摘要：德日刑法学中的“构成要件、违法性、责任”的三阶层体系主要源自对如下两个问题的解决：（1）超法规的违法或责任阻却事由的认可与限制；（2）为了认定针对没有责任的人也可以构成共犯，不能将责任能力作为构成要件要素。如果一个国家的刑法或刑法理论无需解决上述两个问题，那就不一定要采用德日刑法学中的犯罪构成三阶层体系。而在共犯从属形式的问题上亦同。如果一个国家的刑法典中并未规定“构成性身份犯”与“加减性身份犯”，那么，“统一性正犯概念”与“夸张从属形式”也是可以适用的。中国刑法学以及承担未来使命的年青一代应着眼于本国刑事实务中的现实问题来做出判断。
关键词：犯罪论体系；超法规的阻却事由；共犯从属形式
一、问题的所在
（一）“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系
本文将针对目前中国刑法学的热点问题——“犯罪论体系”，[1]在对立、对比“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系的基础上，考察论述“犯罪体系”的意义之所在。
此处所谓的“全构成要件”体系是指由苏俄刑法学家塔甘采夫（Таганцев）奠基的，在中国一般称为“犯罪构成理论体系”或“四要件体系”的犯罪论体系。[2]与之相对，“构成要件符合性、违法性、责任”体系则是由德国贝林创制，并在目前的德国与日本处于支配性地位的“构成要件理论体系”或“三阶层体系”。
2008年11月召开的“中俄与德日两大犯罪论体系比较研究”国际研讨会[3]上提出了该问题。该国际研讨会的邀请函中作如下表述：“在德国，费尔巴哈的构成要件（Tatbestand）理论被以贝林为首的学者所继受，并发展成为现在的‘三阶层体系’。另一方面，在俄国，以塔甘采夫为代表的学者则发明了‘四要件一体化体系’。上世纪三十年代德日的构成要件论经日本传入中国并迅速占据了主流地位”，但是，在中华人民共和国成立后，随着苏俄的犯罪构成理论传入中国，犯罪构成理论分为“传统犯罪构成理论与新犯罪构成理论（犯罪构成系统论）”两大类，而近年来，“新犯罪构成理论则进一步发展，在‘回归塔甘采夫’的口号下提出了以塔甘采夫的‘主体→中介→客体’三要件作为犯罪构成基本结构的主张”。
此外，2010年，北京大学的陈兴良教授在日本成蹊大学做了题为“中国刑法学的向死而生”的演讲，其中有如下陈述：“中国刑法学的转型，恰如从计划经济向市场经济的经济体制转轨，是从苏俄刑法学向德日刑法学的转向。”[4]
（二）两种体系的问题所在
在日本，也有学者将德国式的“构成要件、违法性、责任”体系称为“评价体系”，而将苏俄刑法学的“犯罪构成理论体系”称为“要素体系”，并主张“有必要重新评价‘要素体系’的历史意义。”[5]认为：“犯罪构成要件是刑事责任的唯一基础”的苏俄刑法学的思考方法在缩小法官的裁量余地，认可制定法的较强的约束力这一点上具有积极意义。因此，两大犯罪体系的差异并非附随于计划经济向市场经济的转变，而是内在于刑法学或刑事法实务之中的。[6]
事实上，在前述2008年国际研讨会中，中国方面便有学者主张将违法性与责任的阻却事由作为“消极性构成要件要素”而明文规定于刑法典中，并对德日的“构成要件、违法性、责任”体系作如下批判：在认可刑法典中未明文规定的“超法规的违法性或责任阻却事由”方面，该体系有导致法官恣意支配的危险。[7]其中可以看到如下姿态：在认可犯罪的成立与否定犯罪的成立这两个方向上，力图贯彻“罪刑法定主义”对法官的约束力。因此，问题的焦点之一在于：是否有必要认可刑法典中欠缺明文规定的“超法规违法性或责任阻却事由”以及认可的理论根据。
当时，中国方面还提出了如下质疑：在将责任能力置于责任阻却事由的体系中，是认可无责任能力人的“行为”的，但如此一来，行为的“主体”岂不是丧失了。换言之，刑法中“行为”的成立，需要其主体具有“责任能力”，因此，对于无“责任能力”人，是无法认定存在“行为”的。
在历史中，这种类似于“主观违法论”或“命令说”（Imperativtheorie）的思考方法确实曾存在于法国刑法学与德国的黑格尔学派中。[8]曾深受法国刑法学影响的日本旧刑法或许也是源于同样的思考方法。例如，在日本旧刑法中，第72条第2项设有紧急避险的规定，该规定与第1项的“强制”规定并列存在。[9]这便是旧刑法将紧急避险与强制并列视为否定“行为”性事由的明证。
但是，正如笔者于2005年在山东大学所作的报告[10]中早已指出的，因为无责任能力人不具有构成共犯的参与对象的“行为”，所以问题在于无法成立针对无责任能力人的共犯。并且，在帮助性参与或者对正犯的责任能力或故意存在错误认识而参与的情形中，还会出现无法以间接正犯涵盖的“处罚间隙”。因此，问题的焦点之一在于：为了认可针对无责任能力人的共犯，是否应当不以责任能力作为“行为”或“刑事责任”的前提，而仅将其作为单纯的责任要素。同时，如下问题亦将浮出水面：是否应认可构成行为主体的“行为能力”以取代“责任能力”，以及应如何考虑“行为能力”的内容。
另一方面，则可以区分违法性与责任，区分违法性阻却事由与责任阻却事由，同时，采用限制从属形式，将共犯的对象限定为“违法的构成要件符合行为”，并得出如下结论：当直接行为人具备违法性阻却事由时，共犯不成立，但当直接行为人仅具备责任阻却事由时，共犯成立。例如，当行为人帮助他人实施紧急避险行为时，因为紧急避险是违法性阻却事由，所以帮助人也不受处罚。但是，当犯人的亲属实施日本刑法第105条规定的藏匿犯人、隐灭证据行为时，虽然该亲属的责任被阻却，但帮助该亲属实施上述行为的其他人（非亲属）却可能构成藏匿犯人、隐灭证据的共犯。[11]以下，将逐次研讨之。
二、超法规的违法性或责任阻却事由
（一）议论的意义
关于是否认可超法规阻却事由的议论，简言之，便是刑法典是否完备的议论。如果认为刑法典已经完整无缺地规定了阻却事由，没有必要认可其他阻却事由，超法规阻却事由便是不必要的。因此，该议论必须在思考现行刑法典的同时，以具体的形式展开。
在研讨该问题时，首先看看与微罪不处罚的关系问题。中国刑法典第13条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”[12]在认为需要超法规违法性与责任阻却事由时，当然可以适用该微罪不处罚规定而不处罚行为人。但是，如后所述，在具体事例中，却存在不能说是“情节显著轻微、危害不大”的情形。因此，还是应将微罪不处罚与超法规阻却事由作为不同的问题处理。
（二）超法规的违法性阻却事由的具体事例
在德国，最早被作为超法规违法性阻却事由的例子，是目前德国刑法典第34条规定的作为违法性阻却事由的紧急避险。德国罗克辛教授举出1927年3月11日帝国法院判决，来说明法素材的体系化操作可以促进法的创造性发展与生成。[13]该判决以德国民法第228条与第904条的紧急避险规定为线索，利用“法秩序的统一性”为依据的“实质违法性（更正确的说法是实质的违法性阻却）”的思考方法推演出“超法规的正当化紧急避险”，并对其作出认可。自此之后，“超法规的紧急避险”急速扩展至所有的生活领域，并终于以精密形式在1974年的刑法改正中变为德国刑法第34条的正当化紧急避险规定。[14]对于某领域法的发展而言，以一种指导理念来为判例进行定位的做法具有决定性的推动作用。[15]
此时，需要注意的是，在直接行为人的行为因违法性阻却事由而得以正当化时，不成立针对直接行为人——包括共同正犯[16]在内——的共犯。与之相对，当直接行为人的行为具备责任阻却事由时，则可以构成针对其行为的共犯。[17]
与之相对，日本刑法典第35条有关于“正当行为”的规定，因此，有学者认为，既然日本有此规定，则不需要“超法规的违法性阻却事由”的思考方法。[18]但是，问题在于第35条本身规定的是：“依照法令或者基于正当业务实施的行为，不处罚，”而这实际上是说超法规违法性阻却事由（即以刑法典以外的法令或正当业务行为为根据的违法性阻却事由）是可以存在的。[19]
下面将列举日本判例中认定为超法规的违法性阻却事由的具体例子，如正当化的自救行为、专门职业的业务上正当化行为、报道机关的特权等。
首先，正当化的自救行为一般是指，有一定的权利特别是民法上的请求权的人员，在其权利遭受侵害时，如果显然来不及等待国家机关的法定程序的话，便可以凭借自己的实力来救济、实现该权利。在处于一种紧急状态的意义上，其类似于正当防卫与紧急避险，但在侵害早已结束，改变已经稳定的状态这一点上，又不同于正当防卫与紧急避险。关于正当化自救行为的要件，日本判例认为须具备如下几点：为回复权利必须除去侵害；手段需在相当的限度内；存在优越性利益；没有寻求法保护的余暇；如不立即实施自救则不可能或明显难以实现权利（“紧急性”）。[20]在下级审中，有判例遵循该标准，对于将妨害建筑工事的邻居房屋的窗沿拆除的行为，认定为存在紧急性，可以阻却违法。[21]
关于正当业务行为，例如律师在法庭上说真正的犯人并非被告人而是他人时，可能构成对他人名誉的损毁。[22]再如犯罪少年忏悔时，宗教职业可能构成对该少年的庇护。[23]虽然上述情形符合毁损名誉与藏匿犯人的构成要件，但可以凭借刑法典第35条认定为阻却违法。
作为报道机关的特权，即报社记者等为了市民的知情权而采访报道的违法阻却“特权”。其中的问题在于如下两方面：一是为了保护提供情报者，是否可以用取材来源保密为理由而拒绝作证；[24]二是保障市民“知情权”的取材活动的自由。关于针对公务员的唆使泄露秘密罪（国家公务员法第111条、第109条第12号），日本判例作如下陈述：“虽然报道机关唆使公务员泄露了秘密，但以此立即推定该行为的违法性的话，是不妥当的”，可见是认可该“特权”的存在的。[25]
此外，正如罗克辛所述，对于此类超法规的违法性阻却事由，需要通过学说对判例做体系性整理以确定规则，并归结为新的立法规定。在该意义上，必须预定“超法规的”阻却事由向“法规性”阻却事由的发展。
