“亲亲得相首匿”制度
“亲亲得相首匿”作为我国封建社会的一项基本法律原则，在古代司法实践中曾发挥了重要的社会职能。今天，当我们走向法治国家时，如何科学地对待“亲亲得相首匿”原则，应该说是一个具有理论和实践意义的课题。
“亲亲得相首匿”，是指亲属间相互隐瞒罪行可以不负刑事责任。这一思想由来已久。早在周礼中就有“为亲者讳”的说法，春秋末期孔子又将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。《论语?子路第十三》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”父亲偷了人家的羊，儿子作了告发，从法治的角度来看这是一种正直的行为；但在孔子看来这却是一种丧德败行。孔子主张父亲应替儿子隐瞒罪行，儿子也应替父亲隐瞒罪行，认为只有这样，才能体现父慈子孝的道理。由于这一原则顺应了人的亲缘本性，有利于国家的长治久安，因而得到统治者的青睐。尤其是到了汉朝儒家思想成为一尊，“亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项基本原则正式确立下来。《汉书?宣帝纪》记载，宣帝地节四年下诏：“„„自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这就是通常所说汉代的“亲亲得相首匿”原则，其大意是说子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责，这段话也可以简单的概括为“亲亲相隐不为罪”。
“亲亲得相首匿”的思想到了唐朝得到全面的发展，这时的国家法律不仅使亲属容隐制度的范围更为扩大，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。如《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”在这里容隐亲属的范围不再局限于汉代的父母子女、夫妻、祖孙，而是进一步扩展到同居的亲属、不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等。除此之外，奴婢或仆人可以为主人隐匿犯罪，这些隐匿行为都不受到处罚。其他不同居的小功以下亲属如果隐匿犯罪，则较之普通人犯罪降低三个等级对其进行减轻处罚。在容隐亲属范围扩大的同时，容隐行为的范围也进一步扩展。犯罪的亲属，即使是泄露其事或通报消息给罪犯，使之逃匿也不为罪。同时，为使得司法机关在办案过程中更方便操作，唐统治者还在《唐律》和《唐律疏议》中作出了更为详细的规定，这些规定主要体现在十个方面：（1）关于“知情藏匿罪人”。（2）关于“漏泄其罪令得逃亡”。（3）关于禁止逼亲属作证。（4）关于不得告发尊亲属。 （5）关于不得告发卑亲属。（6）关于“子孙与金刃”帮助父祖逃脱囚禁及不得复捕回送官。（7）关于犯罪共亡捕首之法不适用于容隐亲属。（8）关于审讯中 不得已吐露亲属犯罪。（9）关于奸罪捕告。（10）关于谋反、谋大逆、谋叛等严重国事罪不得容隐。这些具体而翔实的规定，标志着“亲亲得相首匿”思想已经 走向成熟。在随后的宋律、元律以及明清律中，容隐范围又扩大到了岳父母、女婿。
1928年，南京国民政府刑法将其扩充到包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲，且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。
从“亲亲得相首匿”原则的确立和传承轨迹不难看出，这一原则不仅贯穿了中国的整个封建社会，同时也对现代社会产生了影响。其之所以被长期沿用并得到不断发展和完善，大体有以下原因：其一，该原则从根本上体现了人的亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人的本能反映，是一切爱的起点，是人类的感情基础。“亲亲得相首匿”原则规定亲亲相隐不为罪，顺应了人的本能需求，因而得到多数人的拥护和支持。其二，“亲
亲得相首匿”原则有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度是封建社会政治制度的核心与基础。在该制度下，家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。亲亲相隐的思想以人的家庭亲情为基础，强调对家长权的确认保护，不仅有利于家庭和睦，而且有利于整个社会秩序的稳定。其三，“亲亲得相首匿”原则维护了封建经济秩序，有利于农业生产。在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾，造成家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。
近观“亲亲得相首匿”
先让我们来审视两个案例：
一位20岁的少年，发现父亲有盗窃行为后，毅然向公安机关举报。父亲被逮捕后，少年也同时失去了生活来源，其母责怪他将父亲送进监狱，拒绝提供她应尽的监护义务。公安部门只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大。
王某是某凶杀案的犯罪嫌疑人，他的供述和公安机关掌握的情况完全吻合。在公安机关最后找到王某的父母和邻居核实情况时，王某的母亲赵某却说案发时王某正在家吃饭，根本没有作案时间。该证词与公安机关得到的情况相互矛盾。经过调查，终于弄清赵某提供的是假证。法院作出一审判决，王某被判死刑，其母赵某犯妨害作证罪，被判处有期徒刑五年。 上述犯罪人的近亲属因窝藏、包庇行为同样受到了刑罚的惩治，其法律依据见下：
《中华人民共和国刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
窝藏、包庇犯罪是法律决不允许的，触犯此条刑律，必然导致行为人对刑法严厉后果的痛苦承担，此乃众所周知的浅显道理。但令人费解的是，为何在法律广泛普及的今时，仍有芸芸大众铤而走险，以身试法呢？我认为该现象的出现，可以归因于亲情战胜了法律。
本文所说的“亲亲得相首匿”，是指在直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为（即包庇犯罪行为），而不负刑事责任。这一原则，来源于儒家的“父为子隐、子为父隐，直在其中”的理论。该制度经过几千年的世代相承，已成为中华民族文明进步过程中所创造的法律思想，且此法律思想已进化为一种传统的民族法律文化心理，上升为一种处于超稳定状态下的法律意识。纵观“亲亲得相首匿”制度的发展过程，不难看出此制度在彰显孝道的同时，又鲜明地反映出“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神。这无疑是中国法制进程当中的一个亮点，作为中华法系最重要的成员，当时中国法的先进性、成熟性是无可置疑的，直至今日，它也应受到全球法学界的尊重。
不仅我国法制史上存在“亲亲得相首匿”的制度，在中国法律思想文化的影响下，韩国、日本等国，包括我国港、澳、台地区在现行法中都有类似法律规定。放眼西方世界，早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”亚里士多德认为：“亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”现今的欧洲一些国家也制定了此类的法律规范来保护配偶、近亲属间的特殊利益。诸如德、法国等。与大陆法系的多数国家相比较，美国的“容隐”制度并不是完全全基于亲情关系，其具有自身独特的理念基础。美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间，并无阻止证言的权利，但夫妻间形成特例。
纵观世界各国的法律规定，笔者认为，盲目抹杀该制度的做法是值得商榷的，此制度在今时今日仍然具有重要的现实意义。
一、“亲亲得相首匿”符合我国现阶段国情，有利于保障社会稳定
当前，我国正处于社会主义初级阶段，至关重要的任务就是使综合国力持续发展，保持国家和社会的稳定，立法机关制定的一切法律必须顺应此前提，才能为国家的良性发展保驾护航。我国现行刑法中“亲亲不得相隐”的规定严重背离了我国几千年的法律文化，与人们深层法律意识中的传统理念相左，从而使强行法与社会大众的普遍生活习惯、生活习俗相脱节、相冲突，如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力，但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。至今仍为国人谈之色变、不寒而栗的“文化大革命”时期，任何人都须向组织汇报自己的履历和思想，并且毫无保留地配合对朋友、同事乃至父母、配偶的毁灭性调查，为数不少的人为了明哲保身而对自己的亲情挚爱疯狂地出卖和背叛。伤害亲人与被亲人伤害同时存在的情形不在少数，一种无亲情、无信任的恐怖氛围笼罩着人人自危、人性扭曲、道德沦丧的社会。社会稳定何在？国家岂能发展？现实中多种以不同价值观为基础的社会规范并存在同一社会中，而法律规范是其中重要的一种，但法律并不是万能的，它的触角不可能延伸到社会各个领域，道德规范可以发挥法律替代不了的功效，只有各种社会规范互为补充、相得益彰，社会才会稳定，国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在协调人际关系、梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的人文优势。
二、“亲亲得相首匿”制度有利于人性、人权、亲情社会的打造。
人权问题已日益为现代化法治国家所重视，并将其作为一项重要的立法原则。实质上，社会是由各个鲜活的自然人个体构成的，每种社会规范的社会价值最终归宿于特定范围内特定的个人，法律规范也并无例外。如果笼统地将社会价值倒置于个人价值之上，就会不可避免地陷入意识领域的怪圈，从而使法律的公正性泯灭，更有甚者将会导致法律价值的异化，即背离法律价值关系中法律对人的从属关系而变成人对法律的从属关系。从人类起源到现今的发达文明社会，人们无论进行任何成功的意识活动，人性都在起着不可或缺的作用。依法治国不但有法治化的要求，同样也受着人性化的制约。法律应当具有人性基础，不可将其草率地看作为统治工具，在法规上应体现对人的一种终极关怀。让我们将自己设身处地放在特定的情形中设想一下，自己的父母或者子女犯罪，也许罪可致死，从人性的角度出发，我们会否深明大义地亲手将他们送上刑场？难道我们就不能在立法的基点上寻求一种更为大众所接受的变革吗？犯罪人在实施犯罪活动后，基于亲情关系，往往先知情的便是该犯罪人的近亲属。考虑到血浓于水的血缘纽带关系，其近亲属一般不会向司法机关检举、揭发，反而多数人会不遗余力地帮助犯罪人逃脱法律的制裁，一旦案发，犯有窝藏、包庇罪而带来相应的刑事处罚也就降临到该近亲属的身上。我们都深切了解，但凡有人类的存在，就会自然地形成一种法律上或事实上的家庭关系，也正因为此家庭关系的存在，社会才得以维系和发展，固以亲属间组成的家庭关系是社会关系中最为基本的单元，亲属之间的爱是人类一切感情的联系和基础，是一切爱的起点。使家庭关系得以和谐维持和延续的最基本因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。法律绝对不能不顾社会基本单元的稳定度，一味地追求一种空洞苍白的理想效果，无视广大民众普遍的呼声，盲目立法、执法将会给整个国家
和社会换来不可弥补的灾难。家庭是人们安身立命的社会细胞，亲属间的亲情是中国人伦理道德的核心所在，所以基于这种已传承几千年之久的伦理道德和人文理念，近亲属之间的相互容隐行为并非是一部强行法就可以规范得了的，即使是强制地进行了处罚，其后续带来的会是怨声载道和对亲情的肆意亵渎。
三、“亲亲得相首匿”制度的建立有利于教育、感化罪犯，进一步维护社会稳定。
