谈雇主不当解雇雇员的赔偿责任下
(三)美国法
与国际劳工组织公约的规定以及许多欧洲国家不同，美国贯彻“雇佣自由”原则， 雇主解雇雇员并不需要正当事由。因此，除非合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同的约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策，即使雇主的解雇行为 没有正当事由，雇主也无需承担责任。
但是，如果双方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇员，法院通 常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失。如果双方的合同是无固定期限合同，而且雇主在其员工手册或其他承诺中表明雇主只 能基于正当理由解除合同，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除合同时雇 员可以获得的收入、雇员剩下的工作年龄等因素来决定赔偿金额。在Beales v. Hillhaven， Inc.案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿 208， 476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49， 152美元至 315，791美元之间。在Diggs v.
Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.， Inc.案中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其 26·5年的未来工资损失赔偿。在Stark v. CircleKCorp.案中，蒙大拿州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来 工资损失的赔偿。当然，法院对这种高额的判决也有所担心。俄亥俄最高法院在一个案例中指出， 法院担心赔偿未来工资对雇主和雇员利益的影响，未来工资的赔偿意图在于通过为受损害的雇员在寻找类似工作的期间提供补偿而为其提供帮助，因此，原告在具有 工作能力的期间负有从事其他工作的义务，而不应该得到其被解雇后至退休之前整个期间工资损失的赔偿。法院在此类案件中
应该考虑四大因素：雇员的年龄以及找 到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作的费用，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价 值。可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由 时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案 件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。
(四)日本法和法国法
在日本，根据权 利滥用原理，雇主不当解雇的行为是无效的，因此，除了承担赔偿责任之外，雇主还必须重新雇用被解雇的雇员。不管雇主承担多大的赔偿责任，雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。当然，如果劳资双方的诉讼很长，双方的信任关系可能遭到破坏，工作环境的变化也可能使雇员的技能无法继续胜 任雇主的工作，因此，一些学者主张通过金钱赔偿允许双方结束劳动关系。在判例中，雇主有义务赔偿雇员在诉讼期间的工资损失，即使诉讼期间长达10年。当 然，雇员在此期间的收入应当被扣除。
在法国，如果雇主不能证明其解雇具有正当理由，雇主的赔偿责任根据雇员的实际损失计算，赔偿额一般为雇员6个月的工资。
四、雇主不当解雇赔偿责任的考量因素
从 以上国家和地区的立法例可以看出，欧洲国家例如英国、德国和法国，在劳动成文法中对解雇保护有较为详尽的规定，特别是对解雇的正当事由、不当解雇的赔偿责 任以及赔偿责任的限制等都有较为明确的规定。由于美国和许多国家不同，其并无实质意义上的解雇保护法，
