苏州大学
硕士学位论文
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
姓名：朱雪平
申请学位级别：硕士
专业：刑法学
指导教师：李洪欣
20080401
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善中文提要
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
中文提要
我国对于拐卖人口犯罪的立法经过了一系列变化，但现行刑法只将犯罪对象限于妇女和儿童。本文从我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察出发，论述了我国拐卖妇女、儿童罪的法益，拐卖妇女＿儿童罪若干争议问题，拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴，拐卖妇女、儿童罪的立法缺陷及完善建议，提出了拐卖妇女、儿童罪的法益为人格尊严权的主张，探讨了拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为本罪客观要件，既遂未遂的认定，若干加重情节的适用，以及此罪彼罪的认定等问题，最后阐明了取消犯罪对象限制，恢复拐卖人口罪，并增加加重情节，将从宽情节法定化的观点。
关键词：拐卖妇女、儿童罪；人格尊严；拐卖人口
作者：朱雪平指导教师：李洪欣副教授
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Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｃｒｉｍｅｏｆａｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｗｏｍｅｎａｎｄｃｈｉｌｄｒｅｎ；Ｐｅｒｓｏｎａｌｄｉｇｎｉｔｙ；Ａｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｐｅｏｐｌｅ
ＷｒｉｔｔｅｎｂｙＺｈｕ—Ｘｕｅｐｉｎｇ
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论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善引言
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拐卖人口罪是一个古老的犯罪，国内外对其社会危害性都有共识！新中国成立以来，随着我国第一部７９刑法典到９７新刑法修订完成，对于拐卖人口犯罪的立法也经历了一个非常之大的动态变化，从犯罪对象从严，处刑从宽，到处刑从严，犯罪对象过窄，即取消了拐卖人口罪，绑架妇女、儿童罪，仅仅规定了拐卖妇女、儿童罪，形成了刑事法网一大漏洞。拐卖妇女、儿童罪是我国刑法典中包含绝对死刑的少数罪名之一，其包括八种法定加重情节也是刑法中极少有的情况。９７刑法之前学术界对该罪的研究相对较热，但大多是关于如何认定本罪及立法完善的规范刑法学研究，９７刑法之后本罪的犯罪对象只限于妇女、儿童的问题，学者研究时都有提及，至今虽然颁布了６部刑法修正案，但学者的呼声却在刑法修正案中没有相应体现。如今学界大多从犯罪学角度研究该罪，如何预防该罪，也即经历了一个从规范刑法学研究到犯罪
，
学研究的过程。另外，学界对此罪的相关问题还没有形成统一认识，如该罪法益问题，加重情节的适用，犯罪形态等，现实中变性人特别是两性人的出现更是给司法实践提出了严峻挑战。从历史上来看，拐卖人口犯罪几经死灰复燃，但每次死灰复燃与贫困差距加大，人口流动量加大不无相关。如今构建和谐社会既是一个黄金发展期，又是一个矛盾凸显期，虽然国家在强调加强社会公平，但贫富差距在扩大是不争的事实，人口流动量达到了前所未有的高点；再者我国男女性别比例将进一步失调，多种因素会导致该种犯罪更加猖獗；另外拐卖人口犯罪也出现了新的特点，从单纯卖为人妻，到卖给他人进行各种剥削，从主要拐卖妇女、儿童到拐卖成年男性呈愈演愈烈之势等。城市中外来务工人员的子女日渐成为被拐卖的主要侵害对象；贩卖婴幼儿犯罪团伙成员更加复杂；跨国、跨境拐卖犯罪呈发展趋势，拐卖犯罪国际化……是目前我国拐卖妇女儿童犯罪呈现出的四大动向。１因此研究该罪不仅具有重大的理论意义，也具有实践意义，能够满足现实的需要，从而与尊重人权的和谐社会相呼应１
１参见ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｒｄｃ／２００５・０２・１６／１１５９５１１６９９２ｓ．ｓｈｔｍｌ．１
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察
一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察
拐卖人口的现象自古有之。大多论者认为拐卖人口经历了一个合法到犯罪化的过程。在奴隶社会，奴隶是奴隶主的私有财产，可以任意转让和买卖，首开公开、合法买卖人口的先河。２
到了封建社会，随着社会政治的进化、经济结构的改变，对拐卖人口的犯罪行为作了较详细的规定。如唐律《贼盗》笫４５条“略人略卖人”规定：“诸略人、略卖人（不和为略。十岁以下，岁和亦同略法）为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻、妾、子孙者，徒三年。和诱者，各减一等。若和同相卖他人部曲者，各减良人一等。”此外还规定了“略和诱奴婢”、“略卖期亲以下卑幼”、“知略和诱和同相卖而买”等罪。后来明清对拐卖人口罪也规定了“略人、略卖人’’一条，内容与唐律相同，但例较多。３可见我国古代对于拐卖人口的犯罪行为也有“略诱＂和“和诱”之分。
南京临时政府建立后，于１９１２年初先后颁布了一系列切实保障人民民主权利的法令，主要内容之一是禁止买卖人口和贩卖华工，１９１２年３月《大总统令内务部禁止买卖人口文》规定，严禁买卖人口，解除从前缔结的买卖人口契约，而视为雇主与雇工的关系，不得再有主奴名分。《大总统令广东都督严行禁止贩卖猪仔文》及《大总统令外交部妥筹禁绝贩卖猪仔及保护华侨办法文》则明令禁绝贩卖华工，要求妥善筹措保护华侨利益事宜。４可这并非国人人权意识的结果，而是受资产阶级天赋人权思想影响的产物。
新中国成立后，１９７９年第一部刑法采取“易粗不易细”的立法模式，以简单罪状的形式于第一百四十一条规定了拐卖人口罪：“拐卖人口的，处五年以下有期徒刑，情节严重的，处五年以上有期徒刑。＂１９８３年针对拐卖人口犯罪新的犯罪态势，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对于拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑——直接将拐卖人口犯罪最高刑上升至死刑。从此，拐卖人口的犯２刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》。上海人民出版社２０｛）３年版，第１页．
３高绍先：‘中国刑法史精要》，法律出版社２００１年版，第３４９．３５０页．
４参见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｊｐｋｃ．ｃｕｐｌ．ｅｄｕ．ｃｎ／ｊｐｋｃ，／ｍｚｂ／４ｎｅｉｒｏｎｇ／ｊｉａｎｇｙｉ／ｃｌＩ．ｈｔｍ．２
笙壅里望塞塑奎：些耋墨堕皇鲨塞量二：垄里望茎塑壅：些耋翌塑堕皇耋窒罪行为被纳入严打视野，至今一直作为严打的重点对象之一。１９９１年全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》，注重对妇女、儿童的保护，提升起刑点，加大处罚力度，新增拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪六个罪名，并在法定刑结构上增设了财产刑（一万元以下罚金５或没收财产），形成了从拐卖到收买再到解救等整个过程的严密法网，将拐卖人口的犯罪行为作为系统工程，从供给与需求方面齐下打击该犯罪行为，同时也出现了拐卖人口犯罪过程中以行为人的行为方式作为划分不同犯罪标准的情况。由此，从单一的拐卖人口罪转变到拐卖人口罪，拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪三者并存局面。后到１９９７年刑法修订，结合我国同拐卖人口犯罪作斗争的具体经验和实际情况，规定了拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被拐卖的妇女ｉ儿童罪等犯罪，并将以出卖为目的的绑架妇女、儿童的行为作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，可处１０年以上有期徒刑直至死刑，而将以勒索为目的的绑架他人的行为，专门规定了一个新罪名“绑架罪＂予以处罚，这才取消了罪名重叠的情形，在罪刑表述上比７９刑法更加详尽、细致，可操作性强。这一变化体现了妇女、儿童是拐卖人口犯罪的主要犯罪对象，社会危害性越来越突出，但与此同时，将犯罪对象仅限于了妇女、儿童，在理论界遭到颇大质疑——立法者只看到司法实践中拐卖妇女、儿童的情况较为严重，而忽视了社会上同样可能有拐卖妇女、儿童以外的其他“人口＂情况存在。‘
综上，我国现行刑法以叙明罪状的方式对拐卖妇女、儿童罪作了详细的规定。拐卖妇女、儿童罪，是从贩卖奴隶脱胎变异而来，即贩卖奴隶的现代版，但又不单纯等同于“贩卖奴隶”。笔者认为拐卖人口之“人”，如果单纯从自然意义的“人”６来看，拐卖人口行为曾经是合法的，因为奴隶社会允许奴隶交易，而且奴隶社会时期的“法＂体现的是奴隶主等剥削阶级的意志，法律把奴隶的交易规定了与普通物品交易相同的交易规则。但从法律意义上来说，“人＂之为“人”首先是其人格独立，享有人格尊严权，而非作为私有财产——权利之客体来对待。而人格之独立呼吁平等理念，由于古代社会等级制度的存在，奴隶与剥削阶级所拥有的其他物品并无二５拐卖人口作为暴利性犯罪，财产刑设置是世界各国普遍做法．
６这里指不具独立人格之人．．３
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察致，贩卖之“人”实为财产，故有“盗窃＂等之说法，如略诱别人的奴婢，在性质上如同抢、偷别人的财产，所以其罪名以盗窃论。故规定为“略奴婢者，以强盗论；和诱者，以窃盗论’’。７因此，拐卖具有独立人格的“人”，历来都是作为犯罪处理的，正因为此，我国唐律中出现了一方面承认公开的奴婢自由买卖，另一方面又禁止掠卖良人为奴的怪象。８正如有论者所言，法律上禁止人口买卖和现实生活中的买卖人口盛行的矛盾状态正是社会制度复杂冲突的产物，是由当时的历史条件所决定的，但人口买卖的盛行并不意味着其合法。狭义的拐卖人口行为（即不包括奴隶交易的人口买卖行为），在中国刑律上一直是打击的对象。９此其一。
其二，从我国有关拐卖性人口立法的一系列变化可以看出，我国对于拐卖人口犯罪的认识有一个不断深化的过程。首先在构罪问题上，７９刑法中的拐卖人口罪将“拐”与“卖＂的行为必须同时具备，缺一不可，与实践中“拐”、“卖”分离现状不符，到后来变为“拐＂、“卖”可以分离；从原来刑法理论普遍认为拐卖人口应以违背被害人意志为前提，到构成犯罪不以违背被害人意志为必要客观要件，但至今
，
还有争论；从以“营利为目的”是构成犯罪的必要主观要件到去除了“以营利为目‘的＂的限制。其次，出卖至亲案件定论不一。１９９９年最高人民法院《全国法院维护
农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：以贩卖牟利为目的“收养＂子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或’出卖其收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。由于出卖至亲属于典型的拐卖人口的犯罪行为，却最多按照遗弃罪处理，最高刑为五年有期徒刑，不能罚当其罪，因此这一解释并不妥当，于是２００３年３月２０日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》指出：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处罚款；以营利为目的的，出卖不满１４周岁子女，情节恶劣的，或借收养名义拐卖儿童的，出卖捡拾的儿童的，均构成拐卖儿童罪；出卖１４周岁以上女性亲属或者其他不满１４周岁亲属的，构成拐卖妇女、儿童罪。这里增加了行政处罚，可对于出卖行为仍然将犯罪动机与犯罪目的混淆在一起，事实上，对于拐卖人口的犯罪行为，犯罪动机可谓多种多样，如出于泄愤、报复等等。７储槐植：‘“六害”治理论》，中国检察出版社１９９６年版，第１４８．１４９页。
８掠卖良人为奴，涉及身份的改变，但也意味着存在身份改变的可能性——导致独立人格权的否定。
９刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》，上海人民出版社２００３年版，第１７页．４
论我国拐卖妇女、儿重罪的立法完善一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察第三，我国现行刑法的拐卖妇女、儿童罪源于拐卖人口罪，反映了拐卖人口犯罪态势的变化，妇女、儿童为主要的犯罪对象，对其进行特殊保护确有必要，但对犯罪态势的长远变化把握还不够。因此现行立法与世界各国将犯罪对象确定为一般自然人有所不同，已经难以适应现实的需要。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益
二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益
法益具有解释论的机能，所以，对某个刑法所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。１１由此，．研究我国拐卖妇女、儿童罪的法益对本罪构成要件的认定具有积极意义。关于本罪的法益主要有以下几种观点：
第一种观点认为，本罪侵犯的是人身权利中的人身不受买卖的权利。１２
第二种观点认为，本罪侵犯的是妇女、儿童的人身自由权和人格尊严。墙
第三种观点认为，本罪侵犯的不仅是妇女、儿童的人身自由权利和人格尊严，同时破坏他人的家庭婚姻关系。Ｈ
第四种观点认为，本罪侵犯的是他人的婚姻家庭关系，或者说是监护关系。蝽第五种观点认为，本罪的法益为妇女、儿童人之为人的人格尊严，即应当将妇女、
，
儿童作为人来看待，而不能将妇女、儿童贬低为可以交换的商品。埔
如此看来，拐卖妇女、儿童罪的法益主要涉及婚姻家庭关系或监护权，人身自由，人格尊严，以及本罪法益是单一的还是复杂的问题。研究本罪法益必须始终抓住关键一点，即本罪法益必须能够反映该种犯罪的共同属性，周延该种犯罪的所有情形。
首先，认为本罪侵犯的是他人的家庭婚姻关系或监护权，显然是站不住脚的。一般说来，拐卖妇女儿童的犯罪行为总会引起被拐人的家庭妻离子散，甚至家破人亡，破坏了婚姻家庭关系，但这是犯罪的间接性危害结果，影响量刑，而不是该罪侵犯的法益。就如强奸罪、强迫卖淫罪一样，往往会引起家庭矛盾，破坏家庭关系，但理论与实践中并非因此就把婚姻家庭关系作为其侵犯的法益。另一方面，有些拐卖妇女、儿童的犯罪行为并没有侵犯他人的婚姻家庭关系，如拾捡到的婴儿本身多数是被人遗弃，根本不存在行为人使其脱离家庭和监护的情况，而对于精神正常的妇女的拐卖行为，从一开始就不存在对监护权的侵害。
１０所谓“法益”，简言之就是法律保护的利益。本文中法益和犯罪客体在同一概念上使用。
１１张明楷：‘刑法的基本立场》，中国法制出版社２００２年版，１２９页。
１２高铭暄，马克昌：‘刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社２０００年版，第４６８页。
１３肖中华：‘侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社２００３年版，第２８９页．