人与人之间的良性交往是维系整个社会稳定存在的先决条件，社会也是通过这种现象的产生体现了其称之为社会的固有社会性。特别是中国社会在经过几千年儒家道德文化的洗礼，在国人的头脑中已经牢固地树立了亲情至要的观念，该理念折射出伦理道德的价值观，由此滋生的价值取向是不易动摇的。现实中，倘若犯罪人的锒铛入狱甚至被处以极刑的后果与其近亲属大义灭亲行为有着直接的因果关系，那么本来应当被深恶痛绝的罪犯反而会博得本家族成员乃至社会其他公民的善意同情，认为该罪犯对刑事责任的承担是源于其亲属的背叛和出卖，此种出于正常人朴素的同情心势必会大大影响法律自身所固有的教育作用的发挥，使得法律价值的实现处于一种尴尬的境地。相应的，举报、揭发自己亲属的勇者大多不会受到社会的好评，即便是有赞扬、钦佩之语相向，这种褒义的背后也将存在着一片唏嘘之声。另一方面，死刑犯在临刑前对其父母、子女、配偶举报、揭发自己犯罪的行为导致受惩罚，往往使其忽视了自己的犯罪行为给社会带来的危害性，取而代之的是对亲人的憎恨以及由此衍生的对社会的仇视。这也有悖于我们设立劳改、劳教制度的宗旨。“亲亲得相首匿”制度的确立对缓和乃至消除家庭与社会中的不稳定因素具有无与伦比的功效，它有利于罪犯的真切悔罪、积极改造并怀带善性回归社会，它将重拾我国优良传统法律文化的利剑摒除亲情与法律间的隔阂，使法律规范与道德规范在现阶段较和谐地共存，保障刑法的有效执行，并将法律的教育作用发挥到极至。
四、确立“亲亲得相首匿”制度有利于防止法律权威的降低，使得法律更加亲民，激发公民自觉守法的积极性。
综观所有的社会规范，处于上位的便是法律规范，其价值与作用充斥在公民的日常生产、生活中，重要性可见一斑，法律规范以理性为基础，作为国家统治的强制保证，其当然具有公权性、强制性等公权力特征。而与法律规范同为社会规范的道德规范，同样有着很高的社会价值及现实作用，它以伦理道德为价值基础，在社会舆论的保障下，调整着有些连法律都不易涉足的社会层面。二者之间不应相互对立、水火不容，而理应彼此协调、和谐统一，这样才能在最大的空间内完成治国安民的作用。我国受上千年儒家礼教道德文化的熏陶，家庭观念和亲情观念在国人的心中根深蒂，如果无视广大民众的这种朴素、善良的情感，违背人们最基本的感情利益和价值观念而片面强调国家利益高于一切，将亲情伦理抛于脑后，其后果只能导致公众对法律产生逆反心理，这样的法律规定也就失去了它应有的效力与意义。《中华人民共和国刑法》第310条为公民设立了一个普遍义务，确实是出于对完美法制社会的构想，它实现的前提是该社会的每个个体都要具有颇高的理性并不遗余力地将铲除任何犯罪为己任。但其却忽视了制约法律制度建立的客观因素，立法必须立足于国情、人情，与大多数国人的逻辑思想相适应，现实生活中当然存在着能够大义灭亲的人，不论其基于何种出发点，但那毕竟是整个社会范围中的少数。一部良法应当顺应和尊重大多数人的思维和行为，法律不能将极少数人方能达到的境界作为全体国民的普遍行为标准加以强行规定。否则将会造成法律规范与道德规范的失衡。
"亲亲得相首匿"原则在当前依法治国中的存在意义
——从社会与个人利益博弈的角度分析白利勇
-------------------------------------------------------------------------------- 发布时间：2010-02-12 09:22:24 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】 白利勇
【学科分类】中国传统法律文化
【写作年份】2010年
【正文】
“亲亲得相首匿”原则是中国古代法中一个重要的刑事法律原则，对当时社会的稳定和发展起到了不可替代的重要作用。当前西方法治比较健全的国家法律中也同样存在着该原则的身影，那么对于正处在依法治国关键阶段的我们，又该如何科学的对待“亲亲得相首匿”原则就成为了一个引人关注的具有理论和实践意义的论题。“亲亲得相首匿”原则在法律中存废的关键应该是在立法上对各种利益相衡量所作出的科学选择。
一、“亲亲得相首匿”原则概述
（一）中国刑法中“亲亲得相首匿”原则的历史沿革及立法现状
“亲亲得相首匿”原则是礼法结合的产物，其产生和发展都是与礼法的结合同步的。“亲亲得相首匿”原则源于先秦儒家关于“孝”的伦理观念。孔子的“父为子隐，子为父隐，直至其中”，就是对该原则的最好体现。由于这一原则顺应了人的亲缘本性，有利于国家的长治久安，因而得到统治者的青睐。但在当时儒家思想还未成为治国的主导思想，因此，“亲亲得相首匿”原则也就只停留在了道德层面而未上升为立法。[①]
汉初统治者吸取了秦朝灭亡的教训，开始注重了“孝治”，儒家思想日益受到当政者的重视，直至汉武帝时“罢黜百家，独尊儒术”。在这种“孝治”的氛围中，“亲亲得相首匿”原则开始在司法实践中建立起来，并最终于汉宣帝地节四年上升为立法，诏曰：“„„自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此时亲属范围限制在三代以内。[②]
礼法的完美结合完成于唐朝，“亲亲得相首匿”原则同样是在唐朝得到了全面发展，这时的国家法律不仅扩大了制度范围，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及擿语消息亦不坐。”[③]
从清末变法开始，至新中国的成立，社会发生了剧烈的变革，两千余年的封建法律体系轰然解体，保留的中华法系特征也已寥寥无几，“亲亲得相首匿”原则便是其中之一。1928年《中华民国刑法》、1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，都规定了“亲亲得相首匿”原则的相关内容，并进一步扩大了亲属的范围。[④]
新政权建立后，为了彻底粉碎“伪法统”，建立全新的法律制度，在立法上否定了“亲亲得相首匿”原则，近期的1996年修订刑诉法和1997年修订刑法，仍未对“亲亲得相首匿”原则网开一面，即：《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪
论处。”
（二）西方刑法中“亲亲得相首匿”原则的体现
从世界各国立法上看，“亲亲得相首匿”原则并非中国传统法律所特有的。早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”[⑤]今天，很多国家现行法中仍存在着“亲亲得相首匿” 原则的身影，如：1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》及1975年《意大利刑法典》。[⑥]
二、“亲亲得相首匿”原则在当前依法治国中的存在意义
（一）“亲亲得相首匿”原则不仅仅是道德规范
很多人把“亲亲得相首匿”原则看作仅仅是道德范畴之内的事，而不把它当作法律原则来对待，是对该原则的一种误读。从法理上讲，道德和法律的界限并不是十分清晰，他们之间存在着千丝万缕的联系，相辅相成，并可以相互转化，甚至出现了“道德法律化”，法律成为了道德的底线；[⑦]从法的产生历史来看，法的产生就是部分道德和习惯独立为法的过程。
诚然“亲亲得相首匿”原则原本是一个道德规范，但如果它仅仅如此而已，那也就没有探讨的必要了。而事实并非如此简单，由于“亲亲得相首匿”原则调整社会的特殊功能，使得它进入了立法视野。一旦成为成文法的一部分，该原则就不再是道德规范，或者至少不再仅仅是道德规范。“亲亲得相首匿”原则入法是一个道德与法律结合的过程，但一旦成为法律就主要是从法律层面上来调整社会，因为法律的调整机制比道德更具有强制力，否则它本身的现状就已经能满足社会需要，我们也就不必无病呻吟了。所以，“亲亲得相首匿”原则是法治而非德治，是与当前的依法治国相锲合的。
（二）“亲亲得相首匿”原则的现实意义
“亲亲得相首匿”原则在中国历史上发挥过巨大的作用，时至今日，社会结构、人的观念及人际关系都已不同往昔，但它仍然存在着不可磨灭的功效：
其一，该原则符合我国现阶段之国情，有利于保障社会稳定、以期更好地发展建设。当前，我国正处于社会主义初级阶段，如今至关重要的任务就是怎样使综合国力持续发展，而发展的必要前提便是国家和社会的稳定。[⑧]
其二，该原则从根本上体现了人亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人本能反映，是人类的感情基础。[⑨]
其三，该原则有利于教育、感化罪犯，将国家公权力的惩处与社会矫治、家庭温情协调统一起来，做到真正意义上的挽救罪犯。[⑩]
其四，该原则有利于防止法律权威的降低，使得法律更加亲民，激发公民自觉守法的积极性。[11]
三、“亲亲得相首匿”原则在当前法治中的存在根源和范围
（一）社会与个人利益的博弈是“亲亲得相首匿”原则存在的根源
任何一个制度原则都不可能是十全十美的，它们往往是各种利益价值进行衡量的结果。法律制度原则更是如此，而且各种法律原则处处存在着冲突，这就要寻求一个更有益于问题解决的原则。
“亲亲得相首匿”原则入法就是社会利益和个人利益博弈的结果，而非是一些人所认为的是家庭和谐的要求，因为，当今社会变革加剧，家庭作为社会基本单位的地位已经淡化。在当今时代，不再“纯洁”的认为社会利益大于个人利益，国家公权不得压迫公民的私权，已经成为了一种共识。当犯罪对社会利益的侵害大于个人利益时，私权让位于公权，“亲亲得相首匿”原则就会被排斥于法律之外；当犯罪对社会利益的侵害小于个人利益时，公权让位于私权，“亲亲得相首匿”原则就被纳入到法律范畴。具体到当前立法实际来看，主要是亲属的作证问题，这时国家在设计法律制度时就须衡量：当整个社会公义与秩序高于亲情与家庭稳定时，应当要求亲属间举报犯罪或出庭作证；然而当举报亲属，虽实现了一时之公义，但泯灭了人类最美好的亲情，从久远的示范效应来看，损害了人类自身，从整体利益来看，也未必实现了利益最大化。从个人角度来看，并非为了亲情而彻底的反对社会利益，个人心中也有一个衡量标准，存在一个机会成本，只有当这个机会成本为正时才会作出隐匿行为。“亲亲得相首匿”原则就是在个人利益大于社会利益，即机会成本为正，这个空间里茁壮成长的。
（二）社会与个人利益的博弈是“亲亲得相首匿”原则存在范围的决定因素
从法理上来看，任何一个原则都不能适用于任何情况，都是有其自身的适用范围的，“亲亲得相首匿”原则也不例外；从实践来看，古今中外对“亲亲得相首匿”原则的立法，概莫能外的都规定了“亲亲得相首匿”原则的适用范围。本文认为“亲亲得相首匿”原则的适用范围取决于社会利益和个人利益的博弈。
从一个方面来看，各犯罪行为都有一个重轻之分，法益侵害程度不同；从另一个方面来看，罪行不同受到的刑罚就有轻重之别，个人利益也就有大小之别。在逻辑上，罪行越重，法益侵害越重，刑罚越重，个人利益越大，个人隐匿的可能性越大。但事实却非如此，因为同时国家司法资源的投入越大，并且，社会利益在达到其宽容度之外时是高于个人利益的。所以，在社会利益宽容度之外，机会成本是负数，整体利益开始从最大化转向缩小，公权力就不再向私权利妥协，立法也就会将这类犯罪排除在“亲亲得相首匿”原则适用范围之外；同时，个人也不会再隐匿这类罪行。这类罪行在中国古代主要是“十恶”，在当前该范围可以以一定刑罚之上的犯罪并兼顾犯罪性质来界定。
由于个人利益对于不同的主体是有差异的，隐匿行为的主体就也必然存在一个范围，这个在我国历史上也是存在的，但当时的主体范围，即亲属范围过于宽广，已经不再适应今天快节奏的社会生活。横向来看，英美法中多将亲属范围限定在了配偶，如美国《1999年统一证据规则》和英国《1984年警察与刑事证据法》，[12]但我国是社会主义国家，具有很强的社会集体利益观，且家庭和亲情观念也重于西方，亲属范围不应过小。综上，本文认为当前适当的亲属范围应为：配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、监护人与被监护人。[13]
【作者简介】白利勇，中国政法大学08级刑法学硕士研究生。
【注释】
[①] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第1－2页。
[②] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第6－9页。
[③] 参见宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。
[④] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第6－9页。
