作者：朱广新
政法论坛 2008年11期
违约责任的归责原则，直接决定着违约损失后果在当事人间的合理分配，对合同当事人利益影响甚巨，故为合同法上重大问题之一。早在20世纪90年代，我国就有学者对违约责任的归责性问题进行过专题研究[1](P.44-48)，在《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)制定期间，梁慧星教授的“从过错责任到严格责任”[2](P.1)一文，极大地激发了学者们对该问题的讨论热情，“违约责任的归责原则”迅速升温为学界热点问题。“热点”过后，冷眼视之，关于违约责任的归责原则，学界至今仍存在如下三种观点：(1)严格责任说；①(2)过错推定原则说[3](P.580)；(3)过错责任为原则，不问过错责任例外说。②质言之，过错推定只是过错责任于诉讼中进行举证责任倒置的结果，其本质上仍以过错作为归咎责任的根据，因此，过错推定原则应归属于过错责任原则的范畴。如此而言，关于违约责任的归责原则的真正分歧，实际上发生于第一种观点与第三种观点之间。遍览我国近三十年的合同法研究史，严格责任说虽然算不上一种全新的观点，③但其影响力，尤其是对旧说——违约责任是一种过错责任④——的颠覆则前所未有。因此，从学术发展脉络上观察，所谓违约责任的归责性问题，很大程度上是指，违约责任应否为一种严格责任的问题。本文拟全面审视严格责任的理据，尤其是深入探究其核心论据——“严格责任是合同法的发展趋势”——的正确性，进而对合同法第107条能否足以担当检验违约责任的归责原则的标准进行辨析。为深入了解合同法第107条的规范意旨，本文拟首先探讨一个多年来几乎被完全忽视的前置性问题：违约责任的归责原则的适用对象，到底是宽泛的违约责任，还是仅限于违约损害赔偿责任？
一、违约责任的归责原则的适用对象
很长一段时间以来，⑤凡谈及合同法上的归责性问题，大多数人总习惯于使用违约责任的归责原则这种表述。根据合同法第107条的规定，违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，向另一方承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产责任。由此可知，违约责任只是对不履行合同义务之法律后果的一种概称。既然只是一种概称，在探讨其归责原则时，有必要提出这样一个问题：继续履行、采取补救措施及赔偿损失，甚至是违约金，是否均存在归责性问题？其实，只要弄清了各具体违约责任的功能及性质，很容易得到问题的答案。
继续履行，又称强制履行、强制继续履行、实际履行等，是指在违约发生后，如对方提出履行合同的请求，违约方应继续履行合同，不得以赔偿损失替代对合同义务的履行。由“继续”一词可以窥知，继续履行须以合同关系的持续存在为前提。根据“合同应当信守”原则，即使一方违约了，只要另一方未解除合同，合同关系即应继续存在。合同既然存在着，债务人的负担自然不会因违约之发生而有所减轻，相反，为保护债权人的利益，防范合同履行中的投机行为，在违约发生后，债务人除应按对方的请求履行义务外，尚需承担迟延履行责任，或不履行的损害赔偿责任。⑥否则，合同的约束力则无从谈起。因此，继续履行实质上是合同约束力的体现，其成立或存在，根本不受违约方主观状态或客观违约行为的制约，只以合同关系的有效存在为前提。在一方违约后，只要另一方未以合同法第94条为据解除合同，即存在继续履行的可能。⑦
以上论述明显预设了继续履行是一种违约救济方法或违约责任形式的命题。从两大法系的立法或判例看，继续履行只是大陆法所采纳的一种常规违约责任形式；⑧而英美合同法的一贯做法是，当一方违约时，法院只能授予受害人一种损害赔偿救济权，不能命令违约方继续履行债务，只有当损害赔偿不足以或不适宜保护受害人的利益时，应受害人的请求，法院方可责令债务人继续履行。⑨此种对比，鲜明地揭示了把继续履行规定为一种违约责任的意旨：在一方违约之后，另一方不仅可请求对方赔偿损失，而且还可依其所需请求对方继续履行合同。
因此，从债权人角度看，继续履行实乃为“责任法”在违约发生后对履行请求权的进一步确认或加固；从债务人角度看，继续履行实际上向违约方施加了一种不得以赔偿损失代替履行合同义务的强制。对继续履行而言，违约并未改变合同关系的性质，改变的只是请求履行义务或履行义务的方式，只要合同关系依然存在，履行合同义务的指令即存在着，这根本不取决于违约方(债务人)的主观状态。因而可以说，继续履行这种违约责任形式，不存在额外的归责性问题。这是德国民法典把履行请求权与违约损害赔偿请求权在体系上进行分别立法的主要原因。
违约救济的核心问题是：对于不可免责的不履行，一方如果径直请求损害赔偿(替代损害赔偿)，或者在请求继续履行之同时一并提出其他损失的赔偿请求(迟延损害赔偿)时，这两种损害赔偿责任应建立在何种原则之上。具言之，替代损害赔偿虽由原合同义务演化而来，⑩但与原合同义务实有霄壤之别。合同义务乃根源于当事人的约定，而替代损害赔偿则属于一种法律责任。合同法(第114条)虽允许合同当事人“约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法”，但是，由责任法之属性所决定，损害赔偿的构成、范围则必须由法律予以确定。另外，“在损害赔偿义务人与损失事故之间，必须存在着某种关系，此项法律规定才会显得合理”[4](P.258)。归责性问题因此成为损害赔偿责任的重要问题。迟延损害赔偿与此同理。
采取补救措施、违约金、定金等违约责任形式是否存在归责性问题？采取补救措施，实际上属于继续履行的范畴，因而也不存在归责性问题。申言之，依据违约行为的形式，继续履行有两种形态：一是于一方不履行合同义务时的继续履行，二是一方于履行合同义务不符合约定(瑕疵履行)时的强制采取补救措施。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《公约》)(第46条与第62条)和《国际商事合同通则》(第7.2.1条至第7.2.3条)对继续履行的两种形态有明确规定。合同法第109条至第111条实质上为借鉴上述两种国际立法的结果，但相对于《国际商事合同通则》的规定，合同法关于继续履行的规定显现了如下独特之处：(1)不是以“要求履行的权利”(right to performance)为标题统括适用于不同违约形态的继续履行规则，而是以“继续履行”与“采取补救措施”之用语分别指称继续履行的两种类型，此种立法在一定程度上混淆了人们对第111条规范性质的认识，即把采取补救措施视为一种独立的违约责任形式；(11)(2)由于对“采取补救措施”的性质缺乏正确理解，没有认识到瑕疵履行的继续履行可适用于一切瑕疵履行，而是错误地将其限定于“质量不符合约定”的情形；(3)对退货、减少价款或报酬的性质缺乏正确的认识，不恰当地将它们纳入了继续履行的范畴。(12)第111条规定的修理、更换与重作，明显属于对合同的继续履行，因此，其应纳入强制履行的范畴。(13)
由于须以特别约定为适用条件，违约金与定金在大陆法系的大多数国家或地区通常不被列入债务不履行之效力的范畴，而是被视为对合同债务的一种确保或担保，并被另行规定。自民法通则(第134条第1款)独树一帜地将“支付违约金”规定为一种承担民事责任的方式以来，违约金在我国立法与学说上即被定位为一种违约责任形式，合同法遵循旧制，也将违约金视为一种违约责任形式。此种立法导致违约金救济功能的显著改变：对损害赔偿的事先预定。该结论可从立法史(14)及学者关于违约金立法的解释意见[5](P.771)上找到充分证据。总之，依其功能看，“合同法规定的违约金不再具有独立性，它仅仅是损害赔偿的一种形式，或者说是确定损害赔偿的一种方式，而不是一种独立的责任形态。”[6](P.483)这也许解释了合同法第107条为何未将违约金与其他责任形式一并列举出来。
违约定金兼具担保与违约责任形式的双重属性，从合同法第116条的规定看，作为违约责任形式的定金也仅具补偿功能。
总之，合同法第7章规定的违约责任，大致可分为两种承担方式，即继续履行与赔偿损失。由于继续履行只是对既存合同的信守与履行，所以，令债务人承担这种责任，无须额外的归责理由。继续履行因而不存在归责性问题。违约损害赔偿因属于一种法定债务，因此则有在义务人与损失之间寻找合理性依据的问题。所谓违约责任的归责原则，实质上应为违约损害赔偿的归责原则。从比较法上看，国外学者通常也仅仅在损害赔偿的名义下研讨归责性问题。(15)
二、严格责任说的主要缺陷
严格责任(strict liability)，是英美法对不以过错为责任构成要件的损害赔偿责任的一种形象概括，如转换为大陆法系的法言法语，即为无过错责任(liability without fault)。
严格责任说据以证成的理由主要有四项[2](P.1-7)：(1)将违约责任规定为严格责任在我国由来已久，如民法通则(第111条)、原涉外经济合同法(第18条)及原技术合同法(第17条)均将违约责任规定为严格责任；(2)严格责任是合同法发展的趋势；(3)严格责任具有显而易见的优点，既“有利于诉讼经济”，又“有利于合同的严肃性”；(4)严格责任更符合合同的本质，即合同义务完全由来于当事人的约定，“在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已”。分析上述论据，第一项虽然体现了对立法传统的重视，契合了私法的保守性格，但如前文所言，在严格责任说产生重大影响前，学界绝大多数人认为，违约责任的归责原则应解释为过错责任原则，因此，第一项理由其实为一家之言。第三项理由的纰漏也较为明显，就个案而言，严格责任因省去了对主观的证明，可能会有利于诉讼，但“因实行严格责任原则使胜诉可能性增强，诱发诉讼浪潮，从整个社会看，成本是高昂的”；另外，“在债务人果真没有过错的情况下，责令他承担赔偿责任，会增强它对法律的反感，产生逆反心理”[7](P.195)，进而会诱致当事人对合同的懈怠。
第四项理由的问题在于，合同义务虽然根源于当事人的意愿或约定，但当事人的意愿或约定仅仅论证了依法成立的合同为何具有约束力这个问题，即当事人的约定只是解决了合同义务的来源，其不能也不宜回答不履行合同义务的后果分配问题。具体来讲，当事人的约定一旦生效，合同权利与义务即确定下来，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”(合同法第8条第1款后句)，合同权利、义务因而被转化为一种客观实在，并成为当事人实施交易的行为准则。在无另外约定时，当事人如何履行义务，以及不履行义务的后果分配，已不可能根据当事人任何一方的意愿来决定，而必须根据一个客观公允的标准来确定。尤其关于违约后果的分配，必须依据一定的价值观，充分考虑违约方的主观努力与违约之间的关系，以使之具有社会正当性。于一方违约时，如果完全割裂违约与违约方主观努力之间的关系，令违约方向对方承担严格责任，必然会发生两种恶果：一是债务人为避免违约之发生，必谨小慎微，倾其所能，履行债务，并因此不堪重负；二是在纵然竭尽全力仍难避免违约之发生时，债务人必然会自暴自弃，慵懒懈怠，消极履行。很难想象，这两种现象能与合同当事人的约定或意愿相符。一言以蔽之，当事人订立合同之目的，既不是为了作茧自缚，更非旨在作贱自己，而是在力所能及的情况下，满足自己，便利他人。因此，违约后果之分配必须充分考虑当事人的履约能力与履约态度，不可完全不管当事人的履约状况仅凭依义务之来源对此加以分配。
那么，第二项理由是否持之有据呢？此项理由属事实判断问题，其正确与否依赖于对事实真相的发现。
所谓“严格责任是合同法的发展趋势”，其实是指《公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》综合反映出的“合同法发展的共同趋势”。(16)以下深入考察《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》关于违约损害赔偿的归责原则的具体做法。
诚如严格责任说所言，《国际商事合同通则》关于不履行之构成(第7.1.1条(17))与损害赔偿请求权的适用条件(第7.4.1条(18))的规定，未明确要求不履行方须有过错，而且，第7.4.1条的正式评论也指出：本条像其他救济手段一样，损害赔偿的权利产生于不履行这个惟一事实。受害方仅仅证明不履行，即他没有得到被承诺的履行就足够了。尤其没有必要再另行证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的[8](P.194)。但是，严格责任说却忽视了《国际商事合同通则》紧接下来的一句评论——对于决定责任之有无至为关键，即“证明不履行的困难程度，取决于合同的内容，尤其是取决于债务是一项方式性义务还是一项结果性义务。(19)”[8](P.168、194)由此可知，《国际商事合同通则》的违约损害赔偿归责原则实际上隐含于关于“方式性义务与结果性义务”的规定(第5.4条(20))中。根据第5.4条的正式评论：本条两项规定为法官和仲裁员提供了据此判定正确履行(correct performance)的标准。在结果性义务的情形，一方当事人只是有义务获取被承诺的结果，未获得该结果即等于不履行，除非其可因不可抗力条款(第7.1.7条)而被免责。另一方面，对于不履行方式性义务的判定标准，要求没那么严格，即应根据在相似情形下，一个具有同等资格的通情达理的人可能作出的努力进行判定[8](P.104-105)。由此不难看出，《国际商事合同通则》采纳的其实是一种按义务类型之不同而分别归责的二元化违约归责原则，即违反结果性义务者，须承担无过错责任(严格责任)；违反方式性义务者，须承担过错责任。
《欧洲合同法原则》关于不履行的一般救济方法与损害赔偿请求权构成条件的规定，借鉴了《国际商事合同通则》的做法，(21)稍微不同于《国际商事合同通则》的是，《欧洲合同法原则》第9：105条之正式评论明确指出：当一方当事人的债务是产生一个规定的结果(given result)时，不履行该义务使受害方获得一项损害赔偿权，除了履行可以依第8：108条的规定被免除之外，不管不履行方是否存在过错。当一方当事人的债务不是产生一项结果而仅为践行合理的注意与技能(reasonable care and skill)时，只有其不履行此种义务——未践行其已承诺的注意和技能时，其才负有责任。在对被需要的注意与技能程度缺乏规定时，违反应践行合理注意和技能的义务，即等于存在过错。(22)《欧洲合同法原则》之所以作如此清楚的解释，在于其并未像《国际商事合同通则》那样对结果性义务与方式性义务作出明确规定，而只将这种义务暗含在第6：102条关于默示条款的规定中了，《欧洲合同法原则》第6：102条的正式评论对此有详细的说明。(23)欧洲合同法委员会主席奥勒·兰道教授(Ole Lando)在谈到《欧洲合同法原则》所采取的不履行救济措施时也明确指出：《欧洲合同法原则》采纳了与《公约》相同的制度。不过，如果委员会想起草包括像服务合同在内的特定合同的话，《欧洲合同法原则》的制度可以被修正。《国际商事合同通则》也遵循了《公约》的模式，但是，它们对“结果性义务”与“方式性义务”作出了区分。鉴于有可能建立一种区分免责的与不可免责的不履行制度，提供一套适用于所有合同的规则是否行得通是可疑的，因为依一些合同，不履行的责任是严格；而依另一些合同，只有当不履行可归责于债务人时，才存在责任。(24)因此，像《国际商事合同通则》那样，《欧洲合同法原则》采纳的仍是过错责任与无过错责任并行的违约归责原则。
《公约》因只是关于买卖合同的规定，其所采纳的违约损害赔偿归责原则并不具有普适性，不可作为一般违约损害赔偿归责原则的范式。不同于其他合同，买卖合同的出卖人对出卖物负有担保义务(warranty)，即出卖物的数量、质量和规格等须与合同的规定相符(conformity of the goods)，否则，即难以达到订约的目的。《公约》以此(第35条与第36条)为基础确立了出卖方的严格责任(第45条)。但是，由《公约》第60条的规定看，(25)买方须采取合理行动配合卖方交货的义务，在性质上属于一种“方式性义务”，买方只有在具有(客观)过错时，才对此承担违约责任。(26)