（三）超法规的责任阻却事由的具体事例
根据规范责任论，责任是对实施行为的行为人的“非难可能性”，是以合法行为的期待可能性为前提的。因此，在战后的日本刑法学中，虽然是极为例外的情形，但将欠缺期待可能性要素作为超法规的责任阻却事由的见解变得有力。[26]原因在于，在战后的混乱期，许多原本可以视为合法的行为却被当成违法。
例如，负责配给大米的粮食事务所所长，让运送公司赔偿船运坠落的大米时，将部分金额用虚假的运送契约记载的运送量加以抵消。关于该事件，该所长被起诉构成制作虚假公文书罪与诈骗罪，但大阪高等裁判所则重视如下事实：若非如此，则运送公司无法运送大米，由此导致居民陷入饥荒，因此，“因为出现了紧急且迫不得已的妥当理由，所以不能期待被告人不实施上述行为”，从而否定了期待可能性而认为无罪。[27]
此外，近年来有议论认为，在受到不能抗拒程度上的胁迫而实施行为（“受强制的行为”）时，存在免责的可能性。例如，威胁说“不杀害他人的话就在此了结了你”，[28]或者不抢劫银行的话就把扣为人质的你女儿杀掉等。虽然有部分见解认为此时构成作为违法性阻却事由的紧急避险，但如果从将被杀害或被抢劫一方来看，则是可以实施正当防卫的。此外，如果认为该防卫不正当的话，因防卫而使被胁迫人或其女儿被杀害时，就必须对该杀害行为，以杀人罪的片面共犯或同时正犯的形式追究罪责了。因此，如果认定为无罪的话，则应以责任阻却的形式研讨吧。[29]
在作为紧急避险而获得正当化的问题上，上述事例或者不能认可针对具体法益的急迫危害，或者无法主张存在目的正当等对抗性利益，即无法成立紧急避险。但是，由于已经发生了一种紧急状态而且不可能期待行为人的合法态度，故而可以阻却责任。
（四）判例中的法解释的统一性与学说中的一般原理的解明
这种超法规的阻却事由是不能随意认可的。原因在于：如果随意认可的话，则可能使同一法典下的一个国家的刑法秩序陷入混乱，并导致法官恣意审判的横行。因此，正如罗克辛对德国刑法典第34条的正当化紧急避险所作的陈述，关于该问题，分析各个审判中法院的慎重判断与积攒起来的判例，并对其中的阻却违法性与责任的一般原理进行解明的学术贡献是重要的。例如，在德国，为了认可作为超法规的违法性阻却事由的紧急避险，学界主张的是“拥护优越性利益”的阻却违法的一般原理。而在日本，为了认可超法规的阻却责任事由，学界主张的是“合法行为的期待可能性”这一责任非难的一般原理。
换言之，学说关于违法性以及责任的一般原理的解明正是为了发展这种超法规的阻却事由，而如果不需要这种“超法规”要素的话，则不需要一般原理的解明了。
同时，对于这种一般原理的解明，不能仅作为“超法规”要素，而应作为具体的违法性及责任的阻却事由并规定于刑法典中，以此实现完结。刑法学的任务以及法曹教育便是基于这种目的。
（五）小结
在现实中，完备的刑法典是不存在的。因此，超法规的阻却事由的必要性是时常存在的。但是，同时也不应当使以国家为单位的实定法解释陷入混乱。两者必须在某处实现统一，并且，即使是在统一前的阶段上，也应尽可能减少混乱。为此，同样需要刑法学的发展与法曹教育。
三、针对无责任能力人的共犯
（一）共犯的“从属性”
共犯的规定方式通常以正犯实施了一定的犯罪行为为前提，这被称为共犯的从属性。日本刑法典第61条第1项规定：“教唆他人实行犯罪的，科以正犯之刑”。第62条第1项则规定：“帮助正犯的，是从犯”。此处所谓的正犯是“实行犯罪者。”[30]而教唆犯与从犯的成立都需要他人实行了犯罪，即需要有正犯的行为。详言之，需要的是正犯现实地“实行了”构成“犯罪”的行为。
此外，日本刑法典第43条设有“已经着手实行犯罪但未遂的，可以减轻刑罚”的未遂规定。关于该条中的“犯罪”，一般认为不包括刑法第61条、62条中规定的教唆行为、帮助行为。原因在于，根据该规定，教唆与帮助未遂不受处罚。只有在正犯实施了可罚性未遂时，日本刑法典第61条的教唆与第62条的帮助才可能受到处罚。这一般被称为实行从属性。另一方面，正犯实行的行为也必须具备构成“犯罪”的要素。这被称为要素从属性。[31]
该实行从属性与要素从属性都要求以一定的正犯行为的存在作为共犯的参与对象。[32]因此，对于无责任能力——但有行为能力——的人员实施的犯罪行为参与时，特别是共犯对对方的责任能力存在错误认识而参与时，会出现是否处罚共犯的问题。原因在于，因为共犯没有利用无责任能力人的意思，所以不能构成间接正犯，并且，如果认为成立“犯罪”需以正犯具有责任能力为必要的话，则无法构成教唆犯与从犯等共犯。而同样的问题也会发生于共犯对正犯的故意存在错误认识时。[33]关于上述问题，认为需要正犯具有责任能力的完全的从属形式（“极端从属形式”）与认为不需要责任能力及其他责任要素的受限制的从属形式（“限制从属形式”）会得出迥然不同的结论。即根据限制从属形式，此时可以成立教唆犯与从犯等共犯。[34]
此时，“行为”概念，特别是“人格的行为概念[35]”便是个问题。原因在于：如果以责任能力作为“行为”的前提，则共犯无法对非“行为”实施参与，那么也就不存在构成共犯的可能性了。因此，为了认可针对无责任能力人的共犯，责任能力便应当是责任的要素之一而非“行为”的前提。并且，“行为”也应当以低于责任能力的“行为能力”为前提。换言之，在“人格”与“主体性”不以责任能力为前提的限度上，“人格的行为概念”提到的“行为是行为者人格的主体现实化”这一命题便是妥当的。
与之相对，中国刑法典第29条第2项规定为：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。因此，在教唆人对被教唆人的责任能力存在错误认识时，即使以“极端从属形式”为前提，依旧可以作为教唆未遂进行处罚。此外，即使无责任能力的“正犯人”惹起犯罪结果，也只能将“教唆人”作为未遂处罚。与之相对，如果采用“行为”与“犯罪”具备行为能力即足矣，而无需责任能力的“限制从属形式”的话，此时的“教唆人”便可以作为教唆既遂接受处罚了。
（二）特殊的正犯要素与共犯
特殊的正犯要素——身份、目的及其他特殊的主观性不法要素——是正犯存在的必要条件，而非单纯的行为要素或其他的客观要素。因此，在以此类要素为必要条件的犯罪中，不具备上述要素的人员至少是无法单独地构成“正犯”。例如日本刑法典第176条规定的制作虚假公文书罪，“公务员”是制作虚假公文书的要件，所以，非“公务员”欺骗不知情的公务员使其做成包含有虚假内容的公文书时，不构成本罪的间接正犯。[36]
关于需要此类正犯要素的犯罪，在利用具有上述要素但不具有责任能力的直接行为人时，或者利用不知情因而没有故意的直接行为人时，根据极端从属形式，只要没有日本刑法典第157条的公证证书原本等不实记载罪中的特别规定，利用人（幕后人）便不受处罚。与之相对，如果依据限制从属形式而认为故意是责任要素的话，则可以将幕后人作为类似于教唆犯的共犯实施处罚。[37]
另一方面，在需要这种特殊的正犯要素的犯罪中，在直接行为人不具备上述要素时，正犯是不存在的，所以从属于正犯的共犯也不存在。此时，即使共犯误认为存在正犯要素，从而对“看似正犯的人员”的行为实施了参与，也不能成立共犯。例如，误认为某人是“公务员”，向其做虚假报告而让其做成供述状时，是不会构成制作虚假公文书罪的共犯的。[38]而关于这一点，在中国刑法典第29条第2项规定的处罚教唆未遂的情形中，即使由于不存在正犯要素因而被教唆人不能实施被教唆的犯罪，如果解释为符合“被教唆人没有犯被教唆的罪”的话，便可以在该限度内实施处罚了。但是，关于帮助问题，因为现行中国刑法典中没有处罚未遂的规定，便会出现“处罚的间隙”。
再者，在行贿、受贿罪中，在对向犯双方的法定刑存在差别时，适用于具有特殊正犯要素的法定刑并不必然适用于共犯。例如，日本刑法典第197条的受贿罪中，最单纯形态的刑罚上限也是五年惩役，而受托受贿罪则可以加重至七年。与之相对，根据第198条规定，无论在何种情形中，行贿罪的刑罚上限都为三年惩役。因此，对行贿罪实施教唆或帮助意义上的行贿行为的刑罚上限也应一律限定在三年以内。
此时，在行贿人与受贿人之间中介的人员究竟是构成行贿罪的共犯还是受贿罪的共犯呢？中介行为同时具备两面性。但是，可以构成共犯的行贿行为的刑罚仅为三年以下惩役，而如果将行为情节轻于行贿的参与等中介行为的处断刑依据受贿罪决定的话，则会出现疑问。所以学说中有见解认为此时应将中介人作为行贿的共犯处罚。[39]
该问题同样可能出现在关于处罚公务员受贿、行贿的中国刑法典第386条与390条中。该法第386条依据金额区分受贿罪的法定刑，最高可处死刑，与之相对，第390条同样依据金额区分行贿罪的法定刑，最高可处无期徒刑。因此，也会出现对于中介入究竟是作为行贿人的共犯还是受贿人的共犯处罚的问题。
此外，中国刑法典中，不存在类似于日本刑法典第65条第2项与德国刑法典第28条第2项的加减身份犯（不真正身份犯）的刑罚个别化规定。那么，在非公务员与公务员共同并且由公务员滥用职权，导致五人以上的受害人负轻伤时，以及身份人与非身份人共同实施符合加减身份犯要件的行为时，究竟是将非公务员作为滥用职权罪（中国刑法典第397条）的共同正犯处罚呢？还是作为伤害罪（中国刑法典第234条）处罚呢？
关于上述问题，需要联系中国刑法典第382条贪污罪的规定。本条第3项规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。关于该条款，有研究者说明如下：“没有公务员（国家机关工作人员）身份的人员与公务员共同实施贪污的情形中，在公务员利用职务便利实施犯罪行为时，非身份人无论成立主犯还是从犯，皆构成贪污罪的共犯”。[40]然而，中国刑法典第270条规定有侵占罪，其法定刑也根据金额做出区分，最高仅为五年有期徒刑，远低于第383条的最高刑为死刑的规定。因此，关于贪污罪，中国刑法典显然是将针对身份人的重刑适用于非身份人。这似乎是类似于共犯的刑罚依存于正犯的专属性要素，其结果是，加重或减轻刑罚的一身性要素也导致了（不包含该要素的）共犯刑罚的加重或减轻，[41]即“夸张从属形式”（hyperakzessorische Form），[42]或者类似于奥地利刑法典第14条的统一性正犯体系，即共犯中仅有一人拥有违法身份时，对于全体人员适用身份犯的规定进行处罚。
