摘要 从宪法发展历史来看宪法的制定和实施当然离不开违宪审查制度的保障。一般来说,宪法的发展与违宪审查制度的发展是同步重叠的,但是具体在我国二者之间的关系却表现的极为特殊:宪法的发展不当然伴随着违宪审查制度的发展。究其原因我国传统上制定宪法的目的并不是当然为了行宪,而往往具有政治宣示的意义,这一趋势直到我国现行宪法颁布实施之后才有所改观。本文拟从我国宪法发展历史和现状进行分析提出完善我国违宪审查制度的建议。 关键词 违宪审查 司法审查 宪政 行宪 立法 中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-043-02 一、明确违宪审查与司法审查 在我国普遍认为违宪审查与司法审查是同一概念的不同说法。这种认识在一定程度上是具有合理性的,但二者实质上还是有区别的。所谓违宪审查,是指法院或专门成立的机构,基于宪法对某项立法或者某种国家机关行为(有些国家也包括政党行为)是否合宪进行的具有一定法律效力的审查。如果违宪审查的职责有普通司法机关履行就被称作司法审查。同时从内容上看司法审查的范围要比违宪审查广泛,以美国为例其司法审查不仅仅是对联邦和州的法律,总统�州长及其所属官署之行政行为,以及一切司法裁判是否违宪进行审查,还包括对行政行为是否违法进行审查。本文所论述的“违宪审查”与司法审查是不同概念,不包括对行政行为是否违法进行审查的讨论。 二、我国违宪审查制度的现状 (一)建国后违宪审查制度的发展 新中国成立后先后颁布过四部宪法,即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法与现行宪法.除了1975年宪法之外其余三部宪法都对违宪审查制度做了一些规定。 如1954年宪法规定了:第一,全国人民代表大会监督宪法的实施。第二,全国人民代表大会常务委员会监督国务院、最高人民检察院和最高人民法院的工作;有权撤销国务院同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令;有权改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。但是对于宪法解释权的归属以及违宪审查程序未作规定,这样违宪审查的实际操作成为一个无法进行的问题。这样产生的直接后果就是。宪法只有纸上权威而无真正权威。“监督宪法实施只是停留在一个宪法条文的书写上,却忽视了建立完善的宪法监督机制和有效的运行机制。致使时隔12年之后,当‘文化大革命’的风浪席卷全国的时候,宪法便表现的无能为力了。”1978年宪法沿袭了1954年宪法但又有所改变:一方面增加了全国人大常委会的解释宪法的职权,另一方面去掉了其撤销国务院决议和命令的权力。但是对违宪审查制度的运行仍为有相应规定,宪法实施仍然是一个难题。1982年宪法对违宪审查制度的规定比较全面,对违宪审查主体、对象、方式、操作程序等内容都做了相应规定。这些规定扩大了违宪审查制度的适用范围,增强了可操作性。但现行宪法仍有许多缺陷,颁布二十多年来违宪审查实践几乎是空白,所以完善我国违宪审查制度、保障宪法的实施仍是一个迫切问题。 (二)我国违宪审查的模式 考察各国违宪审查制度依据违宪审查主体的不同大致可分为五种模式: 1.司法机关审查制。即由普通法院行使违宪审查权。由1803年美国“马伯里诉麦迪逊”案确立司法机关进行违宪审查的先河。 2.宪法法院审查制。即由特别设立的宪法法院行使违宪审查权。由奥地利1920年首创。 3.立法机关审查制。以英国为典型代表。基本内容是由议会这一民意代表机关负责监督宪法实施,法律如有违宪由议会自行修改或废止。 4.专门政治机关审查制。法国是此种类型的代表。基本内容是由宪法委员会作为政治机构来监督宪法、审查立法的合宪性。 5.最高权力机关审查制。由国家的最高权力机关行使违宪审查权。最早由前苏联确立,其理论基础是“议行合一“的原则,人民选举代表组成最高国家权力机关,代表人民行使国家权力。