职务作品著作权归属合同效力之判定

职务作品著作权归属合同效力之判定

文化产业的发展需要有效平衡作者和单位的利益，其中职务作品著作权权属的确定是非常重要的问题。如果将职务作品的著作权归属于单位，无疑将会挫伤作者的创作积极性，文化产业的发展将会成为无源之水；如果将职务作品的著作权一概归属于作者，将可能妨碍单位有效利用作品，从而制约文化产业的发展。我国著作权法规定，除了特殊职务作品，法人或其他组织(以下为行文方便，统称单位) 可以与作者通过合同，约定取得一般职务作品除署名权以外的著作权。著作权法的规定为单位有效利用作品提供了空间，为协调单位与作者的利益关系提供了有效手段。但单位在与作者进行著作权权属约定时，常常忽略职务作品的特殊性质，进而引发合同效力争议；常常错过缔结合同的合理时机，导致合同无法发生效力。因此，审判机关准确认定职务作品著作权归属合同的效力，可以有效发挥司法裁判的引导作用，引导单位和作者有效约定著作权归属，解决好文化产业发展的基础性问题。

约定非职务作品著作权归属单位的合同无效

实践中，单位与作者并不存在劳动关系或雇佣关系，但仍与作者签订合同，约定作品为职务作品，并进而约定单位享有除署名权以外的其他著作权。比如一些高校通过内部的管理文件规定，在校学生完成毕业论文的智力成果属于职务智力成果。判断这类合同的效力，应当看合同内容是否违反强行性法律规定。著作权法第十六条第二款第(二) 项规定，合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，享有除署名权以外的其他权利。该条规定应该是授权性条款，而非效力性规范。但该条规定的授权是有条件的，作品必须是职务作品是限定条件之一。如果允许单位通过合同约定取得非职务作品的精神权利，将会与著作权法关于作品精神权利不可转让的规定相冲突。我国著作权法规定，著作权中的精神权利不可转让。这是由作品精神权利与作者人格的不可分性以及人格权利的不可让渡性决定的。著作权法关于作品精神权利不可转让的规定，是具有强行性的效力性规定，违反该规定的合同应属无效合同。单位与作者就非职务作品著作权归属签订的合同，由于违反了作品精神权利不可转让的强行性规定，应属无效合同。因此，对职务作品著作权归属合同效力的审查还需要首先对作品是否为职务作品进行

判断。根据法律规定，构成职务作品必须符合两个条件：第一，创作作品的自然人必须是法人或其他组织的工作人员，与单位有实质意义的劳动或雇佣关系。第二，作品必须因履行职务行为的需要而创作，也即为了完成工作任务而产生。对职务作品的判断，首先应判断作者和单位之间是否存在劳动或雇佣关系。这里需要讨论的是，如果单位与作者不存在雇佣关系，是否可以通过合同约定作品产生职务作品? 学生和高校之间的教育管理关系与劳动雇佣关系存在本质不同，高校的内部规章并非法律、规章，只具有合同效力。这就涉及职务作品可否约定产生的问题。著作权属于作者是确定著作权归属的基本原则，没有作者在创作过程中所付出的艰辛劳动和投资，就不会有文学、艺术和科学作品的产生，也就不会有建立在作品之上的一系列权利产生。所以包括我国著作权法在内的世界各国著作权法，首先就是要保护作者的利益，以鼓励他们创作更多的有利于社会发展的作品。法律之所以创设职务作品制度对作者的著作权予以限制，其目的在于解决法人工作开展的现实需求与作者著作权保护之间的矛盾冲突。法人为其工作人员支付工资的对价应该是工作人员的工作成果。如果法人不能自由利用其工作人员的工作成果，既不利于工作的开展，也不符合劳动或雇佣关系的本质。但如果过分强调法人开展工作的自由，又会损害作者的创作热情。因此，法律对职务作品的权利归属采取了比较慎重的态度，对职务作品采取较为严格的定义应该是这种谨慎态度的直接反映。如果作者与单位并不存在劳动关系或雇佣关系，也就失去了职务作品制度保护单位利益的基础。如果仅仅依据高校的内部规定，认定学位论文属职务作品，将背离著作权法职务作品的立法初衷，也和学生独立完成学业的根本要求不符。因此，如果作者与单位之间存在非劳动雇佣关系外的其他关系，即使双方存在约定，法院也不应认定作品为职务作品。由于作品非职务作品，所以当事人之间关于法人单位享有职务作品除署名权外其他著作权的约定也应认定为无效。