由上可知，《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》所采违约损害赔偿的归责原则(尤其是后两者)，并非为严格责任，而是过错责任与严格责任并行的二元化违约损害赔偿归责原则。
三、过错责任与严格责任并行的二元化归责原则的适用性
众所周知，《公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》是为了便利国际商事交易而融合世界诸多民族国家的合同法的产物。由《欧洲合同法原则》的正式“解释”(comment)与“注释”(notes)可明显看出，上述三种国际性合同法文本所采二元化违约损害赔偿归责原则，是总结一些民族国家国内立法、判例的结果。为对合同法应采何种违约损害赔偿归责原则提供坚实的比较法素材，有必要进一步探讨在国际上具有重要影响的法国法、德国法及英国法关于违约损害赔偿归责原则的基本做法。
1.法国法
当债务人不履行债务时，债权人(受害人)是仅需要证明债务人未曾履行债务或未恰当履行债务，还是除前述条件外还需要进一步证明债务人之违约是源于其不谨慎、过失或恶意？法国民法典第1137条和第1147条对此作出了有些冲突的回答：(27)前者要求债权人证明，债务人对标的物未尽善良管理人的注意；而根据后者，除意外事故导致的合同不履行外，债务人应对债务的不履行或迟延履行承担损害赔偿责任。
立法的瑕疵反而给学说提供了充足的发展舞台。学者德莫格(René Demogue)于1928年在《债权法原理》一书中提出的理论，被认为是消除上述两条文之间冲突的有效方法，其理论精义为：合同上的责任总是以过错之证明(proof of fault)为先决条件，但是，根据债务是方式性义务(obligation of movens)还是结果性义务(obligation of result)的不同，过错之证明或难或易。(28)对德莫格来说，对债务的这种区分并非对债务的总体划分(a summa division of obligations)。对于方式性义务(obligation de moyens)，债务人的义务只是践行合理的注意，其典型案例是，医生对患者的义务，医生须采取合理的措施去医治患者，但是，如尽管采取了合理措施而仍未达到救治的结果时，医生不承担责任。而对于结果性义务，债务人不仅要证明尽到了谨慎义务，而且须实现其已经允诺的合同目的(obligation de résult)。结果性义务并非一种绝对性义务，债务人可通过证明被允诺结果的未实现乃源于意外事件而免责。这两种义务的实质差异因此存在于证明负担上。在两类案件中，证明债务人不履行债务的负担，像通常的案件那样，由对方当事人承受。在方式性义务的案件中，既然未尽注意义务是违约的本质要素，过错之证明由债权人负担。在结果性义务案件中，债权人仅需证明未获得允诺的结果，债务人应证明存在意外事件。(29)
依文义解释方法看，第1147条可视为一般规则，而第1 137条仅限于注意保管物件的债务。为何保管物件时须负注意义务，而经营营业者不应负注意义务？在德莫格看来，第1147条应限缩解释为只适用于结果性义务，而第1137条应扩张解释适用于方式性义务。不管德莫格的区分对于协调上述两条文之冲突是否真正提供了一个令人满意的方案，其债务两分法理论却很快得到了法院和学界的普遍认可。
然而，义务两分法也存在如下两个问题：第一，其看似简单，实则不然；第二，其提出了在一个特定情形下如何决定义务是此种而不是彼种的后续问题。(30)第一个问题有三种表现方式：首先，任何类型的合同可同时产生这两类义务。如对于餐饮合同，经营者对其营业场所的安全性及食物的可口性负有方式性义务，但是对于食物不具有有毒性，则负有结果性义务。相似地，医生对于治疗的成功负有方式性义务，但对于所使用的设备及材料的安全性和可靠性则负有结果性义务。经营场所的占有者，对于进入经营场所的顾客的安全性一般负有方式性义务，但对于经营场所内的某种物品却负有结果性义务。其次，对有些合同，法律规定的义务并不能很好地依两分法进行归类。如法国民法典第1732条和第1733条的规定。前者规定，承租人如能证明物之灭失或毁损非出于其过失，对于租赁期间发生的灭失或毁损，不承担赔偿责任；而根据后者，对于火灾，承租人的义务属于一种扩大的结果性义务，即除非其能证明存在意外事件或建筑瑕疵，否则应对火灾负赔偿责任。最后，如何区分两类义务往往比较棘手。有人认为，这是一个纯粹的事实问题。法国最高法院却认为，义务的性质取决于合同的性质，因而把它视为一个法律问题。然而，司法对此却未提供一个清晰的标准，被学说普遍接受的标准是，依个案随机确定或根据债务人义务的性质而定。如果被允诺的履行可期待依事件的正常发展而得到实现，义务就是结果性义务。当某人坐火车旅行时，他不会将其旅行视为一个投机或碰运气的事件。但是在外科手术的情形，人们一般认为，不确定性的因素要更大一些。相似地，如果一个人租马奔驰，人们一般认为，存在受害的风险因素。而且，在这样的案件中，债权人的积极参与提高了债务人的风险。但是，风险表示非常不精确，它具有很大的不可预测性。
两分法虽然非常不精确，但其在学说及司法上仍得到普遍适用。另需说明的是，除了上述两类义务外，法国法上还存在第三类义务，即担保性义务(obligation de garantie)，该种义务的典型代表是法国民法典第1641条至第1646条关于出卖物瑕疵担保责任的规定。根据这些规定，缺乏过错并不是免除担保责任的抗辩理由，反过来讲，出卖人对出卖物之瑕疵须承担无过错责任；而且，出卖人不能依意外事件为其违约免责。
总之，对于违约归责原则，法国法采纳的是一种多元机制，该种机制的操作规程是，依义务性质之不同而区别对待过错在违约损害赔偿责任构成中的作用。大体而言，违反方式性义务者，须承担过失责任；违反结果性义务者，须承担无过失责任；违反担保性义务者，也须承担无过失责任，但不同于违反结果性义务的是，担保性义务的违反，不能依意外事件予以免责。“法国法因此提供了一个以过错为基础的违约责任的模式。该种责任可以在三种标题下被分析：过错责任、严格责任(可以意外事件免责)和绝对责任。”(31)
法国法的违约损害赔偿归责原则模式不但在比利时、意大利及荷兰(32)等国受到拥戴，而且也被《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的制定者所接受。值得一提的是《国际商事合同通则》的做法，其除了在第5.4条对方式性义务与结果性义务作出界定外，紧接着于第5.5条以“确定所涉义务种类”为名，对判断方式性义务与结果性义务须考虑的因素进行了详细规定，这些因素包括：(a)合同明示地规定义务的方式；(b)合同价格和其他条款；(c)在取得预期结果的过程中通常所涉风险的程度；(d)另一方当事人影响义务履行的能力。如前所言，《欧洲合同法原则》在其正式评论中采纳了《国际商事合同通则》的上述做法。(33)
2.德国法
对于违约损害赔偿归责原则，德国法在立法模式及思维方法上均不同于法国法，法国法的义务二分法理论也未被德国学说及判例所接受。大致而言，对于违约损害赔偿归责原则，德国旧债法采纳的是过错原则为主、严格责任为辅的归责体系，新债法只是进一步完善了此种归责体系。
新债法第276条第1款规定，较严或较轻的责任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容，特别是由承担担保或购置危险中得出的，债务人应对故意和过失负责任。更严厉的责任，如约定即使没有过错也应承担责任；更宽松的责任，是指不是对任何过错都要承担责任。因此，过错责任只是违约责任的一种基准，具体合同下的违约归责原则，既取决于法律的特别规定，也取决于当事人的特别约定。(34)
对于更严厉的责任，第276条第1款特别提到了承担担保(责任)与承担购置风险。担保(Garantie)，是指合同的一方当事人向另一方当事人保证(zusichern)标的物具有特定品质或状况，并且是以如下方式作出保证，即如不具备此种品质或状况，则其即使无过错也将承担责任[9](P.660)。关于承担购置风险，新债法取代了旧债法第279条关于种类物给付不能应负无过失责任的规定。新债法认为，承担购置风险，并非仅仅限于种类之债，还存在于由债务人负担购置风险的特定之债中[10](P.26)。承担购置风险意味着，一个人如果负有从某个特定种类中提供物的义务，而该义务未仅限于从某个特定的库存中购置或仅从某个特定的购置途径筹措(有限的种类之债，储备之债)，一般而言，其就承担了一项与过错不相关联的保证，即保证只要市场上还能买到这种物，其就可以把该物购置到手。如果购置失败，那么，其就应为无此能力而承担责任，即使没有过错也是如此[9](P.661)。
另外，债务人对其履行辅助人的过错所承担的责任，也属于一种无过错的担保责任，因为，法律根本不考虑其在选择或监督履行辅助人时是否违反了注意义务(新债法第278条第1句)。
由上可知，德国法关于违约损害赔偿归责原则的思维，不是以义务的性质为出发点，而是假定违约一般可归责于债务人的过错，比过错责任较严或较松的责任，则取决于法律的规定或当事人的约定。
3.英国法
在我国，许多学者常常将严格责任视为英国合同法上违约损害赔偿归责原则的代名词。诚然，合同责任是严格责任的观点代表了英国法的传统立场，如埃德蒙·戴维斯勋爵(Lord Edmund-Davies)在雷纳里诉迈尔斯一案(Raineri v.Miles(1981年))中所言：“关于违约的损害赔偿请求权，被告为何不履行其债务通常无关紧要，当然其也无理由抗辩说，其已经尽了最大努力。”(35)英国1979年的货物买卖法第13条第1款及第14条第2款即贯彻了严格责任的立场，即出售的货物应与说明书相符，卖方在营业过程中出售的货物，应具有令人满意的质量。如果货物不令人满意，出卖人既不能主张说其没有过错，也不能抗辩说其尽了最大的技能和注意也未能发现瑕疵。另外，这种出卖物瑕疵担保责任也不能以合同目的受挫理论而免责，因此，其被认为是一种绝对责任(absolute liability)。同样地，对于种类之债，当出卖人不能获得标的物时，其也不能以合同目的受挫理论免责，即使不能履行不是出于过错，如由于战争爆发，惟一的货物来源被阻却。但是，如果当事人双方约定，出卖人必须从某一个单一的渠道获得货物，不履行可因受挫理论而免责。在其他情况下，出卖人实际被视为担保说，他拥有或将能得到出卖物，因此，此种责任也属于一种绝对责任。(36)
然而，其他合同，尤其是服务合同(contracts for services)，仅需要践行合理注意和技能的义务，英国1982年货物与服务供应法第13条对此有明确规定，即“在服务供应合同中，当服务是在营业过程中提供时，存在一项服务提供者将以合理的注意与技能提供服务(carry out the service with reasonable care and skill)的默示条款(an implied term)”。这种责任显然是建立在过错之上，但是该法第16条第3款也未排除向服务提供者强加更严格责任的法律规定。据此，特利特尔教授指出，服务提供者的责任是严格责任还是过错责任的问题，将继续依赖于在普通法上的进一步区分。(37)
对于一个提供服务与配件(components)的合同，服务者对配件之瑕疵一般承担严格责任(1982年货物与服务供应法第12条第3款第l项)，但是对于配件之外的其他服务部分，服务提供者的责任时常建立在过错的基础上。例如，轿车修理者所负保管消费者轿车的义务，仅仅是一项注意义务。关于建筑者或修理者在建筑或修理过程中实际执行的义务标准，判例法并未提供一个清楚的答案。在一个相关案件中，合同的货物提供与服务因素被作出了清晰的区分，已被大家普遍接受的是，关于服务因素，修理者或建筑者仅负注意义务而已。相似地，提供货物的合同则向提供者不仅强加提供货物的义务，而且强加提供服务的义务，或者在货物被提供之后的修理瑕疵的义务。债务人对被售出的货物的瑕疵承担严格责任，而对服务或修理义务只承担注意义务。
对于一个仅提供服务的合同，责任时常建立在过错之上。一般规则是，由职业人士(如律师、建筑师、会计师或医生)提供服务的合同，只是向这些人强加了注意义务。至少在一些这样的案件中，提供服务者显然并不担保其服务能产生某一结果，医疗合同与律师代理诉讼的合同尤其如此。这些人所承担的一切是，应以合理的注意及技能履行已承诺的服务。监理他人工作或提供材料的建筑师的义务同样不超过负有合理注意及技能的义务这个标准。但是，当建筑师因设计出错时，其则应承担严格责任，因为当其设计一个结构时，其实际上是给予了一个“绝对的担保”(absolute warranty)，即其设计将适合委托人的目的。相似地，在职业或营业中承担设计或提供物品的当事人，对物品之瑕疵须承担严格责任。
虽然不履行通常可因法定或约定的免责事由而排除违约责任，但是对于约定的免责事由而言，其发生必须不是出于一方当事人的过错。在决定不履行是被免责还是等于一项违约时，过错再次发挥重要作用。(38)
除上述情形外，英国法院有时还通过如下方法舒缓严格责任，即认为非由债务人过错导致的不履行，即使该不履行不属于合同目的受挫的范畴(doctrine of frustration)，也可为债务人提供一项免责事由。最常见案件是，当应提供个性化服务的某人或雇员因生病暂时不能履行时，可免除履行义务。
4.小结
德国法采取的是以过错责任为基础的违约损害赔偿归责原则，该规则之例外主要表现在如下情形：出卖物的瑕疵担保责任，购置风险责任，债务人对其履行辅助人的责任等。
法国法上的过错责任仅限于对方式性义务的违反，英国法上的过错责任通常主要发生于提供服务的合同。无论是对于方式性义务，还是对于提供服务的义务，只要债务人事实上已以合理的注意和技能做了其应做之事，债权人即使遭受了损失也无权请求赔偿。不过，除过错责任外，法国法与英国法上皆存在许多不要求过错的严格责任，如法国法上违背结果性义务的赔偿责任。严格责任并非绝对责任。在法国，负有结果性义务的债务人可以依意外事件免除不履行的责任；在英国，债务人可以依合同目的受挫理论免除不履行的责任；在德国，债务人可以交易基础丧失来免除不履行的责任。因此，合理的说法是，每一种制度既承认过错责任，又认可一种更严格的责任(无过错责任)。(39)
四、合同法应采纳的违约损害赔偿归责原则
由《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》关于违约损害赔偿的归责原则规定看，法条之文义仅为理解法律的起点，尤其是对于抽象的法律原则，很难直接从法条文义中觅得其踪迹，法律依赖于解释。合同法实施以来，学界几乎众口一词地将第107条视为检测合同法所采违约责任归责原则的标尺。(40)笔者认为，由于违约责任的归责原则实质上是指违约损害赔偿的归责原则，依据第107条来判断违约责任的归责原则，是迷失了方向，第107条旨在概括交待违约的法律后果，违约责任的归责原则只能从关于违约损害赔偿的特别规定上去寻找。
(一)第107条的历史渊源与规范功能
从文义上看，第107条恰似一个比较完整的法律规范：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”，可作为构成要件；“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，可作为法律效果。但是，如前所言，继续履行这种违约责任形式，根本不存在归责性问题，只要合同未被解除，一方即可请求另一方承担继续履行责任。而关于违约损害赔偿，鲜有哪一种立法或判例不分情况地完全不考虑违约方的过错。因此，继续履行与损害赔偿在适用上仅在届期不履行合同这一点上有共同之处。根据提取公因式的抽象化立法技术，合同法第107条也只是提取出了这两种违约责任形式的这一共同适用条件。
但是，关于违约损害赔偿，有人可能会反诘说，即使没有一种立法或判例不要求违约方须有过错，这也并不必然意味着，我国立法就会采取与国外立法或判例完全相同的做法。谁能保证合同法的立法者不会别出心裁地规定，损害赔偿也可像继续履行那样不需要考虑违约方的过错，仅有客观的违约行为就行了呢？严格责任说的坚持者事实上遵守就是这种思维。看来，抽象的、与我国合同法完全无涉的比较法结论，尚不足以揭开第107条的神秘面纱。深入第107条的起源史也许能触及问题的根本。
