仅是法院的问题，而且往往也与侦查、公诉有关。有些确有错误的，一审判决被二审法院纠正，而检察机关却没有发现和提出抗诉。所以，检察机关也可以从二审判决的结果中总结公诉和抗诉的经验与教训，以利于提高办案质量。
三、上诉不加刑原则在司法实践中存在的问题
上诉不加刑原则的负面影响却逐步显现出来。下面本人试论一下上诉不加刑原则在实践过程中所产生的问题：
（一）无法对“违法”判决进行救。
（二）影响了二审法院的效率和办案质量
（一）进一步完善法律规定
（二）赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权
在诉讼中，公正要优先于效率，刑事诉讼中尤其如此。并且，我们还要说的是上诉程序是救济程序，是保持公正的程序，那么基于人都是自由的目的主体，享有的权利是平等的，所以也应当赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。
刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者，被害人与案件的处理结果具有利害关系。因此，被害人在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位，享有独立的上诉权。
虽然，刑事诉讼法第82条规定被害人是当事人，而第182条规定被害人不服判决的只有申请抗诉权，不像其他当事人一样享有独立的上诉权，不能全面保护被害人的合法权益，有悖于权力（利）均衡的要求。
检察机关提起公诉的出发点在于维护国家利益、集体利益和公民的合法权益，不存在孰轻孰重的问题。对法院的判决，检察机关行使法律监督职能及提起抗诉的前提是否符合三者的共同要求，不受被害人的意志所左右。但是，当检察机关因认为被害人的损害不很严重或其它原因不抗诉而怠于行使抗诉权时，赋予被害人独立的上诉权就是维护其自身合法权益的最有效的救济手段。
参考文献
1.陈卫东主编：《刑事诉讼法资料汇编》，法律出版社 2005年5月版。
2.陈光中：《外国刑事诉讼法比较研究》，法律出版社1988年版。
3.卢永红主编：《国外刑事诉讼法通论》，人民公安出版社 2004年版。
4.宋世杰主编：《刑事诉讼法学》，湖南大学出版社2001年8月第1版。