[⑤] 邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。 [⑥] 姜虹：《“亲亲得相首匿”原则之析》，载《中国社会科学院院报》2005年5月17日第003 版。
[⑦] 参见舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年6月第一版，第293－296页。
[⑧] 邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。
[⑨] 参见宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。
[⑩] 同①。
[11] 同上。
[12] 参见丁文芳：《“亲亲相隐”制度及其刑事立法化》，载《法制与社会》2008年4月（中）法制园地。参见王乐龙：《“亲亲相隐”与近亲拒绝作证规则》，载《法治研究》2008年第2期。
[13] 吴茜：《论“亲亲相隐”制度的合理性》，载《法制与社会》2008年1月（下）法律经纬。
【参考文献】
[1]何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版。
[2]宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。
[3]邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。 [4]姜虹：《“亲亲得相首匿”原则之析》，载《中国社会科学院院报》2005年5月17日第003版。 [5]吴茜：《论“亲亲相隐”制度的合理性》，载《法制与社会》2008年1月（下）法律经纬。 先让我们来审视两个案例：
一位20岁的少年，发现父亲有盗窃行为后，毅然向公安机关举报。父亲被逮捕后，少年也同时失去了生活来源，其母责怪他将父亲送进监狱，拒绝提供她应尽的监护义务。公安部门只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大。
王某是某凶杀案的犯罪嫌疑人，他的供述和公安机关掌握的情况完全吻合。在公安机关最后找到王某的父母和邻居核实情况时，王某的母亲赵某却说案发时王某正在家吃饭，根本没有作案时间。该证词与公安机关得到的情况相互矛盾。经过调查，终于弄清赵某提供的是假证。法院作出一审判决，王某被判死刑，其母赵某犯妨害作证罪，被判处有期徒刑五年。
上述犯罪人的近亲属因窝藏、包庇行为同样受到了刑罚的惩治，其法律依据见下：
《中华人民共和国刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
窝藏、包庇犯罪是法律决不允许的，触犯此条刑律，必然导致行为人对刑法严厉后果的痛苦承担，此乃众所周知的浅显道理。但令人费解的是，为何在法律广泛普及的今时，仍有芸芸大众铤而走险，以身试法呢？我认为该现象的出现，可以归因于亲情战胜了法律。
本文所说的“亲亲得相首匿”，是指在直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为（即包庇犯罪行为），而不负刑事责任。这一原则，来源于儒家的“父为子隐、子为父隐，直在其中”的理论。该制度经过几千年的世代相承，已成为中华民族文明进步过程中所创造的法律思想，且此法律思想已进化为一种传统的民族法律文化心理，上升为
一种处于超稳定状态下的法律意识。纵观“亲亲得相首匿”制度的发展过程，不难看出此制度在彰显孝道的同时，又鲜明地反映出“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神。这无疑是中国法制进程当中的一个亮点，作为中华法系最重要的成员，当时中国法的先进性、成熟性是无可置疑的，直至今日，它也应受到全球法学界的尊重。
不仅我国法制史上存在“亲亲得相首匿”的制度，在中国法律思想文化的影响下，韩国、日本等国，包括我国港、澳、台地区在现行法中都有类似法律规定。放眼西方世界，早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”亚里士多德认为：“亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”现今的欧洲一些国家也制定了此类的法律规范来保护配偶、近亲属间的特殊利益。诸如德、法国等。与大陆法系的多数国家相比较，美国的“容隐”制度并不是完全全基于亲情关系，其具有自身独特的理
念基础。美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间，并无阻止证言的权利，但夫妻间形成特例。
纵观世界各国的法律规定，笔者认为，盲目抹杀该制度的做法是值得商榷的，此制度在今时今日仍然具有重要的现实意义。
一、“亲亲得相首匿”符合我国现阶段国情，有利于保障社会稳定
当前，我国正处于社会主义初级阶段，至关重要的任务就是使综合国力持续发展，保持国家和社会的稳定，立法机关制定的一切法律必须顺应此前提，才能为国家的良性发展保驾护航。我国现行刑法中“亲亲不得相隐”的规定严重背离了我国几千年的法律文化，与人们深层法律意识中的传统理念相左，从而使强行法与社会大众的普遍生活习惯、生活习俗相脱节、相冲突，如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力，但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。至今仍为国人谈之色变、不寒而栗的“文化大革命”时期，任何人都须向组织汇报自己的履历和思想，并且毫无保留地配合对朋友、同事乃至父母、配偶的毁灭性调查，为数不少的人为了明哲保身而对自己的亲情挚爱疯狂地出卖和背叛。伤害亲人与被亲人伤害同时存在的情形不在少数，一种无亲情、无信任的恐怖氛围笼罩着人人自危、人性扭曲、道德沦丧的社会。社会稳定何在？国家岂能发展？现实中多种以不同价值观为基础的社会规范并存在同一社会中，而法律规范是其中重要的一种，但法律并不是万能的，它的触角不可能延伸到社会各个领域，道德规范可以发挥法律替代不了的功效，只有各种社会规范互为补充、相得益彰，社会才会稳定，国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在协调人际关系、梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的人文优势。
二、“亲亲得相首匿”制度有利于人性、人权、亲情社会的打造。
人权问题已日益为现代化法治国家所重视，并将其作为一项重要的立法原则。实质上，社会是由各个鲜活的自然人个体构成的，每种社会规范的社会价值最终归宿于特定范围内特
定的个人，法律规范也并无例外。如果笼统地将社会价值倒置于个人价值之上，就会不可避免地陷入意识领域的怪圈，从而使法律的公正性泯灭，更有甚者将会导致法律价值的异化，即背离法律价值关系中法律对人的从属关系而变成人对法律的从属关系。从人类起源到现今的发达文明社会，人们无论进行任何成功的意识活动，人性都在起着不可或缺的作用。依法治国不但有法治化的要求，同样也受着人性化的制约。法律应当具有人性基础，不可将其草率地看作为统治工具，在法规上应体现对人的一种终极关怀。让我们将自己设身处地放在特定的情形中设想一下，自己的父母或者子女犯罪，也许罪可致死，从人性的角度出发，我们会否深明大义地亲手将他们送上刑场？难道我们就不能在立法的基点上寻求一种更为大众所接受的变革吗？犯罪人在实施犯罪活动后，基于亲情关系，往往先知情的便是该犯罪人的近亲属。考虑到血浓于水的血缘纽带关系，其近亲属一般不会向司法机关检举、揭发，反而多数人会不遗余力地帮助犯罪人逃脱法律的制裁，一旦案发，犯有窝藏、包庇罪而带来相应的刑事处罚也就降临到该近亲属的身上。我们都深切了解，但凡有人类的存在，就会自 然地形成一种法律上或事实上的家庭关系，也正因为此家庭关系的存在，社会才得以维系和发展，固以亲属间组成的家庭关系是社会关系中最为基本的单元，亲属之间的爱是人类一切感情的联系和基础，是一切爱的起点。使家庭关系得以和谐维持和延续的最基本因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。法律绝对不能不顾社会基本单元的稳定度，一味地追求一种空洞苍白的理想效果，无视广大民众普遍的呼声，盲目立法、执法将会给整个国家和社会换来不可弥补的灾难。家庭是人们安身立命的社会细胞，亲属间的亲情是中国人伦理道德的核心所在，所以基于这种已传承几千年之久的伦理道德和人文理念，近亲属之间的相互容隐行为并非是一部强行法就可以规范得了的，即使是强制地进行了处罚，其后续带来的会是怨声载道和对亲情的肆意亵渎。
三、“亲亲得相首匿”制度的建立有利于教育、感化罪犯，进一步维护社会稳定。
人与人之间的良性交往是维系整个社会稳定存在的先决条件，社会也是通过这种现象的产生体现了其称之为社会的固有社会性。特别是中国社会在经过几千年儒家道德文化的洗礼，在国人的头脑中已经牢固地树立了亲情至要的观念，该理念折射出伦理道德的价值观，由此滋生的价值取向是不易动摇的。现实中，倘若犯罪人的锒铛入狱甚至被处以极刑的后果与其近亲属大义灭亲行为有着直接的因果关系，那么本来应当被深恶痛绝的罪犯反而会博得本家族成员乃至社会其他公民的善意同情，认为该罪犯对刑事责任的承担是源于其亲属的背叛和出卖，此种出于正常人朴素的同情心势必会大大影响法律自身所固有的教育作用的发挥，使得法律价值的实现处于一种尴尬的境地。相应的，举报、揭发自己亲属的勇者大多不会受到社会的好评，即便是有赞扬、钦佩之语相向，这种褒义的背后也将存在着一片唏嘘之声。另一方面，死刑犯在临刑前对其父母、子女、配偶举报、揭发自己犯罪的行为导致受惩罚，往往使其忽视了自己的犯罪行为给社会带来的危害性，取而代之的是对亲人的憎恨以及由此衍生的对社会的仇视。这也有悖于我们设立劳改、劳教制度的宗旨。“亲亲得相首匿”制度的确立对缓和乃至消除家庭与社会中的不稳定因素具有无与伦比的功效，它有利于罪犯的真切悔罪、积极改造并怀带善性回归社会，它将重拾我国优良传统法律文化的利剑摒除亲情与法律间的隔阂，使法律规范与道德规范在现阶段较和谐地共存，保障刑法的有效执行，并将法律的教育作用发挥到极至。
四、确立“亲亲得相首匿”制度有利于防止法律权威的降低，使得法律更加亲民，激发公民自觉守法的积极性。
综观所有的社会规范，处于上位的便是法律规范，其价值与作用充斥在公民的日常生产、生活中，重要性可见一斑，法律规范以理性为基础，作为国家统治的强制保证，其当然具有公权性、强制性等公权力特征。而与法律规范同为社会规范的道德规范，同样有着很高的社会价值及现实作用，它以伦理道德为价值基础，在社会舆论的保障下，调整着有些连法律都不易涉足的社会层面。二者之间不应相互对立、水火不容，而理应彼此协调、和谐统一，这样才能在最大的空间内完成治国安民的作用。我国受上千年儒家礼教道德文化的熏陶，家庭观念和亲情观念在国人的心中根深蒂固，如果无视广大民众的这种朴素、善良的情感，违背人们最基本的感情利益和价值观念而片面强调国家利益高于一切，将亲情伦理抛于脑后，其后果只能导致公众对法律产生逆反心理，这样的法律规定也就失去了它应有的效力与意义。《
中华人民共和国刑法》第310条为公民设立了一个普遍义务，确实是出于对完美法制社会的构想，它实现的前提是该社会的每个个体都要具有颇高的理性并不遗余力地将铲除任何犯罪为己任。但其却忽视了制约法律制度建立的客观因素，立法必须立足于国情、人情，与大多数国人的逻辑思想相适应，现实生活中当然存在着能够大义灭亲的人，不论其基于何种出发点，但那毕竟是整个社会范围中的少数。一部良法应当顺应和尊重大多数人的思维和行为，法律不能将极少数人方能达到的境界作为全体国民的普遍行为标准加以强行规定。否则将会造成法律规范与道德规范的失衡。
“亲亲得相首匿”原则之析
姜虹
“亲亲得相首匿”原则之析
姜虹