因此，其主要通过合同法的原则确立雇主的赔偿责任和 赔偿范围。日本则主要通过民法上的禁止权利滥用原则来确立雇主不当解雇的责任基础。在不当解雇的救济中，尽管雇员有权利要求恢复工作，雇主也有义务继续雇 用雇员，但劳动关系是雇主和雇员具有高度信任和合作的关系，如果双方发生争议，往往双方之间的信任关系不复存在，因此，尽管理论上，雇员可以要求恢复工 作，但如上文所述，赔偿成为主要的救济方式。因此，在不当解雇救济中，赔偿责任的合理设置至关重要。通过上文分析，本文认为雇主不当解雇责任特别是责任范围的设计应当考虑以下因素。
(一)不当解雇责任的主要目的在于为雇员提供“就业安全”
在 普通法和民法典之外通过特殊的劳动立法规定解雇的条件和程序以及不当解雇的责任的基本目标在于实现“就业安全”。就业安全并不等于就业稳定，其意图不在于 为雇员提供一种长期、稳定甚至终身的合同，限制人员的流动，而是使雇员处于一种可预期的状态。首先，雇员仅仅在雇主具备正当事由的情形下才能被解雇，这种 制度安排可以使雇员获得稳定的预期，从而激发雇员为雇主努力工作。因为，雇员如果表现良好就可以稳定地获得工作;如果表现不佳，则可能被雇主依法解雇。因 此，雇员在受到解雇保护法保护的状态下有利于雇员和雇主建立彼此的信任和稳定的关系。如果雇员不受解雇保护法的保护，雇员随时可能被雇主解雇，则其将处于 一种不可预期的状态。这不利于培养雇员对雇主的忠诚，也不利于鼓励雇员为了长期服务于雇主而对自身人力资源的投入，例如努力参加培训，提高自身技能。同 时，如果没有解雇保护法，雇员随时可能被雇主无理由的解雇，也不利于雇员形成获得稳定工资收入的预期，从而可能抑制雇员的消费，不利于消费需求的增长。第 二，解雇保护法也对雇员提供了一种保护。雇员在一家单位的资历并不必然带到别的单位，而且，工作对于雇员的重要性相比某一雇员对雇主的重要性通常要大，雇 主在缺乏正当理由的情形下解雇雇员，不仅在观念上无法被社
会接受，对雇员本身也是不公平的。第三，解雇保护法有利于克服雇员从属地位带来的不利影响。雇员 由于其地位所决定，在工作中必须接受雇主的指挥和控制，具有一定的从属性。劳动法甚至被认为是“关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规 则(从属地位劳动者的特别法)的总和”。如果不对雇主的不当解雇进行规制，放任雇主随意解雇雇员或者以解雇相威胁，就会加剧雇员的不利地位。因 此，不当解雇责任范围的设计应当有利于防止不当解雇的发生。换言之，雇主不当解雇的赔偿责任不宜过轻，否则就无法实现解雇保护法的立法目的。
(二)不当解雇赔偿金额应考虑诸多复杂因素
在 不定期合同中，如果雇主不当解雇了雇员，此时雇员不仅遭受工资损失，还将遭受由于雇员身份丧失而产生的其他福利损失，诸如养老金、住房福利、工龄等福利的 损失甚至包括声誉的损失，因此，损失的具体金额难以计算。而且，此时的合同是不定期合同，不定期并非终身合同，雇员将来可能因其表现不佳或其他原因离开雇 主，因此，工资和其他福利的损失期间也是难以确定的。而且，雇员在遭到雇主解雇后可能很快找到类似的工作也可能难以找到工作。同时，由于雇员被解雇，雇员 可能获得失业救济等福利收入。因此，在不定期合同的不当解雇中，要计算雇员的实际损失几乎是不可能的。完全按照合同法的赔偿原理，对被解雇的雇员赔偿其全 部的实际损失是几乎做不到的，这也是一些国家，例如英国和德国，虽然在确定赔偿金额时需全面考虑诸多因素，但以雇员的工资和工龄为基础计算赔偿金额的重要原因。
根据劳动合同的特点，笔者认为，在确定雇主不当解雇的责任时应当考虑以下几个因素：雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形 福利;雇员退休之前的剩余工作年限;雇员的年龄以及找到类似工作的可能性;雇员寻找其他工作可能的费用;雇员在失业期间可能获得福利;雇主过错的程度以及 是否存在违反公共政策，例如雇主因为雇员参与工会活动或者举报其违法行为
将其解雇因具有明显的违法性，应承担更大的责任;雇员本身是否存在过错。理论上， 在具体个案的裁判中应该综合考虑这些因素，但如何根据这些因素测算出具体的赔偿金额并不容易。
(三)不当解雇责任的责任限制