１４肖扬：‘中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社１９９７版，第４７１页。
＂赵秉志：‘刑法学新教程》，中国人民大学出版社２００１年版，第６３５页．
１６李晓明主编：‘中国刑法罪刑适用》，法律出版社２００５年版，第７２页．６
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我崮拐卖妇女、儿童罪的法益
其二，大多数论者认为本罪侵犯的是人身自由。人身自由是指基于真实意思自主决定自己行动自由的权利。诚然，一般情况下，拐卖妇女儿童的犯罪行为往往违背被拐人的意志，为使被拐人置于犯罪人控制之下，犯罪人往往也就侵犯了他人的人身自由权利。至于有论者质疑：在采取欺骗手段使被害人不知反抗的情况下，被害人的人身自由权利并没有受到侵害。即采用虚构事实或者隐瞒真相的办法使得被害人陷于错误认识，并由于这种错误认识而对行为人出卖给他人并不自知。在这种情况下，受害人的行动自由仍然是自主决定的。被害人自主决定自己的人身自由而言，其意志没有受到行为人的强制，故被害人的人身自由权没有受到侵害；在受害人被出卖以后，其人身自由权往往会受到收买人的限制、剥夺，但这种限制剥夺并非拐卖妇女、儿童罪行为人的拐卖行为的特性。１７这经不起推敲。因为此情况下的“自愿’’实质上并非被
●
拐人真正的自愿，只是被拐人不知而已。正如有论者指出，这种情况下似乎行为人是自由决定其行为的，但实际上行为的自我决定是在被欺骗下进行的，其所做决定的认识基础是虚假的、不真实的。如果受害人知道真相，不会再作出该决定。行为人通过弄虚作假，影响了受害人作出选择的认识基础，从而影响了受害人的主观选择范围，最终导致被害人“自由”地作出了“错误的决定＂。这种自由仅仅是“形式上”的自由，并非实质意义上的自由。坩而且，犯罪人为防止被拐卖人发现受骗而逃跑在一定程度上也会采取监视等手段控制被拐卖人，限制其人身自由，只是相对于绑架等手段，限制人身自由的程度比较小，不那么明显。因此，通过欺骗，利诱的手段使被拐卖人上当受骗，“自愿’’受其控制的情况下，被拐卖人的人身自由同样受到侵犯。但由此可否就得出本罪的法益即是人身自由呢？答案是否定的。因为人身自由属于个人法益，在被害人作出真实有效意思表示的情况下，是可以自由处分的。实践中有些妇女因家庭生活困难，经济拮据，或在家中受虐待，不堪忍受精神上的痛苦，而急于脱离家庭，自愿、有时更加主动的让他人拐卖，寻找更好生活，而事实上其与收买人已成婚并愿意在当地生活。这种情况下，拐卖妇女的行为并不违背被拐人的意志，再说侵犯了人身自由权利，未免理由不够充分。甚至有论者认为，婴儿主观上没有行动的意识，客观上也没有行动的可能性，出卖婴儿的行为不好认定为侵犯了婴儿的人身自由，１７赵秉志：《侵犯人身权利犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社２００１年版，第２７８页。
１。安翱，杨彩霞著：‘侵犯公民人身权利罪比较研究），中国人民公安大学出版社２００４年版，第２６９页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益因此将本罪的法益认定为“人身自由”就有问题。１９
第三，至于本罪侵犯的是人身权利中的人身不受买卖的权利，确实抓住了本罪的核心问题，但人身不受买卖并非是一种法定的权利，事实上是人格尊严权的一个方面。
因此，笔者赞成第五种观点，认为拐卖、妇女儿童罪的法益是单一性法益，即人格尊严权。理由如下：・
（１）认为本罪法益是家庭婚姻关系或监护权，人身自由的论者，是基于妇女和儿童两个被害主体自身存在的特殊性，即监护权存在与否的不同，自我承诺有效性的不同，从而导致了从婚姻关系或监护权，人身自由出发来探讨本罪法益的困难——未能找准两者真正的共同属性——“人之为人”，因此，必须从妇女、儿童的共性即“人’’来探究本罪真正保护的法益问题。
（２）纵观人类历史，拐卖人口的行为普遍存在，当然不同社会形态不同国家和地区对该行为采取的态度也不同。从奴隶社会，奴隶作为奴隶主的“私有财产＂，不是独立主体，根本不具有人格尊严，到封建社会禁止人口买卖的规定，再到近代民族国家独立与形成后，随着人权意识觉醒，把人当作商品，和牛、羊一样可以进行随意买卖，严重损害了一个人作为人的人格尊严，为文明社会所不容，并通过最为严厉的方式刑罚加以惩罚。可见拐卖妇女儿童的行为是伴随着人权观念的强化而犯罪化的，其最本质的特征就是把人当作商品进行买卖，损害了其做人的尊严，即人格尊严权。人格尊严权是最基本的人权之一。，人格尊严，是指作为一个人所应该具有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重。∞这也是符合我国宪法精神的——“国家尊重和保障人权”已经写入宪法，也是符合“以人为本”的和谐社会的要求的。
（３）虽然我国刑法规定的罪名是拐卖妇女、儿童罪，但构成拐卖妇女、儿童罪并不需要“拐＂和“卖＂的同时存在。就实践中来看，经常是有拐无卖或有卖无拐。从７９刑法拐卖人口罪中并没有规定任何犯罪手段，虽然与其“易粗不易细＂的指导思想有关，但到９７刑法中“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转＂甚至“偷盗婴幼儿”这些列举式立法，可知拐卖人口的犯罪手段并不能被一“拐”字所能全部包容，更何况犯罪手段是无穷尽的。拐骗型的拐卖人口犯罪或许只是多发性的犯罪常态，而且随着社会的不断向前发展，拐卖人口的犯罪也在动态发展变化之中，为了牟取暴力，１９张耕：‘刑事审判例诉辩审评一强奸罪、拐买妇女儿童罪＇，中国检察出版社２００５年版，３３１页。
加刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》，上海人民出版社２００３年版，第１１０页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益犯罪分子采取暴力劫取型的拐卖人口越来越多。正如有论者指出：应该取消犯罪手段的束缚，抓住本罪是把人作为特殊商品贩卖牟利这一实质特征将罪名修改为贩卖人口罪。２１因此，或许与其说是拐卖妇女、儿童罪还不如说是“出卖人口罪”更为恰当，而且在买卖人口的犯罪过程中，出卖与收买是一个过程的两个方面，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪是对合犯，但将“拐卖”改为“出卖＂似乎用词更加恰当。
（４）拐卖妇女、儿童罪的社会危害性根本体现在将“人”作为商品进行交易，
严重侵犯了“人之为人”的人格尊严权。拐卖人口在某些场合下不仅侵犯了他人的人身自由，也牵连到他人的婚姻家庭关系以及原有的其他社会关系状况，甚至使被害人的身心健康受到不同程度的侵害。但是这些危害性不是拐卖人口的犯罪行为所特有的，正如有论者指出，它不能周延该种犯罪的所有情形。侵犯人身自由的犯罪，如非法拘禁罪，这种犯罪是对人身自由的典型侵害，故分别作为直接客体。而拐卖人口的犯罪则不具有这种典型。其本质特征是侵犯了他人人身不被出卖的权利。２２因此，拐卖妇女、儿童罪的典型侵害是人格尊严权。另外，从法定刑设置来看，拐卖妇女、儿童罪最低五年有期徒刑，最高可达死刑，非法拘禁罪最低是管制，最高是十五年有期徒刑，显然拐卖妇女、儿童罪重于非法拘禁罪。再如拿收买被拐卖的妇女、儿童罪来说，其与拐卖妇女、儿童罪的本质区别是行为人是否以出卖为目的，同样，两者法定刑相差也很大，足见拐卖妇女、儿童罪的社会危害性更多体现在“出卖”上。“出卖”不仅具有区分此罪彼罪的作用，而且从根本上体现了拐卖妇女、儿童罪的社会危害性。由此看来，拐卖妇、儿童的犯罪行为并非是一个简单的侵犯人身自由的问题，侵犯人身自由只不过是该犯罪常见的附随状态。
（５）那些认为本罪的法益是人身自由和人格尊严的观点是不彻底的做法。他们以人格尊严权为底线并竭力维护人身自由同样是拐卖妇女、儿童罪的法益，当遭受到被害人有效同意情况下是否构成犯罪问题上的质疑时，或者以人身自由不能处分，或者避开人身自由从人格尊严来论证该种情况下同样具有犯罪性。显然这一做法并不妥当。．
综上，拐卖妇女、儿童罪的法益应该体现在“卖”上，“拐骗’’只是本罪的常见２１赵长青：‘再论拐卖人口犯罪的构成理论与罪名》，载《现代法学》，１９９２年第ｌ期，第１６页．
趋秦一禾：‘拐卖人口罪客体新探》，载‘山西大学学报》（哲学社会科学版、），‘１９９５年第１期．
犯罪手段，只是为了进一步将人出卖制造条件，不能认为该罪名中有个“拐”字就认为该犯罪行为必须体现“拐”的行为性质，“出卖”行为才从根本上体现了拐卖妇女、儿童罪的社会危害性，才是本罪本质之所在。因此，从“出卖”行为这一核心出发，拐卖妇女、儿童罪就是把人当作“商品”进行交易，该罪强调的就是“人不能当作商品”。而“人不能当作商品”是因为人具有人格尊严而并非是因为人具有人身自由权利——即本罪的法益是人格尊严权，人身自由并不具有侵犯的必然性。从人格尊严权出发，就能够概括各种各样的拐卖人口犯罪的本质属性，无论被害人承诺与否，无论亲生父母出卖子女，还是将拾弃婴儿出卖，无论是直接出卖人口，还是多道贩子转手倒卖人口，都是严重践踏人权的体现，都是对人格尊严权的侵犯。
三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨
新刑法实施以来，拐卖妇女、儿童罪在司法适用中产生了许多疑难问题，突出的有拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为本罪客观要件，既遂未遂标准，若干加重情节的适用，此罪彼罪的认定这些疑难问题，在理论上至今还有争议，直接影响到司法实践的适用，进而影响到刑法最后保障作用的发挥，解决这些问题无疑对于打击拐卖妇女、儿童的犯罪行为具有重大意义，以下分别论述之。
（一）拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为本罪客观要件
关于拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为客观要件的问题，理论界主要有肯定说和否定说。
肯定说又可分为两种，一种观点认为，拐卖妇女、儿童罪侵犯的是他人的人身自由权利，行为人采取欺骗、利诱、胁迫的手段，将被害人当成特殊“商品＂进行出卖，必须以违背被害人意志为前提，但是不能以被害人是否同意作为是否违背其意志的标准。∞还有以下几种说法：拐卖人口犯罪的构成一般应以“违背被害人的意志＂为构成要件，理由是这类犯罪手段毕竟是“拐卖”，如果不以“违背被害人的意志”为必要条件，无法体现“拐卖”行为的实际特征，那不就变成了“出卖＂行为了吗？并认为“违背被害人的意志＂可称之为“显性要件”，即刑法无须明文规定也应该注意理解的要件。２４张明楷教授认为，现实生活中，有的妇女因为生活困难等原因，愿意甚至主动让他人出卖自己，对出卖者的行为原则上不构成拐卖妇女罪。衢对此有论者进一步指出，未违背被害人意志的“拐卖”行为不是原则上不构成拐卖妇女罪，而是绝对不构成拐卖妇女罪。理由如下：一是通说观点认为拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体是公民的人身自由权利，既然是权利，公民就可以自由让渡。如果公民自愿让别人出卖自己，“拐卖＂行为就不能说侵犯了其人身自由权利。没有犯罪客体的存在，当然就２３廖福田：‘刑法分则的理论与司法实践》，法律出版社１９９３年版，第５２０一５２２页。
２．刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》。上海人民出版社２００３年版，第１２４页。
”张明楷：‘刑法学＞（第二版），北京：法律出版社２００３年版，第７０６页．
丝塞里望耋塑壅：些童墨塑皇鲨塞董三：塞里望耋塑壅：些垩矍董王量望塑望塑堡塑不存在犯罪。二是如果将拐卖妇女、儿童罪的客体界定为“人身不可买卖性”，表明的是国家或立法者的立法态度，应该将该罪归入刑法分则第６章妨害社会管理秩序罪，因为“人身不可买卖性”表明的是国家对社会的管理态度。三是本罪罪状的拐骗、绑架、收买无疑是违背被害人的意志的。四是如果“拐卖”行为是被害人同意的，甚至不能再称之为是“拐卖”，对这种行为定罪会使该罪成为无被害人犯罪，刑法规制的必要性颇值得怀疑。拍第二种观点引入法律推定，认为构成拐卖妇女、儿童罪之所以不以违背被害人意志为前提，是认为被害人不可能作出真正同意的意思表示，不违背被害人意志的情况不可能发生。理由是：司法实践中，大多数拐卖行为都违背了被害人意志；被害人即使同意，也往往是由于生活中的种种不利因素所迫；如果这些不利因素不存在，被害人作出同意的决定也是轻率的、非慎重的；人始终就是高贵的人，不能将自己降格为物，因为人之为人的尊严是无法放弃的。在被害人“自愿”被拐卖的场合，被害人自愿被拐卖行为与被害人作为人的尊严是相冲突的。从维护人之为人的尊严出发，应当认为法律推定一切拐卖行为都是违背被害人意志的。如此就可以合理解释为什么即使被害人同意，行为人仍然构成拐卖妇女、儿童罪的原因。而否定说不能合理解释为什么即使被害人同意放弃个人的人身权利，行为人仍然构成拐卖妇女、儿童罪。由此作为一种法律推定，故在司法实践中无需查证拐卖行为是否违背被害人意志，只要存在拐卖妇女、儿童的行为人，行为人即构成拐卖妇女、儿童罪。２７‘否定说认为，公民人身权利是《宪法》赋予公民的基本权利，法律必须维护公民的人格尊严，禁止将人作为商品出卖，即使被害人基于某种原因，同意他人将自己出卖，也同样无法改变这种行为的犯罪性质，因此拐卖妇女、儿童的行为并不以违背被害人的意志为前提，只要以出卖为目的实施了拐卖妇女、儿童的行为，就应定罪。船
事实上，这是一个被害人同意能否阻却违法的问题。当犯罪对象是儿童时，拐卖儿童的犯罪性是没有争议的，因为儿童并不能作出有效的同意。问题关键是犯罪对象是妇女时，我们该如何对待处理。事实上，基于对拐卖妇女、儿童罪的法益认识不同，就会得出不同结论。肯定说由于其认为拐卖妇女、儿童罪侵犯的法益是人身自由权利，拍贾学胜：《妇女、儿童犯罪的刑事政策分析》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１０８７页。
２７李立众：‘拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１２０页。
蠲柯良栋、尉默楠：‘关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定释义＇，群众出版社１９９２版，第７９页．８０页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿重罪若干争议问题的探讨必然认为违背被害人的意志为客观构成要件。另一方面，肯定说中的第二种观点，认为法律推定一切拐卖行为都是违背被害人意志的，未免有点武断。因为法律推定本身就是有局限性的，法律推定与真实情况不同的出现也是可能的，因此，如果被害人能够并且作出了真实同意的意思表示情况下，按其逻辑，同样，必然不构成犯罪。
”而否定论者由于多是将拐卖妇女、儿童罪的法益定位于人身自由，而论证却从“人之为人＂的人格尊严权出发，这必然说服不了肯定论者。这导致了否定论者提出了一些十分牵强的理由，如刑法并没有将违背被害人的意志规定为拐卖妇女、儿童罪的成立条件。对此否定论者提出强奸罪的条文中也没有明确规定“违背妇女意志”为要件，拐卖妇女、儿童罪的条文中也没有明确规定以违背被害人意志为要件，同样不能排除肯定这一要件的合理性。
基于本罪的法益是人格尊严权，笔者认为，人之为人不能买卖的人格尊严同生命权一样应系超个人法益，即使被害人同意也不能排除其犯罪性。虽然一般情况下拐卖人口的犯罪行为同样会侵犯人身自由权利，因而会违背被害人的意志，然而现实中也存在不违背被害人意志的少数情况，如被害人心甘情愿，甚至积极主动的要求被卖，这就很难说违背被害人意志了，但在普遍尊重人权的现代文明社会，并不能否认这种情况下出卖人口的行为不具有社会危害性。
受害人的同意只排除法秩序规定法益享有人所具有的处置权以内的伤害行为的违法性，因为这里只涉及他自己的利益，而不同时涉及他人的（如共同之财产所有人）或公众的利益。∞理论上基于被害人的同意行为能够阻却违法必须具备“被害人的同意出于有益于社会的意图＂的条件。由此妇女同意拐卖人将自己当作“商品”进行买卖，显然践踏了人权，不符合公序良俗，不利于社会文明的进步。因为无论如何，将人作为“商品”随意出卖，无疑侵犯了人格尊严，在切实保障人权、尊重人格尊严的现代社会，不能容忍这种野蛮行为的存在，就应认定为犯罪。