先秦时代，儒家提倡礼治、德治，排斥法治。汉代以降，儒家为适应政治上的需要，由反对刑罚，转变为礼法结合、德刑并用。董仲舒在仔细揣摩武帝“圣意”后，高举德、刑双刃剑，提出了“德主刑辅”的基本学说，将儒家“君臣父子”以及“忠孝仁义”的说教发展为“三纲五常”，儒家纲常伦理逐渐成为封建社会的道德准则和立法根本原则。后汉儒者荀悦更推崇教化，他认为，依纲常伦理“教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之涂。”这种思想体现在刑罚原则上便是“亲亲得相首匿”原则，即在直系三代血亲之间和夫妻之间，卑幼首匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。汉宣帝专门为此下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。”其“天性”不外乎为礼教所提倡的“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”（孔子：《礼记·大传》）。“亲亲得相首匿”是儒家“亲亲”、“尊尊”至高原则的体现。唐、宋、元、明、清均将“亲亲得相首匿”作为立法的一项重要原则。
从“亲亲相隐”原则的确立和传承轨迹不难看出，统治者以儒代法思想的转变正是适应社会变化而对治理策略作出调整。特别是自隋唐以后，礼、法已经结合，国家法律与儒家伦理纲常的分离和矛盾不再如汉代那样经常和尖锐，得以“首匿”的范围从亲属发展到主仆，法律的功能在于维系和整肃伦理之间的秩序，理想的社会秩序便在这种维系中实现。从此意义上讲，封建统治者将法只作为礼的延续和补充，法的功用也仅在于巩固和维系礼的等级秩序，“亲亲得相首匿”是礼的等级秩序在法律上的体现，也是“以礼入法”的结果。该原则不仅仅表现为某些具体的法律原则，更重要的是表现出法律被灵活运用的价值观念。
在相对封闭的农耕年代，家庭对每一位社会成员而言，是家族兴旺繁衍的基地，是经济的共同体，是社会经验取得之处。家庭关系的自然性、稳定性、功能性、利益性，是一种最为重要的法制资源，与其说法律是在调整家庭关系，不如说法律是在依赖家庭，治家与治国
的道理是一致的。在对伦理道德的追求中，法律条文在人们的心目中远不能与其体现的精神相比拟，法律只有与人情及与源于人情的道德相一致时才具有生命力，塑造一个伦理人才是传统法律的核心。统治者明刑弼教，甚至屈法入礼，其根本目的在于：通过礼法相兼，达到缓和冲突、化解矛盾，建立并维护社会稳定。
事实上，儒家伦理法之所以成为中国封建社会的正统法律思想并统治和支配中国封建社会长达2000年之久，一个重要原因就在于，它所采取的是道德和法律相结合的社会控制模式，从而使社会规范中最具有影响力的道德和最具有强制力的法律两种行为规范体系相互支持和配合。儒家所宣扬的尊卑、亲疏观念，完全是一套不同于现代法律评判标准的伦理性规则。尽管这些伦理性规则中充斥着相当浓厚封建色彩，但是其中也包含有维护家庭和睦，强调家庭成员间相互扶助，特别是子孙对父祖、卑幼对尊长的尊敬、赡养的义务，这些正是中华民族传统美德的重要表现。当然，儒家伦理法的糟粕之处在于,过分偏重了道德的作用而走向了泛道德主义的极端，从而使法律和道德的关系错位，使法律道德化，弱化了法律的普遍、明确、统一的规范作用，并使权力中人情因素渗透到法的各个环节和领域，使儒家所主张的德治具有浓厚的人治色彩。
在依据“亲亲得相首匿”原则确认亲属有拒绝作证的权利及包庇犯罪可以减免刑责方面，在依据“亲亲尊尊”原则处理亲属相犯案件时强调刑事责任“亲疏有别”方面，西方法律特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》、1975年《意大利刑法典》均规定，知道近亲属犯罪而不告发、故意隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃，都不能认定有罪。
因“亲亲得相首匿”策略而演化出的近现代法律上的拒绝作证权，即是国家对个人权利的必要让步。国家在设计法律制度时须衡量：当整个社会公义与秩序高于亲情与家庭稳定时，应当要求亲属间举报犯罪或出庭作证；然而举报亲属，虽实现了一时之公义，但泯灭了人类最美好的亲情，从久远的示范效应来看，损害了人类自身，所产生的实际效果也并非为法律所要达到的目的，则应允许亲属间的相隐行为。在我国的立法实践中，有关人士已经注意到社会现实字面上法律间的差离，在法律制度建设中开始注重运用亲情与法律的互动规律，注重人文因素的渗透。具体表现为，在《民事证据法》专家建议稿中，专门设计了“拒绝作证权”，公民可拒绝作出不利于自己亲属的证词。
总之，从社会控制的角度而言，法律与道德都是社会控制的手段，孤立的法律手段或道德手段都难以较好地调控社会。因此，在推行法治的同时，也应配套地加强思想道德建设，实现社会的稳定与发展。建设法治国家，其终极目的仍是要实现社会的稳定与发展，因此，党中央提出的“依法治国”和“以德治国”的方略是对历史经验的借鉴与提升。
亲亲得相首匿原则在当代是否适用问题
[ 录入者:admin | 时间:2007-10-28 05:15:47 | 作者: | 来源: | 浏览:0次 ]
摘要：从当今社会越来越关注道德伦理与法律的融合问题引发其中亲亲得相首匿是否要重新进入法律的争论。本文将从封建社会与当今社会的社会、经济、法律体系对比，中西方对道德入法本质的不同来阐述，此原则在当代应不再适于入法。
关键词：亲亲得相首匿 封建社会 当代社会 体制 经济 法律体系
正文：当刚刚脱去高考沉重的枷锁，对法学充满幻想之时，总是会不自觉地去关注法律方面的新闻。
那时，在网络上颇受关注的案子应该是刚考完高考的山东女孩王静两次上中纪委状告其父亲包二奶事件。有人鼓励，当然有人认为其做法是错误，不但不利于家庭的和睦，而且违反道德伦理，与中国自古就有亲亲得相首匿原则相悖。
另一亦是与亲情有关的案子，王某是某凶杀案的犯罪嫌疑人，他的供述和公安机关掌握的情况完全吻合。王某的母亲赵某却说案发时王某正在家吃饭，根本没有作案时间。经过调查，终于弄清赵某提供的是假证。法院作出一审判决，王某被判死刑，其母赵某犯妨害作证罪，被判处有期徒刑五年。⑪
通过对以上两个案例的思考，我们发现亲亲得相首匿原则在当代是否仍能适用是一个值得我们思考的问题。“亲亲得相首匿”作为我国封建社会的一项基本法律原则，在古代司法实践中曾发挥了重要的社会职能。今天，当我们走向法治国家时，如何科学地对待亲亲得相首匿原则？我认为就应该从这个原则的起源以及其当时的社会状况看起，并与当今社会进行分析比较，然后才能得出一个比较适合的结论。
—、追溯原则的起源及发展
亲亲得相首匿原则应在西汉时才开始正式进入法律，但这一思想由来已久。早在周礼中就有“为亲者讳”的说法，春秋末期孔子又将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。《论语·子路第十三》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。然而秦代深受法家法治主义以及国家至上原则的影响，鼓励人民之间的相互告发。西汉中期以后，儒家思想开始冲破原有的樊篱而影响整个社会。⑫汉宣帝于地节四年（公元前66年）以诏令形式 “自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母（祖父母），皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”⑬ 正式认可了“亲亲得相首匿”原则，随之为当时社会所接受，成为一种法律观念。这个制度在产生以后，就逐步得到发展，在唐代不仅使亲属容隐制度的范围更为扩大，而且对其具体内容在《唐律疏议》中也作出了比较严密的规定。在随后的宋律、元律以及明清律中，容隐范围又扩大到了岳父母、女婿。1928年，南京国民政府刑法将其扩充到包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲，且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。⑭ 由此可见，亲亲得相首匿的制度是一直贯穿了中国大部分的历史，所以其对现今社会有所影响也是不足为奇的。
二、古今对比，“远水”何以能灭“今火”
我们不可忽视的是其产生和发展繁荣的时期都是在封建社会。封建社会政治制度的核心与基础是以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度。在这种制度之下，要求家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。所以，“亲亲得相首匿”原则是有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。再次，在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不
允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾，造成家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。所以，“亲亲得相首匿”原则又维护了封建经济秩序，有利于农业生产。⑮最后，此制度还有与其相适应的其他制度形成体系。亲属既许容隐，反过来讲，子孙不但不为亲属匿罪，反而自动来告发，自非人子之道，⑯所以历代的法律都严格制裁子孙告祖父母、父母的行为。
随着中国封建社会的由盛转衰，到鸦片战争前夕，中国特色的儒法融合的封建法体系成为严重阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。⑰十年浩劫的无法混乱状态也告诉我们如今维护社会稳定与国家的可持续和谐发展的应是法律制度与秩序。随着依法治国已经写入宪法，我们有必要让法治的观念深入人心，否则其他技术方面的改变都将是虚设。所以，我们切不可弃现有刑法第310条⑱不顾，而屈从于道德，再次破坏法制，影响法治。另外，我国现为社会主义市场经济，市场经济的特点之一就是长期利润的精细和有系统的计算。至少原则上要通过一般原则而加以理性的预测。⑲也就是需要法制而非道德维系。所以，亲亲得相首匿原则对于经济发展的作用也已丧失。最后对于我国现在已有的法律体系，强调的是法律面前人人平等，如把亲亲得相首匿原则引入，则会破坏法律体系内部的逻辑关系和统一性。日本修改杀亲属则为罪行加重的条款为了完成法律内部的协调，那么我们为什么要在已经和谐的东西中硬要加入不和谐的音符呢？
三、中西有别，辩证看待
着眼外国，发现道德的法律化成为中西方法律文化发展史上的共同现象。但是在道德法律化的具体方式以及传统上，中西方是有所不同的。在中国，传统法律强调德主刑辅，道德规范全面法律化；而西方，传统理念是法律至上，道德观念为实在法孕育了理想法。所以，面对不同历史背景，我们切不可追求与其他国家的统一，盲目的将道德引入法律。⑳
历史证明，只有在今天，才有可能全面实施依法治国的方略，它表明国家领导人决心与影响中国几千年的“人治”传统彻底决裂和建设社会主义民主法制国家的胆略。尽管依法治国是一场深刻的观念更新和制度变革，还会遇到各种困难，各种伦理道德上的感化冲击着我们。但是百年沧桑的历史已雄辩地证明了，中国法治之路的必然性。历史给与我们以信心。⑴
参考文献 ⑪ 邓天江 《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》2006-12-07天江吧
⑫ 赵晓耕 《中国法制史》 中国人民大学出版社2004年版
⑬ 《汉书 宣帝纪》
⑭ 宋会谱 《亲亲得相首匿》人民法院报2006年1月23日法治时代B1版
⑮ 同上
⑯ 瞿同祖 《中国法律与中国社会》 中华书局2003年版
⑰ 刘双舟 《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》
⑱ 《中国人民共和国刑法》第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以后桑十年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
⑲ 苏力 《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2004年版
⑳ 张德美 《论道德法律化》源自张晋藩主编《20世纪中国法律的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002年版
⑴ 张晋藩 《世纪沧桑话法治》源自同上
“亲亲得相首匿”制度
