十年司法考试中犯罪构成要件要素真题解析
犯罪论体系是将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化的排列，并对犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的知识系统（规范、价值评价体系）。目前，在世界范围内，主要存在着三种不同的认知与评价系统：一是以德、日为代表的三阶层的犯罪论体系，即构成要件该当性（符合性）——违法性（违法阻却事由）——有责性（责任阻却事由）”（犯罪是一种该当于构成要件之违法且有责之行为），三阶层之间，逐步排除、层层筛选，从而判断和决定一个行为是否构成犯罪；二是以英、美为代表的双阶层的犯罪论体系：犯罪的本体要件（包括犯罪意图和犯罪行为，代表控方权力的行使）和责任充足要件（合法的辩护事由，包括正当化事由和免责、可恕事由，代表被告人和律师的辩护权利的行使），形成控辩双方地位对等的诉讼格局；三是以苏联（俄罗斯）和我国为代表的平面式的四要件体系：“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”。1[1]
近年来，随着我国刑法学研究的深入和精致，越来越多的刑法学者对传统的犯罪论体系展开了批判，并提出了各种各样的改造方案，有力地推动了我国刑法学研究的繁荣和发展。在犯罪论体系的构造中，始终要坚持这样一个思维方式和判断方法，即从事实到价值，从客观到主观，从形式到实质，从类型到具体，从违法到责任，从行为到行为人。为此，陈兴良教授提出了“罪体（含违法阻却事由）——罪责（含责任阻却事由）——罪量（修辞法益侵害程度和主观恶性程度）”三阶层的犯罪论体系。2[2] 张明楷教授提出了“客观（违法）构成要件（含违法阻却事由）——主观（责任）构成要件（含责任阻却事由）”双阶层的犯罪论体系，提出以违法和有责（责任）为两根支柱来构建我国的犯罪论体系。3[3]周光权教授提出了“犯罪客观要件——主观要件——排除要件（含违法阻却事由和责任阻却事由）”三阶层的犯罪论体系。4[4]特别值得关注的是，在2009年国家司法考试教材中刑法部分的编写上，以陈兴良教授为代表的一些刑法学者按照德、日刑法通说中的三阶层犯罪论体系进行编撰，引发了刑法学界的一场震动，并遭到了许多刑法学者的强烈批判，使得往后的司法考试教材中不得不恢复传统的四要件的犯罪论体系。尽管如此，一元犯罪论体系独存的时代已经过去了，现在已经进入了多元犯罪论体系并存的时代。按照张明楷教授的说法，多元犯罪论体系并存，有利于培养法科学生的法律思维能力，有利于刑法学术的繁荣与发展，有利于司法工作人员认定犯罪（多种犯罪论体系并存可以为司法人员提供更多的认定犯罪的选择方案和思路）。5[5]本人赞同这一观点和看法，因此，为了
让同学们更早地去了解和熟悉德、日三阶层的犯罪体系，有材料按照德、日三阶层犯罪论体系进行编写，望对照比较。
【犯罪成立之条件（犯罪论体系）】
一、犯罪论之构成要件该当性（符合性）
（一）构成要件与构成要件要素
1．关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（2008年试卷二第50题）
A．贩卖淫秽物品牟利罪中的
B．贩卖毒品罪中的
C．强制猥亵妇女罪中的
D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，
解析：本题主要考察构成要件要素中两种基本分类，即记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。关于记述构成要件要素与规范的构成要件要素，从法官的角度来看，前者是指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，虽然需要进行解释，但解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价，即其本质部分只要通过感觉的认识就可以获得。例如，“贩卖”、“未成年人”、“毒品”、“伪劣产品”、“妇女”；而后者是指需要经过法官补充的价值判断和裁判才能确定的构成要件要素，具体而言，法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断和评价（这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范）才能确定的要素，其本质部分只有通过精神的理解才能获得。例如，“猥亵”、“淫秽物品”、“侮辱”。按照张明楷教授的主张，规范的构成要件要素可以分为三类：一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素；第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素；第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一班人的价值观念进行评价的要素。当然，二者的区分也是相对的，有时候是非常困难的。至于成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素是根据刑法是否明文规定的标准来划分的，前者是指刑法有明文规定的构成要件要素；后者是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪必须具备的要素，例如，刑法分则第五章中盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等，主观上都必须具备非法占有的目的，否则，不构成该罪，刑法不规定的原因在于这些要素是众所周知的，民众容易理解和判断，不需要刑法明文规定。6[6]本题答案：ACD。
2．《刑法》第三百八十九条第一款规定：
A．
B．
C．
D．第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素
解析：本题主要考察构成要件要素的几种分类：（1）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。前者是指说明行为外部的、客观方面的要素，例如，行为主体、特殊身份、行为以及结果等；后者是指表明行为人内心的、主观方面的要素，例如，故意、过失、目的等。（2）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。（见上文）（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素，前者是指积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素；后者是指否定犯罪性的构成要件要素，例如，选项中的“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”就是行贿罪中的消极构成要件要素。7[7]“为谋取不正当利益”表达的是行贿人的一种主观目的，属于主观的构成要件要素。“不正当利益”中“不正当”的判断是一种价值判断，需要通过精神才能理解，所以属于规范的构成要件要素；