由此，“刑法对于强奸罪和拐卖妇女、儿童罪都没有规定以违背被害人意志为前提，而强奸罪却需要以违背被害人意志为前提”也就可以合理解释了。因为两者的法益是不同的，强奸罪侵犯的是妇女的不与他人性交的权利，这纯属个人可以自由处分的人身权利，如果不违背妇女意志，行为人与之性交不会对妇女本人有任何侵害，谈不上具有社会危害性。
＂【德】李斯特著，施密特修订：‘德国刑法教科书’（修订译本），徐久生译，法律出版社２００６版，第２４６页。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨
综上所述，笔者认为，过去正是因为拐卖妇女、儿童罪的法益定位的不准，自我添加了不必要的麻烦，导致是否以违背被害人的意志为客观要件的争论不休。基于拐卖妇女、儿童罪的法益定位在人格尊严权上，被害人同意并不能阻却违法，无论违背了被害人意志还是经过了被害人同意，都构成犯罪。换句话说，拐卖妇女、儿童罪的构成不以“是否违背被害人意志＂为客观要件，司法实践中，法官定罪过程中无需考虑此问题。
这里有必要说明一下的是，２０００年１１月联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口，特别是妇女和儿童的补充议定书》的态度是，拐卖人口犯罪行为过程中，被害人同意若是真实有效的，则能阻却违法，似乎与这里所说的相矛盾。解决此看似矛盾的问题同样需要从“法益＂出发，其实该国际文件对“人口贩运”的定义也是建立在“多目的”基础上的，即建立在包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法ｉ劳役或切除器官等多种剥削目的上的，背后所保护的法益一般是“人身自由”、“监护权＂等允许自由处分的权利，被害人同意当然能阻却违法。而我国拐卖妇女、儿童罪的法益是人格尊严，体现了人类的普遍利益，卖淫、强迫劳动、奴役等则是该罪的多种犯罪动机，被害人同意与否，都构成犯罪。
但是，“自愿被卖”与“违背被害人意志”这两种情况下的社会危害性具有明显的不同，量刑时应该区别对待，体现“宽严相济”的刑事政策。如有论者认为，妇女、儿童自愿被卖不能免除拐卖者的刑事责任，但在量刑时可考虑从轻。∞因此在妇女作出自愿被卖的真实意思表达的情况下，正如前问所提到的，有些妇女因家庭生活困难，经济拮据，或在家中受虐待，不堪忍受精神上的痛苦，而急于脱离家庭，自愿、有时更加主动的让他人拐卖，寻找更好生活，而事实上其与收买人已成婚并愿意在当地生活，对于犯罪分子应该从宽处理。
（二）拐卖妇女、儿童罪的既遂未遂标准
拐卖妇女、儿童罪的罪状表述中可以看出，将该罪的帮助行为“接送”、“中转＂与实行行为并列规定，增加了拐卖妇女、儿童罪既遂未遂分析的复杂性。关于本罪既遂未遂问题，主要有以下几种观点：
，ｏ高铭喧，马克昌：‘刑法学＞，北京大学、高等教育出版社２０００年版，第４６８页．
堡垫里塑耋塑奎：些重墨塑皇鎏塞董三：垫里塑耋塑奎：！！望量董王呈坚塑壁塑堡堕
第一种观点认为，拐卖妇女、儿童罪是行为犯，只要行为人实施了拐骗、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，就构成既遂；不论被害妇女、儿童是否被出卖，行为人的目的是否实现，都不影响本罪既遂状态的成立。３１
第二种观点认为，应以犯罪分子是否把受害人贩卖出去作为区分该罪既遂、未遂标准，已贩卖出去的是犯罪既遂，因犯罪分子意志以外的原因而未能将受害人贩卖出去的属于犯罪未遂。３２无论是拐卖妇女、儿童的单独犯罪还是共同犯罪，也不论是犯罪由哪个法定的实行行为组成，拐卖妇女、儿童罪的既遂与未遂的区分标准是统一的，只能是以妇女、儿童是否被出卖给他人为标准。３３
●
第三种观点认为，拐卖妇女、儿童罪的既遂、未遂应根据不同阶段行为的特点来认定，犯罪分子无论实施了哪个阶段的行为都构成犯罪，但实施不同阶段的行为，其既遂与未遂的标准却不同。实施手段行为的，只要将被害人置于行为人自己的控制之下即达到既遂：实施中间行为的，应以行为人将被害人送到指定地点或交给指定人员即已脱手完成中转、接送为既遂；结果行为应以行为人被害人贩卖出手，“所有权”转移给收买人为既遂成立，否则应认定为未遂。３４
第四种观点认为，如果是一人拐卖妇女、儿童的，采取上述第一种观点较为合理；如果是共同犯罪的，则采取上述第三种观点较为合理。＂
第五种观点认为，拐卖妇女、儿童罪的既遂与未遂的区分，应分两种情况来定：（１）对于单一的拐卖妇女、儿童犯罪，行为人仅将被害人拐骗到手，使其处于自己的控制之下，还不能认定为犯罪既遂，如果此时由于被害人死亡、逃跑或者行为人受到追究等犯罪分子意志以外的原因，使其未能将被拐卖的妇女、儿童卖出，应认定为犯罪未遂；如果行为人认识到了自己的罪错而主动放弃未竞的犯罪活动，则应认定为犯罪中止，只有其将被害人出卖后才是犯罪既遂。（２）对于有明确组织分工的共同犯罪，情况则有所不同，只要行为人完成了其分工范围内的拐骗、收买、接送、中转妇女、儿童的行为，不论被害人最终是否被出卖，其行为都应为犯罪既遂。如果行为人由于上述两种原因而未能完成其“分工范围”内的犯罪活动，则根据具体情况分别认３。赵秉志：‘中国特别刑法研究》，中国人民大学出版社１９９７年版，第６８８＿＿６８９页。
３２郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社２０００年版，第１６２页．
３３肖中华：‘侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社２００２年版，３０４页．
３４高西江：‘中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社１９９７年版，第５５ｌ页．
３５周光权：‘刑法各论讲义》，清华大学出版社２００３年版，第４ｌ页．
论我藿拐囊妇女、，ｌ童嚣豹立法宪善三、我国攒卖妇女、，Ｌ童嚣若干争议运熬静探讨定为犯罪未遂或中止。３６
我国刑法学界，犯罪既遂的通说是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。并根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，将犯罪既遂主要分为以下四种类型：结果犯，指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪；行为犯，指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪；危险犯，指以行为入实旄的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪；举动犯，指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符含构成要件，从蔗构成既遂的犯罪。３７可见，根据刑法分则各种直接故意犯罪构成要件的不同而将犯罪既遂分为了结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。这里有一个因果的逻辑关系，是根据具体犯罪的构成要件来判断具体的既遂类型，因此我们判断一个具体犯罪是四种类型中的某一具体类型时必须从刑法分则中规定的构成要件出发。其二，由于拐卖妇女、儿童罪的罪状表述中将单独犯罪与共同犯罪的行为方式进行了混合规定，丽共同犯罪的既遂未遂判断与单独犯罪并不完全相同，豳此，探讨拐卖妇女、夕Ｌ童的既遂未遂闻题时，不麓忽略这一细节问题。其三，拐卖人口的犯罪行为社会危害性严重，各国普遍重视，连以来遂处罚失例外的一些国家，如日本，对于拐卖人口的犯罪行为的未遂犯也处罚，因此，某一具体犯罪既遂未遂问题不单纯是一个刑法学问题，也体现着一国的对该罪所采取的态度。第四，拐卖妇女、儿童罪是否应以妇女、儿童的卖出为既遂的标准可谓是争议之焦点。
第一种观点直接扶行为犯出发，就此推毒只要行为人实施了拐骗、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，就构成既遂，有上述所说的因果逻辑颠倒的嫌疑；另外，也并没有将“接送”、“中转”共同犯罪中的帮助行为与诸如“拐骗”等实行行为作区分。
第二种观点将出卖给他人作为拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，将本罪视为结果犯，但刑法第２４０条拐卖妇女、儿童罪并没有“出卖给他人＂的表述。
第三种观点根据拐卖妇女、凡童过程中不同阶段中的行为特点来认定既遂未遂问题，显然会导致共阕犯罪情况下，违反共同犯罪理论，得出共同犯罪人既遂、未遂同时存在的荒谬结论。
３６柯良栋、尉默楠：‘关于严惩拐索、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定释义》，群众出版社１９９２年版，第８０页．３７裹铭喧，马克昌：《刑法学》，北京大学出舨被，高等教育出舨社，２０００零舨，第１４９。１５１茭。
兰堡望望塞鳖奎：墨耋矍竺窒鎏塞兰一三：鍪望塑耋塑塞：些篓望董三兰鎏堡鳖塑篓塑
第四种观点虽然作了单独犯罪与共同犯罪的区分，但仍然没有注意到“接送”、“中转”不可能发生在单独犯罪中。
第五种观点认为在单一的拐卖妇女、儿童罪的情况下，以被害人出卖为既遂标准，在有明确组织分工的共同犯罪中，则不以将出卖被害人为既遂标准，以完成“分工范围＂内的犯罪活动为既遂的标准，同样会得出共同犯罪人既遂、未遂同时存在的荒谬结论，并且导致拐卖妇女、ＪＬ童单独犯罪与共同犯罪既遂标准的不统一。
对于刑法第２４０条的规定，应该认定为是行为犯还是结果犯？涮法理论中的结果犯中的“结果”是指具体、有形的实害结果，并非指抽象≮无形的结果。如果将抽象、无形的结果也视为结果犯中的结果，则行为犯与结果犯就无法区分，应为任何行为犯作为一种犯罪都会侵害到犯罪客体，造成抽象结果，从而将所有行为犯都作为结果犯看待了。黯故笔者认为，从其罪状表述来看，即“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、几童的行为之一的。＂并没有将被害入出卖的结果表述在内，将其认定为行为犯比较恰当。蠢此，只要拐卖妇女、儿童的行为完成就构成本罪的既遂。另一方面，构成拐卖妇女、儿童罪，要求行为人具有趣卖的目的，本罪属于典型的目的犯是没有争议的，而目的犯的既遂、未遂不以目的是否实现为标准，因此不能以被害人出卖作为拐卖妇女、儿童罪的既遂标准。再者，我国９７刑法将拐卖妇女、儿童罪从拐卖人口犯罪中分立出来单独成罪名，是为了突出现实社会拐卖妇女、儿童的严重危害性，而且拐卖妇女、儿童罪始终是严重危害社会治安鹩拜严打’’重点犯罪对象之一，因此，将拐卖妇女、儿童罪的既遂耘准采取行为犯说，不以危害结果为既遂，愿以刑法规定的行为之一“完成＂的为既遂形态，较结果犯说相应缩小了该罪的未遂范围，体现了严惩制裁的立法糖神。
如此，既然将拐卖妇女、儿童罪认定为行为犯，行为犯应以行为实行到一定程度作为犯罪既遂的标准，其有一个量变到质变的过程——从不充分到实行充分的过程，那么判断行为完成的标准又是什么？有学者认为拐卖妇女、儿童罪以拐卖者的出卖为行为完成，即本罪行为的完成包括拜拐＂和“卖努两个过程，只有当“卖”的行为完成（冒的的实现），才成为既遂。露然，笔者认为拐卖妇女、夕Ｌ童罪的法益是人格尊严权，拐卖人岛的犯罪行为的社会危害性从根本上体现在“出卖＂上。正由此肖论者基于人格尊严权恧认为拐卖妇女儿童罪的既遂只能是以妇女夕Ｌ童是否被出卖给他人。３。划宪权；‘打击搦卖人昭犯罪的法律对策》，上海人民出版社２００３年舨，第１６７烫。１７
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨为标准。３９但是，拐卖妇女、儿童罪的社会危害性及其危害程度根本上体现于“出卖”上但并非最终决定于“出卖结果”，而且采取以出卖行为完成作为该行为犯的行为完成的标准，不利于对被害人法益的提前保护，同样也不符合严惩的立法精神。拐卖妇女、儿童的犯罪行为，简单可以描述为一个以出卖为目的，将被害人控制，然后出卖的过程。因此，拐卖妇女、儿童的犯罪行为完成的标准应该是犯罪分子以出卖为目的将被害妇女、儿童控制于自己之下即告行为完成，也即达到既遂，而由于犯罪分子意志以外的原因，没有将妇女、儿童置于自己控制之下的为未遂。结合刑法第２４０条所列手段，具体体现在，当实施的是拐卖、绑架、收买的行为时，被害人必须置于犯罪分子的实际控制之下才为既遂。当实施的是贩卖的行为时，理论界存在对“贩卖”理解的不同，一种观点认为，贩卖是指将被拐卖妇女、儿童买进再卖出的行为。帅另一种观点认为，贩卖是指出卖妇女、儿童以获取非法利益。们本罪中“贩卖”含义规定的确实比较模糊，笔者认为，对这一行为，应分两种情况来考虑：（１）单独犯罪与无分工的共同犯罪的“贩卖行为”。在这种情况下，贩卖行为不可能就是“出卖”行为孤立存在，因此包括买进和卖出两个过程（同第一种观点）。但行为人只要完成了买进行为，即收买行为，就已经构成了该罪既遂。（２）有分工的共同犯罪的“贩卖行为”。这种情况下，由于犯罪分子存在明显的分工，贩卖可以是指仅仅的“卖出”行为（同第二种观点）。但由共同犯罪理论，只要其他行为人完成了拐骗、绑架、收买行为的（既遂），不论负责贩卖的人是否将被害人卖出去ｊ都已经构成既遂。至于“接送”、“中转”行为，属于共同犯罪的帮助行为，“接送”是指拐卖妇女、儿童的共同犯罪中，接收、运送妇女、儿童的行为，“中转’’是指在拐卖妇女、儿童的共同犯罪过程，为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所的行为。由于接送者或中转者得以接送或中转的前提是其他共犯将被害人控制于其之下，由于其他共犯已经既遂，所以按照共同犯罪理论，接送者或中转者也既遂，若其他共犯由于意志以外原因，没有将被害人置于自己控制之下未遂的，则接送者或者中转者未遂。当然，如果行为人根本不知道他人出卖妇女、儿童，客观上为人贩子提供了接送、中转等便利的，不构成拐卖、妇女儿童罪。．
３９陈洪兵，钱嘉禾，安文录：‘人身买卖犯罪的司法适用及立法评析——兼析最高院颁布的两个案例》，载‘河南科技大学学报》（社会科学版），２００５年３月，第２３卷第ｌ期，第１０５．１０６页。
柏陈圣勇：‘拐卖妇女、儿童罪立法存在明显疏漏》，载《检察实践》，２０００年第６期，第５３页．
钔陈兴良主编：‘刑法学＇，复旦大学出版社２００３年版，第３６页．’１１８
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由上分析，可以看出，拐卖妇女、儿童罪属于行为犯，不以“卖出＂为既遂标准，只要犯罪分子以出卖为目的，将妇女、儿童置于自己控制之下的即为既遂。在司法实践中大多数案件也没有以妇女、儿童的卖出来认定既遂的标准，这是符合现实需要的，有利于打击拐卖妇女、儿童的犯罪，有利于对妇女、儿童这些弱者的保护。
（三）若干加重情节适用的探讨
１．“奸淫被拐卖的妇女的”适用的争议
“奸淫被拐卖的妇女的＂适用的争议主要是在对“奸淫”和“妇女＂的理解上。首先，由于该加重情节用了“奸淫”一词，未用“强奸＂的表述，于是产生了这里的“奸淫＂是否需要违背被害人意志的问题。１９９１年“两高”《解答》中是这样说的：“奸淫被拐卖的妇女＂，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该款规定处罚。对此主要有以下几种论说：一种观点认为“奸淫被拐卖的妇女＂指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。４２另一种则认为在实践中，有时被害妇女为免遭人身折磨（如强迫卖淫等）主动与行为人发生性关系，表面上看是妇女自愿而实际上其性行为仍是违背妇女意志的。但如果行为人与被害妇女建立良好感情，发展为恋爱关系或婚姻关系而自愿发生的性关系，不在此列。柏