“亲亲得相首匿”作为我国封建社会的一项基本法律原则，在古代司法实践中曾发挥了重要的社会职能。今天，当我们走向法治国家时，如何科学地对待“亲亲得相首匿”原则，应该说是一个具有理论和实践意义的课题。
“亲亲得相首匿”，是指亲属间相互隐瞒罪行可以不负刑事责任。这一思想由来已久。早在周礼中就有“为亲者讳”的说法，春秋末期孔子又将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。《论语?子路第十三》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”父亲偷了人家的羊，儿子作了告发，从法治的角度来看这是一种正直的行为；但在孔子看来这却是一种丧德败行。孔子主张父亲应替儿子隐瞒罪行，儿子也应替父亲隐瞒罪行，认为只有这样，才能体现父慈子孝的道理。由于这一原则顺应了人的亲缘本性，有利于国家的长治久安，因而得到统治者的青睐。尤其是到了汉朝儒家思想成为一尊，“亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项基本原则正式确立下来。《汉书?宣帝纪》记载，宣帝地节四年下诏：“„„自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这就是通常所说汉代的“亲亲得相首匿”原则，其大意是说子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责，这段话也可以简单的概括为“亲亲相隐不为罪”。
“亲亲得相首匿”的思想到了唐朝得到全面的发展，这时的国家法律不仅使亲属容隐制度的范围更为扩大，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。如《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”在这里容隐亲属的范围不再局限于汉代的父母子女、夫妻、祖孙，而是进一步扩展到同居的亲属、不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等。除此之外，奴婢或仆人可以为主人隐匿犯罪，这些隐匿行为都不受到处罚。其他不同居的小功以下亲属如果隐匿犯罪，则较之普通人犯罪降低三个等级对其进行减轻处罚。在容隐亲属范围扩大的同时，容隐行为的范围也进一步扩展。犯罪的亲属，即使是泄露其事或通报消息给罪犯，使之逃匿也不为罪。同时，为使得司法机关在办案过程中更方便操作，唐统治者还在《唐律》和《唐律疏议》中作出了更为详细的规定，这些规定主要体现在十个方面：（1）关于“知情藏匿罪人”。（2）关于“漏泄其罪令得逃亡”。（3）关于禁止逼亲属作证。（4）关于不得告发尊亲属。 （5）关于不得告发卑亲属。（6）关于“子孙与金刃”帮助父祖逃脱囚禁及不得复捕回送官。（7）关于犯罪共亡捕首之法不适用于容隐亲属。（8）关于审讯中 不得已吐露亲属犯罪。（9）关于奸罪捕告。（10）关于谋反、谋大逆、谋叛等严重国事罪不得容隐。这些具体而翔实的规定，标志着“亲亲得相首匿”思想已经 走向成熟。在随后的宋律、元律以及明清律中，容隐范围又扩大到了岳父母、女婿。
1928年，南京国民政府刑法将其扩充到包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲，且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。
从“亲亲得相首匿”原则的确立和传承轨迹不难看出，这一原则不仅贯穿了中国的整个封建社会，同时也对现代社会产生了影响。其之所以被长期沿用并得到不断发展和完善，大体有以下原因：其一，该原则从根本上体现了人的亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人的本能反映，是一切爱的起点，是人类的感情基础。“亲亲得相首匿”原则规定亲亲相隐不为罪，顺应了人的本能需求，因而得到多数人的拥护和支持。其二，“亲
亲得相首匿”原则有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度是封建社会政治制度的核心与基础。在该制度下，家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。亲亲相隐的思想以人的家庭亲情为基础，强调对家长权的确认保护，不仅有利于家庭和睦，而且有利于整个社会秩序的稳定。其三，“亲亲得相首匿”原则维护了封建经济秩序，有利于农业生产。在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾，造成家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。
近观“亲亲得相首匿”
先让我们来审视两个案例：
一位20岁的少年，发现父亲有盗窃行为后，毅然向公安机关举报。父亲被逮捕后，少年也同时失去了生活来源，其母责怪他将父亲送进监狱，拒绝提供她应尽的监护义务。公安部门只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大。
王某是某凶杀案的犯罪嫌疑人，他的供述和公安机关掌握的情况完全吻合。在公安机关最后找到王某的父母和邻居核实情况时，王某的母亲赵某却说案发时王某正在家吃饭，根本没有作案时间。该证词与公安机关得到的情况相互矛盾。经过调查，终于弄清赵某提供的是假证。法院作出一审判决，王某被判死刑，其母赵某犯妨害作证罪，被判处有期徒刑五年。 上述犯罪人的近亲属因窝藏、包庇行为同样受到了刑罚的惩治，其法律依据见下：
《中华人民共和国刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
窝藏、包庇犯罪是法律决不允许的，触犯此条刑律，必然导致行为人对刑法严厉后果的痛苦承担，此乃众所周知的浅显道理。但令人费解的是，为何在法律广泛普及的今时，仍有芸芸大众铤而走险，以身试法呢？我认为该现象的出现，可以归因于亲情战胜了法律。
本文所说的“亲亲得相首匿”，是指在直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为（即包庇犯罪行为），而不负刑事责任。这一原则，来源于儒家的“父为子隐、子为父隐，直在其中”的理论。该制度经过几千年的世代相承，已成为中华民族文明进步过程中所创造的法律思想，且此法律思想已进化为一种传统的民族法律文化心理，上升为一种处于超稳定状态下的法律意识。纵观“亲亲得相首匿”制度的发展过程，不难看出此制度在彰显孝道的同时，又鲜明地反映出“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神。这无疑是中国法制进程当中的一个亮点，作为中华法系最重要的成员，当时中国法的先进性、成熟性是无可置疑的，直至今日，它也应受到全球法学界的尊重。
不仅我国法制史上存在“亲亲得相首匿”的制度，在中国法律思想文化的影响下，韩国、日本等国，包括我国港、澳、台地区在现行法中都有类似法律规定。放眼西方世界，早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”亚里士多德认为：“亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”现今的欧洲一些国家也制定了此类的法律规范来保护配偶、近亲属间的特殊利益。诸如德、法国等。与大陆法系的多数国家相比较，美国的“容隐”制度并不是完全全基于亲情关系，其具有自身独特的理念基础。美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间，并无阻止证言的权利，但夫妻间形成特例。
纵观世界各国的法律规定，笔者认为，盲目抹杀该制度的做法是值得商榷的，此制度在今时今日仍然具有重要的现实意义。
一、“亲亲得相首匿”符合我国现阶段国情，有利于保障社会稳定
当前，我国正处于社会主义初级阶段，至关重要的任务就是使综合国力持续发展，保持国家和社会的稳定，立法机关制定的一切法律必须顺应此前提，才能为国家的良性发展保驾护航。我国现行刑法中“亲亲不得相隐”的规定严重背离了我国几千年的法律文化，与人们深层法律意识中的传统理念相左，从而使强行法与社会大众的普遍生活习惯、生活习俗相脱节、相冲突，如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力，但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。至今仍为国人谈之色变、不寒而栗的“文化大革命”时期，任何人都须向组织汇报自己的履历和思想，并且毫无保留地配合对朋友、同事乃至父母、配偶的毁灭性调查，为数不少的人为了明哲保身而对自己的亲情挚爱疯狂地出卖和背叛。伤害亲人与被亲人伤害同时存在的情形不在少数，一种无亲情、无信任的恐怖氛围笼罩着人人自危、人性扭曲、道德沦丧的社会。社会稳定何在？国家岂能发展？现实中多种以不同价值观为基础的社会规范并存在同一社会中，而法律规范是其中重要的一种，但法律并不是万能的，它的触角不可能延伸到社会各个领域，道德规范可以发挥法律替代不了的功效，只有各种社会规范互为补充、相得益彰，社会才会稳定，国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在协调人际关系、梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的人文优势。
二、“亲亲得相首匿”制度有利于人性、人权、亲情社会的打造。
人权问题已日益为现代化法治国家所重视，并将其作为一项重要的立法原则。实质上，社会是由各个鲜活的自然人个体构成的，每种社会规范的社会价值最终归宿于特定范围内特定的个人，法律规范也并无例外。如果笼统地将社会价值倒置于个人价值之上，就会不可避免地陷入意识领域的怪圈，从而使法律的公正性泯灭，更有甚者将会导致法律价值的异化，即背离法律价值关系中法律对人的从属关系而变成人对法律的从属关系。从人类起源到现今的发达文明社会，人们无论进行任何成功的意识活动，人性都在起着不可或缺的作用。依法治国不但有法治化的要求，同样也受着人性化的制约。法律应当具有人性基础，不可将其草率地看作为统治工具，在法规上应体现对人的一种终极关怀。让我们将自己设身处地放在特定的情形中设想一下，自己的父母或者子女犯罪，也许罪可致死，从人性的角度出发，我们会否深明大义地亲手将他们送上刑场？难道我们就不能在立法的基点上寻求一种更为大众所接受的变革吗？犯罪人在实施犯罪活动后，基于亲情关系，往往先知情的便是该犯罪人的近亲属。考虑到血浓于水的血缘纽带关系，其近亲属一般不会向司法机关检举、揭发，反而多数人会不遗余力地帮助犯罪人逃脱法律的制裁，一旦案发，犯有窝藏、包庇罪而带来相应的刑事处罚也就降临到该近亲属的身上。我们都深切了解，但凡有人类的存在，就会自然地形成一种法律上或事实上的家庭关系，也正因为此家庭关系的存在，社会才得以维系和发展，固以亲属间组成的家庭关系是社会关系中最为基本的单元，亲属之间的爱是人类一切感情的联系和基础，是一切爱的起点。使家庭关系得以和谐维持和延续的最基本因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。法律绝对不能不顾社会基本单元的稳定度，一味地追求一种空洞苍白的理想效果，无视广大民众普遍的呼声，盲目立法、执法将会给整个国家
和社会换来不可弥补的灾难。家庭是人们安身立命的社会细胞，亲属间的亲情是中国人伦理道德的核心所在，所以基于这种已传承几千年之久的伦理道德和人文理念，近亲属之间的相互容隐行为并非是一部强行法就可以规范得了的，即使是强制地进行了处罚，其后续带来的会是怨声载道和对亲情的肆意亵渎。
三、“亲亲得相首匿”制度的建立有利于教育、感化罪犯，进一步维护社会稳定。