从立法史上看，合同法第107条并非什么创新性立法，而是延续我国合同法立法血脉的结果。该条最早可追溯至原涉外经济合同法(1985年)第18条，(41)1986年颁布的民法通则(1987年实施)第111条(42)和原技术合同法(1987年颁布并实施)第17条均沿袭了原涉外经济合同法第18条的规范模式。而在更早时候(1981年)颁布的原经济合同法上根本无从发现类似于原涉外经济合同法第18条那样的条文。那么，涉外经济合同法第18条由来于何方呢？众所周知，在过去的一百多年间，我国的法律发展史，就是一部师法德国、法国、瑞士、原苏维埃、日本以及英美法的法律学说、立法或判例的曲折历史。尤其是改革开放的初始阶段，国民经济的快速发展，迫切需要民事、经济类立法的适时跟进，而贫弱的我国民法理论根本无法满足立法机关的立法要求，大规模继受国外的立法或学说因此成为我国20世纪80年代初期最为鲜明的立法特点。就原涉外经济合同法而言，涉外经济交易事务本属前所未有，涉外经济合同法更属开天辟地的新鲜事，加之时间紧迫，立法者不得不从国外汲取立法智慧。根据梁慧星教授的考究，除法律名称保留了“经济合同”概念，留有一点前苏联法律和理论的痕迹外，原涉外经济合同法的结构与内容主要参考了英美合同法和《公约》[11](P.434)。但仅就涉外经济合同法第18条的规定看，其明显受到了《公约》第45条与第61条规范模式的影响[12](P.1-7)。如《公约》第45条规定：“(1)如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：(a)行使第四十六条至第五十二条所规定的权利(实际履行、解除合同及减价，笔者注)；(b)按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿。(2)买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。(3)如果买方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予卖方宽限期。”(43)在该规定中，第2款第1项本身并无规范价值，完全可舍弃不要；第1款第2项与第2款一起确立了损害赔偿请求权的法律基础，阐明了损害赔偿与其他救济方法之间的关系。第45条因此被认为具有双重功能：一方面，它仅仅宣示了被包括在第45条以下条文中的救济；另一方面，它确立了像损害赔偿请求权这样重要的救济的法律基础。(44)如依体系解释方法看，第45条其实只是提纲挈领地规定了卖方违约时，卖方可以采取的救济措施(继续履行、解除合同及减价、损害赔偿等)。至于每一种救济措施的适用条件，只能依据关于该种救济措施的具体规定。(45)
必须承认的是，涉外经济合同法在“违反合同的责任”的规定上对《公约》的继受是片面的、不彻底的。具言之，按照《公约》关于违反合同的救济的规范结构，第45条与第61条旨在分别提要性地规定，卖方违约时，买方所可能享有的救济措施，或者买方违约时，卖方所可能享有的救济措施；第46条至第52条与第62条至第65条意在分别规定，买方所享有的各种救济措施或卖方所享有的各种救济措施；而第74条至第77条则规定了共同适用于买卖双方的损害赔偿救济措施。上述规定极其鲜明地显现了总、分结合的规范结构，在此结构体系下，第45条或第61条的规范功能可谓一目了然。
然而，原涉外经济合同法关于违反合同的责任的规范结构是，除于第18条概括规定违反合同的救济措施(赔偿损失、其他合理的补救措施)及赔偿损失与采取其他补救措施之间的关系外，紧接着规定了损害赔偿(第19条至第24条)与不可抗力的免责(第25条与第26条)，而只字未提其他补救措施。因此，原涉外经济合同法关于违反合同的责任的规定，采纳是一种蹩脚的总、分结构。由于分则性内容容量不够，第18条本有的总则性功能未能明晰地凸现出来，这种立法状况所造成的不良后果是第18条的规范意旨在很大程度上被遮蔽了，直至造成很多人想当然地将其视为判断违约责任的归责原则的标识的恶果。
民法通则的制定者在比照原涉外经济合同法第18条草拟其第111条时，很可能完全未意识到第18条的出身，更不用说会看到第18条相对于其始祖的丑陋不堪的一面了。如此断言的事实依据是，相对于涉外经济合同法第18条，民法通则第111条明显加重了自身的能量，即违反合同的责任不再仅限于赔偿损失与其他补救措施，而又纳入了“要求履行”(继续履行)这种责任形式。并且，与第18条相比，“要求履行或者采取补救措施”明显赢得了更大的重视。作为一种比较重要且首次被确立的违约责任形式，“要求履行”本应在立法上作进一步规定，然而，不无遗憾的是，民法通则在概括交待违反合同的责任形式(第111条)后，仅草草地规定了赔偿损失这种违约责任形式(第112条至第115条)。作为总则的一般规定在扩容增量，而作为分则的具体规定却一再在减少容量，立法的此种此消彼长，几乎完全扼杀了第111条与其先祖的血缘关系，更进一步恶化了人们对第111条规范性质的错误认识。
庆幸的是，合同法未重蹈民法通则的覆辙，其违约责任一章不仅总结原三部合同的立法经验，对赔偿损失、违约金、定金及不可抗力的免责作出了详细规定，而且借鉴《国际商事合同通则》第7.2.1条至第7.2.3条的规定，对继续履行的两种形态作出了特别规定(第109条至第111条)。总的看来，除了未以互相参照的立法技术明确揭示其功能地位，合同法第107条在第7章(“违约责任”)中的统领作用在体系脉络中为至为明显的事实。
从比较法上看，《公约》关于违反合同救济措施的总、分型规范模式，在私法融合日益明显的当代社会，获得了非常高的评价。《国际商事合同通则》第7章与《欧洲合同法原则》第8、9章关于不履行及其救济的规定，在吸收《公约》立法经验的基础上，采纳了更为明晰的总、分型规范模式。如《欧洲合同法原则》第8：101条(可以获得的救济)第1款规定：“只要一方当事人没有履行合同债务，而且该不履行未能依第8：108条而免责，则受害方当事人可寻求第九章中规定的任何救济方式。”如果说改革开放初期借鉴《公约》是受对外开放之大趋势所裹挟多为事出无奈的话，那么，上世纪90年代中后期积极参与WTO之事实足够说明，融入世界经济发展体系已明显成为中华民族实现伟大复兴的主动抉择，因此，像《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》之类的国际性合同立法文件被立法者视为“反映现代市场经济客观规律的共同规则”的象征，并进而成为合同法积极学习、借鉴的对象。事实也证明，合同法具有深刻的《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的烙印。
总之，合同法第107条具有与《公约》第45条或第61条、《欧洲合同法原则》第8：101条相似的规范功能，即旨在简明扼要地宣示违约的法律后果，而不是为了——也根本不可能——确立各种违约责任形式的适用条件。
(二)合同法应采纳的违约损害赔偿归责原则
各种违约责任形式既然各有不同的规范基础与适用条件，那么，违约损害赔偿责任的归责原则只能蕴含于关于损害赔偿的特别规定中。但就合同法关于违约损害赔偿的规定来看，第112条只是确立了迟延履行之损害赔偿的法律基础，而完全未履行之损害赔偿(替代损害赔偿)的法律基础似乎给遗漏了。从比较法上看，《国际商事合同通则》第7.4.1条与《欧洲合同法原则》第9：501条对两种类型的损害赔偿权皆作出了明确规定。(46)对于此种状况，比较可行的一个办法是，将合同法第107条解释为，确立了替代损害赔偿责任。其实，如前文所言，《公约》第45条的功能之一，就是确立损害赔偿救济权的法律基础及损害赔偿救济权与其他救济权之间的关系。合同法只不过是将《公约》第45条的双重功能进行了拆分规定。但是，从立法论的角度看，这种解释意见明显会再次模糊第107条的规范性质，最为可取的做法，是作出类似于《国际商事合同通则》第7.4.1条那样的规定。
损害赔偿责任的规范基础算是找到了，但无论如何难以从合同法第7章的遣词造句中发现损害赔偿责任的归责原则。对此，最为适宜的方法看来还是需要学习《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的办法，即通过解释合同义务的性质来确认损害赔偿责任的归责原则。具言之，当一项义务不是产生某一特定结果而是要求践行合理的注意与技能时，在对须践行的注意与技能标准无特别规定时，违反应践行合理注意和技能的义务，即等于存在过错，债务人须为此承担损害赔偿责任；当一项义务为了产生一个约定的结果时，如债务人届期未使债权人获得约定的结果，除不履行可因不可抗力被免责(合同法第117条)外，不管违约方的主观状态如何，应承担损害赔偿责任。因方式性义务与结果性义务可同时由同一合同关系产生，所以，债务人承担损害赔偿责任的依据取决于其所违反的特定义务的性质。
违约损害赔偿责任的归责原则取决于所违反义务之性质的思维方法，在合同法分则中有非常明确的体现，略举几例：其一，对于承揽合同，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，应承担减少报酬、赔偿损失等违约责任(第262条)；承揽人应妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第265条)。其二，对于客运合同，承运人负有将旅客从起运点运输到约定地点的义务(第290条)，对运输过程中旅客的伤亡，不论其是否具有过错，应承担损害赔偿责任(第302条)；对于在运输过程中旅客自带物品的毁损、灭失，承运人只能在有过错时才承担损害赔偿责任(第303条)。其三，对于租赁合同，承租人负有妥善保管租赁物的义务，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第222条)。其四，对于保管合同，保管人应尽妥善保管的义务，因保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任(第374条)，等等。上述条文所言“应妥善保管”，意指须尽合理的注意义务。
由于忽视了继续履行与损害赔偿责任在适用条件上的显著差异，多年来，学界把违约损害赔偿的归责原则错认为违约责任的归责原则。继续履行，本质上只是债务人的履行义务在责任法上的影像，只要合同未被解除，根据合同应当信守原则，债务人即有履行合同的义务。法律将继续履行确认为一种违约责任形式的意旨，在于杜绝债务人以损害赔偿替代对合同义务的履行，从而赋予债权人较为充分的违约救济权。因此，继续履行这种违约责任形式，根本不存在归责性问题(是否需要主观过错)。认为违约损害赔偿责任是一种严格责任，在理论与事实依据上均存在明显纰漏。深入考察《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》及法国法、德国法、英国法可知，过错责任与严格责任并行的二元性违约损害赔偿责任，是所有合同立法近乎完全一致的立场。在研究损害赔偿责任的归责原则时，我国大多数研究者还犯了另外一个严重谬误，即把合同法第107条想当然地视为检验“违约责任的归责原则”的标尺。其实，无论从各违约责任形式的适用条件，还是从其立法变迁史及比较法上的观察看，合同法第107条的规范功能，仅旨在提纲挈领地宣示违约的法律后果，违约损害赔偿的归责原则只能从关于损害赔偿的特别规定中去寻找。由于像《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》那样，合同法对违约损害赔偿的归责原则未作出明确规定，因此建议借鉴《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的做法，通过解释方法，依据合同义务的性质，确定损害赔偿责任的归责原则，具体为：违反方式性义务者，应承担过错责任；违反结果性义务者，应承担严格责任，即无过错责任。
注释：
①梁慧星教授提出并系统论证了该观点，合同法颁布后，许多著述者采纳了该观点。参见顾昂然：《中华人共和国合同法讲话》，法律出版社1999年版，第45～46页；龚赛红、李婉丽主编：《合同法》(第二版)，中山大学出版社2007年版，第293页；陈小君主编：《合同法学》(修订第二版)，中国政法大学出版社2007年版，第173页；马骏驹、余延满：《民法原论》(第三版)，法律出版社2007年版，第618页。
②李永军教授提出，“正因为过错责任是合同违约责任的一般原则，故法律没有必要规定违约具有过错时才承担责任”。参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第577页。崔建远教授在与梁慧星教授的《从过错责任到严格责任》一文进行商榷的文章中，对严格责任说的论据逐一进行了批驳后提出，比较理想的归责原则配置，是过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，但严格责任原则应限定在特定的领域内。参见崔建远：《严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则的立法论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第11卷)，法律出版社1999年版，第197页。
③早在20世纪80年代，就有人著文认为违约责任是一种无过错责任。参见张宇霖：《我国经济合同法无过失责任原则初探》，载《法学研究》1984年第6期；今晓：《过错并非违约责任的要件》，载《法学》1987年第3期。
④参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第199页；王家福等著：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第479页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第495～496页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第364页。
崔建远和王利明教授虽然认为，我国法奉行过错责任和无过错责任(严格责任)相结合的双轨制违约归责原则体系，但由他们关于无过错责任(严格责任)之适用范围的论述看，过错责任原则实质上为一种处于绝对支配地位的归责原则。参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第73～74、56页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第57、84～88页。
⑤在《民法通则》颁布以前，我国民法学界关于归责原则的研究主要限于侵权责任或损害赔偿中的归责原则，很少有人研究民事责任的一般归责原则。《民法通则》颁布后，由于该法将民事责任规定为一项独立的法律制度，民事责任归责原则开始成为学术上的热点问题。在引起和介绍英美法的过程中，有不少学者又提出违约责任归责原则应为过错责任或者严格责任原则的问题。参见叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第140页。
⑥根据德国民法典第281条第1款的规定，即使是替代给付的损害赔偿，债权人应在请求损害赔偿之前，给债务人提供继续履行的适当期间。
⑦有些学者在探讨强制实际履行的适用条件时认为：“强制实际履行的适用以义务人向权利人承担违约责任为前提，故必须符合违约责任的适用要件，即当事人必须有违约行为且具备过错。”王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《中国社会科学》1995年第4期。上述观点之谬误，在于由抽象的一般概念演绎推理具体的概念，从而根本抹煞了具体概念的独特之处，犯了本末倒置的认识谬误。
⑧受晚期经院法学者和自然法学者观念的影响，即使违约之后，债务人仍应继续履行债务，被大陆法系各国所确认，德国民法典第241条的规定，就是这种情况的典型代表。See James Gordley and Arthur Taylor von Mehren,An Introduction to the Comparative Study of Private Law:Readings,Cases,Materials,Cambridge University Press，2006，pp.527～528.