其他国家机关都由其产生并对其负责,因而监督宪法实施的职责只能有最高权力机关承担。我国即采用的此种模式。 (三)我国违宪审查的对象 了解我国违宪审查的对象首先要了解什么是违宪审查,否则就会混淆一些非违宪审查的错误而误认为是违宪审查错误。所谓违宪审查,是指由特定国家机关对某项立法或某种行为(通常指国家机关的行为,有些国家还包括政党行为)是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。因此对我国违宪审查对象的分析也就分成两类:立法的违宪审查和行为的违宪审查。 1.立法的违宪审查 依据《宪法》第5条第3款之规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。以此来看对立法的违宪审查将会仅仅局限于法律、行政法规、地方性法规“,但实际中立法主体的多层次性,立法形式的多样化使得立法的形式远远超过这三种。虽然2000年的《立法法》对此有了一定的限定但也只是对于“形式的法”做了规范,对于“实质的法”却采取了漠视的态度。 所谓“形式的法”,是指由特定国家机关行使立法权,依据法定的程序所制定的具备法定形式的规范性法律文件。依据《立法法》这种“形式的法”有七类,即法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例、军事法规和军事规章、授权立法。 所谓“实质的法”指未取得《立法法》认可但是实际具有法律效力的规范性法律文件。我国主要包括(1)全国人大常委会制定的决定、地方各级人大及其常委会制定的决议;(2)中央军委、国务院、地方各级人民政府制定的决定、命令;(3)国务院各部门制定的命令、指示,地方各级人民政府工作部门制定的决定、命令、指示。 具体来说我国立法中可能进行违宪审查的是:(1)法律;(2)内容为《宪法》89条规定的国务院行政管理职权的事项的行政法规;(3)内容属于本行政区域的具体行政管理事项的地方规章;(4)内容属于地方性事务需要制定地方性法规的事项的地方性法规;(5)尚未制定法律、行政法规的情况下自主制定的地方性法规;(6)自治条例、单行条例;(7)内容违宪的“实质的法”。 2.行为的立法审查 违宪审查的另一个对象就是针对的行为。我国《宪法》第5条第4款规定,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。但是具体那些行为违宪可以进行违宪设查我国尚未有明确规定。借鉴外国经验一般有四种行为需进行违宪审查:(1)国家元首和国家代议机关选举过程中的选举争议。在我国进规定了对选民资格案件争议可通过民事诉讼解决,其余争议未加规定。(2)国家机关的权限争议。包括宪法规定的立法机关、司法机关与行政机关的权限争议以及中央与地方的权限争议。(3)政党行为。在德国、韩国,违宪审查机构――宪法法院可以对政党行为进行合宪审查。我国《宪法》序言中虽规定:各政党必须以宪法为根本活动准则;第5条第4款也规定:各政党必须遵守宪法和法律。但实际立法中并未有相关规定,这些宪法条款也往往流于形式。(4)对国家领导人的弹劾。弹劾是指由国家的专门机关对那些实施了严重的犯罪行为或不法行为的国家高级官员给予指控并追究其法律责任的一种措施。我国《宪法》第63条规定了相似的罢免制度:“全国人民代表大会有权罢免下列人员:(一)中华人民共和国主席、副主席;(二)国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长;(三)中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员;(四)最高人民法院院长;(五)最高人民检察院院长。