约定额外作品著作权归属单位的合同有效

另一种情形是，作者和单位之间存在劳动或雇佣关系，作者在完成工作任务形成职务作品的同时形成了额外的作品，作者和单位之间可否通过合同约定额外作品的著作权归属于单位? 有观点认为，在主要利用单位物质技术条件创作工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件的情形，由于单位一般都是专门针对具

体项目和特定工作提供资金，所以利用单位专门资金所完成的作品著作权应归单位所有。如果利用单位的专门资金创作出单位所要求的作品的同时，额外地创作出了另一作品，则额外的作品并不属于著作权必须属于单位的情况，而应当由双方通过合同约定。没有约定或者约定不明确的，应当归属于作者享有。该观点表明了两层意思，一是利用单位资金完成的额外任务产生的作品不属特殊职务作品，二是额外作品可以经约定将署名权外的著作权归属于单位。额外完成的作品是否为职务作品非常关键，如果认定额外作品为职务作品，则双方对该作品著作权归属的约定有效；如果不能认定为职务作品，约定就缺乏相应的法律依据。著作权法规定，职务作品是为完成单位的工作任务而创作的作品。根据著作权法实施条例，工作任务是作者在单位中应当履行的职责。由此，有观点认为，临时安排的与单位正常业务活动没有直接关系的创作，由此产生的作品不是职务作品。司法实践在一起著作权案例中也指出：医生根据受托于就职医院进行的临床实验写作临床总结报告是职务行为，但在此基础上根据自己的临床实践经验所撰写的论文应属个人作品。将工作任务限定于与单位业务活动有直接关系并无不妥，问题是对与单位业务活动是否有直接关系的判断充满了主观性，不同的法官从不同的角度来认识，结论可能有所不同。

回到前面所述情形，额外创作是否与单位业务直接相关并非不存在争议。抛开对之认定不谈，现在的问题是：双方如果作出了额外作品著作权属单位所有的约定，法院能否仅仅以额外创作活动不属工作任务而对约定的效力加以否定? 在额外作品是计算机软件等作品时，法院如否定约定效力，不认定额外职务作品归属单位，将会使法院的裁决与社会观念的矛盾冲突非常突出。法律之所以规定计算机软件等特殊职务作品由单位享有著作权，主要在于这类职务作品通常很难依靠自然人本人的力量单独完成，而必须借助于单位专门提供的资金、设备和资料。为了鼓励单位对作品的创作进行投资，所以要保护单位对于投资的合理利益；这类作品一旦出现错误，个人难以承担，也承担不了责任，只有由单位承诺担保、承担风险，才能获得他人的信赖。特殊职务作品更加强调对投资者利益和潜在使用者利益的保护。依据双方的约定，将计算机软件等额外作品著作权归属单位，既有利于保护投资者的利益，又有利于保护社会公众的利益，还符合当事人双方的意愿，法院不予认定似乎没有任何道理。但认定约定的效力似乎与法律规定不

符，因为法律只允许单位和作者约定职务作品的归属，作品是职务作品是有效约定的前提。问题在于这里预设了一个前提，就是额外作品与作者在单位中应履行的职责、应完成的工作任务不具有直接关系。工作任务是具有主观性的概念，它很大程度上取决于管理者根据单位业务需要作出的分工、安排。在单位与员工之间，如果双方都认可某一任务属单位任务，只要该项任务不违反法律强行性规定，应该没有理由否定该项工作为单位任务。在单位和作者约定额外作品著作权归属单位时，本质上是双方认可了所谓的“额外作品”与作者工作职责的直接关系，认可了“额外”研究属工作任务。这时所谓的“额外作品”应属职务作品。这里的逻辑应该是，法院首先认定的是双方对工作任务一致的约定，再认定作品为职务作品，并以此为前提，认可作品著作权归属于单位的约定。在额外作品并非计算机软件、地图、工程设计图、产品设计图时，作者创作积极性的保护可能需要考虑，因为一般职务作品更注重作者利益的保护，但是只要双方都认可系完成工作任务而得出的作品，认定为职务作品并无不妥。