如果这种思维方式可以适用于中国刑法中其他没有特别规定的加减身份犯的话，那么，研讨夸张从属形式与奥地利的统一性正犯体系等问题便对中国刑法的发展具有参考意义了。下文中便对该问题做大略的阐述。
（三）统一性正犯体系与需要特殊正犯要素的犯罪的共犯
统一性正犯体系是指，无论是直接实行构成犯罪的行为，还是通过共犯实行犯罪，所有犯罪参与人都是“正犯”（Tater）的思考方法。[43]根据该思考方法，以教唆或帮助行为参与犯罪的人员都是“正犯”，如果有处罚未遂规定的话，即使直接行为人没有实行行为，也可以处罚教唆或帮助的未遂，并且，如果发生犯罪结果的话，则可以不将幕后人附属于直接行为人，而将其作为既遂的正犯处罚。在上述限度内，统一性正犯体系的长处在于：否定了共犯的从属性，从而使刑法对参与人的适用变得简单。[44]
但是，根据该思考方法，在原本是身份犯特别是构成身份犯等以正犯具有特殊要素为必要的犯罪中，因为教唆或帮助参与人都是“正犯”，所以在不具有该特殊要素的情形中，只要不设定处罚的特别规定的话，便不能对其进行处罚了。
因此，采用统一性正犯体系的奥地利刑法典第14条第1项规定：“法律规定行为的可罚性或刑度取决于行为人的特定的个人特征或关系的，即使参与人中仅一人具有此等特征或关系，所有参与人均适用该法律规定。行为不法取决于具有特定的个人特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为，或者以特定方式参与应受刑罚处罚的行为的，必须满足该条件时，始可适用前句之规定。”即特殊的正犯要素与行为的不法相关时，即使其仅存在于“参与人的一人之中”，也可以将不具备该要素的全体人员作为“正犯”处罚。
但是，对于以统一性正犯体系无法说明的此类共犯，设定这种“张冠李戴”规定的做法将会引发极大的矛盾。例如，作为身份犯的受贿罪中，在公务员让非公务员的朋友收受与自己负责的职务有关的相关人员提供的财物时，如果该公务员是将朋友视为自己的代理人而让其接受财物的话，他便可以构成受贿罪的正犯（一般被称为“间接正犯”，如果朋友有责任能力，且不存在错误或被强制的话，便等于是公务员本人在“收受贿赂”了）。[45]与之相对，在相关人员仅打算给该朋友财物，而没有赠与公务员的意思时，该公务员并非“收受贿赂”，也并非劝诱其他公务员“收受贿赂”，所以受贿罪的身份犯是不成立的。
然而，根据奥地利刑法典第14条规定的话，在后一种情形中，参与人具有与行为的不法相联系的身份，所以该公务员与朋友都可以构成受贿罪的正犯。此外，即使引用第14条但书而将受贿罪解释为“行为不法取决于具有特定的个人特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为，或者以特定方式参与应受刑罚处罚的行为时”，在设例的情形中，直接接受财物的是该朋友而非公务员，此外，在朋友接受财物时，公务员的参与样态在两个事例中并无差别，所以会出现在任何一种情形中都构成或都不构成受贿罪的结果。[46]这种结论是不妥当的。
为了避免这种不妥当的结论，即使是与不法相关联，这种特殊的正犯要素也需要存在于限缩性正犯概念所预定的“本来的正犯”之中。[47]同时，此处的“本来的正犯”也不仅是物理性地实现直接犯罪结果的人员，还包括符合“间接正犯”的情形，以及身份犯中的拥有该身份的人员违反“特别义务”的情形。例如，在受贿中，有“不得收受与自己职务相关的利益”的特别义务。此类犯罪群——遵从德国的罗克辛与雅各布斯的思维方式——被称为“义务犯”[48]。
（四）小结
不以责任能力作为“犯罪”与“行为”之前提的体系是为了适应处理共犯的现实需要而产生的。因此，在没有该需要的刑法典中，该体系是不必要的。问题在于：在该国的刑法实务中，是否有做出这种处理的必要性。在研讨时，特别需要意识到共犯对于正犯的责任能力与故意存在错误认识的可能性。与此同时，也必须设定对于行为主体而言是必要的，可以取代责任能力的某种能力。这才是“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系之间产生争论的真正对立点。
另一方面，在身份犯等具有特殊主体要素的犯罪中，还必须考虑到可能无法在单纯结果犯中贯彻妥当的思考方法。是否需要关于身份犯共犯的特别规定的问题也尤为重要。这便需要参考目前德国称为“义务犯”的思考方法。
四、结语
以上是以日本与德国的具体事例为素材，针对研讨两种体系时应当设定的论点展开的论述。其整体特征是，在构成要件阶段外设定违法性阶段的意义在于：人类制定的刑法典并不完美，需要认可其中并未规定的超法规的违法性阻却事由。此外，将之称为“违法性”阻却事由的意义在于：将包括共同正犯在内的共犯的对象限定在“违法的构成要件符合行为”之中，从而不将参与了合法的构成要件符合行为的人员作为共犯处罚。
与之相对，设定责任阶段的意义在于：概言之，针对没有责任的人员，可以认定为包括共同正犯在内的共犯。因此，不应将责任能力作为构成要件要素。取而代之以用来担保行为之主体性的是行为能力。此时，与违法性阻却事由的情形不同，通过将某些处罚阻却事由分类于责任阻却事由中，以实现对幕后人或共同人的处罚。[49]而将并不完美的刑法典中未能明文规定的尴尬状况解释为“欠缺期待可能性的状况”，并以此使“超法规的”责任阻却事由的认识成为可能。
本文主要是以日本刑法典为素材，针对与“全构成要件理论”相对立的“构成要件、违法性、责任”体系所具有的意义进行了简要的阐述。而中国刑法学以及承担未来使命的年青一代则应着眼于本国刑事实务中的现实问题来做出判断。
注释：
[1]在日本与中国多称之为“犯罪论体系”。但是，其中的“体系”（System）是指在制定刑法典的基础上如何把握犯罪的法结构的体系，所以应称之为“犯罪的体系”（德语为Verbrechensaufbau），而非“犯罪论的体系”。而论述该体系的理论则应称为“犯罪体系的理论”（德语为Lehre vom Verbrechensaufbau）。因此，笔者认为“犯罪体系论”的用语更为妥当。只是本文考虑到中国刑法理论的表述习惯，故而称作“犯罪论体系”。
[2]关于苏俄犯罪体系的日语文献，参见[苏]特拉伊宁著、[日]井上佑司介绍：《犯罪构成要件的一般理论》，载《法政研究》第25卷第1号；[日]上田宽、上野达彦：《未完结的刑法》，成文堂2008年版，第87页以下。
[3]主办方是中国政法大学及最高人民检察院检察官国际交流中心。
[4]陈兴良：《中国刑法学的向死而生》，成蹊大学亚洲太平洋研究中心CAPS Newsletter No.107（2010年）第5页；陈兴良：《中国刑法学的起死回生》，载[日]《刑法杂志》第50卷第2号。
[5][日]刑法理论研究会：《现代刑法学原论（总论）（改订版）》，三省堂1987年版，第342页。
[6]事实上，俄国的塔甘采夫体系也受到了德国费尔巴哈的影响，而费尔巴哈则受到了当时的法国刑法学的影响。但是，当时（十九世纪初叶）的德国与法国并不存在计划经济体制。
[7]这是该国际研讨会的主办人何秉松教授的主张。不过，那就应当承认犯罪构成中包含违法性判断了。
[8]根据十九世纪后半期的新古典学派以降的法国刑法学的多数说，责任能力是行为人的要素而非行为要素，针对无责任能力人的行为也是可以构成共犯的。这便是后述的“限制从属形式”的思考方法。
[9]在法国，1992年制定新刑法前适用的1810年刑法典中没有紧急避险规定，但是，第64条中并列规定了“心神丧失”（demance）与“强制”（contrainte），其中的“强制”便可适用于紧急避险的事例。
[10]关于该报告，敬请参见[日]松宫孝明：《论日本的犯罪体系论》，载《立命馆法学》第303号（2006年）第318页以下。中文译文请参见[日]松宫孝明：《日本的犯罪体系论》，冯军译，载《法学论坛》2006年第1期。
[11]此为日本通说。其先驱性的研究业绩当推[日]佐伯千仞：《刑法中的期待可能性的思想》，有斐阁1947年版，第515页以下。不将关于亲属的刑罚免除规定解释为责任阻却事由的昭和9年12月26日大审院判决（刑集13卷第1598页）认为：符合第105条的亲属隐灭证据的行为不符合隐灭证据罪的构成要件，因而教唆亲属隐灭证据的非亲属无罪。不过，昭和8年10月18日的大审院判决（刑集12卷第1820页）则反而将教唆非亲属实施藏匿犯人罪（隐避）的亲属认定为“滥用庇护”而否定了第105条的适用。上述两判例的理解都是不妥当的。
[12]关于中国刑法典的翻译，参照的是[日]野村稔、张凌：《注解·中华人民共和国新刑法》，成文堂2002年版。
[13]RGSt 61，242.该事例为：为了救助因婚外孕而患有极度抑郁症故而有自杀倾向的孕妇，其精神病医生委托妇产科医生实施了堕胎。帝国法院认为该堕胎行为是为了救助孕妇的生命而牺牲胎儿的生命，所以以德国民法第228条与904条为线索，从法之整体秩序所认可的拥护优越性利益的原理出发，认为成立紧急避险，具有正当化余地。参见[日]松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003年版，第125页以下。
[14]C. Roxin，Strafrecht AT，4.Aufl.，2006，7/42，S.213f.关于本书第三版相关部分的翻译，请参照[日]平野龙一监修，町野朔、吉田宣之监译：《罗克辛刑法总论第1卷（基础·犯罪论的构造）（第三版）（翻译第1分册）》，信山社2003年版，第208页以下。
[15]Roxin，a.a.O.，S214.