⑨美国19世纪的著名法官霍姆斯断言：“具有法律约束力的允诺的唯一普遍后果是，如果所允诺的事件没有发生，法律就让允诺人给付损害赔偿。”[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第265页。美国合同法重述第359条规定，如果损害赔偿足够保护受害方的期待利益，不得命令采纳实际履行或禁令。
⑩按大陆法传统的合同义务理论，违约方所负替代赔偿义务，属于次给付义务(第二次义务)，而合同关系上原有的义务，被称为原给付义务(第一次义务)。就其来源而言，原给付义务主要源于当事人的约定，次给付义务是由原给付演变而生的义务。
(11)如有学者认为，无论《民法通则》第111条还是《合同法》第107条，均将“继续履行”、“采取补救措施”和“赔偿损失”并列规定为三种基本的违约责任形式，这种表述方式表明，在我国的违约责任形式中，补救措施是一种单独的违约责任形式，有其不同于其他违约责任形式的专门的或特殊的含义。参见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第442～443页。其实，在20世纪90年代初，我国就有学者明确指出，我国合同法所使用的强制实际履行概念是广义的，包括强制违约方按合同规定交付标的物、提供劳务、提供工作成果、支付价款、修理、重作、更换、强制给付等。参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第171页。
(12)退货在性质上属于对合同的解除，其与强制履行根本对立；减少价款或报酬属于一种独立的救济措施，与强制履行也不相符，其可变相地纳入损害赔偿的范畴。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第710页。
(13)韩世远教授认为，修理、更换与重作，可称为“补救的履行请求”，属于《合同法》第107条规定的“采取补救措施”的一个组成部分，并属于强制履行范畴。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第710页。
(14)原《涉外经济合同法》第20条第2款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损害赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”《合同法(草案)》第118条第2款完全接受了上述规定，《合同法》第114条最终删除了“合同中约定的违约金，视为违约的损害赔偿”。不过，根据重要立法参与者王胜明的介绍，第114条规定的违约金，无论是根本不履行时的违约金(第114条第2款)，还是迟延履行时的违约金(第114条第3款)，均为对违约所造成损失的补偿。参见王胜明：《从合同法的草案到审议通过——介绍》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法>及其重要草案介绍》，法律出版社2000年版，第229～231页。
(15)Sir Basil Markesinis,Hannes Unberath,Angus Johnston,The German Law of Contract:a Comparative Treatise,2nd edition,Hart Publishing,2006.p.444—451.
(16)如梁慧星教授所言：“如果说《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任原则是受英美法的影响的话，则《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》之采纳严格责任，应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势。”参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第5页。
(17)该条规定：“不履行系指一方当事人不履行其在合同项下的任何义务，包括瑕疵履行或迟延履行。”
(18)该条规定：“任何不履行均使受害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”
(19)《国际商事合同通则》采用的术语是，“须尽最大努力的义务(obligation of best efforts)、应获得特定结果的义务(obligation to achieve a specific result)”，但因“obligation of best efforts”与“obligation to achieve a specific result”译自法国法上的“obligation de moyens”与“obligation de résult”的结果，所以，考虑到下文，本文按法语将其直译为“方式性义务”与“结果性义务”。
值得进一步指出的是，“obligation de moyens”与“obligation de result”在法译英、法译汉及英译汉上目前仍比较混乱。在法译英上，有将其翻译为obligation with a best effort commitment only与obligation of result,或duty of best efforts与duty to achieve a specific result者，也有将其译为obligation of means与obligation of result者；在法译汉上，有将其译为“方式性义务”与“结果性义务”者，也有将其译为“方法之债”与“结果之债”者；在英译汉上，有将其译为“获取特定结果的义务”与“尽最大努力的义务”者，也有将其译为“方法债务”与“结果债务”者。
(20)该条规定：(1)如果一方当事人的义务涉及取得特定结果，则该当事人有义务取得该特定结果。(2)如果一方当事人的义务涉及在履行某一项活动时尽最大的努力，则该当事人有义务尽一个与其具有同等资格、通情达理的人在相同情况下所尽的义务。
(21)《欧洲合同法原则》第8：101条第1款规定，只要一方当事人没有履行合同债务，而且该履行未能依法定免责事由(第8：108条)免责的，受害方当事人可寻求本原则规定的任何救济方式；第9：501条第1款规定，受害方当事人有权对因对方当事人的不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行没有依据法定免责事由(第8：108条)而免责。
(22)Ole Lando and Hugh Beale(eds),Principles of European Contract Law,Parts I andⅡ,Kluwer Law International,2000.p.434.
(23)《欧洲合同法原则》之评论不仅界定了结果性义务与方式性义务，而且提供了判别这两种义务的因素，并指出，该两种义务的区别不应当用作区分货物买卖合同与建筑合同，或货物买卖合同与提供服务合同的分界线。每一个类型的合同也许包含着任何一个义务条款。See Ole Lando and Hugh Beale(eds),Principles of European Contract Law,Parts I andⅡ,Kluwer Law International,2000,pp.303～304.
(24)See Ole Lando,‘Performance and Remedies in the Law of Contract' in A.S.Hartkamp,M.W.Hesselink,E.H.Hondius,C.E.du Perron and J.B.M.Vranken(eds),Towards European Civil Code,Ars Aequi Libri-Nijmegen，1994，p.222.在另一篇专门阐述《欧洲合同法原则》关于合同的不履行之立法思想的文章中，奥勒·兰道明确指出：债务人的义务依债务之性质而有所不同。有时，债务人必须带来某种特定结果，并承担该结果被获得的风险。如果其未带来特定结果，则构成不履行(结果性义务)。在其他案件中，当事人仅负有方式性义务。其必须作出像在相似环境中的理性人被期待付出的努力那样的努力。如果其是职业人士，其必须满足职业或行业的标准，但其无须带来某一特定结果。See Ole Lando,Non-Performance(Breach)of Contracts in A.S.Hartkamp,M.W.Hesselink,E.H.Hondius,Carla Joustra,E.du Perron,Muriel Veldman(eds),Towards European Civil Code,Ars Aequi Libri-Nijmegen,2004,p.507～508.
(25)该条规定：“买方收取货物的义务如下：(1)采取一切理应采取的行动，以使出卖方能够交付货物；和(2)接受货物。”
(26)Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract' in Jack Beatson and Daniel Friedmann (eds),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press? Oxford,1995.p.352.
(27)第1137条规定：“负担注意保存物件的债务人，不问契约的内容仅为当事人一方的利益或为双方共同的利益，应为善良管理人的一切注意。前项债务的范围，因契约种类的不同而有某些差别，其效果于有关各章中规定之。”第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行，如有必要，应支付损害赔偿。”
(28)Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein K? tz,Denis Tallon,Contract Law,Hart Publishing,2002.p.664.
(29)Barry Nicholas,The French Law of Contract,2nd edition,Clarendon Press? Oxford,1992.p.52.
(30)Barry Nicholas,The French Law of Contract,2nd edition,Clarendon Press? Oxford,1992.p.53.
(31)Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract' in Jack Beatson and Daniel Friedmann (eds),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press? Oxford,1995.p.339—340.
(32)荷兰学者认为，法国的义务两分法看似容易，在实践中则不太容易操作。理由之一为：一般而言，一个合同不只产生一类义务，合同义务的性质具有复杂性。然而，两分法在证明负担分配上却能扮演一定作用。See Arthur S.Hartkamp and Marianne M.M.Tillema,Contract Law in the Netherlands,Kluwer Law International,1995,p.61.
(33)Ole Lando and Hugh Beale(eds) ,Principles of European Contract Law,Parts 1 and II ,Kluwer Law International,2000.p.304.
(34)有学者认为：“过错原则对德国法具有公理性。”Sir Basil Markesinis,Hannes Unberath,Angus Johnston,The German Law of Contract:a Comparative Treatise,2nd edition,Hart Publishing,2006,p.444.
(35)See Raineri v.Miles(1981) AC1050,at1086G,per Lord Edmund - Davies.
(36)英国学者尼古拉斯认为，对于买卖合同而言，既然普通法不存在像大陆法那样的履行自始不可能导致合同无效的规则，那么，出卖人的允诺可被解释为，包含着允诺须是可能实现的担保(warranty)，像在McRae v Commonwealth Disposals Commission案中那样。除了这样的担保案件，绝对责任还可适用于支付金钱的允诺。对于一般的支付金钱允诺，无论什么原因，都不免除债务人的义务。See Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract' in Jack Beatson and Daniel Friedmann(eds) ,Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press? Oxford,1995,p.340.
(37)Sir Guenter Treitel,The Law of Contract,11 th edition,Sweet & Mexwell,2003.p.840.
(38)Sir Guenter Treitel,The Law of Contract,11th edition,Sweet & Mexwell,2003.p.842.
(39)Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein K? tz,Denis Tallon,Contract Law,Hart Publishing,2002.p.668.
(40)在合同法颁布之前，民法通则第111条被学界视为判断违约责任的归责原则的风向标。
(41)该规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”
(42)该规定为：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”
(43)第61条与第45条在结构上完全一样，所不同的是，它是从保护出卖人的角度进行设计的。
(44)C.M.Bianca,M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law - The 1980 Vienna Sales Convention,Giuffrè? Milan? 1987.p.330.