笔者认为，将“奸淫被拐卖的妇女的＂作为加重情节归责于犯罪人，其背后必须体现实质正义，这就要求将“奸淫’’理解为构成强奸罪基础上的“奸淫＂。实践中，确实很难想象被拐者会同意与犯罪分子发生性行为，而且在此情况下取证是相当困难的，“奸淫一理解为无须违背被害人意志固然有利于保护被害人，但我们不能排除被害人真实自愿与犯罪分子发生关系情况的存在，如果再将此解释为“奸淫”适用该加重情节，实在不是很妥当，因为妇女的性自由纯属个人权利，任何人不得干涉其自由处分。当然，判断是否违背被害人意志不能简单的从其意思表示出发，因为被害人在４２张明楷：‘刑法学》（第二版），法律出版社２００３年版，第７０８页。
∞马长生、刘润发：‘关于贩卖妇女、儿童犯罪的司法问题》。参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集）第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１３４页．一１９
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
，三、我国拐卖妇女、儿重罪若干争议问题的探讨
犯罪分子支配下，处于从属地位，有时其为了改善自身境况，为了讨好犯罪分子而“自愿”与犯罪分子发生性行为的，同样应当认定为违背了被害人的意志。
其次，“妇女”是否包括“幼女’’。这不单涉及该加重情节，同时也涉及第四项“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的＂加重情节中“妇女＂的理解问题。主要有两种观点：一种观点认为，《刑法》第２４０条第（三）、第（四）项中的“妇女”也包括幼女。¨另一种观点认为，将奸淫幼女的情况适用“奸淫被拐卖的妇女’’的规定，是个类推解释，妇女与幼女是两个不同的对象。奸淫幼女的行为已经超出了拐卖儿童罪的构成要件，行为人在拐卖幼女的过程中奸淫幼女的，对行为人应以拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。牾
１９９４年《最高人民法院关于对拐卖、绑架妇女（幼女）过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中是这样表述的，“奸淫被拐卖的妇女”是指被告人在拐卖妇女（幼女）过程中又奸淫被拐卖妇女（幼女）的行为。可见，《批复》其对“奸淫被拐卖的妇女”包括“幼女＂作了肯定性评价。
，
如果对“妇女”进行严格解释，“妇女＂当然不包括幼女，妇女是指年满十四周岁的女性，而幼女是指不满十四周岁的儿童，两者是相互排斥的。拐卖幼女并奸淫的社会危害性显然要大于拐卖一般妇女并奸淫的情况，但如果将拐卖幼女并奸淫的情形按照数罪并发来处理，至多能判２０年有期徒刑，而拐卖妇女并奸淫的则可以判处无期徒刑，可见数罪并罚的处理结果是很不理想的，有放纵犯罪分子之嫌。而且，笔者上述说到，只要客观上符合了强奸罪的犯罪构成，就可以适用该加重情节，因此，应该将“妇女”解释为包括“幼女”在内。正如有论者所说，这样的解释结果虽然导致了同样的“妇女”一词在第２４０条的不同加重情节中的含义并不完全一致（有的情况下的“妇女”仅指已满１４周岁的女性，有的情况下则包括一切女性），属于放弃了刑法用语含义的统一性而选择了刑法用语含义的相对性，但是因此却求得了刑事处罚的合理性，并且由于用语的相对性是在国民的预测可能性范围之内的，因此可以说是一种得大于失的、较为理想的选择。柏因此，虽然拐卖幼女并奸淫的，事实上符合了拐卖儿童罪和强奸罪两个犯罪构成，但应该适用“奸淫被拐卖的妇女的”这－ａｎ重情节¨龚培华、肖中华：《中国疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社２００２年版，第４７７页。
‘５李立众：‘拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１２３页．
拍付立庆：‘学术探讨：“奸淫被拐卖的妇女”应如何理解＇，参见２００７年９月９日法制日报．２０
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨以拐卖儿童罪一罪论处。
２．关于“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的刀是否需要“明知＂的研究实践中，对于刑法第２４０条加重情节第（四）项（“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”）中的“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”认定存在分歧。一种观点认为拐卖人应当明知收买人将迫使该妇女卖淫而仍决定将其出卖。４７另一种观点认为不以“明知”为条件。蛐
笔者认为，首先对于“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，应理解为犯罪分子并没有参加“迫使其卖淫”的行为。因为该第（四）项中也有对“强迫被拐卖的妇女卖淫”的加重情节，如果犯罪分子参加了迫使妇女卖淫的行为，则符合该加重情节，立法者不可能重复规定。其次，所谓“明知”，～般解释为“知道”和“应当知道”。对于该加重情节的认定应当注意因果关系和区分共犯。这里不能以“知道＂为条件。“收买人将迫使该妇女卖淫＂这是本罪的间接危害结果。理论上犯罪的直接危害结果是危害行为所必然造成的侵害事实，与危害行为具有直接的因果关系，本罪即是被害人人格尊严遭到侵害。但被害人被卖后处于何种境地，不是危害行为的必然结果，而是由危害行为和其他因素的介入导致的结果，即间接危害结果，因此犯罪人无须对被害人被卖后的结果“知道”。当犯罪分子“知道”“收买人将迫使该妇女卖淫＂的，应该以帮助犯论处。因此应当将这里的“明知”解释为“应当知道”，即具有“知道的可能性”，这样才有了加重情节归责的基础。如果行为人确实不知道收买人将妇女买去是迫使其卖淫，则对行为人不能追究这一行为的刑事责任，否则违背了刑法主客观相一致的刑事责任。如何判断知道的可能性呢？存在主观说：主张责任个别化，以行为人的个人能力为判断依据；客观说：以一般人的注意能力为准；折中说，即以客观说为主，主观说为补充。这里宜采取客观说，即以一般人的标准判断其有无认识知道的可能性。
３．“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的＂适用的探讨
刑法第２４０条规定了“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、４７陈兴良主编：‘刑法学》，复旦大学出版社２００３年版，第３６６页．
柏林亚刚：‘拐卖、绑架妇女、儿童罪几个问题的探讨》，载‘法律科学》，１９９４年第１期，第８３页。２ｌ
笙鍪里塑耋塑窒：些耋矍竺皇鲨塞量三：塑里塑耋塑壅：！！兰墨董王兰坚塑璧堕堡堕儿童的＂加重情节。对于该“绑架＂手段，一种观点认为，与绑架罪中的“绑架”外延并不相同，拐卖妇女、儿童罪中的绑架手段相对要窄，仅限于暴力、胁迫和麻醉三种方法。佃另一种观点则认为，对于拐卖妇女、儿童罪中的“绑架”行为不能作过于狭隘的理解，以出卖为目的，乘妇女处于醉酒、患病、自我麻痹等不知或不能抗拒状态将其加以控制，当然也属于绑架妇女。卯
首先，必须明确这里的“绑架’’行为并未构成绑架罪，如果构成绑架罪，则应该按牵连犯从一重罪处罚，绑架罪显然重于拐卖妇女、儿童罪，应定为绑架罪，那么该行为就不能规定为加重情节了。
其次，虽然该“绑架”行为并不构成绑架罪，但在此认为已经构成非法拘禁罪了，因为客观上使用了绑架的方法剥夺了他人人身自由，主观上也是故意，为了使被害人置于自己控制之下也有剥夺他人人身自由的目的，由此按牵连犯从一重罪即拐卖妇女、儿童罪处罚。而以出卖为目的的偷盗婴幼儿，其在本质上也属于绑架婴幼儿，刑法第２４０条将“绑架”行为与“偷盗婴幼儿”行为都规定为法定加重情节。但事实上，犯罪人在进行拐卖妇女、儿童时，往往也采取了除“绑架”外的其他非法拘禁手段来剥夺被害人人身自由，置于自己实际控制之下。这时犯罪人其实也构成了非法拘禁罪，按牵连犯从一重罪处罚，然而这些其他非法拘禁手段却并没有规定为法定的加重情节，基于此，有些学者认为这是不协调的。笔者认为，在拐卖人口的一般情况下，都要采取非法拘禁手段来控制被害人，其在构罪层面上已经被评价过了，因此不宜对一般的非法拘禁手段作为加重情节进行再次评价。因此作为非法拘禁的绑架手段，在这加重情节中应该作出严格限制，仅以刑法明文规定的暴力、胁迫和麻醉三种方法为限，以显示与一般的非法拘禁手段所不同。
４．加重情节与数罪并罚的争议研究．
拐卖妇女、儿童罪的加重情节中，诸如“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为，与拐卖行为并没有牵连关系，其是在拐卖妇女、儿童的过程中产生了新的犯罪意图，都已经独自构成犯罪了（强奸罪，引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强迫卖淫罪），但却仅仅作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，另人不解，其．９肖中华：‘侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社１９９８年版，第２４０页。
５０李立众：《拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版。第１１１９页。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨合理性颇有争议。
持否定态度的论者认为，拐卖妇女、儿童过程能中有“奸淫被拐卖的妇女”或“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫＂的情形的，应当数罪并罚。因为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，也只能是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素。凡是超出其罪质的范围，则该情节构成其他犯罪，这时应该解决的是犯罪的单复数问题，而不是情节加重犯的问题。５１另有论者指出，由于加重构成的本身的设置存在一些争议之处，也造加重构成和其他犯罪之间处罚的不协调问题。刑法第２４０条规定拐卖妇女、儿童中强奸被拐卖妇女的，作为拐卖妇女罪的加重情节处罚，而在刑法第３１８条组织偷越国（边）境罪中的强奸行为却明文规定为依照数罪并罚原则处理。两者具有相似性，而刑法对此却作迥然不同的规定，不能说不存在矛盾之处。由此对该设置的合理性进行了怀疑，一是这种设置造成了对于类似犯罪形态的定罪方式、处刑方式上截然不同的矛盾。二是其限制并弱化了我国刑法中的数罪并罚制度。进而提出建议：对于类似刑法第２４０条拐卖妇女罪过程中又强奸妇女的按加重情节以一罪论处的立法例，必须使之规范化，要么采取包容犯或并发犯的概念，对此情况都作为法定的一罪处理以免除立法自身的矛盾，要么取消类似的立法例，彻底贯彻数罪并罚原则。船．
持肯定态度的论者，有的认为此种立法例属于包容犯。该论者认为包容犯就其目的与实质来看，同结合犯很类似。包容犯克服了数罪并罚的限制，起了使刑种升格、加重处罚的作用。５３有的论者提出新的罪数理论“并发犯”概念来解释它们。所谓并发犯，就是数个存在着并发关系的犯罪行为，基于刑事法律的明文规定，其中一个犯罪行为包含在另一个犯罪之中，只以一个犯罪定罪量刑的犯罪形态。”还有的论者对结合犯提出新的见解。即我国刑法理论中通说认为结合犯的成立必须以“结合成一个新的罪名＂为条件，如日本刑法中的强盗强奸罪。对此我国刘宪权教授认为，确认我国刑法中有无结合犯的存在，不能仅仅从形式上看（即有无“结合成一个新罪名”），而应该从实质上看，刑法条文中有无明文将数个独立的罪名规定在一个条文里。就此５１陈兴良主编：‘刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社１９９２年版，第３４３页。
５２卢宇蓉：‘犯罪的加重构成），参见陈兴良主编：‘刑事法评论》，中国政法大学出版社２００１年版，第２１７．２１９页。
５３初炳东：‘论新刑法中的包容犯与转化犯》，载‘法学》１９９８年第６期。
”中国人民大学９５级硕士生孙勤毕业论文：《论刑法中的并发犯》，中国期刊网。中国优秀硕士学位论文全文数据库．
丝垄里塑耋塑壅：！！重墨竺皇鲨塞量三：塞里塑耋塑壅：！！重墨董王兰坚塑望塑堡堕而言，我国刑法中的结合犯理应以“刑事法律有明文规定＂为成立条件，而不应受所谓“结合成一个新的罪名”所限制。结合犯之关键所在，或是为了做到罪刑相适应，或是为了限制法官的自由裁量，减少数罪并罚。诣
笔者认为，不管是包容犯，并发犯还是结合犯，都肯定了此种立法例，事实上，刑法典中有很多这样的立法例，如第２３９条将故意伤害（致死）罪与故意杀人作为绑架罪的加重情节；又如第３５８条规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪，将强奸后迫使卖淫的行为作为其加重情节。对于诸如“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”情形的，１９８４年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中这样规定的：拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处刑。但９７刑法修订则将诸如“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫＂的情形作为了法定的加重情节来处理，这一变化不无道理。首先，数罪并罚制度本身就有其局限性。数罪并罚是建立在每一个犯罪的正确定罪量刑基础上的整合，法官的每一次判断都会或多或少带有个人的善恶情感，如此经过多次判断下来的量刑结果可能出现偏差。另一方面，我国存在刑罚结构性缺陷，即死刑过重，生刑过轻。生刑过轻如数罪并罚最高不超过２０年，实际执行年限是１３年左右。５６因此数罪并罚有可能放纵犯罪分子。其次，基于将诸如“奸淫被拐卖的妇女＂和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫’’的情形作为加重情节对犯罪分子判处的刑法重于数罪并罚的结果，是真正达到了罪刑均衡。因为在拐卖妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的，同强奸被害人而后另起出卖被害人犯罪意图相比，两者的社会危害性是不同的。拐卖妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的情形中，被害人处于孤立无援状态，其法益更容易受到侵害。正如有论者指出，被拐卖者所欠的巨额债务，以及他们所处的陌生环境使他们处于一种易受攻击和伤害的处境。５７因此，为了承认这种区别，立法就应该将其作为加重情节使得法定刑升格从而严厉于数罪并罚的处罚结果。
”刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策＇，上海人民出版社２００３年版，第２００．２０３页．
拍陈兴良：‘宽严相济政策与刑罚规制》，载‘法学杂志》，２００６年第４期，第８页．５７刘宪权：‘论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善》，载‘法学》，２００３年５月，第９页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨
（四）此罪彼罪的认定
１．由于拐卖妇女、儿童罪中规定了“绑架”５８的手段，在此区分一下拐卖、妇女儿童罪与绑架罪。两者可从犯罪的主观目的作区分，拐卖妇女、儿童罪主观上需要以出卖为目的，而绑架罪主观具有“勒索财物或以他人作为人质”的目的。
２．犯罪分子一开始实施了以出卖为目的的收买行为，而后改变了犯罪目的，没有将被害人出卖的，如何处理？有论者认为，这种情况下主观目的的变化，应以最终行为作为认定标准，就定为收买被拐买的妇女、儿童罪。对此，笔者认为不妥。首先，按该论者逻辑，以拐骗为犯罪手段的拐卖儿童行为：由于犯罪分子最终改变了犯罪目的，没有将被害人出卖，就只能定拐骗儿童罪了，这是极其荒谬的，另一方面如此的处理结果则逃脱不了此种典型的拐卖妇女儿童罪的行为手段之一“拐骗”虚置的嫌疑。其次，以出卖为目的的收买行为一经完成，就构成了拐卖妇女、儿童罪的既遂，却因为最终出卖主观目的的取消而被定为轻罪——收买被拐卖的妇女、儿童罪，不合逻辑，同样有放纵犯罪分子之嫌。