在作品完成之后缔结的著作权归属合同不发生效力

日本著作权法第15条规定，从事法人等使用者业务的人在职务上创作的著作物，如果以法人等使用者的名义发表，只要在作品创作完成时契约或勤务规则没有特别约定，著作者为法人等使用者。我国著作权法第十六条第二款第(二) 项并没有限定合同缔约时间，但根据著作权权属原始取得的基本原理，对该条款应作缩限解释。著作权是自然生成的权利，作品完成就产生著作权，而无需公示要件。我国著作权法实施条例第六条也明确规定，著作权自作品创作完成时产生。合同约定职务作品著作权归属是著作权原始取得方式。如果一般职务作品完成之时，并不存在生效的关于权属的约定，根据我国著作权法的规定，作品的著作权就应归属于作者了。单位如需取得著作权，则只能通过继受取得的方式，因为在已存在著作权主体的作品上不可能再存在权利的原始取得。实践中，有单位以作品完成后形成的合同或者作者的声明为依据，主张享有作品的精神权利而提起著作权人身权侵权诉讼。对作品完成之后签订的合同，如前所述，由于已不存在著作权原始取得，故合同属自始履行不能，应为无效合同。如果合同约定合同生效之日或生效之后的某一特定时间起，作品的著作权除署名权以外的其他权利归属单位，只要生效时间晚于作品完成时间，那么这一约定并不能产生将一般职务作

品转变为特殊职务作品的效力，属于未生效合同。即使存在合同，在程序上单位无权以自己的名义对著作权中的人格权遭受侵害而提起诉讼，在实体上单位也无法按照特殊职务作品的规定取得著作权。更多的情况可能是，单位以作品完成之后作者和单位的共同声明，或者作者单方的声明为基础提起侵权之诉，声明的目的是证明职务作品的著作权归属单位。声明产生何种法律效果取决：于对声明法律性质的界定，判定声明的法律性质则需要分析其表述的内容。声明的内容是证实双方在完成作品时或之前达成了约定著作权归属的口头协议，从证据形式上讲，声明或者是证人证言或者是当事人陈述，如能确定声明的证明力，就可确定作品完成时作者和单位存在著作权归属的约定，就可认定作品为特殊职务作品。声明的内容是直接认可职务作品，从证据形式上看，声明应是书证，如是双方的声明或一方通过行为认可了声明的内容，从法律效果上看，应是双方成就了合同。合同成就的时间应该是共同声明的时间或认可声明的时间。如前面的分析，合同并不能产生溯及力，也就不能产生将一般职务作品转化为特殊职务作品的法律效果。

单位和作者在作品完成后达成的协议，如不能产生将一般职务作品转化为特殊职务作品的法律效果，其能否产生著作权流转的法律效果呢? 如认可流转的法律效力，那么单位至少可以取得著作权财产权。根据合同法的规定，合同部分无效并不影响合同其它部分的效力，但在确定单位和作者达成的协议的法律效力时，还需要考虑合同的性质。从法律行为的本质特征看，当事人意欲实现的目的应该是判断合同性质非常直接的因素。作者和单位之间达成的协议，虽然内容并不完备，但协议的目的很清楚，那就是通过合同将一般职务作品转化为特殊职务作品，合同的性质应该是确定职务作品原始权属的合同。但由于合同成立于作品完成之后，对作品著作权权属的约定与著作权法关于作品著作权原始取得的规则相矛盾，不能产生法律效力。由于合同并没有流转著作权财产权利的目的，所以并不能从中推定双方存在权利流转的一致意思表示。另外，如双方都有著作权财产权利流转的意思，则只需另行签订转让协议即可。因此，在认定单位和作者就职务作品签订的著作权归属协议无效时，不应推定双方存在著作权财产权利流转的协议，从而认可单位就财产权利提起诉讼的主体资格。