从 上面的分析也可以看出，准确计算雇员在不当解雇案件中的实际损失几乎是无法做到的。从上文的美国案例中也可以看出，如果不考虑雇员另找工作的可能性，完全 按照雇员被解雇时到其退休年龄之前整个期间的工资和其他损失给予雇员赔偿，雇主的赔偿金额可能是一个巨大的数字，这对雇主将是一个沉重的负担。从英国、德 国和法国的立法可以看出，这些国家通常都对不当解雇的最高赔偿额进行限制。这种限制是合理的，除了实际损失额难以计算之外，对雇主责任进行限制的合理性还 基于以下理由。首先，有助于减轻雇主的负担。当雇员被不当解雇之后，如果其难以寻找到其他工作，这时其实际损失可能是非常巨大的，如果完全由雇主承担，雇 主可能面临很大的负担。特别是对于一些小企业，如果面临如上文美国个案中雇主的巨额赔偿，雇主可能陷入破产边缘，这不仅对雇主不利，也不利于其他雇员继续 在雇主处进行工作。而且，通常雇主已经为雇员购买了失业保险，雇员在失业时也可以获得失业保险收入，雇主的责任也应当得到减轻，雇员的全部损失不应由雇主 承担。第二，对雇主责任的限制有利于控制风险，促进雇主积极雇用更多的雇员。尽管雇主解雇雇员通常具有正当理由，但在诉讼中，雇主的理由并不一定被裁判机 构所接受，其败诉的风险始终存在。如果不当解雇的成本非常高，雇主在雇用人员时就会更加谨慎，反而不利于促进就业。例如，我国《劳动合同法》颁布以后，也 有一些企业担心企业裁员成本大，在用工上更加谨慎(笔者在调研中还发现，许多劳动仲裁机构的工作人员是从其他单位充实到仲裁岗位的，没有接受过系统、专业 的劳动法律培训。)。因此，对雇主不当解雇的责任进行适当的限制，控制雇主解雇雇员的风险也有利于促进就业。第三，对雇主责任的限制也有利于雇员积极寻找 工作。如果雇员在被解雇后可以获得
在不定期合同剩余期间的工资和其他福利损失的赔偿，雇员将得到高额的赔偿，此时雇员将缺乏动力积极寻找工作，也不利于促 进就业，不利于人尽其用。概言之，雇主不当解雇责任的范围应考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响，避免过重的责任对雇主以及就业市场造成负面影 响。
五、如何确立我国雇主不当解雇责任的规则
从上文分析可以看出，准确计算雇员在不当解雇时的实际损失是相 当困难的，而且雇员的实际损失由于雇员被解雇后的诸多不确定因素，实际上也是无法确定的。因此，一些国家例如英国、德国和法国一般根据雇员的工作年限和工 资设定一个计算标准给予员工赔偿，并且设立了赔偿最高额的限制，这应该是一种比较现实而可行的办法。如果没有一个一般的计算标准，由于雇员被不当解雇需要 考虑的因素非常复杂，法官或其他裁判者就会缺乏统一的标准，这对法官和裁判者将是一个巨大的挑战，也无法保证执法的统一。特别是我国实行“先裁后审”制 度，劳动案件必须经过仲裁才进入法院的诉讼程序。而目前，我国许多仲裁员并没有受到专业的法律训练，如果没有一个一般的赔偿标准，仲裁的质量就难以保证，这是我国必须考虑的一个重要现实。例如， 根据调研，在我国南方某省，根据该省劳动行政部门提供的2006年数据，该省专职仲裁员中，大学本科以上的仅占28%，法律专业毕业的仅占15%。因此，我国在确立雇主不当解雇的赔偿责任时，需要一个具有可操作性的赔偿标准。同时该 标准又不能过于机械，不能违背不当解雇责任的原理。
比较英国、德国和法国的经验，笔者认为，英国的经验既具有操作性同时又体现了灵 活性。根据英国的经验，其赔偿金由三部分构成：基本赔偿金、补偿性赔偿金以及额外赔偿金。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确 定。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失，补偿性赔偿金一般不超过50， 000英镑。如果雇主存在主观恶意，法
庭可以要求支付额外的赔偿金。英 国的规定比较全面合理，既便于操作，同时又体现了灵活性，充分考虑雇员的各种损失以及雇主解雇的情节和过错的程度，具有相当的可采性。
比 较国外的经验，特别是借鉴英国的制度和理念以及考虑与我国相关制度的衔接，在我国，雇主不当解雇的赔偿责任可由两部分构成，即经济补偿金和额外赔偿金。经 济补偿金的计算标准按我国现行的标准，即工作满1年按1个月的工资支付。这一部分主要是对雇员丧失其工作的补偿，和我国经济补偿制度是相吻合的。额外赔偿 金则主要考虑雇员未来的工资和福利损失、寻找其他工作将支付的成本，并对雇主进行一定的制裁;同时法律还应该设定一个最高赔偿额。这样的制度安排既有可操 作性，也赋予仲裁员和法官一定的自由裁量权，允许仲裁员或法官针对个案做出具体处理。在确定赔偿金额时，应考虑雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形的 福利;雇员退休之前的剩余工作年限;雇员的年龄以及找到类似工作的可能性;雇员寻找其他工作的费用;雇员在失业期间可能获得的福利;雇主过错的程度以及是 否违反公共政策;雇员是否存在过错;企业的规模和承受能力(由于雇员的实际损失难以计算，不当解雇责任也包含对雇主的制裁，因此，雇主的规模以及其承受能 力也是雇主责任应考虑的因素之一。