(四)我国违宪审查制度的不足与完善建议 总体上评价我国的违宪审查制度可以用一句话来概括:我国现阶段已经规定了违宪审查制度,但是违宪审查制度仍然有待完善。其不足主要表现在以下三个方面: 1.理论基础不完善 违宪审查制度发源于西方的经典法律制度法治。宪政的作用即是用来控制公权力。首先,宪政控制的在法治语境下的“至高无上”的立法权,相比行政权对人民权利的威胁来看,立法权的危害更大,立法权可能曲解民意,误解民意,行使立法权的毕竟只是人民的代表而非人民。可以说对立法权的约束就是违宪审查制度的理论基础。 而在我国施行的是“议行合一”的制度,立法权向来由最高权力机关专属,而民主集中制的组织原则要求其他国家机关都由权力机关产生,向权力机关负责。在我国最高权力机关的立法权具有至高无上的民意代表性,因而是不可以给予质疑的,即使质疑,也不可能有一个国家机关来对权力机关进行监督。因而作为违宪审查制度的核心――对国家立法权的监督在我国当前还没有完善的理论基础。 2.违宪审查机构、程序的缺陷 对于我国的违宪审查机构来说宪法解释权与改变�撤销的不统一是其最大缺陷。因为“改变或撤销权”本身就蕴含着对“合法性、合宪性”的审查。在我国全国人大及其常委会真正享有宪法解释权,而其他机关,固然可以对宪法进行解释,但是这种解释都是无权解释,不具有最终的法律效力,这是造成我国违宪审查制度混乱的一个原因。其次就是有宪法解释权却没有改变或撤销权,全国人大常委会对自治区的自治条例和单行条例的被动审查仅有事先的批准权,事后的撤销权是在全国人大手中。 违宪审查程序的模糊不确定也是我国违宪审查制度的一大缺陷。这种缺陷也直接导致了我国违宪审查制度得不到有效的运行。特别是在全国人大常委会主动审查程序中现行的备案机制没有强制力,实践中很多立法机关并不向审查机关备案。而在不备案的情况下,审查机关如何进行主动审查,现行制度没有规定;专门委员会的审查结果要经过秘书长和法律委员会的同意才能决定该立法是否违反宪法,实际上秘书长的同意架空了专门委员会的审查结果;还有如立法同宪法相抵触,专门委员会向制定机关提出意见,制定机关反馈的时限未作规定以及制定机关不做反馈又如何处理?总之,我国宪法在这种审查程序规定中充满了“模糊语言”,为实际中违宪审查制度的运行造成了很多障碍,缺乏了明确性与严格性,使得制度的可操作性大大降低。 三、违宪审查制度完善的建议 重新构建我国违宪审查模式,笔者认为借鉴美国的司法审查模式比较理想。我国现在已经进入法治社会,法治的基本特征就是依据宪法�法律治理国家。宪法�法律的最直接适用就是在司法机构即我国的法院内适用。在法院违宪审查过程中可以更好的结合实际对宪法进行解释,同时确立起司法的权威,监督限制立法权,以利于更好的保障人权、维护社会主义制度。这里我们可以借鉴美国的违宪审查制度中一些发达的法治理念,首先确立起我国的违宪审查原则:(一)案件性原则,法院不主动对任何一部法律进行是否合宪的审查。只有在法律诉讼过程中,产生了实际的具体诉讼案件,审理案件时结合当事人的具体权利义务来审查法律是否与宪法相抵触。(二)法律的合宪性解释原则,法院实施违宪审查时,若相关法律有两种以上解释,其中一种解释合宪有效,其他解释为违宪无效,导致宪法上的争论,则应采取有效的合宪解释。基本原则的建立有利于违宪审查制度运行过程中更好的解决实践问题,促进违宪审查制度的发展。 违宪审查制度的完善与发展在我国仍然是一个漫长曲折的过程,在此过程中我们要从我国国情出发,借鉴外国先进的立法理念与技术,促进我国违宪审查制度的完善,从而保障我国宪法的有力运行,更好的保障人权、维护社会主义制度。 注释: �954年《宪法》第27条. �斐绲�中华人民共和国宪法史.福州:福建人民出版社.2003.312. �畈皆浦鞅�宪法比较研究.北京:法律出版社.1998.385. ��豕�违宪审查比较研究.北京:中国人民大学出版社.2006.329. �夜�睹袷滤咚戏ā返�64、165条. �豕饣�通向宪政之路――宪法监督的理论和实践研究.北京:法律出版社.2002.304.