(45)如关于继续履行，《公约》第46条规定：“(1)买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。(2)如果货物不符合同，买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物，而且关于替代货物的要求，必须与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。(3)如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。修理的要求必须与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。”
(46)如《国际商事合同通则》第7.4.1条规定：“任何不履行均使受害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”
作者介绍：朱广新，法学博士，中国法学杂志社副编审。
作者：朱广新
政法论坛 2008年11期
违约责任的归责原则，直接决定着违约损失后果在当事人间的合理分配，对合同当事人利益影响甚巨，故为合同法上重大问题之一。早在20世纪90年代，我国就有学者对违约责任的归责性问题进行过专题研究[1](P.44-48)，在《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)制定期间，梁慧星教授的“从过错责任到严格责任”[2](P.1)一文，极大地激发了学者们对该问题的讨论热情，“违约责任的归责原则”迅速升温为学界热点问题。“热点”过后，冷眼视之，关于违约责任的归责原则，学界至今仍存在如下三种观点：(1)严格责任说；①(2)过错推定原则说[3](P.580)；(3)过错责任为原则，不问过错责任例外说。②质言之，过错推定只是过错责任于诉讼中进行举证责任倒置的结果，其本质上仍以过错作为归咎责任的根据，因此，过错推定原则应归属于过错责任原则的范畴。如此而言，关于违约责任的归责原则的真正分歧，实际上发生于第一种观点与第三种观点之间。遍览我国近三十年的合同法研究史，严格责任说虽然算不上一种全新的观点，③但其影响力，尤其是对旧说——违约责任是一种过错责任④——的颠覆则前所未有。因此，从学术发展脉络上观察，所谓违约责任的归责性问题，很大程度上是指，违约责任应否为一种严格责任的问题。本文拟全面审视严格责任的理据，尤其是深入探究其核心论据——“严格责任是合同法的发展趋势”——的正确性，进而对合同法第107条能否足以担当检验违约责任的归责原则的标准进行辨析。为深入了解合同法第107条的规范意旨，本文拟首先探讨一个多年来几乎被完全忽视的前置性问题：违约责任的归责原则的适用对象，到底是宽泛的违约责任，还是仅限于违约损害赔偿责任？
一、违约责任的归责原则的适用对象
很长一段时间以来，⑤凡谈及合同法上的归责性问题，大多数人总习惯于使用违约责任的归责原则这种表述。根据合同法第107条的规定，违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，向另一方承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产责任。由此可知，违约责任只是对不履行合同义务之法律后果的一种概称。既然只是一种概称，在探讨其归责原则时，有必要提出这样一个问题：继续履行、采取补救措施及赔偿损失，甚至是违约金，是否均存在归责性问题？其实，只要弄清了各具体违约责任的功能及性质，很容易得到问题的答案。
继续履行，又称强制履行、强制继续履行、实际履行等，是指在违约发生后，如对方提出履行合同的请求，违约方应继续履行合同，不得以赔偿损失替代对合同义务的履行。由“继续”一词可以窥知，继续履行须以合同关系的持续存在为前提。根据“合同应当信守”原则，即使一方违约了，只要另一方未解除合同，合同关系即应继续存在。合同既然存在着，债务人的负担自然不会因违约之发生而有所减轻，相反，为保护债权人的利益，防范合同履行中的投机行为，在违约发生后，债务人除应按对方的请求履行义务外，尚需承担迟延履行责任，或不履行的损害赔偿责任。⑥否则，合同的约束力则无从谈起。因此，继续履行实质上是合同约束力的体现，其成立或存在，根本不受违约方主观状态或客观违约行为的制约，只以合同关系的有效存在为前提。在一方违约后，只要另一方未以合同法第94条为据解除合同，即存在继续履行的可能。⑦
以上论述明显预设了继续履行是一种违约救济方法或违约责任形式的命题。从两大法系的立法或判例看，继续履行只是大陆法所采纳的一种常规违约责任形式；⑧而英美合同法的一贯做法是，当一方违约时，法院只能授予受害人一种损害赔偿救济权，不能命令违约方继续履行债务，只有当损害赔偿不足以或不适宜保护受害人的利益时，应受害人的请求，法院方可责令债务人继续履行。⑨此种对比，鲜明地揭示了把继续履行规定为一种违约责任的意旨：在一方违约之后，另一方不仅可请求对方赔偿损失，而且还可依其所需请求对方继续履行合同。
因此，从债权人角度看，继续履行实乃为“责任法”在违约发生后对履行请求权的进一步确认或加固；从债务人角度看，继续履行实际上向违约方施加了一种不得以赔偿损失代替履行合同义务的强制。对继续履行而言，违约并未改变合同关系的性质，改变的只是请求履行义务或履行义务的方式，只要合同关系依然存在，履行合同义务的指令即存在着，这根本不取决于违约方(债务人)的主观状态。因而可以说，继续履行这种违约责任形式，不存在额外的归责性问题。这是德国民法典把履行请求权与违约损害赔偿请求权在体系上进行分别立法的主要原因。
违约救济的核心问题是：对于不可免责的不履行，一方如果径直请求损害赔偿(替代损害赔偿)，或者在请求继续履行之同时一并提出其他损失的赔偿请求(迟延损害赔偿)时，这两种损害赔偿责任应建立在何种原则之上。具言之，替代损害赔偿虽由原合同义务演化而来，⑩但与原合同义务实有霄壤之别。合同义务乃根源于当事人的约定，而替代损害赔偿则属于一种法律责任。合同法(第114条)虽允许合同当事人“约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法”，但是，由责任法之属性所决定，损害赔偿的构成、范围则必须由法律予以确定。另外，“在损害赔偿义务人与损失事故之间，必须存在着某种关系，此项法律规定才会显得合理”[4](P.258)。归责性问题因此成为损害赔偿责任的重要问题。迟延损害赔偿与此同理。
采取补救措施、违约金、定金等违约责任形式是否存在归责性问题？采取补救措施，实际上属于继续履行的范畴，因而也不存在归责性问题。申言之，依据违约行为的形式，继续履行有两种形态：一是于一方不履行合同义务时的继续履行，二是一方于履行合同义务不符合约定(瑕疵履行)时的强制采取补救措施。《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《公约》)(第46条与第62条)和《国际商事合同通则》(第7.2.1条至第7.2.3条)对继续履行的两种形态有明确规定。合同法第109条至第111条实质上为借鉴上述两种国际立法的结果，但相对于《国际商事合同通则》的规定，合同法关于继续履行的规定显现了如下独特之处：(1)不是以“要求履行的权利”(right to performance)为标题统括适用于不同违约形态的继续履行规则，而是以“继续履行”与“采取补救措施”之用语分别指称继续履行的两种类型，此种立法在一定程度上混淆了人们对第111条规范性质的认识，即把采取补救措施视为一种独立的违约责任形式；(11)(2)由于对“采取补救措施”的性质缺乏正确理解，没有认识到瑕疵履行的继续履行可适用于一切瑕疵履行，而是错误地将其限定于“质量不符合约定”的情形；(3)对退货、减少价款或报酬的性质缺乏正确的认识，不恰当地将它们纳入了继续履行的范畴。(12)第111条规定的修理、更换与重作，明显属于对合同的继续履行，因此，其应纳入强制履行的范畴。(13)
由于须以特别约定为适用条件，违约金与定金在大陆法系的大多数国家或地区通常不被列入债务不履行之效力的范畴，而是被视为对合同债务的一种确保或担保，并被另行规定。自民法通则(第134条第1款)独树一帜地将“支付违约金”规定为一种承担民事责任的方式以来，违约金在我国立法与学说上即被定位为一种违约责任形式，合同法遵循旧制，也将违约金视为一种违约责任形式。此种立法导致违约金救济功能的显著改变：对损害赔偿的事先预定。该结论可从立法史(14)及学者关于违约金立法的解释意见[5](P.771)上找到充分证据。总之，依其功能看，“合同法规定的违约金不再具有独立性，它仅仅是损害赔偿的一种形式，或者说是确定损害赔偿的一种方式，而不是一种独立的责任形态。”[6](P.483)这也许解释了合同法第107条为何未将违约金与其他责任形式一并列举出来。
违约定金兼具担保与违约责任形式的双重属性，从合同法第116条的规定看，作为违约责任形式的定金也仅具补偿功能。
总之，合同法第7章规定的违约责任，大致可分为两种承担方式，即继续履行与赔偿损失。由于继续履行只是对既存合同的信守与履行，所以，令债务人承担这种责任，无须额外的归责理由。继续履行因而不存在归责性问题。违约损害赔偿因属于一种法定债务，因此则有在义务人与损失之间寻找合理性依据的问题。所谓违约责任的归责原则，实质上应为违约损害赔偿的归责原则。从比较法上看，国外学者通常也仅仅在损害赔偿的名义下研讨归责性问题。(15)
二、严格责任说的主要缺陷
严格责任(strict liability)，是英美法对不以过错为责任构成要件的损害赔偿责任的一种形象概括，如转换为大陆法系的法言法语，即为无过错责任(liability without fault)。
严格责任说据以证成的理由主要有四项[2](P.1-7)：(1)将违约责任规定为严格责任在我国由来已久，如民法通则(第111条)、原涉外经济合同法(第18条)及原技术合同法(第17条)均将违约责任规定为严格责任；(2)严格责任是合同法发展的趋势；(3)严格责任具有显而易见的优点，既“有利于诉讼经济”，又“有利于合同的严肃性”；(4)严格责任更符合合同的本质，即合同义务完全由来于当事人的约定，“在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已”。分析上述论据，第一项虽然体现了对立法传统的重视，契合了私法的保守性格，但如前文所言，在严格责任说产生重大影响前，学界绝大多数人认为，违约责任的归责原则应解释为过错责任原则，因此，第一项理由其实为一家之言。第三项理由的纰漏也较为明显，就个案而言，严格责任因省去了对主观的证明，可能会有利于诉讼，但“因实行严格责任原则使胜诉可能性增强，诱发诉讼浪潮，从整个社会看，成本是高昂的”；另外，“在债务人果真没有过错的情况下，责令他承担赔偿责任，会增强它对法律的反感，产生逆反心理”[7](P.195)，进而会诱致当事人对合同的懈怠。
第四项理由的问题在于，合同义务虽然根源于当事人的意愿或约定，但当事人的意愿或约定仅仅论证了依法成立的合同为何具有约束力这个问题，即当事人的约定只是解决了合同义务的来源，其不能也不宜回答不履行合同义务的后果分配问题。具体来讲，当事人的约定一旦生效，合同权利与义务即确定下来，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”(合同法第8条第1款后句)，合同权利、义务因而被转化为一种客观实在，并成为当事人实施交易的行为准则。在无另外约定时，当事人如何履行义务，以及不履行义务的后果分配，已不可能根据当事人任何一方的意愿来决定，而必须根据一个客观公允的标准来确定。尤其关于违约后果的分配，必须依据一定的价值观，充分考虑违约方的主观努力与违约之间的关系，以使之具有社会正当性。于一方违约时，如果完全割裂违约与违约方主观努力之间的关系，令违约方向对方承担严格责任，必然会发生两种恶果：一是债务人为避免违约之发生，必谨小慎微，倾其所能，履行债务，并因此不堪重负；二是在纵然竭尽全力仍难避免违约之发生时，债务人必然会自暴自弃，慵懒懈怠，消极履行。很难想象，这两种现象能与合同当事人的约定或意愿相符。一言以蔽之，当事人订立合同之目的，既不是为了作茧自缚，更非旨在作贱自己，而是在力所能及的情况下，满足自己，便利他人。因此，违约后果之分配必须充分考虑当事人的履约能力与履约态度，不可完全不管当事人的履约状况仅凭依义务之来源对此加以分配。
那么，第二项理由是否持之有据呢？此项理由属事实判断问题，其正确与否依赖于对事实真相的发现。
所谓“严格责任是合同法的发展趋势”，其实是指《公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》综合反映出的“合同法发展的共同趋势”。(16)以下深入考察《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》关于违约损害赔偿的归责原则的具体做法。
诚如严格责任说所言，《国际商事合同通则》关于不履行之构成(第7.1.1条(17))与损害赔偿请求权的适用条件(第7.4.1条(18))的规定，未明确要求不履行方须有过错，而且，第7.4.1条的正式评论也指出：本条像其他救济手段一样，损害赔偿的权利产生于不履行这个惟一事实。受害方仅仅证明不履行，即他没有得到被承诺的履行就足够了。尤其没有必要再另行证明不履行是由不履行方当事人的过错引起的[8](P.194)。但是，严格责任说却忽视了《国际商事合同通则》紧接下来的一句评论——对于决定责任之有无至为关键，即“证明不履行的困难程度，取决于合同的内容，尤其是取决于债务是一项方式性义务还是一项结果性义务。(19)”[8](P.168、194)由此可知，《国际商事合同通则》的违约损害赔偿归责原则实际上隐含于关于“方式性义务与结果性义务”的规定(第5.4条(20))中。根据第5.4条的正式评论：本条两项规定为法官和仲裁员提供了据此判定正确履行(correct performance)的标准。在结果性义务的情形，一方当事人只是有义务获取被承诺的结果，未获得该结果即等于不履行，除非其可因不可抗力条款(第7.1.7条)而被免责。另一方面，对于不履行方式性义务的判定标准，要求没那么严格，即应根据在相似情形下，一个具有同等资格的通情达理的人可能作出的努力进行判定[8](P.104-105)。由此不难看出，《国际商事合同通则》采纳的其实是一种按义务类型之不同而分别归责的二元化违约归责原则，即违反结果性义务者，须承担无过错责任(严格责任)；违反方式性义务者，须承担过错责任。
《欧洲合同法原则》关于不履行的一般救济方法与损害赔偿请求权构成条件的规定，借鉴了《国际商事合同通则》的做法，(21)稍微不同于《国际商事合同通则》的是，《欧洲合同法原则》第9：105条之正式评论明确指出：当一方当事人的债务是产生一个规定的结果(given result)时，不履行该义务使受害方获得一项损害赔偿权，除了履行可以依第8：108条的规定被免除之外，不管不履行方是否存在过错。当一方当事人的债务不是产生一项结果而仅为践行合理的注意与技能(reasonable care and skill)时，只有其不履行此种义务——未践行其已承诺的注意和技能时，其才负有责任。在对被需要的注意与技能程度缺乏规定时，违反应践行合理注意和技能的义务，即等于存在过错。(22)《欧洲合同法原则》之所以作如此清楚的解释，在于其并未像《国际商事合同通则》那样对结果性义务与方式性义务作出明确规定，而只将这种义务暗含在第6：102条关于默示条款的规定中了，《欧洲合同法原则》第6：102条的正式评论对此有详细的说明。(23)欧洲合同法委员会主席奥勒·兰道教授(Ole Lando)在谈到《欧洲合同法原则》所采取的不履行救济措施时也明确指出：《欧洲合同法原则》采纳了与《公约》相同的制度。不过，如果委员会想起草包括像服务合同在内的特定合同的话，《欧洲合同法原则》的制度可以被修正。《国际商事合同通则》也遵循了《公约》的模式，但是，它们对“结果性义务”与“方式性义务”作出了区分。鉴于有可能建立一种区分免责的与不可免责的不履行制度，提供一套适用于所有合同的规则是否行得通是可疑的，因为依一些合同，不履行的责任是严格；而依另一些合同，只有当不履行可归责于债务人时，才存在责任。(24)因此，像《国际商事合同通则》那样，《欧洲合同法原则》采纳的仍是过错责任与无过错责任并行的违约归责原则。