作者单位：湖北省武汉市中级人民法院

职务作品著作权归属合同效力之判定

文化产业的发展需要有效平衡作者和单位的利益，其中职务作品著作权权属的确定是非常重要的问题。如果将职务作品的著作权归属于单位，无疑将会挫伤作者的创作积极性，文化产业的发展将会成为无源之水；如果将职务作品的著作权一概归属于作者，将可能妨碍单位有效利用作品，从而制约文化产业的发展。我国著作权法规定，除了特殊职务作品，法人或其他组织(以下为行文方便，统称单位) 可以与作者通过合同，约定取得一般职务作品除署名权以外的著作权。著作权法的规定为单位有效利用作品提供了空间，为协调单位与作者的利益关系提供了有效手段。但单位在与作者进行著作权权属约定时，常常忽略职务作品的特殊性质，进而引发合同效力争议；常常错过缔结合同的合理时机，导致合同无法发生效力。因此，审判机关准确认定职务作品著作权归属合同的效力，可以有效发挥司法裁判的引导作用，引导单位和作者有效约定著作权归属，解决好文化产业发展的基础性问题。

约定非职务作品著作权归属单位的合同无效

实践中，单位与作者并不存在劳动关系或雇佣关系，但仍与作者签订合同，约定作品为职务作品，并进而约定单位享有除署名权以外的其他著作权。比如一些高校通过内部的管理文件规定，在校学生完成毕业论文的智力成果属于职务智力成果。判断这类合同的效力，应当看合同内容是否违反强行性法律规定。著作权法第十六条第二款第(二) 项规定，合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，享有除署名权以外的其他权利。该条规定应该是授权性条款，而非效力性规范。但该条规定的授权是有条件的，作品必须是职务作品是限定条件之一。如果允许单位通过合同约定取得非职务作品的精神权利，将会与著作权法关于作品精神权利不可转让的规定相冲突。我国著作权法规定，著作权中的精神权利不可转让。这是由作品精神权利与作者人格的不可分性以及人格权利的不可让渡性决定的。著作权法关于作品精神权利不可转让的规定，是具有强行性的效力性规定，违反该规定的合同应属无效合同。单位与作者就非职务作品著作权归属签订的合同，由于违反了作品精神权利不可转让的强行性规定，应属无效合同。因此，对职务作品著作权归属合同效力的审查还需要首先对作品是否为职务作品进行

判断。根据法律规定，构成职务作品必须符合两个条件：第一，创作作品的自然人必须是法人或其他组织的工作人员，与单位有实质意义的劳动或雇佣关系。第二，作品必须因履行职务行为的需要而创作，也即为了完成工作任务而产生。对职务作品的判断，首先应判断作者和单位之间是否存在劳动或雇佣关系。这里需要讨论的是，如果单位与作者不存在雇佣关系，是否可以通过合同约定作品产生职务作品? 学生和高校之间的教育管理关系与劳动雇佣关系存在本质不同，高校的内部规章并非法律、规章，只具有合同效力。这就涉及职务作品可否约定产生的问题。著作权属于作者是确定著作权归属的基本原则，没有作者在创作过程中所付出的艰辛劳动和投资，就不会有文学、艺术和科学作品的产生，也就不会有建立在作品之上的一系列权利产生。所以包括我国著作权法在内的世界各国著作权法，首先就是要保护作者的利益，以鼓励他们创作更多的有利于社会发展的作品。法律之所以创设职务作品制度对作者的著作权予以限制，其目的在于解决法人工作开展的现实需求与作者著作权保护之间的矛盾冲突。法人为其工作人员支付工资的对价应该是工作人员的工作成果。如果法人不能自由利用其工作人员的工作成果，既不利于工作的开展，也不符合劳动或雇佣关系的本质。但如果过分强调法人开展工作的自由，又会损害作者的创作热情。因此，法律对职务作品的权利归属采取了比较慎重的态度，对职务作品采取较为严格的定义应该是这种谨慎态度的直接反映。如果作者与单位并不存在劳动关系或雇佣关系，也就失去了职务作品制度保护单位利益的基础。如果仅仅依据高校的内部规定，认定学位论文属职务作品，将背离著作权法职务作品的立法初衷，也和学生独立完成学业的根本要求不符。因此，如果作者与单位之间存在非劳动雇佣关系外的其他关系，即使双方存在约定，法院也不应认定作品为职务作品。由于作品非职务作品，所以当事人之间关于法人单位享有职务作品除署名权外其他著作权的约定也应认定为无效。