摘要 从宪法发展历史来看宪法的制定和实施当然离不开违宪审查制度的保障。一般来说,宪法的发展与违宪审查制度的发展是同步重叠的,但是具体在我国二者之间的关系却表现的极为特殊:宪法的发展不当然伴随着违宪审查制度的发展。究其原因我国传统上制定宪法的目的并不是当然为了行宪,而往往具有政治宣示的意义,这一趋势直到我国现行宪法颁布实施之后才有所改观。本文拟从我国宪法发展历史和现状进行分析提出完善我国违宪审查制度的建议。 关键词 违宪审查 司法审查 宪政 行宪 立法 中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-043-02 一、明确违宪审查与司法审查 在我国普遍认为违宪审查与司法审查是同一概念的不同说法。这种认识在一定程度上是具有合理性的,但二者实质上还是有区别的。所谓违宪审查,是指法院或专门成立的机构,基于宪法对某项立法或者某种国家机关行为(有些国家也包括政党行为)是否合宪进行的具有一定法律效力的审查。如果违宪审查的职责有普通司法机关履行就被称作司法审查。同时从内容上看司法审查的范围要比违宪审查广泛,以美国为例其司法审查不仅仅是对联邦和州的法律,总统�州长及其所属官署之行政行为,以及一切司法裁判是否违宪进行审查,还包括对行政行为是否违法进行审查。本文所论述的“违宪审查”与司法审查是不同概念,不包括对行政行为是否违法进行审查的讨论。 二、我国违宪审查制度的现状 (一)建国后违宪审查制度的发展 新中国成立后先后颁布过四部宪法,即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法与现行宪法.除了1975年宪法之外其余三部宪法都对违宪审查制度做了一些规定。 如1954年宪法规定了:第一,全国人民代表大会监督宪法的实施。第二,全国人民代表大会常务委员会监督国务院、最高人民检察院和最高人民法院的工作;有权撤销国务院同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令;有权改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议。但是对于宪法解释权的归属以及违宪审查程序未作规定,这样违宪审查的实际操作成为一个无法进行的问题。这样产生的直接后果就是。宪法只有纸上权威而无真正权威。“监督宪法实施只是停留在一个宪法条文的书写上,却忽视了建立完善的宪法监督机制和有效的运行机制。致使时隔12年之后,当‘文化大革命’的风浪席卷全国的时候,宪法便表现的无能为力了。”1978年宪法沿袭了1954年宪法但又有所改变:一方面增加了全国人大常委会的解释宪法的职权,另一方面去掉了其撤销国务院决议和命令的权力。但是对违宪审查制度的运行仍为有相应规定,宪法实施仍然是一个难题。1982年宪法对违宪审查制度的规定比较全面,对违宪审查主体、对象、方式、操作程序等内容都做了相应规定。这些规定扩大了违宪审查制度的适用范围,增强了可操作性。但现行宪法仍有许多缺陷,颁布二十多年来违宪审查实践几乎是空白,所以完善我国违宪审查制度、保障宪法的实施仍是一个迫切问题。 (二)我国违宪审查的模式 考察各国违宪审查制度依据违宪审查主体的不同大致可分为五种模式: 1.司法机关审查制。即由普通法院行使违宪审查权。由1803年美国“马伯里诉麦迪逊”案确立司法机关进行违宪审查的先河。 2.宪法法院审查制。即由特别设立的宪法法院行使违宪审查权。由奥地利1920年首创。 3.立法机关审查制。以英国为典型代表。基本内容是由议会这一民意代表机关负责监督宪法实施,法律如有违宪由议会自行修改或废止。 4.专门政治机关审查制。法国是此种类型的代表。基本内容是由宪法委员会作为政治机构来监督宪法、审查立法的合宪性。 5.最高权力机关审查制。由国家的最高权力机关行使违宪审查权。最早由前苏联确立,其理论基础是“议行合一“的原则,人民选举代表组成最高国家权力机关,代表人民行使国家权力。