《公约》因只是关于买卖合同的规定，其所采纳的违约损害赔偿归责原则并不具有普适性，不可作为一般违约损害赔偿归责原则的范式。不同于其他合同，买卖合同的出卖人对出卖物负有担保义务(warranty)，即出卖物的数量、质量和规格等须与合同的规定相符(conformity of the goods)，否则，即难以达到订约的目的。《公约》以此(第35条与第36条)为基础确立了出卖方的严格责任(第45条)。但是，由《公约》第60条的规定看，(25)买方须采取合理行动配合卖方交货的义务，在性质上属于一种“方式性义务”，买方只有在具有(客观)过错时，才对此承担违约责任。(26)
由上可知，《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》所采违约损害赔偿的归责原则(尤其是后两者)，并非为严格责任，而是过错责任与严格责任并行的二元化违约损害赔偿归责原则。
三、过错责任与严格责任并行的二元化归责原则的适用性
众所周知，《公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》是为了便利国际商事交易而融合世界诸多民族国家的合同法的产物。由《欧洲合同法原则》的正式“解释”(comment)与“注释”(notes)可明显看出，上述三种国际性合同法文本所采二元化违约损害赔偿归责原则，是总结一些民族国家国内立法、判例的结果。为对合同法应采何种违约损害赔偿归责原则提供坚实的比较法素材，有必要进一步探讨在国际上具有重要影响的法国法、德国法及英国法关于违约损害赔偿归责原则的基本做法。
1.法国法
当债务人不履行债务时，债权人(受害人)是仅需要证明债务人未曾履行债务或未恰当履行债务，还是除前述条件外还需要进一步证明债务人之违约是源于其不谨慎、过失或恶意？法国民法典第1137条和第1147条对此作出了有些冲突的回答：(27)前者要求债权人证明，债务人对标的物未尽善良管理人的注意；而根据后者，除意外事故导致的合同不履行外，债务人应对债务的不履行或迟延履行承担损害赔偿责任。
立法的瑕疵反而给学说提供了充足的发展舞台。学者德莫格(René Demogue)于1928年在《债权法原理》一书中提出的理论，被认为是消除上述两条文之间冲突的有效方法，其理论精义为：合同上的责任总是以过错之证明(proof of fault)为先决条件，但是，根据债务是方式性义务(obligation of movens)还是结果性义务(obligation of result)的不同，过错之证明或难或易。(28)对德莫格来说，对债务的这种区分并非对债务的总体划分(a summa division of obligations)。对于方式性义务(obligation de moyens)，债务人的义务只是践行合理的注意，其典型案例是，医生对患者的义务，医生须采取合理的措施去医治患者，但是，如尽管采取了合理措施而仍未达到救治的结果时，医生不承担责任。而对于结果性义务，债务人不仅要证明尽到了谨慎义务，而且须实现其已经允诺的合同目的(obligation de résult)。结果性义务并非一种绝对性义务，债务人可通过证明被允诺结果的未实现乃源于意外事件而免责。这两种义务的实质差异因此存在于证明负担上。在两类案件中，证明债务人不履行债务的负担，像通常的案件那样，由对方当事人承受。在方式性义务的案件中，既然未尽注意义务是违约的本质要素，过错之证明由债权人负担。在结果性义务案件中，债权人仅需证明未获得允诺的结果，债务人应证明存在意外事件。(29)
依文义解释方法看，第1147条可视为一般规则，而第1 137条仅限于注意保管物件的债务。为何保管物件时须负注意义务，而经营营业者不应负注意义务？在德莫格看来，第1147条应限缩解释为只适用于结果性义务，而第1137条应扩张解释适用于方式性义务。不管德莫格的区分对于协调上述两条文之冲突是否真正提供了一个令人满意的方案，其债务两分法理论却很快得到了法院和学界的普遍认可。
然而，义务两分法也存在如下两个问题：第一，其看似简单，实则不然；第二，其提出了在一个特定情形下如何决定义务是此种而不是彼种的后续问题。(30)第一个问题有三种表现方式：首先，任何类型的合同可同时产生这两类义务。如对于餐饮合同，经营者对其营业场所的安全性及食物的可口性负有方式性义务，但是对于食物不具有有毒性，则负有结果性义务。相似地，医生对于治疗的成功负有方式性义务，但对于所使用的设备及材料的安全性和可靠性则负有结果性义务。经营场所的占有者，对于进入经营场所的顾客的安全性一般负有方式性义务，但对于经营场所内的某种物品却负有结果性义务。其次，对有些合同，法律规定的义务并不能很好地依两分法进行归类。如法国民法典第1732条和第1733条的规定。前者规定，承租人如能证明物之灭失或毁损非出于其过失，对于租赁期间发生的灭失或毁损，不承担赔偿责任；而根据后者，对于火灾，承租人的义务属于一种扩大的结果性义务，即除非其能证明存在意外事件或建筑瑕疵，否则应对火灾负赔偿责任。最后，如何区分两类义务往往比较棘手。有人认为，这是一个纯粹的事实问题。法国最高法院却认为，义务的性质取决于合同的性质，因而把它视为一个法律问题。然而，司法对此却未提供一个清晰的标准，被学说普遍接受的标准是，依个案随机确定或根据债务人义务的性质而定。如果被允诺的履行可期待依事件的正常发展而得到实现，义务就是结果性义务。当某人坐火车旅行时，他不会将其旅行视为一个投机或碰运气的事件。但是在外科手术的情形，人们一般认为，不确定性的因素要更大一些。相似地，如果一个人租马奔驰，人们一般认为，存在受害的风险因素。而且，在这样的案件中，债权人的积极参与提高了债务人的风险。但是，风险表示非常不精确，它具有很大的不可预测性。
两分法虽然非常不精确，但其在学说及司法上仍得到普遍适用。另需说明的是，除了上述两类义务外，法国法上还存在第三类义务，即担保性义务(obligation de garantie)，该种义务的典型代表是法国民法典第1641条至第1646条关于出卖物瑕疵担保责任的规定。根据这些规定，缺乏过错并不是免除担保责任的抗辩理由，反过来讲，出卖人对出卖物之瑕疵须承担无过错责任；而且，出卖人不能依意外事件为其违约免责。
总之，对于违约归责原则，法国法采纳的是一种多元机制，该种机制的操作规程是，依义务性质之不同而区别对待过错在违约损害赔偿责任构成中的作用。大体而言，违反方式性义务者，须承担过失责任；违反结果性义务者，须承担无过失责任；违反担保性义务者，也须承担无过失责任，但不同于违反结果性义务的是，担保性义务的违反，不能依意外事件予以免责。“法国法因此提供了一个以过错为基础的违约责任的模式。该种责任可以在三种标题下被分析：过错责任、严格责任(可以意外事件免责)和绝对责任。”(31)
法国法的违约损害赔偿归责原则模式不但在比利时、意大利及荷兰(32)等国受到拥戴，而且也被《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的制定者所接受。值得一提的是《国际商事合同通则》的做法，其除了在第5.4条对方式性义务与结果性义务作出界定外，紧接着于第5.5条以“确定所涉义务种类”为名，对判断方式性义务与结果性义务须考虑的因素进行了详细规定，这些因素包括：(a)合同明示地规定义务的方式；(b)合同价格和其他条款；(c)在取得预期结果的过程中通常所涉风险的程度；(d)另一方当事人影响义务履行的能力。如前所言，《欧洲合同法原则》在其正式评论中采纳了《国际商事合同通则》的上述做法。(33)
2.德国法
对于违约损害赔偿归责原则，德国法在立法模式及思维方法上均不同于法国法，法国法的义务二分法理论也未被德国学说及判例所接受。大致而言，对于违约损害赔偿归责原则，德国旧债法采纳的是过错原则为主、严格责任为辅的归责体系，新债法只是进一步完善了此种归责体系。
新债法第276条第1款规定，较严或较轻的责任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容，特别是由承担担保或购置危险中得出的，债务人应对故意和过失负责任。更严厉的责任，如约定即使没有过错也应承担责任；更宽松的责任，是指不是对任何过错都要承担责任。因此，过错责任只是违约责任的一种基准，具体合同下的违约归责原则，既取决于法律的特别规定，也取决于当事人的特别约定。(34)
对于更严厉的责任，第276条第1款特别提到了承担担保(责任)与承担购置风险。担保(Garantie)，是指合同的一方当事人向另一方当事人保证(zusichern)标的物具有特定品质或状况，并且是以如下方式作出保证，即如不具备此种品质或状况，则其即使无过错也将承担责任[9](P.660)。关于承担购置风险，新债法取代了旧债法第279条关于种类物给付不能应负无过失责任的规定。新债法认为，承担购置风险，并非仅仅限于种类之债，还存在于由债务人负担购置风险的特定之债中[10](P.26)。承担购置风险意味着，一个人如果负有从某个特定种类中提供物的义务，而该义务未仅限于从某个特定的库存中购置或仅从某个特定的购置途径筹措(有限的种类之债，储备之债)，一般而言，其就承担了一项与过错不相关联的保证，即保证只要市场上还能买到这种物，其就可以把该物购置到手。如果购置失败，那么，其就应为无此能力而承担责任，即使没有过错也是如此[9](P.661)。
另外，债务人对其履行辅助人的过错所承担的责任，也属于一种无过错的担保责任，因为，法律根本不考虑其在选择或监督履行辅助人时是否违反了注意义务(新债法第278条第1句)。
由上可知，德国法关于违约损害赔偿归责原则的思维，不是以义务的性质为出发点，而是假定违约一般可归责于债务人的过错，比过错责任较严或较松的责任，则取决于法律的规定或当事人的约定。
3.英国法
在我国，许多学者常常将严格责任视为英国合同法上违约损害赔偿归责原则的代名词。诚然，合同责任是严格责任的观点代表了英国法的传统立场，如埃德蒙·戴维斯勋爵(Lord Edmund-Davies)在雷纳里诉迈尔斯一案(Raineri v.Miles(1981年))中所言：“关于违约的损害赔偿请求权，被告为何不履行其债务通常无关紧要，当然其也无理由抗辩说，其已经尽了最大努力。”(35)英国1979年的货物买卖法第13条第1款及第14条第2款即贯彻了严格责任的立场，即出售的货物应与说明书相符，卖方在营业过程中出售的货物，应具有令人满意的质量。如果货物不令人满意，出卖人既不能主张说其没有过错，也不能抗辩说其尽了最大的技能和注意也未能发现瑕疵。另外，这种出卖物瑕疵担保责任也不能以合同目的受挫理论而免责，因此，其被认为是一种绝对责任(absolute liability)。同样地，对于种类之债，当出卖人不能获得标的物时，其也不能以合同目的受挫理论免责，即使不能履行不是出于过错，如由于战争爆发，惟一的货物来源被阻却。但是，如果当事人双方约定，出卖人必须从某一个单一的渠道获得货物，不履行可因受挫理论而免责。在其他情况下，出卖人实际被视为担保说，他拥有或将能得到出卖物，因此，此种责任也属于一种绝对责任。(36)
然而，其他合同，尤其是服务合同(contracts for services)，仅需要践行合理注意和技能的义务，英国1982年货物与服务供应法第13条对此有明确规定，即“在服务供应合同中，当服务是在营业过程中提供时，存在一项服务提供者将以合理的注意与技能提供服务(carry out the service with reasonable care and skill)的默示条款(an implied term)”。这种责任显然是建立在过错之上，但是该法第16条第3款也未排除向服务提供者强加更严格责任的法律规定。据此，特利特尔教授指出，服务提供者的责任是严格责任还是过错责任的问题，将继续依赖于在普通法上的进一步区分。(37)
对于一个提供服务与配件(components)的合同，服务者对配件之瑕疵一般承担严格责任(1982年货物与服务供应法第12条第3款第l项)，但是对于配件之外的其他服务部分，服务提供者的责任时常建立在过错的基础上。例如，轿车修理者所负保管消费者轿车的义务，仅仅是一项注意义务。关于建筑者或修理者在建筑或修理过程中实际执行的义务标准，判例法并未提供一个清楚的答案。在一个相关案件中，合同的货物提供与服务因素被作出了清晰的区分，已被大家普遍接受的是，关于服务因素，修理者或建筑者仅负注意义务而已。相似地，提供货物的合同则向提供者不仅强加提供货物的义务，而且强加提供服务的义务，或者在货物被提供之后的修理瑕疵的义务。债务人对被售出的货物的瑕疵承担严格责任，而对服务或修理义务只承担注意义务。
对于一个仅提供服务的合同，责任时常建立在过错之上。一般规则是，由职业人士(如律师、建筑师、会计师或医生)提供服务的合同，只是向这些人强加了注意义务。至少在一些这样的案件中，提供服务者显然并不担保其服务能产生某一结果，医疗合同与律师代理诉讼的合同尤其如此。这些人所承担的一切是，应以合理的注意及技能履行已承诺的服务。监理他人工作或提供材料的建筑师的义务同样不超过负有合理注意及技能的义务这个标准。但是，当建筑师因设计出错时，其则应承担严格责任，因为当其设计一个结构时，其实际上是给予了一个“绝对的担保”(absolute warranty)，即其设计将适合委托人的目的。相似地，在职业或营业中承担设计或提供物品的当事人，对物品之瑕疵须承担严格责任。
虽然不履行通常可因法定或约定的免责事由而排除违约责任，但是对于约定的免责事由而言，其发生必须不是出于一方当事人的过错。在决定不履行是被免责还是等于一项违约时，过错再次发挥重要作用。(38)
除上述情形外，英国法院有时还通过如下方法舒缓严格责任，即认为非由债务人过错导致的不履行，即使该不履行不属于合同目的受挫的范畴(doctrine of frustration)，也可为债务人提供一项免责事由。最常见案件是，当应提供个性化服务的某人或雇员因生病暂时不能履行时，可免除履行义务。
4.小结
德国法采取的是以过错责任为基础的违约损害赔偿归责原则，该规则之例外主要表现在如下情形：出卖物的瑕疵担保责任，购置风险责任，债务人对其履行辅助人的责任等。
法国法上的过错责任仅限于对方式性义务的违反，英国法上的过错责任通常主要发生于提供服务的合同。无论是对于方式性义务，还是对于提供服务的义务，只要债务人事实上已以合理的注意和技能做了其应做之事，债权人即使遭受了损失也无权请求赔偿。不过，除过错责任外，法国法与英国法上皆存在许多不要求过错的严格责任，如法国法上违背结果性义务的赔偿责任。严格责任并非绝对责任。在法国，负有结果性义务的债务人可以依意外事件免除不履行的责任；在英国，债务人可以依合同目的受挫理论免除不履行的责任；在德国，债务人可以交易基础丧失来免除不履行的责任。因此，合理的说法是，每一种制度既承认过错责任，又认可一种更严格的责任(无过错责任)。(39)
四、合同法应采纳的违约损害赔偿归责原则
由《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》关于违约损害赔偿的归责原则规定看，法条之文义仅为理解法律的起点，尤其是对于抽象的法律原则，很难直接从法条文义中觅得其踪迹，法律依赖于解释。合同法实施以来，学界几乎众口一词地将第107条视为检测合同法所采违约责任归责原则的标尺。(40)笔者认为，由于违约责任的归责原则实质上是指违约损害赔偿的归责原则，依据第107条来判断违约责任的归责原则，是迷失了方向，第107条旨在概括交待违约的法律后果，违约责任的归责原则只能从关于违约损害赔偿的特别规定上去寻找。
(一)第107条的历史渊源与规范功能
从文义上看，第107条恰似一个比较完整的法律规范：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”，可作为构成要件；“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，可作为法律效果。但是，如前所言，继续履行这种违约责任形式，根本不存在归责性问题，只要合同未被解除，一方即可请求另一方承担继续履行责任。而关于违约损害赔偿，鲜有哪一种立法或判例不分情况地完全不考虑违约方的过错。因此，继续履行与损害赔偿在适用上仅在届期不履行合同这一点上有共同之处。根据提取公因式的抽象化立法技术，合同法第107条也只是提取出了这两种违约责任形式的这一共同适用条件。