[16]共同正犯的情形中，严格来说，消失的不是“从属性”而是作为从属性对象的“犯罪”。因此，在自己实施符合“犯罪”的行为之“实行共同正犯”的情形中，即使共同行为人的行为因违法性阻却事由而获得正当化，自己的行为也可以构成“犯罪”。但是，这是认为成立正当防卫人与不成立正当防卫人可以构成共同正犯的见解（例如[日]山口厚：《刑法总论（第2版）》，有斐阁2007年版，第316页）中提到的，作为共同正犯的“共同对象”的行为并不意味着仅有单纯的构成要件符合行为即足矣。如后所述，日本最高裁判所1994年12月6日判决认为：共同实施防卫行为的人中，有部分人实施了符合防卫过当的暴力时，只要认定对于过当的暴力不存在共谋，则不成立共同正犯，从而否定了关于合法的构成要件符合行为的共同正犯的成立（最判平成6.12.6刑集第48卷第8号，第509页）。虽然平成4年6月5日的最高裁决定认可了共同正犯中一人的防卫过当，但防卫过当作为“符合构成要件的违法行为”是“共同”的对象，所以该决定不能构成反对说的依据。
[17]当时的德国刑法典中有关于责任阻却事由的紧急避险规定，但刚才提到的德国判例（RGSt 61，242）却执着于超法规的“违法性阻却事由”的原因在于：让妇产科医生实施堕胎手术的精神病医生不具备构成紧急避险的前提之心理压迫状态。因此，为了认定该精神病医生无罪，则必须论证其行为构成“违法性”阻却事由。
[18]第35条不仅限于法令行为以及正当业务行为，实际上，应解释为包含有将广义上的一般正当行为作为违法性阻却事由的宗旨。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第四版），成文堂2008年版，第361页。
[19]在德国，1909年刑法预备草案认为该规定是必要的，但研讨该草案的刑法委员会认为应尽早地设置明文规定，并在1913年草案中，插人了“因公法或民事法而阻却违法性的行为不可罚”的规定。而在审议过程中，也曾对类似于日本刑法典第35条的“基于法律或者公务或职务上的义务的行为不处罚”的条项进行过研讨。
[20]参见最判1955·11·11刑集第9卷第12号，第2438页。
[21]参见岐阜地判1969·11·26刑集第1卷第11号，第1075页。
[22]参见最决1976·3·23刑集第30卷第2号，第229页。
[23]参见神户简判1975·2·20刑集第7卷第2号，第104页。
[24]作为肯定例的是札幌高判1979·8·31下民集第30卷第5号，第403页。
[25]参见最决1978·5·31刑集第32卷第3号，第457页（“外务省泄露机密事件”）。
[26]代表性著作是前注[11]，[日]佐伯千仞书。本书的复刻版（1985年）第629页以下收集了1945年之后的判例。最高裁判所在关于劳动争议行为的1956年12月11日判决中作了如下陈述：“以期待可能性的不存在为理由而否定刑事责任的理论并非基于刑法的明文规定，而应解释为超法规的责任阻却事由（刑集第10卷第12号，第1605页）。”不过，迄今为止，最高裁尚未出现一起以期待可能性的不存在为理由而正面认定为无罪的判例。
[27]参见大阪高判1953·6·15裁特第28号，第43页。关于该判决，请参照[日]佐伯千仞：《刑事法与人权感觉》，法律文化社1994年版，第331页以下。
[28]类似的事案有东京地判1996·6·26判时第1578号，第39页。法院以针对生命的危难尚不急迫，不能称为“现在的”为理由，而未认可为了逃离针对现在的危难而实施的紧急避险。
[29]在德国刑法典中，多数思考方法认为，应依据第35条规定的免责性紧急避险，即作为责任阻却事由的紧急避险以处理该类事案。该规定可以把握故意犯情形中的多数没有期待可能性的事例，也可以考虑刑法第35条没有明文规定的类型。
[30]参见日本刑法典第60条，具体规定为：“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。即“实行犯罪者”是正犯。
[31]该“实行从属性”与“要素从属性”的用法来自于[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345页以下。其原型则是源于前注[11]，[日]佐伯千仞书，第490页以下。
[32]与之相对，依据特别规定，有时可以在没有正犯行为时成立教唆犯与从犯，这被称为“独立共犯规定”。中国刑法典第29条第2项便是“独立共犯规定”之一种。
[33]在对故意存在错误认识的事例中，根据将故意作为构成要件要素的体系，即使采用限制从属性，共犯的成立也不被认可。因此，在该问题中，需要研讨包含故意的体系性地位在内的要素从属性。只有在将故意定位为责任要素的情形中，才能保证妥当的结论。若非如此，则即使依据限制从属形式，共犯的成立也被否定。1956年的德国联邦法院判决（BGHSt 9，370）针对被告以滥用毒品为目的，谎称用于治疗而欺骗不知情的医师让其开具处方的事案，关于以医师为主体的身份犯中，非身份人不能构成间接正犯为前提，认为不能将被告作为针对没有故意的医师的教唆犯进行处罚。在此之前，针对欺骗不知情的医师让其泄露关于患者秘密的案件，有判例认为被告构成针对没有故意的身份犯的教唆犯（BGHSt 4，355），而本判决则引用了威尔策尔与伯克尔曼的见解，即否定针对没有故意的人员的共犯的见解，从而颠覆了此前的判决结论。
[34]仙台高等法院1952年2月29日的判决（判特第22号第106页）针对不知被教唆人未成年而教唆其盗窃的事案，指出应作为盗窃的“间接正犯”处罚，但同时又依据刑法第38条第2项认定为盗窃的教唆。该判决认为教唆的适用无需正犯的责任能力。日本最高裁判所则于2001年10月25日得出了与12岁的少年可以构成强盗罪的共同正犯的决定（最判平成13.10.25刑集第55卷第6号第519页），即刑事未成年的12岁少年也可以构成“犯罪”的共同实行。另一方面，最高裁判所1994年12月6日的判决针对共同实施防卫行为时，部分行为人实施了相当于暴行的过当防卫的案件，认为只要不存在关于防卫过当的暴行之共谋，则不构成共同正犯，从而否定了关于合法的构成要件符合行为的共同正犯的成立（最判平成6，12.6刑集第48卷第8号，第509页），即认为合法的构成要件符合行为也是作为共同正犯对象的“犯罪”的最小限从属形式的思考方法被排斥掉了。
[35]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论（第三版）》，创文社1990年版，第104页以下。“刑法所考虑的行为必须可以视为行为人人格的主体现实化”。参见前注⒅，[日]大塚仁书，第106页。此外，该页附加了如下要素：“基于有意性的身体动静，根据一般人的认识判断，可以认可其社会意义。”但是，如果附加有意性——现实“有意性”的含义——的话，就不得不将并非现实有意性行为的“忘却犯”从行为中排除出去。
[36]日本最高裁判所在1952年12月25日的判决（刑集第6卷第12号，第1387页）中针对类似事案，否定了间接正犯的成立。
[37]如果在制作虚假公文书罪中，以违反公务员的真实义务这一特殊要素为该罪的罪责设定根据的话（该思考方法被称为“义务犯”），受欺骗而信以为真并实施记载的公务员自始便未违反该真实义务，所以也就不构成制作虚假公文书罪了。如此一来，即使依据限制从属形式，只要没有公证文书原本等不实记载罪等的特别规定，幕后人便不受处罚了。
[38]当然如果有独立共犯规定或共犯未遂的处罚规定，则另当别论。
[39]参见[日]佐伯千仞：《共犯理论的源流》，成文堂1987年版，第196页；[日]中山研一、浅田和茂、松宫孝明：《Revision刑法1共犯论》，成文堂1997年版，第125页；[日]松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003年版，第268页以下。德国1990年的联邦法院（BGHSt 37，207）同样将中介人作为行贿罪的共犯处断。该判决驳回了将中介人认定为受贿罪的从犯之原判决，而认定为行贿罪的从犯。判决认为：仅在解决该案件的限度上，理解为帮助人有帮助行贿方的意思便可以构成共犯即足矣，但同时也指出：德国刑法的行贿、受贿罪中，没有与单纯受贿的一部分相对应的行贿行为的处罚规定，所以将第三人作为受贿共犯进行评价的问题本身是隐藏着矛盾的。
[40]参见前注[12]，[日]野村稔、张凌书，第521页。
[41]依据的是德国迈耶的定义。M.E.Mayer，der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrecht，2.unveranderte Aufl.1923，S.391.与之相对，“正犯除构成要件符合性、违法性、责任外，还需要具备一定的可罚条件”（前注[18]，[日]大塚仁书，第286页），并非夸张从属形式的正确定义。
[42]该夸张从属形式并非特别的思考方法，其原本是认为共犯的刑罚从属于正犯的刑罚的法国刑法典的思考方式，也曾被1851年的德国·普鲁土刑法典所采用。
[43]奥地利刑法典第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯”。但是，该法第34条规定：“在数人实施的应受刑罚处罚的行为中仅起辅助作用的，可以减轻处罚。”
[44]在日本，作为立法论而将统一性正犯体系实现妥当化的是高桥则夫。参见[日]高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第89页以下。
[45]即“收受”这一构成要件符合行为并非指物理性地“受取”利益，而是指该利益归属于该人物。但是，在制定奥地利刑法典的时代，似乎是将物理性“受取”利益理解为“收受”的。后述佐伯的见解中也可以看到类似的倾向。
[46]参见前注[11]，[日]佐伯千仞书，第495页以下。其主张：“类型性不完全正犯的实行行为，与对其实施参与行为一方存在违法事由（身份·目的）两要素相结合而表示为一个完整的可罚违法性时，可以将该参与人视为可罚性共犯”。但是，如此一来，在公务员劝朋友收受礼物时，公务员便构成收受贿赂罪的教唆，而朋友则构成收受贿赂罪的从犯了（因为不具备正犯要素）。