例如，在美国的反就业歧视诉讼中，根据《民权法案》第七章，用于补偿单个原告未来的金钱损失和精神损害的惩罚性损害赔偿 和补偿性损害赔偿的总额受到限制。按照雇主的规模，适用以下标准： 1·雇员人数在15-100之间的，赔偿金额不超过50，000美元; 2·雇员人数 在101-200之间的，赔偿金额不超过100，000美元; 3·雇员人数在201-500之间的，赔偿金额不超过200，000美元; 4·雇员人数 超过500的，赔偿金额不超过300，000美元。关于责任的最高额限制， 根据上文的分析数据，德国为18个月工资，法国的赔偿额一般为6个月的工资，英国补偿性赔偿的最高限额一般为50， 000英镑，不过实际的赔偿额并不 高。借鉴英国、德国和法国的作法，考虑我国不当解雇的现象较为严重，例如，根据北京市工会系统2008年6月的一份调研，在接受调研的114位民营企业职 工中，相当一部分职业反映企业存在强迫加班、交押金、任意
辞退员工和拖欠工资等行为，其中14%认为企业强迫加班， 28. 9%认为企业任意辞退员工，企业任意辞退员工的现象在我国较为突出，因此，我国不当解雇雇主赔偿的最高额不宜过低，以有效减少企业的不当解雇现象。同时，最高赔偿限额也 不宜过高。因此，借鉴英、德、法的经验，在我国，不当解雇赔偿的最高限额可定为职工2年的工资，而且，对工资的计算标准也可以参考目前经济补偿金的限制， 即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，工资的标准按职工月平均工资3倍计算，以防止由于雇 员的高额薪酬雇主必须支付的高额赔偿金。
总之，由于劳动关系的复杂性以及雇员被解雇后存在的诸多难以定量的因素，难以准确计算雇员 的真实损失，且各国对雇主解雇的正当事由的要求并不完全相同，解雇保护法本身也体现了一定的政策色彩。相应的，雇主的赔偿责任也体现了一国劳工保护的政 策，难以寻求统一的标准，宜根据合同解除的基本原理，劳动力市场的状况、劳工保护状况、裁判机构的能力等因素，制定出既符合解雇保护法的原理，又能体现本 国的劳工政策和劳动力市场的要求，具有操作性和灵活性的不当解雇赔偿责任规则。
谈雇主不当解雇雇员的赔偿责任下
(三)美国法
与国际劳工组织公约的规定以及许多欧洲国家不同，美国贯彻“雇佣自由”原则， 雇主解雇雇员并不需要正当事由。因此，除非合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同的约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策，即使雇主的解雇行为 没有正当事由，雇主也无需承担责任。
但是，如果双方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇员，法院通 常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失。如果双方的合同是无固定期限合同，而且雇主在其员工手册或其他承诺中表明雇主只 能基于正当理由解除合同，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除合同时雇 员可以获得的收入、雇员剩下的工作年龄等因素来决定赔偿金额。在Beales v. Hillhaven， Inc.案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿 208， 476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49， 152美元至 315，791美元之间。在Diggs v.
Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.， Inc.案中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其 26·5年的未来工资损失赔偿。在Stark v. CircleKCorp.案中，蒙大拿州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来 工资损失的赔偿。当然，法院对这种高额的判决也有所担心。俄亥俄最高法院在一个案例中指出， 法院担心赔偿未来工资对雇主和雇员利益的影响，未来工资的赔偿意图在于通过为受损害的雇员在寻找类似工作的期间提供补偿而为其提供帮助，因此，原告在具有 工作能力的期间负有从事其他工作的义务，而不应该得到其被解雇后至退休之前整个期间工资损失的赔偿。法院在此类案件中