约定额外作品著作权归属单位的合同有效

另一种情形是，作者和单位之间存在劳动或雇佣关系，作者在完成工作任务形成职务作品的同时形成了额外的作品，作者和单位之间可否通过合同约定额外作品的著作权归属于单位? 有观点认为，在主要利用单位物质技术条件创作工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件的情形，由于单位一般都是专门针对具

体项目和特定工作提供资金，所以利用单位专门资金所完成的作品著作权应归单位所有。如果利用单位的专门资金创作出单位所要求的作品的同时，额外地创作出了另一作品，则额外的作品并不属于著作权必须属于单位的情况，而应当由双方通过合同约定。没有约定或者约定不明确的，应当归属于作者享有。该观点表明了两层意思，一是利用单位资金完成的额外任务产生的作品不属特殊职务作品，二是额外作品可以经约定将署名权外的著作权归属于单位。额外完成的作品是否为职务作品非常关键，如果认定额外作品为职务作品，则双方对该作品著作权归属的约定有效；如果不能认定为职务作品，约定就缺乏相应的法律依据。著作权法规定，职务作品是为完成单位的工作任务而创作的作品。根据著作权法实施条例，工作任务是作者在单位中应当履行的职责。由此，有观点认为，临时安排的与单位正常业务活动没有直接关系的创作，由此产生的作品不是职务作品。司法实践在一起著作权案例中也指出：医生根据受托于就职医院进行的临床实验写作临床总结报告是职务行为，但在此基础上根据自己的临床实践经验所撰写的论文应属个人作品。将工作任务限定于与单位业务活动有直接关系并无不妥，问题是对与单位业务活动是否有直接关系的判断充满了主观性，不同的法官从不同的角度来认识，结论可能有所不同。

回到前面所述情形，额外创作是否与单位业务直接相关并非不存在争议。抛开对之认定不谈，现在的问题是：双方如果作出了额外作品著作权属单位所有的约定，法院能否仅仅以额外创作活动不属工作任务而对约定的效力加以否定? 在额外作品是计算机软件等作品时，法院如否定约定效力，不认定额外职务作品归属单位，将会使法院的裁决与社会观念的矛盾冲突非常突出。法律之所以规定计算机软件等特殊职务作品由单位享有著作权，主要在于这类职务作品通常很难依靠自然人本人的力量单独完成，而必须借助于单位专门提供的资金、设备和资料。为了鼓励单位对作品的创作进行投资，所以要保护单位对于投资的合理利益；这类作品一旦出现错误，个人难以承担，也承担不了责任，只有由单位承诺担保、承担风险，才能获得他人的信赖。特殊职务作品更加强调对投资者利益和潜在使用者利益的保护。依据双方的约定，将计算机软件等额外作品著作权归属单位，既有利于保护投资者的利益，又有利于保护社会公众的利益，还符合当事人双方的意愿，法院不予认定似乎没有任何道理。但认定约定的效力似乎与法律规定不

符，因为法律只允许单位和作者约定职务作品的归属，作品是职务作品是有效约定的前提。问题在于这里预设了一个前提，就是额外作品与作者在单位中应履行的职责、应完成的工作任务不具有直接关系。工作任务是具有主观性的概念，它很大程度上取决于管理者根据单位业务需要作出的分工、安排。在单位与员工之间，如果双方都认可某一任务属单位任务，只要该项任务不违反法律强行性规定，应该没有理由否定该项工作为单位任务。在单位和作者约定额外作品著作权归属单位时，本质上是双方认可了所谓的“额外作品”与作者工作职责的直接关系，认可了“额外”研究属工作任务。这时所谓的“额外作品”应属职务作品。这里的逻辑应该是，法院首先认定的是双方对工作任务一致的约定，再认定作品为职务作品，并以此为前提，认可作品著作权归属于单位的约定。在额外作品并非计算机软件、地图、工程设计图、产品设计图时，作者创作积极性的保护可能需要考虑，因为一般职务作品更注重作者利益的保护，但是只要双方都认可系完成工作任务而得出的作品，认定为职务作品并无不妥。