[47]参见[日]佐川友佳子：《身份犯中的正犯与共犯（3）》，载《立命馆法学》319号（2008年），其第71页以下作了如下阐述：“即使是在奥地利，也有评价认为统一性正犯体系并未得到真正的贯彻，因此，其实际产生的理论归结接近于德国与日本的状况。”
[48]日本关于“义务犯”的代表文献可见[日]平山干子：《不作为犯与正犯原理》，成文堂2005年版。
[49]例如，可以将日本刑法第105条规定的关于亲属犯罪的刑罚任意性免除的特例理解为责任阻却事由，并以此使处罚非亲属的其他共犯人成为可能。
作者简介：松宫孝明，日本立命馆大学法务研究科教授，法学博士；张小宁，山东大学（威海）法学院讲师，法学博士。
摘要：德日刑法学中的“构成要件、违法性、责任”的三阶层体系主要源自对如下两个问题的解决：（1）超法规的违法或责任阻却事由的认可与限制；（2）为了认定针对没有责任的人也可以构成共犯，不能将责任能力作为构成要件要素。如果一个国家的刑法或刑法理论无需解决上述两个问题，那就不一定要采用德日刑法学中的犯罪构成三阶层体系。而在共犯从属形式的问题上亦同。如果一个国家的刑法典中并未规定“构成性身份犯”与“加减性身份犯”，那么，“统一性正犯概念”与“夸张从属形式”也是可以适用的。中国刑法学以及承担未来使命的年青一代应着眼于本国刑事实务中的现实问题来做出判断。
关键词：犯罪论体系；超法规的阻却事由；共犯从属形式
一、问题的所在
（一）“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系
本文将针对目前中国刑法学的热点问题——“犯罪论体系”，[1]在对立、对比“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系的基础上，考察论述“犯罪体系”的意义之所在。
此处所谓的“全构成要件”体系是指由苏俄刑法学家塔甘采夫（Таганцев）奠基的，在中国一般称为“犯罪构成理论体系”或“四要件体系”的犯罪论体系。[2]与之相对，“构成要件符合性、违法性、责任”体系则是由德国贝林创制，并在目前的德国与日本处于支配性地位的“构成要件理论体系”或“三阶层体系”。
2008年11月召开的“中俄与德日两大犯罪论体系比较研究”国际研讨会[3]上提出了该问题。该国际研讨会的邀请函中作如下表述：“在德国，费尔巴哈的构成要件（Tatbestand）理论被以贝林为首的学者所继受，并发展成为现在的‘三阶层体系’。另一方面，在俄国，以塔甘采夫为代表的学者则发明了‘四要件一体化体系’。上世纪三十年代德日的构成要件论经日本传入中国并迅速占据了主流地位”，但是，在中华人民共和国成立后，随着苏俄的犯罪构成理论传入中国，犯罪构成理论分为“传统犯罪构成理论与新犯罪构成理论（犯罪构成系统论）”两大类，而近年来，“新犯罪构成理论则进一步发展，在‘回归塔甘采夫’的口号下提出了以塔甘采夫的‘主体→中介→客体’三要件作为犯罪构成基本结构的主张”。
此外，2010年，北京大学的陈兴良教授在日本成蹊大学做了题为“中国刑法学的向死而生”的演讲，其中有如下陈述：“中国刑法学的转型，恰如从计划经济向市场经济的经济体制转轨，是从苏俄刑法学向德日刑法学的转向。”[4]
（二）两种体系的问题所在
在日本，也有学者将德国式的“构成要件、违法性、责任”体系称为“评价体系”，而将苏俄刑法学的“犯罪构成理论体系”称为“要素体系”，并主张“有必要重新评价‘要素体系’的历史意义。”[5]认为：“犯罪构成要件是刑事责任的唯一基础”的苏俄刑法学的思考方法在缩小法官的裁量余地，认可制定法的较强的约束力这一点上具有积极意义。因此，两大犯罪体系的差异并非附随于计划经济向市场经济的转变，而是内在于刑法学或刑事法实务之中的。[6]
事实上，在前述2008年国际研讨会中，中国方面便有学者主张将违法性与责任的阻却事由作为“消极性构成要件要素”而明文规定于刑法典中，并对德日的“构成要件、违法性、责任”体系作如下批判：在认可刑法典中未明文规定的“超法规的违法性或责任阻却事由”方面，该体系有导致法官恣意支配的危险。[7]其中可以看到如下姿态：在认可犯罪的成立与否定犯罪的成立这两个方向上，力图贯彻“罪刑法定主义”对法官的约束力。因此，问题的焦点之一在于：是否有必要认可刑法典中欠缺明文规定的“超法规违法性或责任阻却事由”以及认可的理论根据。
当时，中国方面还提出了如下质疑：在将责任能力置于责任阻却事由的体系中，是认可无责任能力人的“行为”的，但如此一来，行为的“主体”岂不是丧失了。换言之，刑法中“行为”的成立，需要其主体具有“责任能力”，因此，对于无“责任能力”人，是无法认定存在“行为”的。
在历史中，这种类似于“主观违法论”或“命令说”（Imperativtheorie）的思考方法确实曾存在于法国刑法学与德国的黑格尔学派中。[8]曾深受法国刑法学影响的日本旧刑法或许也是源于同样的思考方法。例如，在日本旧刑法中，第72条第2项设有紧急避险的规定，该规定与第1项的“强制”规定并列存在。[9]这便是旧刑法将紧急避险与强制并列视为否定“行为”性事由的明证。
但是，正如笔者于2005年在山东大学所作的报告[10]中早已指出的，因为无责任能力人不具有构成共犯的参与对象的“行为”，所以问题在于无法成立针对无责任能力人的共犯。并且，在帮助性参与或者对正犯的责任能力或故意存在错误认识而参与的情形中，还会出现无法以间接正犯涵盖的“处罚间隙”。因此，问题的焦点之一在于：为了认可针对无责任能力人的共犯，是否应当不以责任能力作为“行为”或“刑事责任”的前提，而仅将其作为单纯的责任要素。同时，如下问题亦将浮出水面：是否应认可构成行为主体的“行为能力”以取代“责任能力”，以及应如何考虑“行为能力”的内容。
另一方面，则可以区分违法性与责任，区分违法性阻却事由与责任阻却事由，同时，采用限制从属形式，将共犯的对象限定为“违法的构成要件符合行为”，并得出如下结论：当直接行为人具备违法性阻却事由时，共犯不成立，但当直接行为人仅具备责任阻却事由时，共犯成立。例如，当行为人帮助他人实施紧急避险行为时，因为紧急避险是违法性阻却事由，所以帮助人也不受处罚。但是，当犯人的亲属实施日本刑法第105条规定的藏匿犯人、隐灭证据行为时，虽然该亲属的责任被阻却，但帮助该亲属实施上述行为的其他人（非亲属）却可能构成藏匿犯人、隐灭证据的共犯。[11]以下，将逐次研讨之。
二、超法规的违法性或责任阻却事由
（一）议论的意义
关于是否认可超法规阻却事由的议论，简言之，便是刑法典是否完备的议论。如果认为刑法典已经完整无缺地规定了阻却事由，没有必要认可其他阻却事由，超法规阻却事由便是不必要的。因此，该议论必须在思考现行刑法典的同时，以具体的形式展开。
在研讨该问题时，首先看看与微罪不处罚的关系问题。中国刑法典第13条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”[12]在认为需要超法规违法性与责任阻却事由时，当然可以适用该微罪不处罚规定而不处罚行为人。但是，如后所述，在具体事例中，却存在不能说是“情节显著轻微、危害不大”的情形。因此，还是应将微罪不处罚与超法规阻却事由作为不同的问题处理。
（二）超法规的违法性阻却事由的具体事例
在德国，最早被作为超法规违法性阻却事由的例子，是目前德国刑法典第34条规定的作为违法性阻却事由的紧急避险。德国罗克辛教授举出1927年3月11日帝国法院判决，来说明法素材的体系化操作可以促进法的创造性发展与生成。[13]该判决以德国民法第228条与第904条的紧急避险规定为线索，利用“法秩序的统一性”为依据的“实质违法性（更正确的说法是实质的违法性阻却）”的思考方法推演出“超法规的正当化紧急避险”，并对其作出认可。自此之后，“超法规的紧急避险”急速扩展至所有的生活领域，并终于以精密形式在1974年的刑法改正中变为德国刑法第34条的正当化紧急避险规定。[14]对于某领域法的发展而言，以一种指导理念来为判例进行定位的做法具有决定性的推动作用。[15]
此时，需要注意的是，在直接行为人的行为因违法性阻却事由而得以正当化时，不成立针对直接行为人——包括共同正犯[16]在内——的共犯。与之相对，当直接行为人的行为具备责任阻却事由时，则可以构成针对其行为的共犯。[17]
与之相对，日本刑法典第35条有关于“正当行为”的规定，因此，有学者认为，既然日本有此规定，则不需要“超法规的违法性阻却事由”的思考方法。[18]但是，问题在于第35条本身规定的是：“依照法令或者基于正当业务实施的行为，不处罚，”而这实际上是说超法规违法性阻却事由（即以刑法典以外的法令或正当业务行为为根据的违法性阻却事由）是可以存在的。[19]
下面将列举日本判例中认定为超法规的违法性阻却事由的具体例子，如正当化的自救行为、专门职业的业务上正当化行为、报道机关的特权等。
首先，正当化的自救行为一般是指，有一定的权利特别是民法上的请求权的人员，在其权利遭受侵害时，如果显然来不及等待国家机关的法定程序的话，便可以凭借自己的实力来救济、实现该权利。在处于一种紧急状态的意义上，其类似于正当防卫与紧急避险，但在侵害早已结束，改变已经稳定的状态这一点上，又不同于正当防卫与紧急避险。关于正当化自救行为的要件，日本判例认为须具备如下几点：为回复权利必须除去侵害；手段需在相当的限度内；存在优越性利益；没有寻求法保护的余暇；如不立即实施自救则不可能或明显难以实现权利（“紧急性”）。[20]在下级审中，有判例遵循该标准，对于将妨害建筑工事的邻居房屋的窗沿拆除的行为，认定为存在紧急性，可以阻却违法。[21]
关于正当业务行为，例如律师在法庭上说真正的犯人并非被告人而是他人时，可能构成对他人名誉的损毁。[22]再如犯罪少年忏悔时，宗教职业可能构成对该少年的庇护。[23]虽然上述情形符合毁损名誉与藏匿犯人的构成要件，但可以凭借刑法典第35条认定为阻却违法。