３．行为人为了收买妇女、儿童，而教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时，如何处理？一种意见认为应当实行数罪并罚。因为教唆、帮助行为与收买行为是两种不同性质的行为，前者不能包括后者。明另一种观点则认为应当按照重罪处理，因为二个行为之间是有原因与结果的牵连关系。印笔者同意第二种观点，行为人参与实施拐卖妇女、儿童行为后，又收买被拐卖的妇女、儿童，虽然两种都可单独被刑法评价，但两种不同性质的行为都是出于一个共同的犯罪目的，具有前因后果的内在牵连关系，应按重罪处罚。
蛐李立众博士建议修订刑法时改为“劫持”，“拐卖妇女、儿童罪构成要件简论”，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１１８页。
５９苏惠渔：‘刑法学》，中国政法大学出版社１９９９年版，第６０７页．的林山田：‘刑法特论》（上），台湾三民书局１９７８年版，第４０５页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善四、拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴
四、拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴
拐卖妇女、儿童的犯罪本身就属于拐卖人口犯罪，由于我国现行刑法将拐卖人口犯罪的对象规定的过于狭窄，仅限于妇女、儿童，与世界各国并无犯罪对象限制的合理做法所不符，而现实中拐卖人口犯罪的猖獗急需我们打破刑法关于该犯罪对象的限制，因此，研究各国关于拐卖人口犯罪的立法，解读有关拐卖人口犯罪的国际性文件，对于完善我国拐卖妇女、儿童罪具有重大意义。以下内容主要是与我国现行刑法规定
●
略作比较，论述了日本和台湾地区刑法的相关规定，并解读了关于拐卖人口犯罪的国际性文件，以期更好的完善我国刑法的相关规定。
（一）亚洲部分国家、地区关于拐卖人口犯罪的立法评析
作为国际性犯罪，拐卖人口的犯罪行为在世界各个国家的刑法中都有规定。与我国现行刑法只规定拐卖妇女、儿童罪所不同，国外主要是在略拐及和诱罪此类罪名下，对于拐卖人口行为根据犯罪分子主观目的的不同规定了多种罪名，以出卖为目的的拐卖人口的犯罪行为只是其中之一。所谓略拐及和诱罪，是指通过非法手段将他人置于自己或第三人的实力支配下的犯罪行为。旬
日本的略取及诱拐的犯罪包括未成年人略取・诱拐罪、营利目的等略取・诱拐罪、赎金目的略取・诱拐罪、赎金要求罪、国外移动目的略取・诱拐罪・人身买卖罪・国外移送罪、被略取者收受罪、未遂罪、赎金目的略取・诱拐预备罪。记略取及诱拐，都是不法的使他人脱离其受保护的生活环境、将其置于行为人或者第三人的实力支配内。但以暴行・胁迫为手段时是“略取”，以欺骗・诱惑为手段时是“诱拐”。∞另外，日本出于刑事政策及被拐人的生命、人身安全考虑，作了部分犯罪基于解放而减轻刑罚的规定。即犯了基于帮助赎金目的略取・诱拐罪、略取・诱拐者赎金要求罪、赎金目的略取・诱拐罪的犯人的目的的收受罪，基于赎金取得目的的收受罪或者被拐取者收受者的赎金要求罪的人，在被提起公诉之前，把略取或者被诱拐的人解放到了安全．们安翱，杨彩霞著：‘侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国人民公安大学出版社２００４年版，第２６３页．
位【日】大冢仁著：刑法概说（各论）（第三版），冯军译当代外国刑法教科书精品译丛，中国人民大学出版社２００３年版，第９１页。
６３【日】大冢仁著：刑法概说（各论）（第三版），冯军译，当代外国刑法教科书精品译丛。中国人民大学出版社２００３年版，第９３页．
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的场所时，减轻其刑。卅婴：望茎塑奎：些重量堕堕！！垡鳖
我国台湾地区将拐卖人口的犯罪行为规定于刑法典分则第１７章的“妨害婚姻及家庭罪”和第２６章的“妨害自由罪＂之中，具体包括：和诱未成年人罪与和诱配偶之人罪，略诱未成年人罪，移送被诱人出国罪，收藏被诱人出国罪，意图营利使人出国罪，略诱妇女罪，移送被略诱妇女出国罪，收藏被略诱妇女或使之隐避罪。犯上述各罪的，于判决宣告前送回被诱人或指明其所在而获寻获的，可对行为人减轻处罚。晡
拐卖人口的犯罪行为，首先必须正确定位“拐卖”二字，具体可拆分为“拐”和“卖”。各国、各地区对于“拐卖”的具体内涵是有差别的，与我国现行刑法相比，日本和台湾地区更加注重前者“拐”，并且将具体手段的特点将“拐”分为“略取＂、“诱拐”或“略诱”、“和诱”。虽然台湾地区根据犯罪对象进行区分，认为拐卖儿童行为则破坏了家庭管理秩序，但该类罪保护的法益＿＝般是公民的人身自由。根据犯罪分子的主观目的不同，如以营利为目的、劳役为目的、结婚为目的等等，与犯罪手段相结合规定了详尽、完备的罪种，而以出卖为目的的拐人犯罪行为只是其中一种。因此，我国与日本、台湾地区虽然将拐卖人口的犯罪行为都定位在目的犯，但我国刑法规定的犯罪目的具有单一性，即以出卖为目的，而日本、台湾地区规定的犯罪目的具有多样性，剥夺被拐人的人身自由从而进行各种类型的剥削。由此日本、台湾地区将拐卖人口的犯罪行为背后所保护的法益定位于公民的人身自由也是比较恰当的。
与此同时，日本、台湾的刑法中针对拐卖人口的犯罪分子都有法定的减轻刑事责任事由。即犯罪行为人在起诉或判决宣告前将被害人送回、指明藏匿地点或帮助解决等，可对其减轻处罚。这种充分考虑犯罪分子悔改表现，同时有利于迅速解救被害人的做法，值得肯定。
（二）国际上打击拐卖人口犯罪的相关文件
１．国际上对拐卖人口的犯罪始终采取的是打击政策。联合国制定了一系列打击贩卖妇女儿童的国际公约，１９４８年１２月，联合国制定的《世界人权宣言》规定，“人生而自由，在尊严和权利上一律平等”、“任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止＂，促进了人权受法治的保护。１９４９年１２月，Ｈ【日】大冢仁著：刑法概说（各论）（第三版），冯军译，当代外国刑法教科书精品译丛，中国人民大学出版社２００３年版，第１０３页．
６５刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策＇，上海人民出版社２００３年版，第２８－３０页．
笙垫里塑耋塑壅：些里墨塑皇鲨塞董婴：塑耋塑奎：些重量竺塑丛垡鳖联合国制定和通过的《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》明确规定，禁止贩卖妇女儿童，取缔贩卖男女以卖淫为业。１９６６年１２月，联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》再次重申规定禁止奴隶制和奴隶贩卖：任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。１９７９年１２月，联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》明确规定，禁止一切形式贩卖妇女和强迫妇女卖淫对她们进行剥削的行为。１９８９年１１月，联合国大会通过了《儿童权利公约》，规定原则上儿童系指１８岁以下的任何人，缔约国应采取一切适当的国家、双边和多边措施，．以防止为任何目的或以任何形式诱拐、买卖或贩卖儿童。２０００年５月，联合国大会通过的《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》规定，通过多边和双边，加强国际合作，以调查、起诉和惩治从事实买卖儿童和儿童卖淫行为的责任者。２０００年１１月，联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口，特别是妇女和儿童的补充议定书》，旨在预防和打击贩卖人口，保护和援助被贩卖受害者，充分尊重她们的人权，并在第３条对“拐卖”作了如下规定：（ａ）“人口贩运＂系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官；（ｂ）如果已使用本条（ａ）项所述任何手段，则人口贩运活动被害人对（ａ）项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干；（Ｃ）为剥削目的而招募、运送、转移、窝藏或接收儿童，即使并不涉及本条（ａ）项所述任何手段，也应视为“人口贩运＂。这为各个国家对“拐卖人口’’定义提供了参考依据。
从这些国际文件看，从一开始禁止这类行为发展到后来明确要各个国家将此类行为犯罪化，从着重于严厉打击拐卖人口犯罪发展到注重此类犯罪的预防工作以及被害人解救、康复等问题，表明了国际社会在处理此类犯罪中标本兼治、切实保护被害人利益的坚决态度。
２．拐卖人口犯罪中的被害人承诺问题。国际上相关文件对于在拐卖人口犯罪的过程中，被害人承诺能否阻却违法，也即构成犯罪是否需要以违背被害人意志为前提，根据２０００年１１月联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
●四、拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴
止和惩治贩运人口，特别是妇女和儿童的补充议定书》第３条，有论者认为即使被害人承诺也不能排除犯罪性，因为第３条（ｂ）项规定，人口贩运活动被害人对（ａ）项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干。铂对此，值得商榷。论者并没有注意到第３条（ｂ）项中的人口贩运活动与被害人承诺并不相干之前提是犯罪分子使用了（ａ）项所述手段，即暴力、胁迫等，当被害人受到这些手段而受制于犯罪分子时，即使被害人表面同意也很难得出其是真实意思表示，因此无论被害人承诺与否，这种情况下法律往往推定为都违背被害人意志——即与被害人承诺并不相干；至于（ｃ）项由于犯罪对象是儿童，儿童不能作出真实有效的意思表示，因此“即使并不涉及本条（ａ）项所述任何手段’’，儿童同意“也应视为‘人口贩运’”。由此，笔者认为，该国际文件采取的态度是，拐卖人口犯罪行为过程中，被害人承诺若是真实有效的，则能阻却违法。事实上，在该议定书修订过程中，与会代表也曾对该问题进行了热烈的讨论；这一规定中按其性质所列的许多手段都排除了被害人承诺的可能性，若干代表团指出，要证明没有同意是困难的，因为被害人的同意或同意能力往往会在犯罪实施过程
，
中改变。与会者一致认为，无论是议定书还是实施议定书的立法，应当尽可能为检察官和被害人减少这个问题。６７可见，这是一个证明责任问题，由于在上述手段下来对意思表示真实性进行证明的难度非常大，因此这样做是为了减轻检察机关的证明责任，这也是适当的。而且，被害人承诺能够阻却违法与诸多国家将拐卖人口的犯罪行为所侵害的法益一般定位在人身自由不无相关。
两陈洪兵，钱嘉禾，安文录：‘人身买卖犯罪的司法适用及立法评析一兼析最高院颁布的两个案例》，载‘河南科技大学学报》（社会科学版），２００５年３月，第２３卷第ｌ期，第１０５页．
６７参见联合国关于舫止、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书修订草案，注释９．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善五、我国拐卖妇女、儿童的，－－ｍ法缺陷及完善建议
五、我国拐卖妇女、儿童的立法缺陷及完善建议
（一）关于本罪的对象仅限于妇女、儿童的立法质疑
我国１９９７年刑法修订过程中取消了原有刑法中的拐卖人口罪的规定和罪名，确实解决了原刑法条文重复，内容重叠的问题，但现今对于儿童的年龄规定（１４岁以下的人为儿童）与１９９０年８月２９日我国签署的《儿童权利公约》（１８岁以下的人为儿童）还存在明显的差距；再者，对拐卖的对象只限于妇女１１］ＪＩ，童，未免规定过窄。这一切都导致了刑事法网的疏漏，事实上放纵了某些犯罪，司法实践中也因此而产生
。
了很多问题。
首先，虽然在相当长的一段时间里，拐卖人口的犯罪对象主要是妇女、儿童，妇女、儿童本身受到性别及身体、生理条件的客观限制以及反抗能力相对较弱的影响，在拐卖人口犯罪中，他们始终处于相对弱者的地位，突出其危害性，对其加强保护是有必要的。但儿童是仅仅限于１４周岁以下的人，１４—１８周岁的男性未成年同样属于弱势者地位，却排除在加强保护的范围之外，至少这点不尽合理是非常明显的。于此形成鲜明对比的是，日韩刑法单列了拐取未成年人罪，单独对未成年人作了这一规定，加强了未成年的保护。如果说我国刑法儿童与未成年的对象有交叉，再列拐取未成年人罪有重复的弊病，但为何不把犯罪对象扩大到未成年人呢？再者，如前说述，人不能作为商品，严厉打击对人进行买卖的严重侵犯人格尊严权的行为是立法的原意。而本罪侵犯对象排除了妇女、儿童以外的人口，显然有违立法原意。而且“我们在强调保护妇女、儿童时，不能也不应该用牺牲某种利益来突出这一点。”∞
其次，在现实生活中，已经出现了很多拐卖成年男性去做苦力的情况，“买方＂市场较大，这种情况逐年上升。由于无法以拐卖妇女、儿童罪来追究刑事责任，实践中就往往只能变通以非法拘禁罪来追究刑事责任。这样就导致出现了原本应该都是完全相同的犯罪行为，却因立法疏漏而不同定罪处罚的尴尬局面。而且与拐卖妇女、儿童罪起刑点为五年以上有期徒刑相比，非法拘禁罪法定刑较低，起刑点为三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利。那种用非法拘禁罪来判处拐卖“其他人口＂的胡刘宪权：‘论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善》，载‘各科专论’。２１）０３年５月：第９７页。
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行为显然违背了罪责刑相适应的原则，无疑是对犯罪的纵容。
第三，随着两性人、变性人的出现，拐卖不满１４周岁的两性人、变性人当然可以直接以拐卖儿童罪定罪处罚，但拐卖年满１４周岁的两性人、变性人的，如何定罪处罚，则成为一个难题。
下面是一起真实案例明：
被告人张某，男，３３岁，农民。１９９０年５月１２日，被告人张某伙同芦山县仁加乡村民竹某，以外出旅游为名，邀请被告人张某的女友李某，并通过李某邀约芦山县双石镇Ｊｉｌ四组“女青年”王某一同外出。四人从芦山县出发，乘汽车、火车达到安徽省利辛县后，张某、竹某对王某谎称外出的钱已经用完，叫王某到竹某朋友家暂住几天，他们去其他地方找到钱后再来接王某，并由竹某通过其姐夫介绍，将王某卖与利辛县赵桥乡谭阁村村民谭某为妻，获赃款１９００元，除去路费，张某分得赃款３８０元。谭某将王某带回家，当晚同居时发现王某有生理缺陷，遂将王某退回竹某姐夫家，后王某被送回芦山县。
经芦上县人民医院检查诊断，王某系“以男性为主之两性人”。
辩护人提出，被告人张某拐卖的是两性人，不是妇女，也就不是拐卖妇女、儿童罪所保护的对象，其行为不符合拐卖妇女罪的构成要件，不构成拐卖妇女罪。
芦山县人民法院认为：被告人张某无视国法，以出卖为目的，采用欺骗的手段，将王某卖与他人为妻，张某的行为已触犯刑律，构成拐卖妇女罪，虽事后经检查王某系两性人，但被告人拐卖时并不知情，仍视作妇女怪买，属犯罪对象的认识错误，本案中并不影响其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、１９７９年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，于１９９９年１０月２８日判决如下：被告人张某犯拐卖妇女罪伯，判处有期徒刑一年零六个月。