应该考虑四大因素：雇员的年龄以及找 到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作的费用，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价 值。可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由 时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案 件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。
(四)日本法和法国法
在日本，根据权 利滥用原理，雇主不当解雇的行为是无效的，因此，除了承担赔偿责任之外，雇主还必须重新雇用被解雇的雇员。不管雇主承担多大的赔偿责任，雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。当然，如果劳资双方的诉讼很长，双方的信任关系可能遭到破坏，工作环境的变化也可能使雇员的技能无法继续胜 任雇主的工作，因此，一些学者主张通过金钱赔偿允许双方结束劳动关系。在判例中，雇主有义务赔偿雇员在诉讼期间的工资损失，即使诉讼期间长达10年。当 然，雇员在此期间的收入应当被扣除。
在法国，如果雇主不能证明其解雇具有正当理由，雇主的赔偿责任根据雇员的实际损失计算，赔偿额一般为雇员6个月的工资。
四、雇主不当解雇赔偿责任的考量因素
从 以上国家和地区的立法例可以看出，欧洲国家例如英国、德国和法国，在劳动成文法中对解雇保护有较为详尽的规定，特别是对解雇的正当事由、不当解雇的赔偿责 任以及赔偿责任的限制等都有较为明确的规定。由于美国和许多国家不同，其并无实质意义上的解雇保护法，
因此，其主要通过合同法的原则确立雇主的赔偿责任和 赔偿范围。日本则主要通过民法上的禁止权利滥用原则来确立雇主不当解雇的责任基础。在不当解雇的救济中，尽管雇员有权利要求恢复工作，雇主也有义务继续雇 用雇员，但劳动关系是雇主和雇员具有高度信任和合作的关系，如果双方发生争议，往往双方之间的信任关系不复存在，因此，尽管理论上，雇员可以要求恢复工 作，但如上文所述，赔偿成为主要的救济方式。因此，在不当解雇救济中，赔偿责任的合理设置至关重要。通过上文分析，本文认为雇主不当解雇责任特别是责任范围的设计应当考虑以下因素。
(一)不当解雇责任的主要目的在于为雇员提供“就业安全”
在 普通法和民法典之外通过特殊的劳动立法规定解雇的条件和程序以及不当解雇的责任的基本目标在于实现“就业安全”。就业安全并不等于就业稳定，其意图不在于 为雇员提供一种长期、稳定甚至终身的合同，限制人员的流动，而是使雇员处于一种可预期的状态。首先，雇员仅仅在雇主具备正当事由的情形下才能被解雇，这种 制度安排可以使雇员获得稳定的预期，从而激发雇员为雇主努力工作。因为，雇员如果表现良好就可以稳定地获得工作;如果表现不佳，则可能被雇主依法解雇。因 此，雇员在受到解雇保护法保护的状态下有利于雇员和雇主建立彼此的信任和稳定的关系。如果雇员不受解雇保护法的保护，雇员随时可能被雇主解雇，则其将处于 一种不可预期的状态。这不利于培养雇员对雇主的忠诚，也不利于鼓励雇员为了长期服务于雇主而对自身人力资源的投入，例如努力参加培训，提高自身技能。同 时，如果没有解雇保护法，雇员随时可能被雇主无理由的解雇，也不利于雇员形成获得稳定工资收入的预期，从而可能抑制雇员的消费，不利于消费需求的增长。第 二，解雇保护法也对雇员提供了一种保护。雇员在一家单位的资历并不必然带到别的单位，而且，工作对于雇员的重要性相比某一雇员对雇主的重要性通常要大，雇 主在缺乏正当理由的情形下解雇雇员，不仅在观念上无法被社
会接受，对雇员本身也是不公平的。第三，解雇保护法有利于克服雇员从属地位带来的不利影响。雇员 由于其地位所决定，在工作中必须接受雇主的指挥和控制，具有一定的从属性。劳动法甚至被认为是“关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规 则(从属地位劳动者的特别法)的总和”。如果不对雇主的不当解雇进行规制，放任雇主随意解雇雇员或者以解雇相威胁，就会加剧雇员的不利地位。因 此，不当解雇责任范围的设计应当有利于防止不当解雇的发生。换言之，雇主不当解雇的赔偿责任不宜过轻，否则就无法实现解雇保护法的立法目的。