但是，关于违约损害赔偿，有人可能会反诘说，即使没有一种立法或判例不要求违约方须有过错，这也并不必然意味着，我国立法就会采取与国外立法或判例完全相同的做法。谁能保证合同法的立法者不会别出心裁地规定，损害赔偿也可像继续履行那样不需要考虑违约方的过错，仅有客观的违约行为就行了呢？严格责任说的坚持者事实上遵守就是这种思维。看来，抽象的、与我国合同法完全无涉的比较法结论，尚不足以揭开第107条的神秘面纱。深入第107条的起源史也许能触及问题的根本。
从立法史上看，合同法第107条并非什么创新性立法，而是延续我国合同法立法血脉的结果。该条最早可追溯至原涉外经济合同法(1985年)第18条，(41)1986年颁布的民法通则(1987年实施)第111条(42)和原技术合同法(1987年颁布并实施)第17条均沿袭了原涉外经济合同法第18条的规范模式。而在更早时候(1981年)颁布的原经济合同法上根本无从发现类似于原涉外经济合同法第18条那样的条文。那么，涉外经济合同法第18条由来于何方呢？众所周知，在过去的一百多年间，我国的法律发展史，就是一部师法德国、法国、瑞士、原苏维埃、日本以及英美法的法律学说、立法或判例的曲折历史。尤其是改革开放的初始阶段，国民经济的快速发展，迫切需要民事、经济类立法的适时跟进，而贫弱的我国民法理论根本无法满足立法机关的立法要求，大规模继受国外的立法或学说因此成为我国20世纪80年代初期最为鲜明的立法特点。就原涉外经济合同法而言，涉外经济交易事务本属前所未有，涉外经济合同法更属开天辟地的新鲜事，加之时间紧迫，立法者不得不从国外汲取立法智慧。根据梁慧星教授的考究，除法律名称保留了“经济合同”概念，留有一点前苏联法律和理论的痕迹外，原涉外经济合同法的结构与内容主要参考了英美合同法和《公约》[11](P.434)。但仅就涉外经济合同法第18条的规定看，其明显受到了《公约》第45条与第61条规范模式的影响[12](P.1-7)。如《公约》第45条规定：“(1)如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：(a)行使第四十六条至第五十二条所规定的权利(实际履行、解除合同及减价，笔者注)；(b)按照第七十四条至第七十七条的规定，要求损害赔偿。(2)买方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其它补救办法的权利而丧失。(3)如果买方对违反合同采取某种补救办法，法院或仲裁庭不得给予卖方宽限期。”(43)在该规定中，第2款第1项本身并无规范价值，完全可舍弃不要；第1款第2项与第2款一起确立了损害赔偿请求权的法律基础，阐明了损害赔偿与其他救济方法之间的关系。第45条因此被认为具有双重功能：一方面，它仅仅宣示了被包括在第45条以下条文中的救济；另一方面，它确立了像损害赔偿请求权这样重要的救济的法律基础。(44)如依体系解释方法看，第45条其实只是提纲挈领地规定了卖方违约时，卖方可以采取的救济措施(继续履行、解除合同及减价、损害赔偿等)。至于每一种救济措施的适用条件，只能依据关于该种救济措施的具体规定。(45)
必须承认的是，涉外经济合同法在“违反合同的责任”的规定上对《公约》的继受是片面的、不彻底的。具言之，按照《公约》关于违反合同的救济的规范结构，第45条与第61条旨在分别提要性地规定，卖方违约时，买方所可能享有的救济措施，或者买方违约时，卖方所可能享有的救济措施；第46条至第52条与第62条至第65条意在分别规定，买方所享有的各种救济措施或卖方所享有的各种救济措施；而第74条至第77条则规定了共同适用于买卖双方的损害赔偿救济措施。上述规定极其鲜明地显现了总、分结合的规范结构，在此结构体系下，第45条或第61条的规范功能可谓一目了然。
然而，原涉外经济合同法关于违反合同的责任的规范结构是，除于第18条概括规定违反合同的救济措施(赔偿损失、其他合理的补救措施)及赔偿损失与采取其他补救措施之间的关系外，紧接着规定了损害赔偿(第19条至第24条)与不可抗力的免责(第25条与第26条)，而只字未提其他补救措施。因此，原涉外经济合同法关于违反合同的责任的规定，采纳是一种蹩脚的总、分结构。由于分则性内容容量不够，第18条本有的总则性功能未能明晰地凸现出来，这种立法状况所造成的不良后果是第18条的规范意旨在很大程度上被遮蔽了，直至造成很多人想当然地将其视为判断违约责任的归责原则的标识的恶果。
民法通则的制定者在比照原涉外经济合同法第18条草拟其第111条时，很可能完全未意识到第18条的出身，更不用说会看到第18条相对于其始祖的丑陋不堪的一面了。如此断言的事实依据是，相对于涉外经济合同法第18条，民法通则第111条明显加重了自身的能量，即违反合同的责任不再仅限于赔偿损失与其他补救措施，而又纳入了“要求履行”(继续履行)这种责任形式。并且，与第18条相比，“要求履行或者采取补救措施”明显赢得了更大的重视。作为一种比较重要且首次被确立的违约责任形式，“要求履行”本应在立法上作进一步规定，然而，不无遗憾的是，民法通则在概括交待违反合同的责任形式(第111条)后，仅草草地规定了赔偿损失这种违约责任形式(第112条至第115条)。作为总则的一般规定在扩容增量，而作为分则的具体规定却一再在减少容量，立法的此种此消彼长，几乎完全扼杀了第111条与其先祖的血缘关系，更进一步恶化了人们对第111条规范性质的错误认识。
庆幸的是，合同法未重蹈民法通则的覆辙，其违约责任一章不仅总结原三部合同的立法经验，对赔偿损失、违约金、定金及不可抗力的免责作出了详细规定，而且借鉴《国际商事合同通则》第7.2.1条至第7.2.3条的规定，对继续履行的两种形态作出了特别规定(第109条至第111条)。总的看来，除了未以互相参照的立法技术明确揭示其功能地位，合同法第107条在第7章(“违约责任”)中的统领作用在体系脉络中为至为明显的事实。
从比较法上看，《公约》关于违反合同救济措施的总、分型规范模式，在私法融合日益明显的当代社会，获得了非常高的评价。《国际商事合同通则》第7章与《欧洲合同法原则》第8、9章关于不履行及其救济的规定，在吸收《公约》立法经验的基础上，采纳了更为明晰的总、分型规范模式。如《欧洲合同法原则》第8：101条(可以获得的救济)第1款规定：“只要一方当事人没有履行合同债务，而且该不履行未能依第8：108条而免责，则受害方当事人可寻求第九章中规定的任何救济方式。”如果说改革开放初期借鉴《公约》是受对外开放之大趋势所裹挟多为事出无奈的话，那么，上世纪90年代中后期积极参与WTO之事实足够说明，融入世界经济发展体系已明显成为中华民族实现伟大复兴的主动抉择，因此，像《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》之类的国际性合同立法文件被立法者视为“反映现代市场经济客观规律的共同规则”的象征，并进而成为合同法积极学习、借鉴的对象。事实也证明，合同法具有深刻的《公约》、《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的烙印。
总之，合同法第107条具有与《公约》第45条或第61条、《欧洲合同法原则》第8：101条相似的规范功能，即旨在简明扼要地宣示违约的法律后果，而不是为了——也根本不可能——确立各种违约责任形式的适用条件。
(二)合同法应采纳的违约损害赔偿归责原则
各种违约责任形式既然各有不同的规范基础与适用条件，那么，违约损害赔偿责任的归责原则只能蕴含于关于损害赔偿的特别规定中。但就合同法关于违约损害赔偿的规定来看，第112条只是确立了迟延履行之损害赔偿的法律基础，而完全未履行之损害赔偿(替代损害赔偿)的法律基础似乎给遗漏了。从比较法上看，《国际商事合同通则》第7.4.1条与《欧洲合同法原则》第9：501条对两种类型的损害赔偿权皆作出了明确规定。(46)对于此种状况，比较可行的一个办法是，将合同法第107条解释为，确立了替代损害赔偿责任。其实，如前文所言，《公约》第45条的功能之一，就是确立损害赔偿救济权的法律基础及损害赔偿救济权与其他救济权之间的关系。合同法只不过是将《公约》第45条的双重功能进行了拆分规定。但是，从立法论的角度看，这种解释意见明显会再次模糊第107条的规范性质，最为可取的做法，是作出类似于《国际商事合同通则》第7.4.1条那样的规定。
损害赔偿责任的规范基础算是找到了，但无论如何难以从合同法第7章的遣词造句中发现损害赔偿责任的归责原则。对此，最为适宜的方法看来还是需要学习《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的办法，即通过解释合同义务的性质来确认损害赔偿责任的归责原则。具言之，当一项义务不是产生某一特定结果而是要求践行合理的注意与技能时，在对须践行的注意与技能标准无特别规定时，违反应践行合理注意和技能的义务，即等于存在过错，债务人须为此承担损害赔偿责任；当一项义务为了产生一个约定的结果时，如债务人届期未使债权人获得约定的结果，除不履行可因不可抗力被免责(合同法第117条)外，不管违约方的主观状态如何，应承担损害赔偿责任。因方式性义务与结果性义务可同时由同一合同关系产生，所以，债务人承担损害赔偿责任的依据取决于其所违反的特定义务的性质。
违约损害赔偿责任的归责原则取决于所违反义务之性质的思维方法，在合同法分则中有非常明确的体现，略举几例：其一，对于承揽合同，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，应承担减少报酬、赔偿损失等违约责任(第262条)；承揽人应妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第265条)。其二，对于客运合同，承运人负有将旅客从起运点运输到约定地点的义务(第290条)，对运输过程中旅客的伤亡，不论其是否具有过错，应承担损害赔偿责任(第302条)；对于在运输过程中旅客自带物品的毁损、灭失，承运人只能在有过错时才承担损害赔偿责任(第303条)。其三，对于租赁合同，承租人负有妥善保管租赁物的义务，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第222条)。其四，对于保管合同，保管人应尽妥善保管的义务，因保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任(第374条)，等等。上述条文所言“应妥善保管”，意指须尽合理的注意义务。
由于忽视了继续履行与损害赔偿责任在适用条件上的显著差异，多年来，学界把违约损害赔偿的归责原则错认为违约责任的归责原则。继续履行，本质上只是债务人的履行义务在责任法上的影像，只要合同未被解除，根据合同应当信守原则，债务人即有履行合同的义务。法律将继续履行确认为一种违约责任形式的意旨，在于杜绝债务人以损害赔偿替代对合同义务的履行，从而赋予债权人较为充分的违约救济权。因此，继续履行这种违约责任形式，根本不存在归责性问题(是否需要主观过错)。认为违约损害赔偿责任是一种严格责任，在理论与事实依据上均存在明显纰漏。深入考察《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》及法国法、德国法、英国法可知，过错责任与严格责任并行的二元性违约损害赔偿责任，是所有合同立法近乎完全一致的立场。在研究损害赔偿责任的归责原则时，我国大多数研究者还犯了另外一个严重谬误，即把合同法第107条想当然地视为检验“违约责任的归责原则”的标尺。其实，无论从各违约责任形式的适用条件，还是从其立法变迁史及比较法上的观察看，合同法第107条的规范功能，仅旨在提纲挈领地宣示违约的法律后果，违约损害赔偿的归责原则只能从关于损害赔偿的特别规定中去寻找。由于像《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》那样，合同法对违约损害赔偿的归责原则未作出明确规定，因此建议借鉴《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》的做法，通过解释方法，依据合同义务的性质，确定损害赔偿责任的归责原则，具体为：违反方式性义务者，应承担过错责任；违反结果性义务者，应承担严格责任，即无过错责任。
注释：
①梁慧星教授提出并系统论证了该观点，合同法颁布后，许多著述者采纳了该观点。参见顾昂然：《中华人共和国合同法讲话》，法律出版社1999年版，第45～46页；龚赛红、李婉丽主编：《合同法》(第二版)，中山大学出版社2007年版，第293页；陈小君主编：《合同法学》(修订第二版)，中国政法大学出版社2007年版，第173页；马骏驹、余延满：《民法原论》(第三版)，法律出版社2007年版，第618页。
②李永军教授提出，“正因为过错责任是合同违约责任的一般原则，故法律没有必要规定违约具有过错时才承担责任”。参见李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第577页。崔建远教授在与梁慧星教授的《从过错责任到严格责任》一文进行商榷的文章中，对严格责任说的论据逐一进行了批驳后提出，比较理想的归责原则配置，是过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，但严格责任原则应限定在特定的领域内。参见崔建远：《严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则的立法论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第11卷)，法律出版社1999年版，第197页。
③早在20世纪80年代，就有人著文认为违约责任是一种无过错责任。参见张宇霖：《我国经济合同法无过失责任原则初探》，载《法学研究》1984年第6期；今晓：《过错并非违约责任的要件》，载《法学》1987年第3期。
④参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第199页；王家福等著：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第479页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第495～496页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第364页。
崔建远和王利明教授虽然认为，我国法奉行过错责任和无过错责任(严格责任)相结合的双轨制违约归责原则体系，但由他们关于无过错责任(严格责任)之适用范围的论述看，过错责任原则实质上为一种处于绝对支配地位的归责原则。参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第73～74、56页；王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第57、84～88页。
⑤在《民法通则》颁布以前，我国民法学界关于归责原则的研究主要限于侵权责任或损害赔偿中的归责原则，很少有人研究民事责任的一般归责原则。《民法通则》颁布后，由于该法将民事责任规定为一项独立的法律制度，民事责任归责原则开始成为学术上的热点问题。在引起和介绍英美法的过程中，有不少学者又提出违约责任归责原则应为过错责任或者严格责任原则的问题。参见叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第140页。
⑥根据德国民法典第281条第1款的规定，即使是替代给付的损害赔偿，债权人应在请求损害赔偿之前，给债务人提供继续履行的适当期间。
⑦有些学者在探讨强制实际履行的适用条件时认为：“强制实际履行的适用以义务人向权利人承担违约责任为前提，故必须符合违约责任的适用要件，即当事人必须有违约行为且具备过错。”王利明、姚辉：《完善我国违约责任制度十论》，载《中国社会科学》1995年第4期。上述观点之谬误，在于由抽象的一般概念演绎推理具体的概念，从而根本抹煞了具体概念的独特之处，犯了本末倒置的认识谬误。
⑧受晚期经院法学者和自然法学者观念的影响，即使违约之后，债务人仍应继续履行债务，被大陆法系各国所确认，德国民法典第241条的规定，就是这种情况的典型代表。See James Gordley and Arthur Taylor von Mehren,An Introduction to the Comparative Study of Private Law:Readings,Cases,Materials,Cambridge University Press，2006，pp.527～528.