在作品完成之后缔结的著作权归属合同不发生效力

日本著作权法第15条规定，从事法人等使用者业务的人在职务上创作的著作物，如果以法人等使用者的名义发表，只要在作品创作完成时契约或勤务规则没有特别约定，著作者为法人等使用者。我国著作权法第十六条第二款第(二) 项并没有限定合同缔约时间，但根据著作权权属原始取得的基本原理，对该条款应作缩限解释。著作权是自然生成的权利，作品完成就产生著作权，而无需公示要件。我国著作权法实施条例第六条也明确规定，著作权自作品创作完成时产生。合同约定职务作品著作权归属是著作权原始取得方式。如果一般职务作品完成之时，并不存在生效的关于权属的约定，根据我国著作权法的规定，作品的著作权就应归属于作者了。单位如需取得著作权，则只能通过继受取得的方式，因为在已存在著作权主体的作品上不可能再存在权利的原始取得。实践中，有单位以作品完成后形成的合同或者作者的声明为依据，主张享有作品的精神权利而提起著作权人身权侵权诉讼。对作品完成之后签订的合同，如前所述，由于已不存在著作权原始取得，故合同属自始履行不能，应为无效合同。如果合同约定合同生效之日或生效之后的某一特定时间起，作品的著作权除署名权以外的其他权利归属单位，只要生效时间晚于作品完成时间，那么这一约定并不能产生将一般职务作

品转变为特殊职务作品的效力，属于未生效合同。即使存在合同，在程序上单位无权以自己的名义对著作权中的人格权遭受侵害而提起诉讼，在实体上单位也无法按照特殊职务作品的规定取得著作权。更多的情况可能是，单位以作品完成之后作者和单位的共同声明，或者作者单方的声明为基础提起侵权之诉，声明的目的是证明职务作品的著作权归属单位。声明产生何种法律效果取决：于对声明法律性质的界定，判定声明的法律性质则需要分析其表述的内容。声明的内容是证实双方在完成作品时或之前达成了约定著作权归属的口头协议，从证据形式上讲，声明或者是证人证言或者是当事人陈述，如能确定声明的证明力，就可确定作品完成时作者和单位存在著作权归属的约定，就可认定作品为特殊职务作品。声明的内容是直接认可职务作品，从证据形式上看，声明应是书证，如是双方的声明或一方通过行为认可了声明的内容，从法律效果上看，应是双方成就了合同。合同成就的时间应该是共同声明的时间或认可声明的时间。如前面的分析，合同并不能产生溯及力，也就不能产生将一般职务作品转化为特殊职务作品的法律效果。

单位和作者在作品完成后达成的协议，如不能产生将一般职务作品转化为特殊职务作品的法律效果，其能否产生著作权流转的法律效果呢? 如认可流转的法律效力，那么单位至少可以取得著作权财产权。根据合同法的规定，合同部分无效并不影响合同其它部分的效力，但在确定单位和作者达成的协议的法律效力时，还需要考虑合同的性质。从法律行为的本质特征看，当事人意欲实现的目的应该是判断合同性质非常直接的因素。作者和单位之间达成的协议，虽然内容并不完备，但协议的目的很清楚，那就是通过合同将一般职务作品转化为特殊职务作品，合同的性质应该是确定职务作品原始权属的合同。但由于合同成立于作品完成之后，对作品著作权权属的约定与著作权法关于作品著作权原始取得的规则相矛盾，不能产生法律效力。由于合同并没有流转著作权财产权利的目的，所以并不能从中推定双方存在权利流转的一致意思表示。另外，如双方都有著作权财产权利流转的意思，则只需另行签订转让协议即可。因此，在认定单位和作者就职务作品签订的著作权归属协议无效时，不应推定双方存在著作权财产权利流转的协议，从而认可单位就财产权利提起诉讼的主体资格。

作者单位：湖北省武汉市中级人民法院