(二)不当解雇赔偿金额应考虑诸多复杂因素
在 不定期合同中，如果雇主不当解雇了雇员，此时雇员不仅遭受工资损失，还将遭受由于雇员身份丧失而产生的其他福利损失，诸如养老金、住房福利、工龄等福利的 损失甚至包括声誉的损失，因此，损失的具体金额难以计算。而且，此时的合同是不定期合同，不定期并非终身合同，雇员将来可能因其表现不佳或其他原因离开雇 主，因此，工资和其他福利的损失期间也是难以确定的。而且，雇员在遭到雇主解雇后可能很快找到类似的工作也可能难以找到工作。同时，由于雇员被解雇，雇员 可能获得失业救济等福利收入。因此，在不定期合同的不当解雇中，要计算雇员的实际损失几乎是不可能的。完全按照合同法的赔偿原理，对被解雇的雇员赔偿其全 部的实际损失是几乎做不到的，这也是一些国家，例如英国和德国，虽然在确定赔偿金额时需全面考虑诸多因素，但以雇员的工资和工龄为基础计算赔偿金额的重要原因。
根据劳动合同的特点，笔者认为，在确定雇主不当解雇的责任时应当考虑以下几个因素：雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形 福利;雇员退休之前的剩余工作年限;雇员的年龄以及找到类似工作的可能性;雇员寻找其他工作可能的费用;雇员在失业期间可能获得福利;雇主过错的程度以及 是否存在违反公共政策，例如雇主因为雇员参与工会活动或者举报其违法行为
将其解雇因具有明显的违法性，应承担更大的责任;雇员本身是否存在过错。理论上， 在具体个案的裁判中应该综合考虑这些因素，但如何根据这些因素测算出具体的赔偿金额并不容易。
(三)不当解雇责任的责任限制
从 上面的分析也可以看出，准确计算雇员在不当解雇案件中的实际损失几乎是无法做到的。从上文的美国案例中也可以看出，如果不考虑雇员另找工作的可能性，完全 按照雇员被解雇时到其退休年龄之前整个期间的工资和其他损失给予雇员赔偿，雇主的赔偿金额可能是一个巨大的数字，这对雇主将是一个沉重的负担。从英国、德 国和法国的立法可以看出，这些国家通常都对不当解雇的最高赔偿额进行限制。这种限制是合理的，除了实际损失额难以计算之外，对雇主责任进行限制的合理性还 基于以下理由。首先，有助于减轻雇主的负担。当雇员被不当解雇之后，如果其难以寻找到其他工作，这时其实际损失可能是非常巨大的，如果完全由雇主承担，雇 主可能面临很大的负担。特别是对于一些小企业，如果面临如上文美国个案中雇主的巨额赔偿，雇主可能陷入破产边缘，这不仅对雇主不利，也不利于其他雇员继续 在雇主处进行工作。而且，通常雇主已经为雇员购买了失业保险，雇员在失业时也可以获得失业保险收入，雇主的责任也应当得到减轻，雇员的全部损失不应由雇主 承担。第二，对雇主责任的限制有利于控制风险，促进雇主积极雇用更多的雇员。尽管雇主解雇雇员通常具有正当理由，但在诉讼中，雇主的理由并不一定被裁判机 构所接受，其败诉的风险始终存在。如果不当解雇的成本非常高，雇主在雇用人员时就会更加谨慎，反而不利于促进就业。例如，我国《劳动合同法》颁布以后，也 有一些企业担心企业裁员成本大，在用工上更加谨慎(笔者在调研中还发现，许多劳动仲裁机构的工作人员是从其他单位充实到仲裁岗位的，没有接受过系统、专业 的劳动法律培训。)。因此，对雇主不当解雇的责任进行适当的限制，控制雇主解雇雇员的风险也有利于促进就业。第三，对雇主责任的限制也有利于雇员积极寻找 工作。如果雇员在被解雇后可以获得
在不定期合同剩余期间的工资和其他福利损失的赔偿，雇员将得到高额的赔偿，此时雇员将缺乏动力积极寻找工作，也不利于促 进就业，不利于人尽其用。概言之，雇主不当解雇责任的范围应考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响，避免过重的责任对雇主以及就业市场造成负面影 响。
五、如何确立我国雇主不当解雇责任的规则
从上文分析可以看出，准确计算雇员在不当解雇时的实际损失是相 当困难的，而且雇员的实际损失由于雇员被解雇后的诸多不确定因素，实际上也是无法确定的。因此，一些国家例如英国、德国和法国一般根据雇员的工作年限和工 资设定一个计算标准给予员工赔偿，并且设立了赔偿最高额的限制，这应该是一种比较现实而可行的办法。如果没有一个一般的计算标准，由于雇员被不当解雇需要 考虑的因素非常复杂，法官或其他裁判者就会缺乏统一的标准，这对法官和裁判者将是一个巨大的挑战，也无法保证执法的统一。特别是我国实行“先裁后审”制 度，劳动案件必须经过仲裁才进入法院的诉讼程序。而目前，我国许多仲裁员并没有受到专业的法律训练，如果没有一个一般的赔偿标准，仲裁的质量就难以保证，这是我国必须考虑的一个重要现实。例如， 根据调研，在我国南方某省，根据该省劳动行政部门提供的2006年数据，该省专职仲裁员中，大学本科以上的仅占28%，法律专业毕业的仅占15%。因此，我国在确立雇主不当解雇的赔偿责任时，需要一个具有可操作性的赔偿标准。同时该 标准又不能过于机械，不能违背不当解雇责任的原理。