作为报道机关的特权，即报社记者等为了市民的知情权而采访报道的违法阻却“特权”。其中的问题在于如下两方面：一是为了保护提供情报者，是否可以用取材来源保密为理由而拒绝作证；[24]二是保障市民“知情权”的取材活动的自由。关于针对公务员的唆使泄露秘密罪（国家公务员法第111条、第109条第12号），日本判例作如下陈述：“虽然报道机关唆使公务员泄露了秘密，但以此立即推定该行为的违法性的话，是不妥当的”，可见是认可该“特权”的存在的。[25]
此外，正如罗克辛所述，对于此类超法规的违法性阻却事由，需要通过学说对判例做体系性整理以确定规则，并归结为新的立法规定。在该意义上，必须预定“超法规的”阻却事由向“法规性”阻却事由的发展。
（三）超法规的责任阻却事由的具体事例
根据规范责任论，责任是对实施行为的行为人的“非难可能性”，是以合法行为的期待可能性为前提的。因此，在战后的日本刑法学中，虽然是极为例外的情形，但将欠缺期待可能性要素作为超法规的责任阻却事由的见解变得有力。[26]原因在于，在战后的混乱期，许多原本可以视为合法的行为却被当成违法。
例如，负责配给大米的粮食事务所所长，让运送公司赔偿船运坠落的大米时，将部分金额用虚假的运送契约记载的运送量加以抵消。关于该事件，该所长被起诉构成制作虚假公文书罪与诈骗罪，但大阪高等裁判所则重视如下事实：若非如此，则运送公司无法运送大米，由此导致居民陷入饥荒，因此，“因为出现了紧急且迫不得已的妥当理由，所以不能期待被告人不实施上述行为”，从而否定了期待可能性而认为无罪。[27]
此外，近年来有议论认为，在受到不能抗拒程度上的胁迫而实施行为（“受强制的行为”）时，存在免责的可能性。例如，威胁说“不杀害他人的话就在此了结了你”，[28]或者不抢劫银行的话就把扣为人质的你女儿杀掉等。虽然有部分见解认为此时构成作为违法性阻却事由的紧急避险，但如果从将被杀害或被抢劫一方来看，则是可以实施正当防卫的。此外，如果认为该防卫不正当的话，因防卫而使被胁迫人或其女儿被杀害时，就必须对该杀害行为，以杀人罪的片面共犯或同时正犯的形式追究罪责了。因此，如果认定为无罪的话，则应以责任阻却的形式研讨吧。[29]
在作为紧急避险而获得正当化的问题上，上述事例或者不能认可针对具体法益的急迫危害，或者无法主张存在目的正当等对抗性利益，即无法成立紧急避险。但是，由于已经发生了一种紧急状态而且不可能期待行为人的合法态度，故而可以阻却责任。
（四）判例中的法解释的统一性与学说中的一般原理的解明
这种超法规的阻却事由是不能随意认可的。原因在于：如果随意认可的话，则可能使同一法典下的一个国家的刑法秩序陷入混乱，并导致法官恣意审判的横行。因此，正如罗克辛对德国刑法典第34条的正当化紧急避险所作的陈述，关于该问题，分析各个审判中法院的慎重判断与积攒起来的判例，并对其中的阻却违法性与责任的一般原理进行解明的学术贡献是重要的。例如，在德国，为了认可作为超法规的违法性阻却事由的紧急避险，学界主张的是“拥护优越性利益”的阻却违法的一般原理。而在日本，为了认可超法规的阻却责任事由，学界主张的是“合法行为的期待可能性”这一责任非难的一般原理。
换言之，学说关于违法性以及责任的一般原理的解明正是为了发展这种超法规的阻却事由，而如果不需要这种“超法规”要素的话，则不需要一般原理的解明了。
同时，对于这种一般原理的解明，不能仅作为“超法规”要素，而应作为具体的违法性及责任的阻却事由并规定于刑法典中，以此实现完结。刑法学的任务以及法曹教育便是基于这种目的。
（五）小结
在现实中，完备的刑法典是不存在的。因此，超法规的阻却事由的必要性是时常存在的。但是，同时也不应当使以国家为单位的实定法解释陷入混乱。两者必须在某处实现统一，并且，即使是在统一前的阶段上，也应尽可能减少混乱。为此，同样需要刑法学的发展与法曹教育。
三、针对无责任能力人的共犯
（一）共犯的“从属性”
共犯的规定方式通常以正犯实施了一定的犯罪行为为前提，这被称为共犯的从属性。日本刑法典第61条第1项规定：“教唆他人实行犯罪的，科以正犯之刑”。第62条第1项则规定：“帮助正犯的，是从犯”。此处所谓的正犯是“实行犯罪者。”[30]而教唆犯与从犯的成立都需要他人实行了犯罪，即需要有正犯的行为。详言之，需要的是正犯现实地“实行了”构成“犯罪”的行为。
此外，日本刑法典第43条设有“已经着手实行犯罪但未遂的，可以减轻刑罚”的未遂规定。关于该条中的“犯罪”，一般认为不包括刑法第61条、62条中规定的教唆行为、帮助行为。原因在于，根据该规定，教唆与帮助未遂不受处罚。只有在正犯实施了可罚性未遂时，日本刑法典第61条的教唆与第62条的帮助才可能受到处罚。这一般被称为实行从属性。另一方面，正犯实行的行为也必须具备构成“犯罪”的要素。这被称为要素从属性。[31]
该实行从属性与要素从属性都要求以一定的正犯行为的存在作为共犯的参与对象。[32]因此，对于无责任能力——但有行为能力——的人员实施的犯罪行为参与时，特别是共犯对对方的责任能力存在错误认识而参与时，会出现是否处罚共犯的问题。原因在于，因为共犯没有利用无责任能力人的意思，所以不能构成间接正犯，并且，如果认为成立“犯罪”需以正犯具有责任能力为必要的话，则无法构成教唆犯与从犯等共犯。而同样的问题也会发生于共犯对正犯的故意存在错误认识时。[33]关于上述问题，认为需要正犯具有责任能力的完全的从属形式（“极端从属形式”）与认为不需要责任能力及其他责任要素的受限制的从属形式（“限制从属形式”）会得出迥然不同的结论。即根据限制从属形式，此时可以成立教唆犯与从犯等共犯。[34]
此时，“行为”概念，特别是“人格的行为概念[35]”便是个问题。原因在于：如果以责任能力作为“行为”的前提，则共犯无法对非“行为”实施参与，那么也就不存在构成共犯的可能性了。因此，为了认可针对无责任能力人的共犯，责任能力便应当是责任的要素之一而非“行为”的前提。并且，“行为”也应当以低于责任能力的“行为能力”为前提。换言之，在“人格”与“主体性”不以责任能力为前提的限度上，“人格的行为概念”提到的“行为是行为者人格的主体现实化”这一命题便是妥当的。
与之相对，中国刑法典第29条第2项规定为：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。因此，在教唆人对被教唆人的责任能力存在错误认识时，即使以“极端从属形式”为前提，依旧可以作为教唆未遂进行处罚。此外，即使无责任能力的“正犯人”惹起犯罪结果，也只能将“教唆人”作为未遂处罚。与之相对，如果采用“行为”与“犯罪”具备行为能力即足矣，而无需责任能力的“限制从属形式”的话，此时的“教唆人”便可以作为教唆既遂接受处罚了。
（二）特殊的正犯要素与共犯
特殊的正犯要素——身份、目的及其他特殊的主观性不法要素——是正犯存在的必要条件，而非单纯的行为要素或其他的客观要素。因此，在以此类要素为必要条件的犯罪中，不具备上述要素的人员至少是无法单独地构成“正犯”。例如日本刑法典第176条规定的制作虚假公文书罪，“公务员”是制作虚假公文书的要件，所以，非“公务员”欺骗不知情的公务员使其做成包含有虚假内容的公文书时，不构成本罪的间接正犯。[36]
关于需要此类正犯要素的犯罪，在利用具有上述要素但不具有责任能力的直接行为人时，或者利用不知情因而没有故意的直接行为人时，根据极端从属形式，只要没有日本刑法典第157条的公证证书原本等不实记载罪中的特别规定，利用人（幕后人）便不受处罚。与之相对，如果依据限制从属形式而认为故意是责任要素的话，则可以将幕后人作为类似于教唆犯的共犯实施处罚。[37]
另一方面，在需要这种特殊的正犯要素的犯罪中，在直接行为人不具备上述要素时，正犯是不存在的，所以从属于正犯的共犯也不存在。此时，即使共犯误认为存在正犯要素，从而对“看似正犯的人员”的行为实施了参与，也不能成立共犯。例如，误认为某人是“公务员”，向其做虚假报告而让其做成供述状时，是不会构成制作虚假公文书罪的共犯的。[38]而关于这一点，在中国刑法典第29条第2项规定的处罚教唆未遂的情形中，即使由于不存在正犯要素因而被教唆人不能实施被教唆的犯罪，如果解释为符合“被教唆人没有犯被教唆的罪”的话，便可以在该限度内实施处罚了。但是，关于帮助问题，因为现行中国刑法典中没有处罚未遂的规定，便会出现“处罚的间隙”。
再者，在行贿、受贿罪中，在对向犯双方的法定刑存在差别时，适用于具有特殊正犯要素的法定刑并不必然适用于共犯。例如，日本刑法典第197条的受贿罪中，最单纯形态的刑罚上限也是五年惩役，而受托受贿罪则可以加重至七年。与之相对，根据第198条规定，无论在何种情形中，行贿罪的刑罚上限都为三年惩役。因此，对行贿罪实施教唆或帮助意义上的行贿行为的刑罚上限也应一律限定在三年以内。
此时，在行贿人与受贿人之间中介的人员究竟是构成行贿罪的共犯还是受贿罪的共犯呢？中介行为同时具备两面性。但是，可以构成共犯的行贿行为的刑罚仅为三年以下惩役，而如果将行为情节轻于行贿的参与等中介行为的处断刑依据受贿罪决定的话，则会出现疑问。所以学说中有见解认为此时应将中介人作为行贿的共犯处罚。[39]
该问题同样可能出现在关于处罚公务员受贿、行贿的中国刑法典第386条与390条中。该法第386条依据金额区分受贿罪的法定刑，最高可处死刑，与之相对，第390条同样依据金额区分行贿罪的法定刑，最高可处无期徒刑。因此，也会出现对于中介入究竟是作为行贿人的共犯还是受贿人的共犯处罚的问题。
此外，中国刑法典中，不存在类似于日本刑法典第65条第2项与德国刑法典第28条第2项的加减身份犯（不真正身份犯）的刑罚个别化规定。那么，在非公务员与公务员共同并且由公务员滥用职权，导致五人以上的受害人负轻伤时，以及身份人与非身份人共同实施符合加减身份犯要件的行为时，究竟是将非公务员作为滥用职权罪（中国刑法典第397条）的共同正犯处罚呢？还是作为伤害罪（中国刑法典第234条）处罚呢？