人与人之间的良性交往是维系整个社会稳定存在的先决条件，社会也是通过这种现象的产生体现了其称之为社会的固有社会性。特别是中国社会在经过几千年儒家道德文化的洗礼，在国人的头脑中已经牢固地树立了亲情至要的观念，该理念折射出伦理道德的价值观，由此滋生的价值取向是不易动摇的。现实中，倘若犯罪人的锒铛入狱甚至被处以极刑的后果与其近亲属大义灭亲行为有着直接的因果关系，那么本来应当被深恶痛绝的罪犯反而会博得本家族成员乃至社会其他公民的善意同情，认为该罪犯对刑事责任的承担是源于其亲属的背叛和出卖，此种出于正常人朴素的同情心势必会大大影响法律自身所固有的教育作用的发挥，使得法律价值的实现处于一种尴尬的境地。相应的，举报、揭发自己亲属的勇者大多不会受到社会的好评，即便是有赞扬、钦佩之语相向，这种褒义的背后也将存在着一片唏嘘之声。另一方面，死刑犯在临刑前对其父母、子女、配偶举报、揭发自己犯罪的行为导致受惩罚，往往使其忽视了自己的犯罪行为给社会带来的危害性，取而代之的是对亲人的憎恨以及由此衍生的对社会的仇视。这也有悖于我们设立劳改、劳教制度的宗旨。“亲亲得相首匿”制度的确立对缓和乃至消除家庭与社会中的不稳定因素具有无与伦比的功效，它有利于罪犯的真切悔罪、积极改造并怀带善性回归社会，它将重拾我国优良传统法律文化的利剑摒除亲情与法律间的隔阂，使法律规范与道德规范在现阶段较和谐地共存，保障刑法的有效执行，并将法律的教育作用发挥到极至。
四、确立“亲亲得相首匿”制度有利于防止法律权威的降低，使得法律更加亲民，激发公民自觉守法的积极性。
综观所有的社会规范，处于上位的便是法律规范，其价值与作用充斥在公民的日常生产、生活中，重要性可见一斑，法律规范以理性为基础，作为国家统治的强制保证，其当然具有公权性、强制性等公权力特征。而与法律规范同为社会规范的道德规范，同样有着很高的社会价值及现实作用，它以伦理道德为价值基础，在社会舆论的保障下，调整着有些连法律都不易涉足的社会层面。二者之间不应相互对立、水火不容，而理应彼此协调、和谐统一，这样才能在最大的空间内完成治国安民的作用。我国受上千年儒家礼教道德文化的熏陶，家庭观念和亲情观念在国人的心中根深蒂，如果无视广大民众的这种朴素、善良的情感，违背人们最基本的感情利益和价值观念而片面强调国家利益高于一切，将亲情伦理抛于脑后，其后果只能导致公众对法律产生逆反心理，这样的法律规定也就失去了它应有的效力与意义。《中华人民共和国刑法》第310条为公民设立了一个普遍义务，确实是出于对完美法制社会的构想，它实现的前提是该社会的每个个体都要具有颇高的理性并不遗余力地将铲除任何犯罪为己任。但其却忽视了制约法律制度建立的客观因素，立法必须立足于国情、人情，与大多数国人的逻辑思想相适应，现实生活中当然存在着能够大义灭亲的人，不论其基于何种出发点，但那毕竟是整个社会范围中的少数。一部良法应当顺应和尊重大多数人的思维和行为，法律不能将极少数人方能达到的境界作为全体国民的普遍行为标准加以强行规定。否则将会造成法律规范与道德规范的失衡。
"亲亲得相首匿"原则在当前依法治国中的存在意义
——从社会与个人利益博弈的角度分析白利勇
-------------------------------------------------------------------------------- 发布时间：2010-02-12 09:22:24 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】 白利勇
【学科分类】中国传统法律文化
【写作年份】2010年
【正文】
“亲亲得相首匿”原则是中国古代法中一个重要的刑事法律原则，对当时社会的稳定和发展起到了不可替代的重要作用。当前西方法治比较健全的国家法律中也同样存在着该原则的身影，那么对于正处在依法治国关键阶段的我们，又该如何科学的对待“亲亲得相首匿”原则就成为了一个引人关注的具有理论和实践意义的论题。“亲亲得相首匿”原则在法律中存废的关键应该是在立法上对各种利益相衡量所作出的科学选择。
一、“亲亲得相首匿”原则概述
（一）中国刑法中“亲亲得相首匿”原则的历史沿革及立法现状
“亲亲得相首匿”原则是礼法结合的产物，其产生和发展都是与礼法的结合同步的。“亲亲得相首匿”原则源于先秦儒家关于“孝”的伦理观念。孔子的“父为子隐，子为父隐，直至其中”，就是对该原则的最好体现。由于这一原则顺应了人的亲缘本性，有利于国家的长治久安，因而得到统治者的青睐。但在当时儒家思想还未成为治国的主导思想，因此，“亲亲得相首匿”原则也就只停留在了道德层面而未上升为立法。[①]
汉初统治者吸取了秦朝灭亡的教训，开始注重了“孝治”，儒家思想日益受到当政者的重视，直至汉武帝时“罢黜百家，独尊儒术”。在这种“孝治”的氛围中，“亲亲得相首匿”原则开始在司法实践中建立起来，并最终于汉宣帝地节四年上升为立法，诏曰：“„„自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此时亲属范围限制在三代以内。[②]
礼法的完美结合完成于唐朝，“亲亲得相首匿”原则同样是在唐朝得到了全面发展，这时的国家法律不仅扩大了制度范围，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及擿语消息亦不坐。”[③]
从清末变法开始，至新中国的成立，社会发生了剧烈的变革，两千余年的封建法律体系轰然解体，保留的中华法系特征也已寥寥无几，“亲亲得相首匿”原则便是其中之一。1928年《中华民国刑法》、1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，都规定了“亲亲得相首匿”原则的相关内容，并进一步扩大了亲属的范围。[④]
新政权建立后，为了彻底粉碎“伪法统”，建立全新的法律制度，在立法上否定了“亲亲得相首匿”原则，近期的1996年修订刑诉法和1997年修订刑法，仍未对“亲亲得相首匿”原则网开一面，即：《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪
论处。”
（二）西方刑法中“亲亲得相首匿”原则的体现
从世界各国立法上看，“亲亲得相首匿”原则并非中国传统法律所特有的。早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”[⑤]今天，很多国家现行法中仍存在着“亲亲得相首匿” 原则的身影，如：1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》及1975年《意大利刑法典》。[⑥]
二、“亲亲得相首匿”原则在当前依法治国中的存在意义
（一）“亲亲得相首匿”原则不仅仅是道德规范
很多人把“亲亲得相首匿”原则看作仅仅是道德范畴之内的事，而不把它当作法律原则来对待，是对该原则的一种误读。从法理上讲，道德和法律的界限并不是十分清晰，他们之间存在着千丝万缕的联系，相辅相成，并可以相互转化，甚至出现了“道德法律化”，法律成为了道德的底线；[⑦]从法的产生历史来看，法的产生就是部分道德和习惯独立为法的过程。
诚然“亲亲得相首匿”原则原本是一个道德规范，但如果它仅仅如此而已，那也就没有探讨的必要了。而事实并非如此简单，由于“亲亲得相首匿”原则调整社会的特殊功能，使得它进入了立法视野。一旦成为成文法的一部分，该原则就不再是道德规范，或者至少不再仅仅是道德规范。“亲亲得相首匿”原则入法是一个道德与法律结合的过程，但一旦成为法律就主要是从法律层面上来调整社会，因为法律的调整机制比道德更具有强制力，否则它本身的现状就已经能满足社会需要，我们也就不必无病呻吟了。所以，“亲亲得相首匿”原则是法治而非德治，是与当前的依法治国相锲合的。
（二）“亲亲得相首匿”原则的现实意义
“亲亲得相首匿”原则在中国历史上发挥过巨大的作用，时至今日，社会结构、人的观念及人际关系都已不同往昔，但它仍然存在着不可磨灭的功效：
其一，该原则符合我国现阶段之国情，有利于保障社会稳定、以期更好地发展建设。当前，我国正处于社会主义初级阶段，如今至关重要的任务就是怎样使综合国力持续发展，而发展的必要前提便是国家和社会的稳定。[⑧]
其二，该原则从根本上体现了人亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人本能反映，是人类的感情基础。[⑨]
其三，该原则有利于教育、感化罪犯，将国家公权力的惩处与社会矫治、家庭温情协调统一起来，做到真正意义上的挽救罪犯。[⑩]
其四，该原则有利于防止法律权威的降低，使得法律更加亲民，激发公民自觉守法的积极性。[11]
三、“亲亲得相首匿”原则在当前法治中的存在根源和范围
（一）社会与个人利益的博弈是“亲亲得相首匿”原则存在的根源
任何一个制度原则都不可能是十全十美的，它们往往是各种利益价值进行衡量的结果。法律制度原则更是如此，而且各种法律原则处处存在着冲突，这就要寻求一个更有益于问题解决的原则。
“亲亲得相首匿”原则入法就是社会利益和个人利益博弈的结果，而非是一些人所认为的是家庭和谐的要求，因为，当今社会变革加剧，家庭作为社会基本单位的地位已经淡化。在当今时代，不再“纯洁”的认为社会利益大于个人利益，国家公权不得压迫公民的私权，已经成为了一种共识。当犯罪对社会利益的侵害大于个人利益时，私权让位于公权，“亲亲得相首匿”原则就会被排斥于法律之外；当犯罪对社会利益的侵害小于个人利益时，公权让位于私权，“亲亲得相首匿”原则就被纳入到法律范畴。具体到当前立法实际来看，主要是亲属的作证问题，这时国家在设计法律制度时就须衡量：当整个社会公义与秩序高于亲情与家庭稳定时，应当要求亲属间举报犯罪或出庭作证；然而当举报亲属，虽实现了一时之公义，但泯灭了人类最美好的亲情，从久远的示范效应来看，损害了人类自身，从整体利益来看，也未必实现了利益最大化。从个人角度来看，并非为了亲情而彻底的反对社会利益，个人心中也有一个衡量标准，存在一个机会成本，只有当这个机会成本为正时才会作出隐匿行为。“亲亲得相首匿”原则就是在个人利益大于社会利益，即机会成本为正，这个空间里茁壮成长的。
（二）社会与个人利益的博弈是“亲亲得相首匿”原则存在范围的决定因素
从法理上来看，任何一个原则都不能适用于任何情况，都是有其自身的适用范围的，“亲亲得相首匿”原则也不例外；从实践来看，古今中外对“亲亲得相首匿”原则的立法，概莫能外的都规定了“亲亲得相首匿”原则的适用范围。本文认为“亲亲得相首匿”原则的适用范围取决于社会利益和个人利益的博弈。
从一个方面来看，各犯罪行为都有一个重轻之分，法益侵害程度不同；从另一个方面来看，罪行不同受到的刑罚就有轻重之别，个人利益也就有大小之别。在逻辑上，罪行越重，法益侵害越重，刑罚越重，个人利益越大，个人隐匿的可能性越大。但事实却非如此，因为同时国家司法资源的投入越大，并且，社会利益在达到其宽容度之外时是高于个人利益的。所以，在社会利益宽容度之外，机会成本是负数，整体利益开始从最大化转向缩小，公权力就不再向私权利妥协，立法也就会将这类犯罪排除在“亲亲得相首匿”原则适用范围之外；同时，个人也不会再隐匿这类罪行。这类罪行在中国古代主要是“十恶”，在当前该范围可以以一定刑罚之上的犯罪并兼顾犯罪性质来界定。
由于个人利益对于不同的主体是有差异的，隐匿行为的主体就也必然存在一个范围，这个在我国历史上也是存在的，但当时的主体范围，即亲属范围过于宽广，已经不再适应今天快节奏的社会生活。横向来看，英美法中多将亲属范围限定在了配偶，如美国《1999年统一证据规则》和英国《1984年警察与刑事证据法》，[12]但我国是社会主义国家，具有很强的社会集体利益观，且家庭和亲情观念也重于西方，亲属范围不应过小。综上，本文认为当前适当的亲属范围应为：配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、监护人与被监护人。[13]
【作者简介】白利勇，中国政法大学08级刑法学硕士研究生。
【注释】
[①] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第1－2页。
[②] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第6－9页。
[③] 参见宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。
[④] 参见何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版，第6－9页。
[⑤] 邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。 [⑥] 姜虹：《“亲亲得相首匿”原则之析》，载《中国社会科学院院报》2005年5月17日第003 版。