十年司法考试中犯罪构成要件要素真题解析
犯罪论体系是将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化的排列，并对犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的知识系统（规范、价值评价体系）。目前，在世界范围内，主要存在着三种不同的认知与评价系统：一是以德、日为代表的三阶层的犯罪论体系，即构成要件该当性（符合性）——违法性（违法阻却事由）——有责性（责任阻却事由）”（犯罪是一种该当于构成要件之违法且有责之行为），三阶层之间，逐步排除、层层筛选，从而判断和决定一个行为是否构成犯罪；二是以英、美为代表的双阶层的犯罪论体系：犯罪的本体要件（包括犯罪意图和犯罪行为，代表控方权力的行使）和责任充足要件（合法的辩护事由，包括正当化事由和免责、可恕事由，代表被告人和律师的辩护权利的行使），形成控辩双方地位对等的诉讼格局；三是以苏联（俄罗斯）和我国为代表的平面式的四要件体系：“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”。1[1]
近年来，随着我国刑法学研究的深入和精致，越来越多的刑法学者对传统的犯罪论体系展开了批判，并提出了各种各样的改造方案，有力地推动了我国刑法学研究的繁荣和发展。在犯罪论体系的构造中，始终要坚持这样一个思维方式和判断方法，即从事实到价值，从客观到主观，从形式到实质，从类型到具体，从违法到责任，从行为到行为人。为此，陈兴良教授提出了“罪体（含违法阻却事由）——罪责（含责任阻却事由）——罪量（修辞法益侵害程度和主观恶性程度）”三阶层的犯罪论体系。2[2] 张明楷教授提出了“客观（违法）构成要件（含违法阻却事由）——主观（责任）构成要件（含责任阻却事由）”双阶层的犯罪论体系，提出以违法和有责（责任）为两根支柱来构建我国的犯罪论体系。3[3]周光权教授提出了“犯罪客观要件——主观要件——排除要件（含违法阻却事由和责任阻却事由）”三阶层的犯罪论体系。4[4]特别值得关注的是，在2009年国家司法考试教材中刑法部分的编写上，以陈兴良教授为代表的一些刑法学者按照德、日刑法通说中的三阶层犯罪论体系进行编撰，引发了刑法学界的一场震动，并遭到了许多刑法学者的强烈批判，使得往后的司法考试教材中不得不恢复传统的四要件的犯罪论体系。尽管如此，一元犯罪论体系独存的时代已经过去了，现在已经进入了多元犯罪论体系并存的时代。按照张明楷教授的说法，多元犯罪论体系并存，有利于培养法科学生的法律思维能力，有利于刑法学术的繁荣与发展，有利于司法工作人员认定犯罪（多种犯罪论体系并存可以为司法人员提供更多的认定犯罪的选择方案和思路）。5[5]本人赞同这一观点和看法，因此，为了
让同学们更早地去了解和熟悉德、日三阶层的犯罪体系，有材料按照德、日三阶层犯罪论体系进行编写，望对照比较。
【犯罪成立之条件（犯罪论体系）】
一、犯罪论之构成要件该当性（符合性）
（一）构成要件与构成要件要素
1．关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（2008年试卷二第50题）
A．贩卖淫秽物品牟利罪中的
B．贩卖毒品罪中的
C．强制猥亵妇女罪中的
D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，
解析：本题主要考察构成要件要素中两种基本分类，即记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。关于记述构成要件要素与规范的构成要件要素，从法官的角度来看，前者是指只需要进行事实判断、知觉的、认识的活动即可确定的要素，虽然需要进行解释，但解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价，即其本质部分只要通过感觉的认识就可以获得。例如，“贩卖”、“未成年人”、“毒品”、“伪劣产品”、“妇女”；而后者是指需要经过法官补充的价值判断和裁判才能确定的构成要件要素，具体而言，法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断和评价（这种判断与评价既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范）才能确定的要素，其本质部分只有通过精神的理解才能获得。例如，“猥亵”、“淫秽物品”、“侮辱”。按照张明楷教授的主张，规范的构成要件要素可以分为三类：一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素；第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素；第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一班人的价值观念进行评价的要素。当然，二者的区分也是相对的，有时候是非常困难的。至于成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素是根据刑法是否明文规定的标准来划分的，前者是指刑法有明文规定的构成要件要素；后者是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪必须具备的要素，例如，刑法分则第五章中盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等，主观上都必须具备非法占有的目的，否则，不构成该罪，刑法不规定的原因在于这些要素是众所周知的，民众容易理解和判断，不需要刑法明文规定。6[6]本题答案：ACD。
2．《刑法》第三百八十九条第一款规定：
A．
B．
C．
D．第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素
解析：本题主要考察构成要件要素的几种分类：（1）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。前者是指说明行为外部的、客观方面的要素，例如，行为主体、特殊身份、行为以及结果等；后者是指表明行为人内心的、主观方面的要素，例如，故意、过失、目的等。（2）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。（见上文）（2）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素，前者是指积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素；后者是指否定犯罪性的构成要件要素，例如，选项中的“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”就是行贿罪中的消极构成要件要素。7[7]“为谋取不正当利益”表达的是行贿人的一种主观目的，属于主观的构成要件要素。“不正当利益”中“不正当”的判断是一种价值判断，需要通过精神才能理解，所以属于规范的构成要件要素；