其他国家机关都由其产生并对其负责,因而监督宪法实施的职责只能有最高权力机关承担。我国即采用的此种模式。 (三)我国违宪审查的对象 了解我国违宪审查的对象首先要了解什么是违宪审查,否则就会混淆一些非违宪审查的错误而误认为是违宪审查错误。所谓违宪审查,是指由特定国家机关对某项立法或某种行为(通常指国家机关的行为,有些国家还包括政党行为)是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。因此对我国违宪审查对象的分析也就分成两类:立法的违宪审查和行为的违宪审查。 1.立法的违宪审查 依据《宪法》第5条第3款之规定,一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。以此来看对立法的违宪审查将会仅仅局限于法律、行政法规、地方性法规“,但实际中立法主体的多层次性,立法形式的多样化使得立法的形式远远超过这三种。虽然2000年的《立法法》对此有了一定的限定但也只是对于“形式的法”做了规范,对于“实质的法”却采取了漠视的态度。 所谓“形式的法”,是指由特定国家机关行使立法权,依据法定的程序所制定的具备法定形式的规范性法律文件。依据《立法法》这种“形式的法”有七类,即法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例、军事法规和军事规章、授权立法。 所谓“实质的法”指未取得《立法法》认可但是实际具有法律效力的规范性法律文件。我国主要包括(1)全国人大常委会制定的决定、地方各级人大及其常委会制定的决议;(2)中央军委、国务院、地方各级人民政府制定的决定、命令;(3)国务院各部门制定的命令、指示,地方各级人民政府工作部门制定的决定、命令、指示。 具体来说我国立法中可能进行违宪审查的是:(1)法律;(2)内容为《宪法》89条规定的国务院行政管理职权的事项的行政法规;(3)内容属于本行政区域的具体行政管理事项的地方规章;(4)内容属于地方性事务需要制定地方性法规的事项的地方性法规;(5)尚未制定法律、行政法规的情况下自主制定的地方性法规;(6)自治条例、单行条例;(7)内容违宪的“实质的法”。 2.行为的立法审查 违宪审查的另一个对象就是针对的行为。我国《宪法》第5条第4款规定,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。但是具体那些行为违宪可以进行违宪设查我国尚未有明确规定。借鉴外国经验一般有四种行为需进行违宪审查:(1)国家元首和国家代议机关选举过程中的选举争议。在我国进规定了对选民资格案件争议可通过民事诉讼解决,其余争议未加规定。(2)国家机关的权限争议。包括宪法规定的立法机关、司法机关与行政机关的权限争议以及中央与地方的权限争议。(3)政党行为。在德国、韩国,违宪审查机构――宪法法院可以对政党行为进行合宪审查。我国《宪法》序言中虽规定:各政党必须以宪法为根本活动准则;第5条第4款也规定:各政党必须遵守宪法和法律。但实际立法中并未有相关规定,这些宪法条款也往往流于形式。(4)对国家领导人的弹劾。弹劾是指由国家的专门机关对那些实施了严重的犯罪行为或不法行为的国家高级官员给予指控并追究其法律责任的一种措施。我国《宪法》第63条规定了相似的罢免制度:“全国人民代表大会有权罢免下列人员:(一)中华人民共和国主席、副主席;(二)国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长;(三)中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员;(四)最高人民法院院长;(五)最高人民检察院院长。