⑨美国19世纪的著名法官霍姆斯断言：“具有法律约束力的允诺的唯一普遍后果是，如果所允诺的事件没有发生，法律就让允诺人给付损害赔偿。”[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第265页。美国合同法重述第359条规定，如果损害赔偿足够保护受害方的期待利益，不得命令采纳实际履行或禁令。
⑩按大陆法传统的合同义务理论，违约方所负替代赔偿义务，属于次给付义务(第二次义务)，而合同关系上原有的义务，被称为原给付义务(第一次义务)。就其来源而言，原给付义务主要源于当事人的约定，次给付义务是由原给付演变而生的义务。
(11)如有学者认为，无论《民法通则》第111条还是《合同法》第107条，均将“继续履行”、“采取补救措施”和“赔偿损失”并列规定为三种基本的违约责任形式，这种表述方式表明，在我国的违约责任形式中，补救措施是一种单独的违约责任形式，有其不同于其他违约责任形式的专门的或特殊的含义。参见孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第442～443页。其实，在20世纪90年代初，我国就有学者明确指出，我国合同法所使用的强制实际履行概念是广义的，包括强制违约方按合同规定交付标的物、提供劳务、提供工作成果、支付价款、修理、重作、更换、强制给付等。参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第171页。
(12)退货在性质上属于对合同的解除，其与强制履行根本对立；减少价款或报酬属于一种独立的救济措施，与强制履行也不相符，其可变相地纳入损害赔偿的范畴。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第710页。
(13)韩世远教授认为，修理、更换与重作，可称为“补救的履行请求”，属于《合同法》第107条规定的“采取补救措施”的一个组成部分，并属于强制履行范畴。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第710页。
(14)原《涉外经济合同法》第20条第2款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损害赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”《合同法(草案)》第118条第2款完全接受了上述规定，《合同法》第114条最终删除了“合同中约定的违约金，视为违约的损害赔偿”。不过，根据重要立法参与者王胜明的介绍，第114条规定的违约金，无论是根本不履行时的违约金(第114条第2款)，还是迟延履行时的违约金(第114条第3款)，均为对违约所造成损失的补偿。参见王胜明：《从合同法的草案到审议通过——介绍》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国合同法>及其重要草案介绍》，法律出版社2000年版，第229～231页。
(15)Sir Basil Markesinis,Hannes Unberath,Angus Johnston,The German Law of Contract:a Comparative Treatise,2nd edition,Hart Publishing,2006.p.444—451.
(16)如梁慧星教授所言：“如果说《联合国国际货物销售合同公约》采纳严格责任原则是受英美法的影响的话，则《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》之采纳严格责任，应该被认为是两大法系的权威学者在经过充分的斟酌权衡之后达成的共识，反映了合同法发展的共同趋势。”参见梁慧星：“从过错责任到严格责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第5页。
(17)该条规定：“不履行系指一方当事人不履行其在合同项下的任何义务，包括瑕疵履行或迟延履行。”
(18)该条规定：“任何不履行均使受害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”
(19)《国际商事合同通则》采用的术语是，“须尽最大努力的义务(obligation of best efforts)、应获得特定结果的义务(obligation to achieve a specific result)”，但因“obligation of best efforts”与“obligation to achieve a specific result”译自法国法上的“obligation de moyens”与“obligation de résult”的结果，所以，考虑到下文，本文按法语将其直译为“方式性义务”与“结果性义务”。
值得进一步指出的是，“obligation de moyens”与“obligation de result”在法译英、法译汉及英译汉上目前仍比较混乱。在法译英上，有将其翻译为obligation with a best effort commitment only与obligation of result,或duty of best efforts与duty to achieve a specific result者，也有将其译为obligation of means与obligation of result者；在法译汉上，有将其译为“方式性义务”与“结果性义务”者，也有将其译为“方法之债”与“结果之债”者；在英译汉上，有将其译为“获取特定结果的义务”与“尽最大努力的义务”者，也有将其译为“方法债务”与“结果债务”者。
(20)该条规定：(1)如果一方当事人的义务涉及取得特定结果，则该当事人有义务取得该特定结果。(2)如果一方当事人的义务涉及在履行某一项活动时尽最大的努力，则该当事人有义务尽一个与其具有同等资格、通情达理的人在相同情况下所尽的义务。
(21)《欧洲合同法原则》第8：101条第1款规定，只要一方当事人没有履行合同债务，而且该履行未能依法定免责事由(第8：108条)免责的，受害方当事人可寻求本原则规定的任何救济方式；第9：501条第1款规定，受害方当事人有权对因对方当事人的不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行没有依据法定免责事由(第8：108条)而免责。
(22)Ole Lando and Hugh Beale(eds),Principles of European Contract Law,Parts I andⅡ,Kluwer Law International,2000.p.434.
(23)《欧洲合同法原则》之评论不仅界定了结果性义务与方式性义务，而且提供了判别这两种义务的因素，并指出，该两种义务的区别不应当用作区分货物买卖合同与建筑合同，或货物买卖合同与提供服务合同的分界线。每一个类型的合同也许包含着任何一个义务条款。See Ole Lando and Hugh Beale(eds),Principles of European Contract Law,Parts I andⅡ,Kluwer Law International,2000,pp.303～304.
(24)See Ole Lando,‘Performance and Remedies in the Law of Contract' in A.S.Hartkamp,M.W.Hesselink,E.H.Hondius,C.E.du Perron and J.B.M.Vranken(eds),Towards European Civil Code,Ars Aequi Libri-Nijmegen，1994，p.222.在另一篇专门阐述《欧洲合同法原则》关于合同的不履行之立法思想的文章中，奥勒·兰道明确指出：债务人的义务依债务之性质而有所不同。有时，债务人必须带来某种特定结果，并承担该结果被获得的风险。如果其未带来特定结果，则构成不履行(结果性义务)。在其他案件中，当事人仅负有方式性义务。其必须作出像在相似环境中的理性人被期待付出的努力那样的努力。如果其是职业人士，其必须满足职业或行业的标准，但其无须带来某一特定结果。See Ole Lando,Non-Performance(Breach)of Contracts in A.S.Hartkamp,M.W.Hesselink,E.H.Hondius,Carla Joustra,E.du Perron,Muriel Veldman(eds),Towards European Civil Code,Ars Aequi Libri-Nijmegen,2004,p.507～508.
(25)该条规定：“买方收取货物的义务如下：(1)采取一切理应采取的行动，以使出卖方能够交付货物；和(2)接受货物。”
(26)Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract' in Jack Beatson and Daniel Friedmann (eds),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press? Oxford,1995.p.352.
(27)第1137条规定：“负担注意保存物件的债务人，不问契约的内容仅为当事人一方的利益或为双方共同的利益，应为善良管理人的一切注意。前项债务的范围，因契约种类的不同而有某些差别，其效果于有关各章中规定之。”第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行，如有必要，应支付损害赔偿。”
(28)Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein K? tz,Denis Tallon,Contract Law,Hart Publishing,2002.p.664.
(29)Barry Nicholas,The French Law of Contract,2nd edition,Clarendon Press? Oxford,1992.p.52.
(30)Barry Nicholas,The French Law of Contract,2nd edition,Clarendon Press? Oxford,1992.p.53.
(31)Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract' in Jack Beatson and Daniel Friedmann (eds),Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press? Oxford,1995.p.339—340.
(32)荷兰学者认为，法国的义务两分法看似容易，在实践中则不太容易操作。理由之一为：一般而言，一个合同不只产生一类义务，合同义务的性质具有复杂性。然而，两分法在证明负担分配上却能扮演一定作用。See Arthur S.Hartkamp and Marianne M.M.Tillema,Contract Law in the Netherlands,Kluwer Law International,1995,p.61.
(33)Ole Lando and Hugh Beale(eds) ,Principles of European Contract Law,Parts 1 and II ,Kluwer Law International,2000.p.304.
(34)有学者认为：“过错原则对德国法具有公理性。”Sir Basil Markesinis,Hannes Unberath,Angus Johnston,The German Law of Contract:a Comparative Treatise,2nd edition,Hart Publishing,2006,p.444.
(35)See Raineri v.Miles(1981) AC1050,at1086G,per Lord Edmund - Davies.
(36)英国学者尼古拉斯认为，对于买卖合同而言，既然普通法不存在像大陆法那样的履行自始不可能导致合同无效的规则，那么，出卖人的允诺可被解释为，包含着允诺须是可能实现的担保(warranty)，像在McRae v Commonwealth Disposals Commission案中那样。除了这样的担保案件，绝对责任还可适用于支付金钱的允诺。对于一般的支付金钱允诺，无论什么原因，都不免除债务人的义务。See Barry Nicholas,‘Fault and Breach of Contract' in Jack Beatson and Daniel Friedmann(eds) ,Good Faith and Fault in Contract Law,Clarendon Press? Oxford,1995,p.340.
(37)Sir Guenter Treitel,The Law of Contract,11 th edition,Sweet & Mexwell,2003.p.840.
(38)Sir Guenter Treitel,The Law of Contract,11th edition,Sweet & Mexwell,2003.p.842.
(39)Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein K? tz,Denis Tallon,Contract Law,Hart Publishing,2002.p.668.
(40)在合同法颁布之前，民法通则第111条被学界视为判断违约责任的归责原则的风向标。
(41)该规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”
(42)该规定为：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”
(43)第61条与第45条在结构上完全一样，所不同的是，它是从保护出卖人的角度进行设计的。
(44)C.M.Bianca,M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law - The 1980 Vienna Sales Convention,Giuffrè? Milan? 1987.p.330.
(45)如关于继续履行，《公约》第46条规定：“(1)买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此一要求相抵触的某种补救办法。(2)如果货物不符合同，买方只有在此种不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物，而且关于替代货物的要求，必须与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。(3)如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。修理的要求必须与依照第39条发出的通知同时提出，或者在该项通知发出后一段合理时间内提出。”
(46)如《国际商事合同通则》第7.4.1条规定：“任何不履行均使受害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据本通则的规定予以免责。”
作者介绍：朱广新，法学博士，中国法学杂志社副编审。