[⑦] 参见舒国滢：《法理学导论》，北京大学出版社2006年6月第一版，第293－296页。
[⑧] 邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。
[⑨] 参见宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。
[⑩] 同①。
[11] 同上。
[12] 参见丁文芳：《“亲亲相隐”制度及其刑事立法化》，载《法制与社会》2008年4月（中）法制园地。参见王乐龙：《“亲亲相隐”与近亲拒绝作证规则》，载《法治研究》2008年第2期。
[13] 吴茜：《论“亲亲相隐”制度的合理性》，载《法制与社会》2008年1月（下）法律经纬。
【参考文献】
[1]何勤华、王立民主编：《法律史研究》（第三辑），中国方正出版社2008年4月第一版。
[2]宋会谱：《亲亲得相首匿》，载《人民法院报》2006年1月23日法治时代B1版。
[3]邓天江：《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》，2006-12-07天江吧。 [4]姜虹：《“亲亲得相首匿”原则之析》，载《中国社会科学院院报》2005年5月17日第003版。 [5]吴茜：《论“亲亲相隐”制度的合理性》，载《法制与社会》2008年1月（下）法律经纬。 先让我们来审视两个案例：
一位20岁的少年，发现父亲有盗窃行为后，毅然向公安机关举报。父亲被逮捕后，少年也同时失去了生活来源，其母责怪他将父亲送进监狱，拒绝提供她应尽的监护义务。公安部门只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大。
王某是某凶杀案的犯罪嫌疑人，他的供述和公安机关掌握的情况完全吻合。在公安机关最后找到王某的父母和邻居核实情况时，王某的母亲赵某却说案发时王某正在家吃饭，根本没有作案时间。该证词与公安机关得到的情况相互矛盾。经过调查，终于弄清赵某提供的是假证。法院作出一审判决，王某被判死刑，其母赵某犯妨害作证罪，被判处有期徒刑五年。
上述犯罪人的近亲属因窝藏、包庇行为同样受到了刑罚的惩治，其法律依据见下：
《中华人民共和国刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条第1款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”
窝藏、包庇犯罪是法律决不允许的，触犯此条刑律，必然导致行为人对刑法严厉后果的痛苦承担，此乃众所周知的浅显道理。但令人费解的是，为何在法律广泛普及的今时，仍有芸芸大众铤而走险，以身试法呢？我认为该现象的出现，可以归因于亲情战胜了法律。
本文所说的“亲亲得相首匿”，是指在直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为（即包庇犯罪行为），而不负刑事责任。这一原则，来源于儒家的“父为子隐、子为父隐，直在其中”的理论。该制度经过几千年的世代相承，已成为中华民族文明进步过程中所创造的法律思想，且此法律思想已进化为一种传统的民族法律文化心理，上升为
一种处于超稳定状态下的法律意识。纵观“亲亲得相首匿”制度的发展过程，不难看出此制度在彰显孝道的同时，又鲜明地反映出“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神。这无疑是中国法制进程当中的一个亮点，作为中华法系最重要的成员，当时中国法的先进性、成熟性是无可置疑的，直至今日，它也应受到全球法学界的尊重。
不仅我国法制史上存在“亲亲得相首匿”的制度，在中国法律思想文化的影响下，韩国、日本等国，包括我国港、澳、台地区在现行法中都有类似法律规定。放眼西方世界，早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”亚里士多德认为：“亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”现今的欧洲一些国家也制定了此类的法律规范来保护配偶、近亲属间的特殊利益。诸如德、法国等。与大陆法系的多数国家相比较，美国的“容隐”制度并不是完全全基于亲情关系，其具有自身独特的理
念基础。美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间，并无阻止证言的权利，但夫妻间形成特例。
纵观世界各国的法律规定，笔者认为，盲目抹杀该制度的做法是值得商榷的，此制度在今时今日仍然具有重要的现实意义。
一、“亲亲得相首匿”符合我国现阶段国情，有利于保障社会稳定
当前，我国正处于社会主义初级阶段，至关重要的任务就是使综合国力持续发展，保持国家和社会的稳定，立法机关制定的一切法律必须顺应此前提，才能为国家的良性发展保驾护航。我国现行刑法中“亲亲不得相隐”的规定严重背离了我国几千年的法律文化，与人们深层法律意识中的传统理念相左，从而使强行法与社会大众的普遍生活习惯、生活习俗相脱节、相冲突，如果法律的创立没有考虑到公众的正常消化和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承且已普遍认同的价值观念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。我们说一部良法的正确实施的确能为社会稳定提供显著的保安能力，但过分强调公权力本位，自然人个体丧失了最基本的独立自由空间，实质上是为专制的产生筑就了阶梯。至今仍为国人谈之色变、不寒而栗的“文化大革命”时期，任何人都须向组织汇报自己的履历和思想，并且毫无保留地配合对朋友、同事乃至父母、配偶的毁灭性调查，为数不少的人为了明哲保身而对自己的亲情挚爱疯狂地出卖和背叛。伤害亲人与被亲人伤害同时存在的情形不在少数，一种无亲情、无信任的恐怖氛围笼罩着人人自危、人性扭曲、道德沦丧的社会。社会稳定何在？国家岂能发展？现实中多种以不同价值观为基础的社会规范并存在同一社会中，而法律规范是其中重要的一种，但法律并不是万能的，它的触角不可能延伸到社会各个领域，道德规范可以发挥法律替代不了的功效，只有各种社会规范互为补充、相得益彰，社会才会稳定，国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在协调人际关系、梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的人文优势。
二、“亲亲得相首匿”制度有利于人性、人权、亲情社会的打造。
人权问题已日益为现代化法治国家所重视，并将其作为一项重要的立法原则。实质上，社会是由各个鲜活的自然人个体构成的，每种社会规范的社会价值最终归宿于特定范围内特
定的个人，法律规范也并无例外。如果笼统地将社会价值倒置于个人价值之上，就会不可避免地陷入意识领域的怪圈，从而使法律的公正性泯灭，更有甚者将会导致法律价值的异化，即背离法律价值关系中法律对人的从属关系而变成人对法律的从属关系。从人类起源到现今的发达文明社会，人们无论进行任何成功的意识活动，人性都在起着不可或缺的作用。依法治国不但有法治化的要求，同样也受着人性化的制约。法律应当具有人性基础，不可将其草率地看作为统治工具，在法规上应体现对人的一种终极关怀。让我们将自己设身处地放在特定的情形中设想一下，自己的父母或者子女犯罪，也许罪可致死，从人性的角度出发，我们会否深明大义地亲手将他们送上刑场？难道我们就不能在立法的基点上寻求一种更为大众所接受的变革吗？犯罪人在实施犯罪活动后，基于亲情关系，往往先知情的便是该犯罪人的近亲属。考虑到血浓于水的血缘纽带关系，其近亲属一般不会向司法机关检举、揭发，反而多数人会不遗余力地帮助犯罪人逃脱法律的制裁，一旦案发，犯有窝藏、包庇罪而带来相应的刑事处罚也就降临到该近亲属的身上。我们都深切了解，但凡有人类的存在，就会自 然地形成一种法律上或事实上的家庭关系，也正因为此家庭关系的存在，社会才得以维系和发展，固以亲属间组成的家庭关系是社会关系中最为基本的单元，亲属之间的爱是人类一切感情的联系和基础，是一切爱的起点。使家庭关系得以和谐维持和延续的最基本因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。法律绝对不能不顾社会基本单元的稳定度，一味地追求一种空洞苍白的理想效果，无视广大民众普遍的呼声，盲目立法、执法将会给整个国家和社会换来不可弥补的灾难。家庭是人们安身立命的社会细胞，亲属间的亲情是中国人伦理道德的核心所在，所以基于这种已传承几千年之久的伦理道德和人文理念，近亲属之间的相互容隐行为并非是一部强行法就可以规范得了的，即使是强制地进行了处罚，其后续带来的会是怨声载道和对亲情的肆意亵渎。
三、“亲亲得相首匿”制度的建立有利于教育、感化罪犯，进一步维护社会稳定。
人与人之间的良性交往是维系整个社会稳定存在的先决条件，社会也是通过这种现象的产生体现了其称之为社会的固有社会性。特别是中国社会在经过几千年儒家道德文化的洗礼，在国人的头脑中已经牢固地树立了亲情至要的观念，该理念折射出伦理道德的价值观，由此滋生的价值取向是不易动摇的。现实中，倘若犯罪人的锒铛入狱甚至被处以极刑的后果与其近亲属大义灭亲行为有着直接的因果关系，那么本来应当被深恶痛绝的罪犯反而会博得本家族成员乃至社会其他公民的善意同情，认为该罪犯对刑事责任的承担是源于其亲属的背叛和出卖，此种出于正常人朴素的同情心势必会大大影响法律自身所固有的教育作用的发挥，使得法律价值的实现处于一种尴尬的境地。相应的，举报、揭发自己亲属的勇者大多不会受到社会的好评，即便是有赞扬、钦佩之语相向，这种褒义的背后也将存在着一片唏嘘之声。另一方面，死刑犯在临刑前对其父母、子女、配偶举报、揭发自己犯罪的行为导致受惩罚，往往使其忽视了自己的犯罪行为给社会带来的危害性，取而代之的是对亲人的憎恨以及由此衍生的对社会的仇视。这也有悖于我们设立劳改、劳教制度的宗旨。“亲亲得相首匿”制度的确立对缓和乃至消除家庭与社会中的不稳定因素具有无与伦比的功效，它有利于罪犯的真切悔罪、积极改造并怀带善性回归社会，它将重拾我国优良传统法律文化的利剑摒除亲情与法律间的隔阂，使法律规范与道德规范在现阶段较和谐地共存，保障刑法的有效执行，并将法律的教育作用发挥到极至。
四、确立“亲亲得相首匿”制度有利于防止法律权威的降低，使得法律更加亲民，激发公民自觉守法的积极性。
综观所有的社会规范，处于上位的便是法律规范，其价值与作用充斥在公民的日常生产、生活中，重要性可见一斑，法律规范以理性为基础，作为国家统治的强制保证，其当然具有公权性、强制性等公权力特征。而与法律规范同为社会规范的道德规范，同样有着很高的社会价值及现实作用，它以伦理道德为价值基础，在社会舆论的保障下，调整着有些连法律都不易涉足的社会层面。二者之间不应相互对立、水火不容，而理应彼此协调、和谐统一，这样才能在最大的空间内完成治国安民的作用。我国受上千年儒家礼教道德文化的熏陶，家庭观念和亲情观念在国人的心中根深蒂固，如果无视广大民众的这种朴素、善良的情感，违背人们最基本的感情利益和价值观念而片面强调国家利益高于一切，将亲情伦理抛于脑后，其后果只能导致公众对法律产生逆反心理，这样的法律规定也就失去了它应有的效力与意义。《
中华人民共和国刑法》第310条为公民设立了一个普遍义务，确实是出于对完美法制社会的构想，它实现的前提是该社会的每个个体都要具有颇高的理性并不遗余力地将铲除任何犯罪为己任。但其却忽视了制约法律制度建立的客观因素，立法必须立足于国情、人情，与大多数国人的逻辑思想相适应，现实生活中当然存在着能够大义灭亲的人，不论其基于何种出发点，但那毕竟是整个社会范围中的少数。一部良法应当顺应和尊重大多数人的思维和行为，法律不能将极少数人方能达到的境界作为全体国民的普遍行为标准加以强行规定。否则将会造成法律规范与道德规范的失衡。
“亲亲得相首匿”原则之析
姜虹
“亲亲得相首匿”原则之析
姜虹