关于上述问题，需要联系中国刑法典第382条贪污罪的规定。本条第3项规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。关于该条款，有研究者说明如下：“没有公务员（国家机关工作人员）身份的人员与公务员共同实施贪污的情形中，在公务员利用职务便利实施犯罪行为时，非身份人无论成立主犯还是从犯，皆构成贪污罪的共犯”。[40]然而，中国刑法典第270条规定有侵占罪，其法定刑也根据金额做出区分，最高仅为五年有期徒刑，远低于第383条的最高刑为死刑的规定。因此，关于贪污罪，中国刑法典显然是将针对身份人的重刑适用于非身份人。这似乎是类似于共犯的刑罚依存于正犯的专属性要素，其结果是，加重或减轻刑罚的一身性要素也导致了（不包含该要素的）共犯刑罚的加重或减轻，[41]即“夸张从属形式”（hyperakzessorische Form），[42]或者类似于奥地利刑法典第14条的统一性正犯体系，即共犯中仅有一人拥有违法身份时，对于全体人员适用身份犯的规定进行处罚。
如果这种思维方式可以适用于中国刑法中其他没有特别规定的加减身份犯的话，那么，研讨夸张从属形式与奥地利的统一性正犯体系等问题便对中国刑法的发展具有参考意义了。下文中便对该问题做大略的阐述。
（三）统一性正犯体系与需要特殊正犯要素的犯罪的共犯
统一性正犯体系是指，无论是直接实行构成犯罪的行为，还是通过共犯实行犯罪，所有犯罪参与人都是“正犯”（Tater）的思考方法。[43]根据该思考方法，以教唆或帮助行为参与犯罪的人员都是“正犯”，如果有处罚未遂规定的话，即使直接行为人没有实行行为，也可以处罚教唆或帮助的未遂，并且，如果发生犯罪结果的话，则可以不将幕后人附属于直接行为人，而将其作为既遂的正犯处罚。在上述限度内，统一性正犯体系的长处在于：否定了共犯的从属性，从而使刑法对参与人的适用变得简单。[44]
但是，根据该思考方法，在原本是身份犯特别是构成身份犯等以正犯具有特殊要素为必要的犯罪中，因为教唆或帮助参与人都是“正犯”，所以在不具有该特殊要素的情形中，只要不设定处罚的特别规定的话，便不能对其进行处罚了。
因此，采用统一性正犯体系的奥地利刑法典第14条第1项规定：“法律规定行为的可罚性或刑度取决于行为人的特定的个人特征或关系的，即使参与人中仅一人具有此等特征或关系，所有参与人均适用该法律规定。行为不法取决于具有特定的个人特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为，或者以特定方式参与应受刑罚处罚的行为的，必须满足该条件时，始可适用前句之规定。”即特殊的正犯要素与行为的不法相关时，即使其仅存在于“参与人的一人之中”，也可以将不具备该要素的全体人员作为“正犯”处罚。
但是，对于以统一性正犯体系无法说明的此类共犯，设定这种“张冠李戴”规定的做法将会引发极大的矛盾。例如，作为身份犯的受贿罪中，在公务员让非公务员的朋友收受与自己负责的职务有关的相关人员提供的财物时，如果该公务员是将朋友视为自己的代理人而让其接受财物的话，他便可以构成受贿罪的正犯（一般被称为“间接正犯”，如果朋友有责任能力，且不存在错误或被强制的话，便等于是公务员本人在“收受贿赂”了）。[45]与之相对，在相关人员仅打算给该朋友财物，而没有赠与公务员的意思时，该公务员并非“收受贿赂”，也并非劝诱其他公务员“收受贿赂”，所以受贿罪的身份犯是不成立的。
然而，根据奥地利刑法典第14条规定的话，在后一种情形中，参与人具有与行为的不法相联系的身份，所以该公务员与朋友都可以构成受贿罪的正犯。此外，即使引用第14条但书而将受贿罪解释为“行为不法取决于具有特定的个人特征或关系的行为人直接实施应受刑罚处罚的行为，或者以特定方式参与应受刑罚处罚的行为时”，在设例的情形中，直接接受财物的是该朋友而非公务员，此外，在朋友接受财物时，公务员的参与样态在两个事例中并无差别，所以会出现在任何一种情形中都构成或都不构成受贿罪的结果。[46]这种结论是不妥当的。
为了避免这种不妥当的结论，即使是与不法相关联，这种特殊的正犯要素也需要存在于限缩性正犯概念所预定的“本来的正犯”之中。[47]同时，此处的“本来的正犯”也不仅是物理性地实现直接犯罪结果的人员，还包括符合“间接正犯”的情形，以及身份犯中的拥有该身份的人员违反“特别义务”的情形。例如，在受贿中，有“不得收受与自己职务相关的利益”的特别义务。此类犯罪群——遵从德国的罗克辛与雅各布斯的思维方式——被称为“义务犯”[48]。
（四）小结
不以责任能力作为“犯罪”与“行为”之前提的体系是为了适应处理共犯的现实需要而产生的。因此，在没有该需要的刑法典中，该体系是不必要的。问题在于：在该国的刑法实务中，是否有做出这种处理的必要性。在研讨时，特别需要意识到共犯对于正犯的责任能力与故意存在错误认识的可能性。与此同时，也必须设定对于行为主体而言是必要的，可以取代责任能力的某种能力。这才是“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系之间产生争论的真正对立点。
另一方面，在身份犯等具有特殊主体要素的犯罪中，还必须考虑到可能无法在单纯结果犯中贯彻妥当的思考方法。是否需要关于身份犯共犯的特别规定的问题也尤为重要。这便需要参考目前德国称为“义务犯”的思考方法。
四、结语
以上是以日本与德国的具体事例为素材，针对研讨两种体系时应当设定的论点展开的论述。其整体特征是，在构成要件阶段外设定违法性阶段的意义在于：人类制定的刑法典并不完美，需要认可其中并未规定的超法规的违法性阻却事由。此外，将之称为“违法性”阻却事由的意义在于：将包括共同正犯在内的共犯的对象限定在“违法的构成要件符合行为”之中，从而不将参与了合法的构成要件符合行为的人员作为共犯处罚。
与之相对，设定责任阶段的意义在于：概言之，针对没有责任的人员，可以认定为包括共同正犯在内的共犯。因此，不应将责任能力作为构成要件要素。取而代之以用来担保行为之主体性的是行为能力。此时，与违法性阻却事由的情形不同，通过将某些处罚阻却事由分类于责任阻却事由中，以实现对幕后人或共同人的处罚。[49]而将并不完美的刑法典中未能明文规定的尴尬状况解释为“欠缺期待可能性的状况”，并以此使“超法规的”责任阻却事由的认识成为可能。
本文主要是以日本刑法典为素材，针对与“全构成要件理论”相对立的“构成要件、违法性、责任”体系所具有的意义进行了简要的阐述。而中国刑法学以及承担未来使命的年青一代则应着眼于本国刑事实务中的现实问题来做出判断。
注释：
[1]在日本与中国多称之为“犯罪论体系”。但是，其中的“体系”（System）是指在制定刑法典的基础上如何把握犯罪的法结构的体系，所以应称之为“犯罪的体系”（德语为Verbrechensaufbau），而非“犯罪论的体系”。而论述该体系的理论则应称为“犯罪体系的理论”（德语为Lehre vom Verbrechensaufbau）。因此，笔者认为“犯罪体系论”的用语更为妥当。只是本文考虑到中国刑法理论的表述习惯，故而称作“犯罪论体系”。
[2]关于苏俄犯罪体系的日语文献，参见[苏]特拉伊宁著、[日]井上佑司介绍：《犯罪构成要件的一般理论》，载《法政研究》第25卷第1号；[日]上田宽、上野达彦：《未完结的刑法》，成文堂2008年版，第87页以下。
[3]主办方是中国政法大学及最高人民检察院检察官国际交流中心。
[4]陈兴良：《中国刑法学的向死而生》，成蹊大学亚洲太平洋研究中心CAPS Newsletter No.107（2010年）第5页；陈兴良：《中国刑法学的起死回生》，载[日]《刑法杂志》第50卷第2号。
[5][日]刑法理论研究会：《现代刑法学原论（总论）（改订版）》，三省堂1987年版，第342页。
[6]事实上，俄国的塔甘采夫体系也受到了德国费尔巴哈的影响，而费尔巴哈则受到了当时的法国刑法学的影响。但是，当时（十九世纪初叶）的德国与法国并不存在计划经济体制。
[7]这是该国际研讨会的主办人何秉松教授的主张。不过，那就应当承认犯罪构成中包含违法性判断了。
[8]根据十九世纪后半期的新古典学派以降的法国刑法学的多数说，责任能力是行为人的要素而非行为要素，针对无责任能力人的行为也是可以构成共犯的。这便是后述的“限制从属形式”的思考方法。
[9]在法国，1992年制定新刑法前适用的1810年刑法典中没有紧急避险规定，但是，第64条中并列规定了“心神丧失”（demance）与“强制”（contrainte），其中的“强制”便可适用于紧急避险的事例。
[10]关于该报告，敬请参见[日]松宫孝明：《论日本的犯罪体系论》，载《立命馆法学》第303号（2006年）第318页以下。中文译文请参见[日]松宫孝明：《日本的犯罪体系论》，冯军译，载《法学论坛》2006年第1期。
[11]此为日本通说。其先驱性的研究业绩当推[日]佐伯千仞：《刑法中的期待可能性的思想》，有斐阁1947年版，第515页以下。不将关于亲属的刑罚免除规定解释为责任阻却事由的昭和9年12月26日大审院判决（刑集13卷第1598页）认为：符合第105条的亲属隐灭证据的行为不符合隐灭证据罪的构成要件，因而教唆亲属隐灭证据的非亲属无罪。不过，昭和8年10月18日的大审院判决（刑集12卷第1820页）则反而将教唆非亲属实施藏匿犯人罪（隐避）的亲属认定为“滥用庇护”而否定了第105条的适用。上述两判例的理解都是不妥当的。
[12]关于中国刑法典的翻译，参照的是[日]野村稔、张凌：《注解·中华人民共和国新刑法》，成文堂2002年版。
[13]RGSt 61，242.该事例为：为了救助因婚外孕而患有极度抑郁症故而有自杀倾向的孕妇，其精神病医生委托妇产科医生实施了堕胎。帝国法院认为该堕胎行为是为了救助孕妇的生命而牺牲胎儿的生命，所以以德国民法第228条与904条为线索，从法之整体秩序所认可的拥护优越性利益的原理出发，认为成立紧急避险，具有正当化余地。参见[日]松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003年版，第125页以下。
[14]C. Roxin，Strafrecht AT，4.Aufl.，2006，7/42，S.213f.关于本书第三版相关部分的翻译，请参照[日]平野龙一监修，町野朔、吉田宣之监译：《罗克辛刑法总论第1卷（基础·犯罪论的构造）（第三版）（翻译第1分册）》，信山社2003年版，第208页以下。
[15]Roxin，a.a.O.，S214.