裁判理由进而指出，对于行为人明知是年满１４周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、解送、中转行为的，根据罪刑法定原则，不能以拐卖妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯未遂，因行为人的行为已具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知的‘张世林拐卖妇女案》，载‘刑事审判参考》２０００年第６辑，法律出版社，第１０．１ｌ页。
’ｏ按照从旧兼从轻原则，应定拐卖人１３罪，犯罪行为之时为仅有拐卖人口罪之时，审判之时在９７新刑法之后，较之９７新刑法，７９刑法规定的处刑较轻。
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识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女（未遂）罪追究行为人的刑事责任。７１
对于此种情况如何处理，另有论者则提出了自己的独到见解，即尊重被害人的自我性别选择，认同自己是女性性别的，定拐卖妇女罪；认同自己是男性性别的，不构成拐卖妇女罪。被害人性别意识不强的，根据行为人的社会性别来判断，即社会上一般人认为其为女性的，定拐卖妇女罪；反之，不构成拐卖妇女罪。７２
可见，对于这种“特殊¨隋况，还没有形成统一认识，但如果取消本罪犯罪对象妇女、儿童的限制，还会有上述问题吗？
第四，根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》第３、第５条的规定，人口贩运并无对象限制，各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将该公约所列的故意行为规定为刑事犯罪。而近年来，由于各国经济发展不平衡，贫富差距拉大，大量存在着跨国境、跨边
／
境拐卖人口犯罪。而在这些拐卖人口犯罪的对象中极大多数又是成年劳动力，其中不乏成年男性。可见我国现行刑法对犯罪对象的限制已经不利于与国际接轨，不利于我国履行打击国际犯罪的责任。另一方面，世界各个国家大都拐卖人口犯罪行为的对象未作限制，因此去除我国刑法中对拐卖犯罪对象限制，更是适应国际化打拐合作趋势之所需。
第五，将妇女儿童之外的其他人口排除在刑法的保护范围之内，违反了平等原则。《世界人权宣言》第七条规定，在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。同样作为“人”，成年男性的人格尊严权与妇女、儿童的人格尊严权并无不同，在法律上作出对妇女、儿童的人格尊严权的偏袒已经造成了对成年男子的人格尊严权的歧视，违反权利平等和尊重人格尊严的原则。那种认为成年男性的人格尊严权法益不值得用刑法来保护，是不合逻辑的。
综上，笔者认为，应对拐卖妇女、儿童罪予以修改，即恢复７９年刑法关于拐卖人口罪之规定，并增设一款拐卖妇女、儿童的从重处罚规定，以显示对妇女、儿童的特殊保护。
７１《张世林拐卖妇女案》，载‘刑事审判参考》２０００年第６辑，法律出版社，第１３页。
’２李立众：‘拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集＇第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１２３页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善五、我国拐卖妇女、儿童的立法缺陷及完善建议
（二）法定加重情节的完善
笔者认为，应该增加“强迫妇女、儿童、残疾人、老年人行乞的或者将被拐卖的妇女、儿童、残疾人、老年人卖给他人迫使其行乞的”为加重情节。２００６年６月２９日刑法修正案（六）在刑法第二百六十二条后增加一条，作为第二百六十二条之一：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”２００７年８月２７日将该罪罪名定为组织残疾人、儿童乞讨罪。２００６年１２月２９日未成年人保护法修订增加了一条，禁止利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。事实上，拐买人口罪与强迫他人乞讨本身有密切的联系，如印度刑法典中的奴役罪７３中就包括以牟利为目的，使用绑架、扣留或者其他强制手段，强迫未成年人行乞的犯罪。实践中，拐卖人口中强迫被害人乞讨或者收买人强迫被害人乞讨的现象也并不少见７４，社会危害性日益突出，有必要将此增加为加重情节。
（三）从宽情节的法定化
由于拐卖人口的犯罪行为不以将被害人“卖出＂为既遂标准，行为人只要完成了拐卖行为，即将被害人置于自己控制之下就既遂，之后如果主动释放被害人等的，属于酌定量刑情节，由于酌定量刑情节缺少刚性，法官自由裁量权过大，不能很好引导犯罪分子自动减少危害结果。据此，有论者指出，一旦行为人实施了拐骗、绑架等行为后，就构成既遂；在该情况下，即使行为人释放被控制者至安全地点也不成立犯罪中止。这不利于鼓励犯罪人中止犯罪行为而释放被控制人。７５笔者认为，这里不是一个能否鼓励犯罪人中止的问题，因为犯罪分子在将被害人置于自己控制之前还是有犯罪中止时间的，而是一个能否鼓励犯罪分子释放被害人，是否有利于被害人解救的问题。
法律应该奖罚分明，更为重要的是，法律的功能不能仅限于“以儆效尤＂，也应７３危害人类罪之一，奴役行为不仅包括奴隶制及有关奴隶制的犯罪，还包括国际贩卖人口犯罪，其中包括贩卖妇女和儿童的罪行。参见王秀梅：‘论危害人类罪的概念及行为特征’，高铭暄，赵秉志主编：‘刑法论丛》（第六卷），法律出版社２００２年版，第５０８页。
７４２００５年６月和２００６年６月，宫继兰与王清臣又以２０００元的价格收买一女孩王梅（经鉴定骨龄１２．７岁，伤残程度六级），强迫其乞讨，并占有乞讨所得。参见ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／２００７０５１１１ｎ２４９９５３９１１．ｓｈｔｍｌ。
７５安翱，杨彩霞著：‘侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国人民公安大学出版社２００４年版，第２７９页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
，五、我国拐卖妇女、儿重的立法缺陷及完善建议
该发挥其奖励、引导等积极作用，来达到法律所要实现的目的。日本刑法规定，在被提起公诉之前，把被略取或者被诱拐的人解放到了安全的场所时，减轻其刑；泰国刑法也规定，对于第一审判决前能够释放被贩运人口或者恢复被贩运人口自由的被告人，可以减轻处罚；我国台湾地区刑法也规定，于判决宣告前送回被诱人或指明其所在而获寻获的，可对行为人减轻处罚。这些规定不仅体现了犯罪分子的悔改之心，使犯罪分子受到的处罚与其承担的刑事责任相适应，更为重要的是为被害人解脱拐卖的困境开拓了有效途径，对保障被害人的利益，促使犯罪人改恶从善起着重要的作用，值得借鉴。况且，法律上的酌情情节与法定情节之间也存在一个转化过程，随着司法经验的成熟，很多酌情情节到时机成熟时候都可以法定化，因此，从有利于解救被害人及刑事责任相适应原则出发，笔者认为，我国刑法第２４０条应该增设一款法定从宽情节，即：“被追诉前将被害人释放到安全地点的，可以减轻处罚；一审宣告前指明被害人所在地并寻获解救的，可以从轻处罚。＂
，（四）立法建议
刑罚的方法虽不是解决拐卖妇女儿童的最佳选择，但却是遏止这种犯罪简捷有效的制度性选择，也更易操作和完善。７６完善拐卖人口犯罪行为的立法，从而严密刑事法网，优化配置法定刑，有利于打击该犯罪行为。根据前文论述，一方面将妇女、儿童以外的人口纳入到刑法的保护范围之内，另一方面，通过增设一从重处罚条款来体现对妇女、儿童的特殊保护。因此，笔者建议对现行刑法第２４０条加以修订，单列拐卖人口单独犯罪的行为方式，将罪名修改为拐卖人口罪，增加“强迫妇女、儿童、残疾人、老年人行乞的或者将被拐卖的妇女、儿童、残疾人、老年人卖给他人迫使其行乞的”为加重情节，并将“被追诉前将被害人释放到安全地点的，可以减轻处罚；一审宣告前指明被害人所在地并寻获解救的，可以从轻处罚＂法定化。具体罪状和量刑规定如下：
拐卖人口的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
７６贾学胜：‘拐卖妇女、儿童犯罪的刑事政策分析》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集＞第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１０８６页。
矗
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善五、我国拐卖妇女、儿童的立法缺陷及完善建议
（一）拐卖人口集团的首要分子；
（二）拐卖人口三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女、幼女的：
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女、幼女卖淫或者将被拐卖的妇女、幼女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架他人的；
（六）以出卖为目的偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖人或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将他人卖往境外的；
（九）强迫妇女、儿童、残疾人、老年人行乞的或者将被拐卖的妇女、儿童、残疾人、老年人卖给他人迫使其行乞的；
拐卖妇女、儿童的，按照前款的规定从重处罚。
拐卖他人是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买等行为之～的。
被追诉前将被害人释放到安全地点的，可以减轻处罚；一审宣告前指明被害人所在地并寻获解救的，可以从轻处罚。
同时应该将现行刑法中与拐卖妇女、儿童罪相关的罪名也作相应的调整，即将收买被拐卖的妇女、儿童罪改为收买被拐卖的人口罪；将聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪改为聚众阻碍解救被收买的人口罪。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善结束语
结束语
总之，在构建和谐社会的大背景下，贩卖人口乃是社会极其不和谐之音，为“盛世＂所不容。而我们的打拐理念也由“打击拐卖”向“反对拐卖＂（包括“预防——打击——解救——对受害人的治疗与康复（身体与心理）——回归社会＂５个过程）扩展与延伸。因此，为贯彻宽严相济刑事政策的精神，司法上，我们要做到惩治犯罪与保障人权的有机统一，法律效果与社会效果的有机统一，使刑罚达到预防犯罪的目的。立法上，我们应该根据客观实际情况，弥补漏洞，既做到打击重点犯罪突出，又要做到不放纵任何有关拐卖人口方面的犯罪；既做到有法可依，又要做到罪责刑相适应。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善参考文献
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５、付立庆：《学术探讨：“奸淫被拐卖的妇女”应如何理解》，参见２００７年９月９日法制日报．３９
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善攻读学位期间公开发表的论文
攻读学位期间公开发表的论文
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２、《马加爵案与王斌余案犯罪原因比较研究》，独著，《中国人文社会科学学报》，２００６年，第３期。
３、《简析社会服务令及其对我国借鉴的现实意义》，第一作者，《理论新探索》，２００６年，第４期。
４、《试论犯罪学学科的独立性》，第一作者，《科学研究月刊》，２００６年，第４期。５、《刍议刑事领域中的公平（正义）优先性》，第一作者，《法制与社会》，２００６年，第５期。．
６、《我国与英美国家正当防卫制度比较研究》，第一作者，《新学术》，２００７年，第１期。
７、《论过失危险行为犯罪化的合理性》，第一作者，《河南广播电视大学学报》，２００７年，第３期。
８、《浅谈大学生和农民工犯罪预防机制》，第二作者，《重庆科技学院学报》，２００７年，第４期。
９、《刑法在少数民族地区变通的若干问题研讨》，第二作者，《湖北广播电视大学学报》，２００７年，第５期。
１０、《宽严相济刑事政策视野下老年人犯罪研究》，独著，《苏州检察》增刊，２００７年５月。
１１、《非刑罚处罚之探讨》，第一作者，《湖州师范学院学报》，２００７年第６期。
１２、《和谐社会中的刑事法治建设》，第一作者，《科学教育研究》，２００７年，第６期。１３、《少数民族犯罪的法律控制》，第二作者，《法制与社会》，２００７年，第９期。１４、《宽严相济刑事政策之理性审视》，独著，《法学杂志》２００７年增刊。
１５、《拐卖妇女儿童罪探析》，独著，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）２００７年研究生论文集（中）ｏ
１６、《刍议刑事责任承担方式》，独著，《滨州职业学院学报》，２００８年第５卷，第１期。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善后记
后记
三年的硕士研究生求学生涯就在宿舍和教室、图书馆之间的小路上的匆匆行进里逼近了尾声。当把毕业论文的最后一个字敲上电脑的时候，我的心在轻松同时也倍感惆怅，因为这意味着我无比眷恋的研究生生涯即将结束。这个季节已经悄然而至，在四月阳光的照耀下，希望与失望、喜悦与感伤相互参杂在一起。
三年前的今天，我在幸福的等待着九月能来到这个有着深厚文化底蕴、深厚人文气息又同时充满着活力的——苏，ｋｊ，Ｉ大学王健法学院，而现在却真的要说再见了。三年的时光，都清晰地烙印在我的脑海里。求学行程中深深浅浅的脚印都是我用辛勤和汗水铸就的。回首三年的光阴，我眷恋难舍。
本文是在导师李洪欣副教授的细心指导下顺利完成的，恩师在学习、工作、生活方面给予我无微不至的关怀和热情的帮助让我终身难忘。恩师渊博的知识、严谨的学风、高尚的人格，严于律己、平易近人以及对事业孜孜不倦的追求和敬业精神使我终生受益。而他的豁达和宽容又教会了我怎样做人。在此，衷心地向李老师道一声“感谢＂！同时也向传道授业解惑的李晓明教授致以感谢，有幸聆听他的教诲是我一生中最大的财富！
当然，我也要感谢我的同学，他们给了我无私的帮助。三年同窗，共享这三年的快乐时光。最后要感谢我的父母，他们是我坚强的后盾，一直在默默地、无私地支持着我。
寥寥数语，不能尽三年之事，仅略表眷恋之情，希望各位老师、同学在以后的工作、生活中一切顺利１４１
苏州大学
硕士学位论文
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
姓名：朱雪平
申请学位级别：硕士
专业：刑法学
指导教师：李洪欣
20080401
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善中文提要
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
中文提要
我国对于拐卖人口犯罪的立法经过了一系列变化，但现行刑法只将犯罪对象限于妇女和儿童。本文从我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察出发，论述了我国拐卖妇女、儿童罪的法益，拐卖妇女＿儿童罪若干争议问题，拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴，拐卖妇女、儿童罪的立法缺陷及完善建议，提出了拐卖妇女、儿童罪的法益为人格尊严权的主张，探讨了拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为本罪客观要件，既遂未遂的认定，若干加重情节的适用，以及此罪彼罪的认定等问题，最后阐明了取消犯罪对象限制，恢复拐卖人口罪，并增加加重情节，将从宽情节法定化的观点。