比较英国、德国和法国的经验，笔者认为，英国的经验既具有操作性同时又体现了灵 活性。根据英国的经验，其赔偿金由三部分构成：基本赔偿金、补偿性赔偿金以及额外赔偿金。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确 定。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失，补偿性赔偿金一般不超过50， 000英镑。如果雇主存在主观恶意，法
庭可以要求支付额外的赔偿金。英 国的规定比较全面合理，既便于操作，同时又体现了灵活性，充分考虑雇员的各种损失以及雇主解雇的情节和过错的程度，具有相当的可采性。
比 较国外的经验，特别是借鉴英国的制度和理念以及考虑与我国相关制度的衔接，在我国，雇主不当解雇的赔偿责任可由两部分构成，即经济补偿金和额外赔偿金。经 济补偿金的计算标准按我国现行的标准，即工作满1年按1个月的工资支付。这一部分主要是对雇员丧失其工作的补偿，和我国经济补偿制度是相吻合的。额外赔偿 金则主要考虑雇员未来的工资和福利损失、寻找其他工作将支付的成本，并对雇主进行一定的制裁;同时法律还应该设定一个最高赔偿额。这样的制度安排既有可操 作性，也赋予仲裁员和法官一定的自由裁量权，允许仲裁员或法官针对个案做出具体处理。在确定赔偿金额时，应考虑雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形的 福利;雇员退休之前的剩余工作年限;雇员的年龄以及找到类似工作的可能性;雇员寻找其他工作的费用;雇员在失业期间可能获得的福利;雇主过错的程度以及是 否违反公共政策;雇员是否存在过错;企业的规模和承受能力(由于雇员的实际损失难以计算，不当解雇责任也包含对雇主的制裁，因此，雇主的规模以及其承受能 力也是雇主责任应考虑的因素之一。例如，在美国的反就业歧视诉讼中，根据《民权法案》第七章，用于补偿单个原告未来的金钱损失和精神损害的惩罚性损害赔偿 和补偿性损害赔偿的总额受到限制。按照雇主的规模，适用以下标准： 1·雇员人数在15-100之间的，赔偿金额不超过50，000美元; 2·雇员人数 在101-200之间的，赔偿金额不超过100，000美元; 3·雇员人数在201-500之间的，赔偿金额不超过200，000美元; 4·雇员人数 超过500的，赔偿金额不超过300，000美元。关于责任的最高额限制， 根据上文的分析数据，德国为18个月工资，法国的赔偿额一般为6个月的工资，英国补偿性赔偿的最高限额一般为50， 000英镑，不过实际的赔偿额并不 高。借鉴英国、德国和法国的作法，考虑我国不当解雇的现象较为严重，例如，根据北京市工会系统2008年6月的一份调研，在接受调研的114位民营企业职 工中，相当一部分职业反映企业存在强迫加班、交押金、任意
辞退员工和拖欠工资等行为，其中14%认为企业强迫加班， 28. 9%认为企业任意辞退员工，企业任意辞退员工的现象在我国较为突出，因此，我国不当解雇雇主赔偿的最高额不宜过低，以有效减少企业的不当解雇现象。同时，最高赔偿限额也 不宜过高。因此，借鉴英、德、法的经验，在我国，不当解雇赔偿的最高限额可定为职工2年的工资，而且，对工资的计算标准也可以参考目前经济补偿金的限制， 即劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，工资的标准按职工月平均工资3倍计算，以防止由于雇 员的高额薪酬雇主必须支付的高额赔偿金。
总之，由于劳动关系的复杂性以及雇员被解雇后存在的诸多难以定量的因素，难以准确计算雇员 的真实损失，且各国对雇主解雇的正当事由的要求并不完全相同，解雇保护法本身也体现了一定的政策色彩。相应的，雇主的赔偿责任也体现了一国劳工保护的政 策，难以寻求统一的标准，宜根据合同解除的基本原理，劳动力市场的状况、劳工保护状况、裁判机构的能力等因素，制定出既符合解雇保护法的原理，又能体现本 国的劳工政策和劳动力市场的要求，具有操作性和灵活性的不当解雇赔偿责任规则。