(四)我国违宪审查制度的不足与完善建议 总体上评价我国的违宪审查制度可以用一句话来概括:我国现阶段已经规定了违宪审查制度,但是违宪审查制度仍然有待完善。其不足主要表现在以下三个方面: 1.理论基础不完善 违宪审查制度发源于西方的经典法律制度法治。宪政的作用即是用来控制公权力。首先,宪政控制的在法治语境下的“至高无上”的立法权,相比行政权对人民权利的威胁来看,立法权的危害更大,立法权可能曲解民意,误解民意,行使立法权的毕竟只是人民的代表而非人民。可以说对立法权的约束就是违宪审查制度的理论基础。 而在我国施行的是“议行合一”的制度,立法权向来由最高权力机关专属,而民主集中制的组织原则要求其他国家机关都由权力机关产生,向权力机关负责。在我国最高权力机关的立法权具有至高无上的民意代表性,因而是不可以给予质疑的,即使质疑,也不可能有一个国家机关来对权力机关进行监督。因而作为违宪审查制度的核心――对国家立法权的监督在我国当前还没有完善的理论基础。 2.违宪审查机构、程序的缺陷 对于我国的违宪审查机构来说宪法解释权与改变�撤销的不统一是其最大缺陷。因为“改变或撤销权”本身就蕴含着对“合法性、合宪性”的审查。在我国全国人大及其常委会真正享有宪法解释权,而其他机关,固然可以对宪法进行解释,但是这种解释都是无权解释,不具有最终的法律效力,这是造成我国违宪审查制度混乱的一个原因。其次就是有宪法解释权却没有改变或撤销权,全国人大常委会对自治区的自治条例和单行条例的被动审查仅有事先的批准权,事后的撤销权是在全国人大手中。 违宪审查程序的模糊不确定也是我国违宪审查制度的一大缺陷。这种缺陷也直接导致了我国违宪审查制度得不到有效的运行。特别是在全国人大常委会主动审查程序中现行的备案机制没有强制力,实践中很多立法机关并不向审查机关备案。而在不备案的情况下,审查机关如何进行主动审查,现行制度没有规定;专门委员会的审查结果要经过秘书长和法律委员会的同意才能决定该立法是否违反宪法,实际上秘书长的同意架空了专门委员会的审查结果;还有如立法同宪法相抵触,专门委员会向制定机关提出意见,制定机关反馈的时限未作规定以及制定机关不做反馈又如何处理?总之,我国宪法在这种审查程序规定中充满了“模糊语言”,为实际中违宪审查制度的运行造成了很多障碍,缺乏了明确性与严格性,使得制度的可操作性大大降低。 三、违宪审查制度完善的建议 重新构建我国违宪审查模式,笔者认为借鉴美国的司法审查模式比较理想。我国现在已经进入法治社会,法治的基本特征就是依据宪法�法律治理国家。宪法�法律的最直接适用就是在司法机构即我国的法院内适用。在法院违宪审查过程中可以更好的结合实际对宪法进行解释,同时确立起司法的权威,监督限制立法权,以利于更好的保障人权、维护社会主义制度。这里我们可以借鉴美国的违宪审查制度中一些发达的法治理念,首先确立起我国的违宪审查原则:(一)案件性原则,法院不主动对任何一部法律进行是否合宪的审查。只有在法律诉讼过程中,产生了实际的具体诉讼案件,审理案件时结合当事人的具体权利义务来审查法律是否与宪法相抵触。(二)法律的合宪性解释原则,法院实施违宪审查时,若相关法律有两种以上解释,其中一种解释合宪有效,其他解释为违宪无效,导致宪法上的争论,则应采取有效的合宪解释。基本原则的建立有利于违宪审查制度运行过程中更好的解决实践问题,促进违宪审查制度的发展。 违宪审查制度的完善与发展在我国仍然是一个漫长曲折的过程,在此过程中我们要从我国国情出发,借鉴外国先进的立法理念与技术,促进我国违宪审查制度的完善,从而保障我国宪法的有力运行,更好的保障人权、维护社会主义制度。 注释: �954年《宪法》第27条. �斐绲�中华人民共和国宪法史.福州:福建人民出版社.2003.312. �畈皆浦鞅�宪法比较研究.北京:法律出版社.1998.385. ��豕�违宪审查比较研究.北京:中国人民大学出版社.2006.329. �夜�睹袷滤咚戏ā返�64、165条. �豕饣�通向宪政之路――宪法监督的理论和实践研究.北京:法律出版社.2002.304.