先秦时代，儒家提倡礼治、德治，排斥法治。汉代以降，儒家为适应政治上的需要，由反对刑罚，转变为礼法结合、德刑并用。董仲舒在仔细揣摩武帝“圣意”后，高举德、刑双刃剑，提出了“德主刑辅”的基本学说，将儒家“君臣父子”以及“忠孝仁义”的说教发展为“三纲五常”，儒家纲常伦理逐渐成为封建社会的道德准则和立法根本原则。后汉儒者荀悦更推崇教化，他认为，依纲常伦理“教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之涂。”这种思想体现在刑罚原则上便是“亲亲得相首匿”原则，即在直系三代血亲之间和夫妻之间，卑幼首匿尊亲长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。汉宣帝专门为此下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。”其“天性”不外乎为礼教所提倡的“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”（孔子：《礼记·大传》）。“亲亲得相首匿”是儒家“亲亲”、“尊尊”至高原则的体现。唐、宋、元、明、清均将“亲亲得相首匿”作为立法的一项重要原则。
从“亲亲相隐”原则的确立和传承轨迹不难看出，统治者以儒代法思想的转变正是适应社会变化而对治理策略作出调整。特别是自隋唐以后，礼、法已经结合，国家法律与儒家伦理纲常的分离和矛盾不再如汉代那样经常和尖锐，得以“首匿”的范围从亲属发展到主仆，法律的功能在于维系和整肃伦理之间的秩序，理想的社会秩序便在这种维系中实现。从此意义上讲，封建统治者将法只作为礼的延续和补充，法的功用也仅在于巩固和维系礼的等级秩序，“亲亲得相首匿”是礼的等级秩序在法律上的体现，也是“以礼入法”的结果。该原则不仅仅表现为某些具体的法律原则，更重要的是表现出法律被灵活运用的价值观念。
在相对封闭的农耕年代，家庭对每一位社会成员而言，是家族兴旺繁衍的基地，是经济的共同体，是社会经验取得之处。家庭关系的自然性、稳定性、功能性、利益性，是一种最为重要的法制资源，与其说法律是在调整家庭关系，不如说法律是在依赖家庭，治家与治国
的道理是一致的。在对伦理道德的追求中，法律条文在人们的心目中远不能与其体现的精神相比拟，法律只有与人情及与源于人情的道德相一致时才具有生命力，塑造一个伦理人才是传统法律的核心。统治者明刑弼教，甚至屈法入礼，其根本目的在于：通过礼法相兼，达到缓和冲突、化解矛盾，建立并维护社会稳定。
事实上，儒家伦理法之所以成为中国封建社会的正统法律思想并统治和支配中国封建社会长达2000年之久，一个重要原因就在于，它所采取的是道德和法律相结合的社会控制模式，从而使社会规范中最具有影响力的道德和最具有强制力的法律两种行为规范体系相互支持和配合。儒家所宣扬的尊卑、亲疏观念，完全是一套不同于现代法律评判标准的伦理性规则。尽管这些伦理性规则中充斥着相当浓厚封建色彩，但是其中也包含有维护家庭和睦，强调家庭成员间相互扶助，特别是子孙对父祖、卑幼对尊长的尊敬、赡养的义务，这些正是中华民族传统美德的重要表现。当然，儒家伦理法的糟粕之处在于,过分偏重了道德的作用而走向了泛道德主义的极端，从而使法律和道德的关系错位，使法律道德化，弱化了法律的普遍、明确、统一的规范作用，并使权力中人情因素渗透到法的各个环节和领域，使儒家所主张的德治具有浓厚的人治色彩。
在依据“亲亲得相首匿”原则确认亲属有拒绝作证的权利及包庇犯罪可以减免刑责方面，在依据“亲亲尊尊”原则处理亲属相犯案件时强调刑事责任“亲疏有别”方面，西方法律特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》、1975年《意大利刑法典》均规定，知道近亲属犯罪而不告发、故意隐匿自己亲属、为亲属作伪证、帮助亲属脱逃，都不能认定有罪。
因“亲亲得相首匿”策略而演化出的近现代法律上的拒绝作证权，即是国家对个人权利的必要让步。国家在设计法律制度时须衡量：当整个社会公义与秩序高于亲情与家庭稳定时，应当要求亲属间举报犯罪或出庭作证；然而举报亲属，虽实现了一时之公义，但泯灭了人类最美好的亲情，从久远的示范效应来看，损害了人类自身，所产生的实际效果也并非为法律所要达到的目的，则应允许亲属间的相隐行为。在我国的立法实践中，有关人士已经注意到社会现实字面上法律间的差离，在法律制度建设中开始注重运用亲情与法律的互动规律，注重人文因素的渗透。具体表现为，在《民事证据法》专家建议稿中，专门设计了“拒绝作证权”，公民可拒绝作出不利于自己亲属的证词。
总之，从社会控制的角度而言，法律与道德都是社会控制的手段，孤立的法律手段或道德手段都难以较好地调控社会。因此，在推行法治的同时，也应配套地加强思想道德建设，实现社会的稳定与发展。建设法治国家，其终极目的仍是要实现社会的稳定与发展，因此，党中央提出的“依法治国”和“以德治国”的方略是对历史经验的借鉴与提升。
亲亲得相首匿原则在当代是否适用问题
[ 录入者:admin | 时间:2007-10-28 05:15:47 | 作者: | 来源: | 浏览:0次 ]
摘要：从当今社会越来越关注道德伦理与法律的融合问题引发其中亲亲得相首匿是否要重新进入法律的争论。本文将从封建社会与当今社会的社会、经济、法律体系对比，中西方对道德入法本质的不同来阐述，此原则在当代应不再适于入法。
关键词：亲亲得相首匿 封建社会 当代社会 体制 经济 法律体系
正文：当刚刚脱去高考沉重的枷锁，对法学充满幻想之时，总是会不自觉地去关注法律方面的新闻。
那时，在网络上颇受关注的案子应该是刚考完高考的山东女孩王静两次上中纪委状告其父亲包二奶事件。有人鼓励，当然有人认为其做法是错误，不但不利于家庭的和睦，而且违反道德伦理，与中国自古就有亲亲得相首匿原则相悖。
另一亦是与亲情有关的案子，王某是某凶杀案的犯罪嫌疑人，他的供述和公安机关掌握的情况完全吻合。王某的母亲赵某却说案发时王某正在家吃饭，根本没有作案时间。经过调查，终于弄清赵某提供的是假证。法院作出一审判决，王某被判死刑，其母赵某犯妨害作证罪，被判处有期徒刑五年。⑪
通过对以上两个案例的思考，我们发现亲亲得相首匿原则在当代是否仍能适用是一个值得我们思考的问题。“亲亲得相首匿”作为我国封建社会的一项基本法律原则，在古代司法实践中曾发挥了重要的社会职能。今天，当我们走向法治国家时，如何科学地对待亲亲得相首匿原则？我认为就应该从这个原则的起源以及其当时的社会状况看起，并与当今社会进行分析比较，然后才能得出一个比较适合的结论。
—、追溯原则的起源及发展
亲亲得相首匿原则应在西汉时才开始正式进入法律，但这一思想由来已久。早在周礼中就有“为亲者讳”的说法，春秋末期孔子又将这一传统宗法原则概括为一种司法主张。《论语·子路第十三》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。然而秦代深受法家法治主义以及国家至上原则的影响，鼓励人民之间的相互告发。西汉中期以后，儒家思想开始冲破原有的樊篱而影响整个社会。⑫汉宣帝于地节四年（公元前66年）以诏令形式 “自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母（祖父母），皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”⑬ 正式认可了“亲亲得相首匿”原则，随之为当时社会所接受，成为一种法律观念。这个制度在产生以后，就逐步得到发展，在唐代不仅使亲属容隐制度的范围更为扩大，而且对其具体内容在《唐律疏议》中也作出了比较严密的规定。在随后的宋律、元律以及明清律中，容隐范围又扩大到了岳父母、女婿。1928年，南京国民政府刑法将其扩充到包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，又进一步将容隐范围扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲，且均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等明确规定。⑭ 由此可见，亲亲得相首匿的制度是一直贯穿了中国大部分的历史，所以其对现今社会有所影响也是不足为奇的。
二、古今对比，“远水”何以能灭“今火”
我们不可忽视的是其产生和发展繁荣的时期都是在封建社会。封建社会政治制度的核心与基础是以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度。在这种制度之下，要求家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。所以，“亲亲得相首匿”原则是有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。再次，在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不
允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾，造成家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。所以，“亲亲得相首匿”原则又维护了封建经济秩序，有利于农业生产。⑮最后，此制度还有与其相适应的其他制度形成体系。亲属既许容隐，反过来讲，子孙不但不为亲属匿罪，反而自动来告发，自非人子之道，⑯所以历代的法律都严格制裁子孙告祖父母、父母的行为。
随着中国封建社会的由盛转衰，到鸦片战争前夕，中国特色的儒法融合的封建法体系成为严重阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。⑰十年浩劫的无法混乱状态也告诉我们如今维护社会稳定与国家的可持续和谐发展的应是法律制度与秩序。随着依法治国已经写入宪法，我们有必要让法治的观念深入人心，否则其他技术方面的改变都将是虚设。所以，我们切不可弃现有刑法第310条⑱不顾，而屈从于道德，再次破坏法制，影响法治。另外，我国现为社会主义市场经济，市场经济的特点之一就是长期利润的精细和有系统的计算。至少原则上要通过一般原则而加以理性的预测。⑲也就是需要法制而非道德维系。所以，亲亲得相首匿原则对于经济发展的作用也已丧失。最后对于我国现在已有的法律体系，强调的是法律面前人人平等，如把亲亲得相首匿原则引入，则会破坏法律体系内部的逻辑关系和统一性。日本修改杀亲属则为罪行加重的条款为了完成法律内部的协调，那么我们为什么要在已经和谐的东西中硬要加入不和谐的音符呢？
三、中西有别，辩证看待
着眼外国，发现道德的法律化成为中西方法律文化发展史上的共同现象。但是在道德法律化的具体方式以及传统上，中西方是有所不同的。在中国，传统法律强调德主刑辅，道德规范全面法律化；而西方，传统理念是法律至上，道德观念为实在法孕育了理想法。所以，面对不同历史背景，我们切不可追求与其他国家的统一，盲目的将道德引入法律。⑳
历史证明，只有在今天，才有可能全面实施依法治国的方略，它表明国家领导人决心与影响中国几千年的“人治”传统彻底决裂和建设社会主义民主法制国家的胆略。尽管依法治国是一场深刻的观念更新和制度变革，还会遇到各种困难，各种伦理道德上的感化冲击着我们。但是百年沧桑的历史已雄辩地证明了，中国法治之路的必然性。历史给与我们以信心。⑴
参考文献 ⑪ 邓天江 《浅析亲亲得相首匿制度的现实意义》2006-12-07天江吧
⑫ 赵晓耕 《中国法制史》 中国人民大学出版社2004年版
⑬ 《汉书 宣帝纪》
⑭ 宋会谱 《亲亲得相首匿》人民法院报2006年1月23日法治时代B1版
⑮ 同上
⑯ 瞿同祖 《中国法律与中国社会》 中华书局2003年版
⑰ 刘双舟 《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》
⑱ 《中国人民共和国刑法》第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以后桑十年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
⑲ 苏力 《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2004年版
⑳ 张德美 《论道德法律化》源自张晋藩主编《20世纪中国法律的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002年版
⑴ 张晋藩 《世纪沧桑话法治》源自同上