[16]共同正犯的情形中，严格来说，消失的不是“从属性”而是作为从属性对象的“犯罪”。因此，在自己实施符合“犯罪”的行为之“实行共同正犯”的情形中，即使共同行为人的行为因违法性阻却事由而获得正当化，自己的行为也可以构成“犯罪”。但是，这是认为成立正当防卫人与不成立正当防卫人可以构成共同正犯的见解（例如[日]山口厚：《刑法总论（第2版）》，有斐阁2007年版，第316页）中提到的，作为共同正犯的“共同对象”的行为并不意味着仅有单纯的构成要件符合行为即足矣。如后所述，日本最高裁判所1994年12月6日判决认为：共同实施防卫行为的人中，有部分人实施了符合防卫过当的暴力时，只要认定对于过当的暴力不存在共谋，则不成立共同正犯，从而否定了关于合法的构成要件符合行为的共同正犯的成立（最判平成6.12.6刑集第48卷第8号，第509页）。虽然平成4年6月5日的最高裁决定认可了共同正犯中一人的防卫过当，但防卫过当作为“符合构成要件的违法行为”是“共同”的对象，所以该决定不能构成反对说的依据。
[17]当时的德国刑法典中有关于责任阻却事由的紧急避险规定，但刚才提到的德国判例（RGSt 61，242）却执着于超法规的“违法性阻却事由”的原因在于：让妇产科医生实施堕胎手术的精神病医生不具备构成紧急避险的前提之心理压迫状态。因此，为了认定该精神病医生无罪，则必须论证其行为构成“违法性”阻却事由。
[18]第35条不仅限于法令行为以及正当业务行为，实际上，应解释为包含有将广义上的一般正当行为作为违法性阻却事由的宗旨。参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第四版），成文堂2008年版，第361页。
[19]在德国，1909年刑法预备草案认为该规定是必要的，但研讨该草案的刑法委员会认为应尽早地设置明文规定，并在1913年草案中，插人了“因公法或民事法而阻却违法性的行为不可罚”的规定。而在审议过程中，也曾对类似于日本刑法典第35条的“基于法律或者公务或职务上的义务的行为不处罚”的条项进行过研讨。
[20]参见最判1955·11·11刑集第9卷第12号，第2438页。
[21]参见岐阜地判1969·11·26刑集第1卷第11号，第1075页。
[22]参见最决1976·3·23刑集第30卷第2号，第229页。
[23]参见神户简判1975·2·20刑集第7卷第2号，第104页。
[24]作为肯定例的是札幌高判1979·8·31下民集第30卷第5号，第403页。
[25]参见最决1978·5·31刑集第32卷第3号，第457页（“外务省泄露机密事件”）。
[26]代表性著作是前注[11]，[日]佐伯千仞书。本书的复刻版（1985年）第629页以下收集了1945年之后的判例。最高裁判所在关于劳动争议行为的1956年12月11日判决中作了如下陈述：“以期待可能性的不存在为理由而否定刑事责任的理论并非基于刑法的明文规定，而应解释为超法规的责任阻却事由（刑集第10卷第12号，第1605页）。”不过，迄今为止，最高裁尚未出现一起以期待可能性的不存在为理由而正面认定为无罪的判例。
[27]参见大阪高判1953·6·15裁特第28号，第43页。关于该判决，请参照[日]佐伯千仞：《刑事法与人权感觉》，法律文化社1994年版，第331页以下。
[28]类似的事案有东京地判1996·6·26判时第1578号，第39页。法院以针对生命的危难尚不急迫，不能称为“现在的”为理由，而未认可为了逃离针对现在的危难而实施的紧急避险。
[29]在德国刑法典中，多数思考方法认为，应依据第35条规定的免责性紧急避险，即作为责任阻却事由的紧急避险以处理该类事案。该规定可以把握故意犯情形中的多数没有期待可能性的事例，也可以考虑刑法第35条没有明文规定的类型。
[30]参见日本刑法典第60条，具体规定为：“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。即“实行犯罪者”是正犯。
[31]该“实行从属性”与“要素从属性”的用法来自于[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第345页以下。其原型则是源于前注[11]，[日]佐伯千仞书，第490页以下。
[32]与之相对，依据特别规定，有时可以在没有正犯行为时成立教唆犯与从犯，这被称为“独立共犯规定”。中国刑法典第29条第2项便是“独立共犯规定”之一种。
[33]在对故意存在错误认识的事例中，根据将故意作为构成要件要素的体系，即使采用限制从属性，共犯的成立也不被认可。因此，在该问题中，需要研讨包含故意的体系性地位在内的要素从属性。只有在将故意定位为责任要素的情形中，才能保证妥当的结论。若非如此，则即使依据限制从属形式，共犯的成立也被否定。1956年的德国联邦法院判决（BGHSt 9，370）针对被告以滥用毒品为目的，谎称用于治疗而欺骗不知情的医师让其开具处方的事案，关于以医师为主体的身份犯中，非身份人不能构成间接正犯为前提，认为不能将被告作为针对没有故意的医师的教唆犯进行处罚。在此之前，针对欺骗不知情的医师让其泄露关于患者秘密的案件，有判例认为被告构成针对没有故意的身份犯的教唆犯（BGHSt 4，355），而本判决则引用了威尔策尔与伯克尔曼的见解，即否定针对没有故意的人员的共犯的见解，从而颠覆了此前的判决结论。
[34]仙台高等法院1952年2月29日的判决（判特第22号第106页）针对不知被教唆人未成年而教唆其盗窃的事案，指出应作为盗窃的“间接正犯”处罚，但同时又依据刑法第38条第2项认定为盗窃的教唆。该判决认为教唆的适用无需正犯的责任能力。日本最高裁判所则于2001年10月25日得出了与12岁的少年可以构成强盗罪的共同正犯的决定（最判平成13.10.25刑集第55卷第6号第519页），即刑事未成年的12岁少年也可以构成“犯罪”的共同实行。另一方面，最高裁判所1994年12月6日的判决针对共同实施防卫行为时，部分行为人实施了相当于暴行的过当防卫的案件，认为只要不存在关于防卫过当的暴行之共谋，则不构成共同正犯，从而否定了关于合法的构成要件符合行为的共同正犯的成立（最判平成6，12.6刑集第48卷第8号，第509页），即认为合法的构成要件符合行为也是作为共同正犯对象的“犯罪”的最小限从属形式的思考方法被排斥掉了。
[35]参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论（第三版）》，创文社1990年版，第104页以下。“刑法所考虑的行为必须可以视为行为人人格的主体现实化”。参见前注⒅，[日]大塚仁书，第106页。此外，该页附加了如下要素：“基于有意性的身体动静，根据一般人的认识判断，可以认可其社会意义。”但是，如果附加有意性——现实“有意性”的含义——的话，就不得不将并非现实有意性行为的“忘却犯”从行为中排除出去。
[36]日本最高裁判所在1952年12月25日的判决（刑集第6卷第12号，第1387页）中针对类似事案，否定了间接正犯的成立。
[37]如果在制作虚假公文书罪中，以违反公务员的真实义务这一特殊要素为该罪的罪责设定根据的话（该思考方法被称为“义务犯”），受欺骗而信以为真并实施记载的公务员自始便未违反该真实义务，所以也就不构成制作虚假公文书罪了。如此一来，即使依据限制从属形式，只要没有公证文书原本等不实记载罪等的特别规定，幕后人便不受处罚了。
[38]当然如果有独立共犯规定或共犯未遂的处罚规定，则另当别论。
[39]参见[日]佐伯千仞：《共犯理论的源流》，成文堂1987年版，第196页；[日]中山研一、浅田和茂、松宫孝明：《Revision刑法1共犯论》，成文堂1997年版，第125页；[日]松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》，成文堂2003年版，第268页以下。德国1990年的联邦法院（BGHSt 37，207）同样将中介人作为行贿罪的共犯处断。该判决驳回了将中介人认定为受贿罪的从犯之原判决，而认定为行贿罪的从犯。判决认为：仅在解决该案件的限度上，理解为帮助人有帮助行贿方的意思便可以构成共犯即足矣，但同时也指出：德国刑法的行贿、受贿罪中，没有与单纯受贿的一部分相对应的行贿行为的处罚规定，所以将第三人作为受贿共犯进行评价的问题本身是隐藏着矛盾的。
[40]参见前注[12]，[日]野村稔、张凌书，第521页。
[41]依据的是德国迈耶的定义。M.E.Mayer，der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrecht，2.unveranderte Aufl.1923，S.391.与之相对，“正犯除构成要件符合性、违法性、责任外，还需要具备一定的可罚条件”（前注[18]，[日]大塚仁书，第286页），并非夸张从属形式的正确定义。
[42]该夸张从属形式并非特别的思考方法，其原本是认为共犯的刑罚从属于正犯的刑罚的法国刑法典的思考方式，也曾被1851年的德国·普鲁土刑法典所采用。
[43]奥地利刑法典第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯”。但是，该法第34条规定：“在数人实施的应受刑罚处罚的行为中仅起辅助作用的，可以减轻处罚。”
[44]在日本，作为立法论而将统一性正犯体系实现妥当化的是高桥则夫。参见[日]高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，成文堂1988年版，第89页以下。
[45]即“收受”这一构成要件符合行为并非指物理性地“受取”利益，而是指该利益归属于该人物。但是，在制定奥地利刑法典的时代，似乎是将物理性“受取”利益理解为“收受”的。后述佐伯的见解中也可以看到类似的倾向。
[46]参见前注[11]，[日]佐伯千仞书，第495页以下。其主张：“类型性不完全正犯的实行行为，与对其实施参与行为一方存在违法事由（身份·目的）两要素相结合而表示为一个完整的可罚违法性时，可以将该参与人视为可罚性共犯”。但是，如此一来，在公务员劝朋友收受礼物时，公务员便构成收受贿赂罪的教唆，而朋友则构成收受贿赂罪的从犯了（因为不具备正犯要素）。
[47]参见[日]佐川友佳子：《身份犯中的正犯与共犯（3）》，载《立命馆法学》319号（2008年），其第71页以下作了如下阐述：“即使是在奥地利，也有评价认为统一性正犯体系并未得到真正的贯彻，因此，其实际产生的理论归结接近于德国与日本的状况。”
[48]日本关于“义务犯”的代表文献可见[日]平山干子：《不作为犯与正犯原理》，成文堂2005年版。
[49]例如，可以将日本刑法第105条规定的关于亲属犯罪的刑罚任意性免除的特例理解为责任阻却事由，并以此使处罚非亲属的其他共犯人成为可能。
作者简介：松宫孝明，日本立命馆大学法务研究科教授，法学博士；张小宁，山东大学（威海）法学院讲师，法学博士。