关键词：拐卖妇女、儿童罪；人格尊严；拐卖人口
作者：朱雪平指导教师：李洪欣副教授
ＲｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅＬｅｇｉｓｌａｔｉｏｎＩｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆＣｒｉｍｅｏｆＡｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄＴｒａ伍ｃｋｉｎｇｉｎＷｏｍｅｎａｎｄＣｈｉｌｄｒｅｎＡｂｓｔｒａｃｔ
ＲｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅＬｅｇｉｓｌａｔｉｏｎＩｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆＣｒｉｍｅｏｆＡｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄＴｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎＷｏｍｅｎａｎｄＣｈｉｌｄｒｅｎ
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ｃｏｕｎｔｒｙｈａｓｃｏｍｅｔｈｒｏｕｇｈａｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｐｅｏｐｌｅｉｎｏｕｒＳｅｒｉｅｓｏｆｃｈａｎｇｅｓ，ｔｈｅｏｂｊｅｃｔｏｆｃｒｉｍｅｉｎｐｒｅｓｅｔｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗｉｓｌｉｍｉｔｅｄｂｙｗｏｍｅｎａｎｄｃｈｉｌｄｒｅｎ．ＴｌｌｉｓｐａｐｅｒｂｅｇｉｎｓｗｉｔｈｅｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆｃｒｉｍｅｏｆａｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｗｏｍｅｎａｎｄｃｈｉｌｄｒｅｎｉｎＯＵｒｃｏｕｎｔｒｙａｎｄｄｉｓｃｕｓｓｅｓｔｈｅｌａｗｂｅｈａｌｆｏｆｔｈｉｓｃｒｉｍｅ，ｓｏｍｅｄｉｓｐｕｔｅｄｐｒｏｂｌｅｍｓ，ｕｓｅｆｏｒｒｅｆｅｒｅｎｃｅｆｒｏｍｔｈｅｏｕｔｓｉｄｅ，ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｆｌａｗｓａｎｄｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ，ｍａｋｅｓｔｈｅｐｅｒｓｏｎａｌ
ａｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄｄｉｇｎｉｔｙａｓｔｈｅｌａｗｂｅｎｅｆｉｔｏｆｃｒｉｍｅｏｆｏｎｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｗｏｍｅｎａｎｄｃｈｉｌｄｒｅｎ，ｒｅｓｅａｒｃｈｅｓｗｈｅｔｈｅｒｔｈｅｖｉｏｌａｔｉｏｎｏｆ
，
ｖｉｃｔｉｍ’Ｓｗｉｌｌｓｈｏｕｌｄｂｅｔｈｅｏｂｊｅｃｔｉｖｅｃｏｎｄｉｔｉｏｎ，ｔｈｅｓｔａｎｄａｒｄｏｆａｃｃｏｍｐｌｉｓｈｍｅｎｔｏｆｃｒｉｍｅ，ｓｏｍｅａｇｇｒａｖａｔｅｄｐｅｎａｌｔｙａｐｐｌｉｅｄ，ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｆｏｒｍｏｔｈｅｒｃｒｉｍｅｓ，ｆｉｎａｌｌｙｃｌａｒｉｆｉｅｓｍｙｖｉｅｗｐｏｉｎｔｓｉｎｃｌｕｄｉｎｇａｂｏｌｉｓｈｉｎｇ
ａｎｄｏｂｊｅｃｔａｏｆｃｒｉｍｅｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ，ｒｅｓｕｍｅｔｈｅｃｒｉｍｅｏｆａｂｄｕｃｔｉｎｇｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｐｅｏｐｌｅａｎｄａｄｄｉｎｇａｇｇｒａｖａｔｅｄｐｅｎａｌｔｙａｎｄｍａｋｅｔｈｅｌｅｎｉｅｎｔｓｔａｔｕｔｏｒｙ．
Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｃｒｉｍｅｏｆａｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｗｏｍｅｎａｎｄｃｈｉｌｄｒｅｎ；Ｐｅｒｓｏｎａｌｄｉｇｎｉｔｙ；Ａｂｄｕｃｔｉｎｇａｎｄｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇｉｎｐｅｏｐｌｅ
ＷｒｉｔｔｅｎｂｙＺｈｕ—Ｘｕｅｐｉｎｇ
ＳｕｐｅｒｖｉｓｅｄｂｙＰｒｏｆｅｓｓｏｒＬｉ・ＨｏｎｇｘｉｎｌＩ
苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明
学位论文独创性声明
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论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善引言
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拐卖人口罪是一个古老的犯罪，国内外对其社会危害性都有共识！新中国成立以来，随着我国第一部７９刑法典到９７新刑法修订完成，对于拐卖人口犯罪的立法也经历了一个非常之大的动态变化，从犯罪对象从严，处刑从宽，到处刑从严，犯罪对象过窄，即取消了拐卖人口罪，绑架妇女、儿童罪，仅仅规定了拐卖妇女、儿童罪，形成了刑事法网一大漏洞。拐卖妇女、儿童罪是我国刑法典中包含绝对死刑的少数罪名之一，其包括八种法定加重情节也是刑法中极少有的情况。９７刑法之前学术界对该罪的研究相对较热，但大多是关于如何认定本罪及立法完善的规范刑法学研究，９７刑法之后本罪的犯罪对象只限于妇女、儿童的问题，学者研究时都有提及，至今虽然颁布了６部刑法修正案，但学者的呼声却在刑法修正案中没有相应体现。如今学界大多从犯罪学角度研究该罪，如何预防该罪，也即经历了一个从规范刑法学研究到犯罪
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学研究的过程。另外，学界对此罪的相关问题还没有形成统一认识，如该罪法益问题，加重情节的适用，犯罪形态等，现实中变性人特别是两性人的出现更是给司法实践提出了严峻挑战。从历史上来看，拐卖人口犯罪几经死灰复燃，但每次死灰复燃与贫困差距加大，人口流动量加大不无相关。如今构建和谐社会既是一个黄金发展期，又是一个矛盾凸显期，虽然国家在强调加强社会公平，但贫富差距在扩大是不争的事实，人口流动量达到了前所未有的高点；再者我国男女性别比例将进一步失调，多种因素会导致该种犯罪更加猖獗；另外拐卖人口犯罪也出现了新的特点，从单纯卖为人妻，到卖给他人进行各种剥削，从主要拐卖妇女、儿童到拐卖成年男性呈愈演愈烈之势等。城市中外来务工人员的子女日渐成为被拐卖的主要侵害对象；贩卖婴幼儿犯罪团伙成员更加复杂；跨国、跨境拐卖犯罪呈发展趋势，拐卖犯罪国际化……是目前我国拐卖妇女儿童犯罪呈现出的四大动向。１因此研究该罪不仅具有重大的理论意义，也具有实践意义，能够满足现实的需要，从而与尊重人权的和谐社会相呼应１
１参见ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｒｄｃ／２００５・０２・１６／１１５９５１１６９９２ｓ．ｓｈｔｍｌ．１
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察
一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察
拐卖人口的现象自古有之。大多论者认为拐卖人口经历了一个合法到犯罪化的过程。在奴隶社会，奴隶是奴隶主的私有财产，可以任意转让和买卖，首开公开、合法买卖人口的先河。２
到了封建社会，随着社会政治的进化、经济结构的改变，对拐卖人口的犯罪行为作了较详细的规定。如唐律《贼盗》笫４５条“略人略卖人”规定：“诸略人、略卖人（不和为略。十岁以下，岁和亦同略法）为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为妻、妾、子孙者，徒三年。和诱者，各减一等。若和同相卖他人部曲者，各减良人一等。”此外还规定了“略和诱奴婢”、“略卖期亲以下卑幼”、“知略和诱和同相卖而买”等罪。后来明清对拐卖人口罪也规定了“略人、略卖人’’一条，内容与唐律相同，但例较多。３可见我国古代对于拐卖人口的犯罪行为也有“略诱＂和“和诱”之分。
南京临时政府建立后，于１９１２年初先后颁布了一系列切实保障人民民主权利的法令，主要内容之一是禁止买卖人口和贩卖华工，１９１２年３月《大总统令内务部禁止买卖人口文》规定，严禁买卖人口，解除从前缔结的买卖人口契约，而视为雇主与雇工的关系，不得再有主奴名分。《大总统令广东都督严行禁止贩卖猪仔文》及《大总统令外交部妥筹禁绝贩卖猪仔及保护华侨办法文》则明令禁绝贩卖华工，要求妥善筹措保护华侨利益事宜。４可这并非国人人权意识的结果，而是受资产阶级天赋人权思想影响的产物。
新中国成立后，１９７９年第一部刑法采取“易粗不易细”的立法模式，以简单罪状的形式于第一百四十一条规定了拐卖人口罪：“拐卖人口的，处五年以下有期徒刑，情节严重的，处五年以上有期徒刑。＂１９８３年针对拐卖人口犯罪新的犯罪态势，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对于拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑——直接将拐卖人口犯罪最高刑上升至死刑。从此，拐卖人口的犯２刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》。上海人民出版社２０｛）３年版，第１页．
３高绍先：‘中国刑法史精要》，法律出版社２００１年版，第３４９．３５０页．
４参见ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｊｐｋｃ．ｃｕｐｌ．ｅｄｕ．ｃｎ／ｊｐｋｃ，／ｍｚｂ／４ｎｅｉｒｏｎｇ／ｊｉａｎｇｙｉ／ｃｌＩ．ｈｔｍ．２
笙壅里望塞塑奎：些耋墨堕皇鲨塞量二：垄里望茎塑壅：些耋翌塑堕皇耋窒罪行为被纳入严打视野，至今一直作为严打的重点对象之一。１９９１年全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》，注重对妇女、儿童的保护，提升起刑点，加大处罚力度，新增拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪，绑架勒索罪，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪六个罪名，并在法定刑结构上增设了财产刑（一万元以下罚金５或没收财产），形成了从拐卖到收买再到解救等整个过程的严密法网，将拐卖人口的犯罪行为作为系统工程，从供给与需求方面齐下打击该犯罪行为，同时也出现了拐卖人口犯罪过程中以行为人的行为方式作为划分不同犯罪标准的情况。由此，从单一的拐卖人口罪转变到拐卖人口罪，拐卖妇女、儿童罪，绑架妇女、儿童罪三者并存局面。后到１９９７年刑法修订，结合我国同拐卖人口犯罪作斗争的具体经验和实际情况，规定了拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被拐卖的妇女ｉ儿童罪等犯罪，并将以出卖为目的的绑架妇女、儿童的行为作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，可处１０年以上有期徒刑直至死刑，而将以勒索为目的的绑架他人的行为，专门规定了一个新罪名“绑架罪＂予以处罚，这才取消了罪名重叠的情形，在罪刑表述上比７９刑法更加详尽、细致，可操作性强。这一变化体现了妇女、儿童是拐卖人口犯罪的主要犯罪对象，社会危害性越来越突出，但与此同时，将犯罪对象仅限于了妇女、儿童，在理论界遭到颇大质疑——立法者只看到司法实践中拐卖妇女、儿童的情况较为严重，而忽视了社会上同样可能有拐卖妇女、儿童以外的其他“人口＂情况存在。‘
综上，我国现行刑法以叙明罪状的方式对拐卖妇女、儿童罪作了详细的规定。拐卖妇女、儿童罪，是从贩卖奴隶脱胎变异而来，即贩卖奴隶的现代版，但又不单纯等同于“贩卖奴隶”。笔者认为拐卖人口之“人”，如果单纯从自然意义的“人”６来看，拐卖人口行为曾经是合法的，因为奴隶社会允许奴隶交易，而且奴隶社会时期的“法＂体现的是奴隶主等剥削阶级的意志，法律把奴隶的交易规定了与普通物品交易相同的交易规则。但从法律意义上来说，“人＂之为“人”首先是其人格独立，享有人格尊严权，而非作为私有财产——权利之客体来对待。而人格之独立呼吁平等理念，由于古代社会等级制度的存在，奴隶与剥削阶级所拥有的其他物品并无二５拐卖人口作为暴利性犯罪，财产刑设置是世界各国普遍做法．
６这里指不具独立人格之人．．３
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察致，贩卖之“人”实为财产，故有“盗窃＂等之说法，如略诱别人的奴婢，在性质上如同抢、偷别人的财产，所以其罪名以盗窃论。故规定为“略奴婢者，以强盗论；和诱者，以窃盗论’’。７因此，拐卖具有独立人格的“人”，历来都是作为犯罪处理的，正因为此，我国唐律中出现了一方面承认公开的奴婢自由买卖，另一方面又禁止掠卖良人为奴的怪象。８正如有论者所言，法律上禁止人口买卖和现实生活中的买卖人口盛行的矛盾状态正是社会制度复杂冲突的产物，是由当时的历史条件所决定的，但人口买卖的盛行并不意味着其合法。狭义的拐卖人口行为（即不包括奴隶交易的人口买卖行为），在中国刑律上一直是打击的对象。９此其一。
其二，从我国有关拐卖性人口立法的一系列变化可以看出，我国对于拐卖人口犯罪的认识有一个不断深化的过程。首先在构罪问题上，７９刑法中的拐卖人口罪将“拐”与“卖＂的行为必须同时具备，缺一不可，与实践中“拐”、“卖”分离现状不符，到后来变为“拐＂、“卖”可以分离；从原来刑法理论普遍认为拐卖人口应以违背被害人意志为前提，到构成犯罪不以违背被害人意志为必要客观要件，但至今
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还有争论；从以“营利为目的”是构成犯罪的必要主观要件到去除了“以营利为目‘的＂的限制。其次，出卖至亲案件定论不一。１９９９年最高人民法院《全国法院维护
农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：以贩卖牟利为目的“收养＂子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或’出卖其收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚。由于出卖至亲属于典型的拐卖人口的犯罪行为，却最多按照遗弃罪处理，最高刑为五年有期徒刑，不能罚当其罪，因此这一解释并不妥当，于是２００３年３月２０日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》指出：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处罚款；以营利为目的的，出卖不满１４周岁子女，情节恶劣的，或借收养名义拐卖儿童的，出卖捡拾的儿童的，均构成拐卖儿童罪；出卖１４周岁以上女性亲属或者其他不满１４周岁亲属的，构成拐卖妇女、儿童罪。这里增加了行政处罚，可对于出卖行为仍然将犯罪动机与犯罪目的混淆在一起，事实上，对于拐卖人口的犯罪行为，犯罪动机可谓多种多样，如出于泄愤、报复等等。７储槐植：‘“六害”治理论》，中国检察出版社１９９６年版，第１４８．１４９页。
８掠卖良人为奴，涉及身份的改变，但也意味着存在身份改变的可能性——导致独立人格权的否定。
９刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》，上海人民出版社２００３年版，第１７页．４
论我国拐卖妇女、儿重罪的立法完善一、我国拐卖妇女、儿童罪的历史考察第三，我国现行刑法的拐卖妇女、儿童罪源于拐卖人口罪，反映了拐卖人口犯罪态势的变化，妇女、儿童为主要的犯罪对象，对其进行特殊保护确有必要，但对犯罪态势的长远变化把握还不够。因此现行立法与世界各国将犯罪对象确定为一般自然人有所不同，已经难以适应现实的需要。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益
二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益
法益具有解释论的机能，所以，对某个刑法所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同。１１由此，．研究我国拐卖妇女、儿童罪的法益对本罪构成要件的认定具有积极意义。关于本罪的法益主要有以下几种观点：
第一种观点认为，本罪侵犯的是人身权利中的人身不受买卖的权利。１２
第二种观点认为，本罪侵犯的是妇女、儿童的人身自由权和人格尊严。墙
第三种观点认为，本罪侵犯的不仅是妇女、儿童的人身自由权利和人格尊严，同时破坏他人的家庭婚姻关系。Ｈ
第四种观点认为，本罪侵犯的是他人的婚姻家庭关系，或者说是监护关系。蝽第五种观点认为，本罪的法益为妇女、儿童人之为人的人格尊严，即应当将妇女、
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儿童作为人来看待，而不能将妇女、儿童贬低为可以交换的商品。埔
如此看来，拐卖妇女、儿童罪的法益主要涉及婚姻家庭关系或监护权，人身自由，人格尊严，以及本罪法益是单一的还是复杂的问题。研究本罪法益必须始终抓住关键一点，即本罪法益必须能够反映该种犯罪的共同属性，周延该种犯罪的所有情形。
首先，认为本罪侵犯的是他人的家庭婚姻关系或监护权，显然是站不住脚的。一般说来，拐卖妇女儿童的犯罪行为总会引起被拐人的家庭妻离子散，甚至家破人亡，破坏了婚姻家庭关系，但这是犯罪的间接性危害结果，影响量刑，而不是该罪侵犯的法益。就如强奸罪、强迫卖淫罪一样，往往会引起家庭矛盾，破坏家庭关系，但理论与实践中并非因此就把婚姻家庭关系作为其侵犯的法益。另一方面，有些拐卖妇女、儿童的犯罪行为并没有侵犯他人的婚姻家庭关系，如拾捡到的婴儿本身多数是被人遗弃，根本不存在行为人使其脱离家庭和监护的情况，而对于精神正常的妇女的拐卖行为，从一开始就不存在对监护权的侵害。
１０所谓“法益”，简言之就是法律保护的利益。本文中法益和犯罪客体在同一概念上使用。
１１张明楷：‘刑法的基本立场》，中国法制出版社２００２年版，１２９页。
１２高铭暄，马克昌：‘刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社２０００年版，第４６８页。
１３肖中华：‘侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社２００３年版，第２８９页．
１４肖扬：‘中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社１９９７版，第４７１页。
＂赵秉志：‘刑法学新教程》，中国人民大学出版社２００１年版，第６３５页．
１６李晓明主编：‘中国刑法罪刑适用》，法律出版社２００５年版，第７２页．６
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我崮拐卖妇女、儿童罪的法益
其二，大多数论者认为本罪侵犯的是人身自由。人身自由是指基于真实意思自主决定自己行动自由的权利。诚然，一般情况下，拐卖妇女儿童的犯罪行为往往违背被拐人的意志，为使被拐人置于犯罪人控制之下，犯罪人往往也就侵犯了他人的人身自由权利。至于有论者质疑：在采取欺骗手段使被害人不知反抗的情况下，被害人的人身自由权利并没有受到侵害。即采用虚构事实或者隐瞒真相的办法使得被害人陷于错误认识，并由于这种错误认识而对行为人出卖给他人并不自知。在这种情况下，受害人的行动自由仍然是自主决定的。被害人自主决定自己的人身自由而言，其意志没有受到行为人的强制，故被害人的人身自由权没有受到侵害；在受害人被出卖以后，其人身自由权往往会受到收买人的限制、剥夺，但这种限制剥夺并非拐卖妇女、儿童罪行为人的拐卖行为的特性。１７这经不起推敲。因为此情况下的“自愿’’实质上并非被
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拐人真正的自愿，只是被拐人不知而已。正如有论者指出，这种情况下似乎行为人是自由决定其行为的，但实际上行为的自我决定是在被欺骗下进行的，其所做决定的认识基础是虚假的、不真实的。如果受害人知道真相，不会再作出该决定。行为人通过弄虚作假，影响了受害人作出选择的认识基础，从而影响了受害人的主观选择范围，最终导致被害人“自由”地作出了“错误的决定＂。这种自由仅仅是“形式上”的自由，并非实质意义上的自由。坩而且，犯罪人为防止被拐卖人发现受骗而逃跑在一定程度上也会采取监视等手段控制被拐卖人，限制其人身自由，只是相对于绑架等手段，限制人身自由的程度比较小，不那么明显。因此，通过欺骗，利诱的手段使被拐卖人上当受骗，“自愿’’受其控制的情况下，被拐卖人的人身自由同样受到侵犯。但由此可否就得出本罪的法益即是人身自由呢？答案是否定的。因为人身自由属于个人法益，在被害人作出真实有效意思表示的情况下，是可以自由处分的。实践中有些妇女因家庭生活困难，经济拮据，或在家中受虐待，不堪忍受精神上的痛苦，而急于脱离家庭，自愿、有时更加主动的让他人拐卖，寻找更好生活，而事实上其与收买人已成婚并愿意在当地生活。这种情况下，拐卖妇女的行为并不违背被拐人的意志，再说侵犯了人身自由权利，未免理由不够充分。甚至有论者认为，婴儿主观上没有行动的意识，客观上也没有行动的可能性，出卖婴儿的行为不好认定为侵犯了婴儿的人身自由，１７赵秉志：《侵犯人身权利犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社２００１年版，第２７８页。
１。安翱，杨彩霞著：‘侵犯公民人身权利罪比较研究），中国人民公安大学出版社２００４年版，第２６９页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益因此将本罪的法益认定为“人身自由”就有问题。１９
第三，至于本罪侵犯的是人身权利中的人身不受买卖的权利，确实抓住了本罪的核心问题，但人身不受买卖并非是一种法定的权利，事实上是人格尊严权的一个方面。
因此，笔者赞成第五种观点，认为拐卖、妇女儿童罪的法益是单一性法益，即人格尊严权。理由如下：・
（１）认为本罪法益是家庭婚姻关系或监护权，人身自由的论者，是基于妇女和儿童两个被害主体自身存在的特殊性，即监护权存在与否的不同，自我承诺有效性的不同，从而导致了从婚姻关系或监护权，人身自由出发来探讨本罪法益的困难——未能找准两者真正的共同属性——“人之为人”，因此，必须从妇女、儿童的共性即“人’’来探究本罪真正保护的法益问题。
（２）纵观人类历史，拐卖人口的行为普遍存在，当然不同社会形态不同国家和地区对该行为采取的态度也不同。从奴隶社会，奴隶作为奴隶主的“私有财产＂，不是独立主体，根本不具有人格尊严，到封建社会禁止人口买卖的规定，再到近代民族国家独立与形成后，随着人权意识觉醒，把人当作商品，和牛、羊一样可以进行随意买卖，严重损害了一个人作为人的人格尊严，为文明社会所不容，并通过最为严厉的方式刑罚加以惩罚。可见拐卖妇女儿童的行为是伴随着人权观念的强化而犯罪化的，其最本质的特征就是把人当作商品进行买卖，损害了其做人的尊严，即人格尊严权。人格尊严权是最基本的人权之一。，人格尊严，是指作为一个人所应该具有的最起码的社会地位并且受到他人和社会最起码的尊重。∞这也是符合我国宪法精神的——“国家尊重和保障人权”已经写入宪法，也是符合“以人为本”的和谐社会的要求的。
（３）虽然我国刑法规定的罪名是拐卖妇女、儿童罪，但构成拐卖妇女、儿童罪并不需要“拐＂和“卖＂的同时存在。就实践中来看，经常是有拐无卖或有卖无拐。从７９刑法拐卖人口罪中并没有规定任何犯罪手段，虽然与其“易粗不易细＂的指导思想有关，但到９７刑法中“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转＂甚至“偷盗婴幼儿”这些列举式立法，可知拐卖人口的犯罪手段并不能被一“拐”字所能全部包容，更何况犯罪手段是无穷尽的。拐骗型的拐卖人口犯罪或许只是多发性的犯罪常态，而且随着社会的不断向前发展，拐卖人口的犯罪也在动态发展变化之中，为了牟取暴力，１９张耕：‘刑事审判例诉辩审评一强奸罪、拐买妇女儿童罪＇，中国检察出版社２００５年版，３３１页。
加刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》，上海人民出版社２００３年版，第１１０页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善二、我国拐卖妇女、儿童罪的法益犯罪分子采取暴力劫取型的拐卖人口越来越多。正如有论者指出：应该取消犯罪手段的束缚，抓住本罪是把人作为特殊商品贩卖牟利这一实质特征将罪名修改为贩卖人口罪。２１因此，或许与其说是拐卖妇女、儿童罪还不如说是“出卖人口罪”更为恰当，而且在买卖人口的犯罪过程中，出卖与收买是一个过程的两个方面，拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪是对合犯，但将“拐卖”改为“出卖＂似乎用词更加恰当。
（４）拐卖妇女、儿童罪的社会危害性根本体现在将“人”作为商品进行交易，
严重侵犯了“人之为人”的人格尊严权。拐卖人口在某些场合下不仅侵犯了他人的人身自由，也牵连到他人的婚姻家庭关系以及原有的其他社会关系状况，甚至使被害人的身心健康受到不同程度的侵害。但是这些危害性不是拐卖人口的犯罪行为所特有的，正如有论者指出，它不能周延该种犯罪的所有情形。侵犯人身自由的犯罪，如非法拘禁罪，这种犯罪是对人身自由的典型侵害，故分别作为直接客体。而拐卖人口的犯罪则不具有这种典型。其本质特征是侵犯了他人人身不被出卖的权利。２２因此，拐卖妇女、儿童罪的典型侵害是人格尊严权。另外，从法定刑设置来看，拐卖妇女、儿童罪最低五年有期徒刑，最高可达死刑，非法拘禁罪最低是管制，最高是十五年有期徒刑，显然拐卖妇女、儿童罪重于非法拘禁罪。再如拿收买被拐卖的妇女、儿童罪来说，其与拐卖妇女、儿童罪的本质区别是行为人是否以出卖为目的，同样，两者法定刑相差也很大，足见拐卖妇女、儿童罪的社会危害性更多体现在“出卖”上。“出卖”不仅具有区分此罪彼罪的作用，而且从根本上体现了拐卖妇女、儿童罪的社会危害性。由此看来，拐卖妇、儿童的犯罪行为并非是一个简单的侵犯人身自由的问题，侵犯人身自由只不过是该犯罪常见的附随状态。
（５）那些认为本罪的法益是人身自由和人格尊严的观点是不彻底的做法。他们以人格尊严权为底线并竭力维护人身自由同样是拐卖妇女、儿童罪的法益，当遭受到被害人有效同意情况下是否构成犯罪问题上的质疑时，或者以人身自由不能处分，或者避开人身自由从人格尊严来论证该种情况下同样具有犯罪性。显然这一做法并不妥当。．
综上，拐卖妇女、儿童罪的法益应该体现在“卖”上，“拐骗’’只是本罪的常见２１赵长青：‘再论拐卖人口犯罪的构成理论与罪名》，载《现代法学》，１９９２年第ｌ期，第１６页．
趋秦一禾：‘拐卖人口罪客体新探》，载‘山西大学学报》（哲学社会科学版、），‘１９９５年第１期．
犯罪手段，只是为了进一步将人出卖制造条件，不能认为该罪名中有个“拐”字就认为该犯罪行为必须体现“拐”的行为性质，“出卖”行为才从根本上体现了拐卖妇女、儿童罪的社会危害性，才是本罪本质之所在。因此，从“出卖”行为这一核心出发，拐卖妇女、儿童罪就是把人当作“商品”进行交易，该罪强调的就是“人不能当作商品”。而“人不能当作商品”是因为人具有人格尊严而并非是因为人具有人身自由权利——即本罪的法益是人格尊严权，人身自由并不具有侵犯的必然性。从人格尊严权出发，就能够概括各种各样的拐卖人口犯罪的本质属性，无论被害人承诺与否，无论亲生父母出卖子女，还是将拾弃婴儿出卖，无论是直接出卖人口，还是多道贩子转手倒卖人口，都是严重践踏人权的体现，都是对人格尊严权的侵犯。
三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨
新刑法实施以来，拐卖妇女、儿童罪在司法适用中产生了许多疑难问题，突出的有拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为本罪客观要件，既遂未遂标准，若干加重情节的适用，此罪彼罪的认定这些疑难问题，在理论上至今还有争议，直接影响到司法实践的适用，进而影响到刑法最后保障作用的发挥，解决这些问题无疑对于打击拐卖妇女、儿童的犯罪行为具有重大意义，以下分别论述之。
（一）拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为本罪客观要件
关于拐卖妇女、儿童罪是否必须以违背被害人的意志为客观要件的问题，理论界主要有肯定说和否定说。
肯定说又可分为两种，一种观点认为，拐卖妇女、儿童罪侵犯的是他人的人身自由权利，行为人采取欺骗、利诱、胁迫的手段，将被害人当成特殊“商品＂进行出卖，必须以违背被害人意志为前提，但是不能以被害人是否同意作为是否违背其意志的标准。∞还有以下几种说法：拐卖人口犯罪的构成一般应以“违背被害人的意志＂为构成要件，理由是这类犯罪手段毕竟是“拐卖”，如果不以“违背被害人的意志”为必要条件，无法体现“拐卖”行为的实际特征，那不就变成了“出卖＂行为了吗？并认为“违背被害人的意志＂可称之为“显性要件”，即刑法无须明文规定也应该注意理解的要件。２４张明楷教授认为，现实生活中，有的妇女因为生活困难等原因，愿意甚至主动让他人出卖自己，对出卖者的行为原则上不构成拐卖妇女罪。衢对此有论者进一步指出，未违背被害人意志的“拐卖”行为不是原则上不构成拐卖妇女罪，而是绝对不构成拐卖妇女罪。理由如下：一是通说观点认为拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体是公民的人身自由权利，既然是权利，公民就可以自由让渡。如果公民自愿让别人出卖自己，“拐卖＂行为就不能说侵犯了其人身自由权利。没有犯罪客体的存在，当然就２３廖福田：‘刑法分则的理论与司法实践》，法律出版社１９９３年版，第５２０一５２２页。
２．刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策》。上海人民出版社２００３年版，第１２４页。
”张明楷：‘刑法学＞（第二版），北京：法律出版社２００３年版，第７０６页．
丝塞里望耋塑壅：些童墨塑皇鲨塞董三：塞里望耋塑壅：些垩矍董王量望塑望塑堡塑不存在犯罪。二是如果将拐卖妇女、儿童罪的客体界定为“人身不可买卖性”，表明的是国家或立法者的立法态度，应该将该罪归入刑法分则第６章妨害社会管理秩序罪，因为“人身不可买卖性”表明的是国家对社会的管理态度。三是本罪罪状的拐骗、绑架、收买无疑是违背被害人的意志的。四是如果“拐卖”行为是被害人同意的，甚至不能再称之为是“拐卖”，对这种行为定罪会使该罪成为无被害人犯罪，刑法规制的必要性颇值得怀疑。拍第二种观点引入法律推定，认为构成拐卖妇女、儿童罪之所以不以违背被害人意志为前提，是认为被害人不可能作出真正同意的意思表示，不违背被害人意志的情况不可能发生。理由是：司法实践中，大多数拐卖行为都违背了被害人意志；被害人即使同意，也往往是由于生活中的种种不利因素所迫；如果这些不利因素不存在，被害人作出同意的决定也是轻率的、非慎重的；人始终就是高贵的人，不能将自己降格为物，因为人之为人的尊严是无法放弃的。在被害人“自愿”被拐卖的场合，被害人自愿被拐卖行为与被害人作为人的尊严是相冲突的。从维护人之为人的尊严出发，应当认为法律推定一切拐卖行为都是违背被害人意志的。如此就可以合理解释为什么即使被害人同意，行为人仍然构成拐卖妇女、儿童罪的原因。而否定说不能合理解释为什么即使被害人同意放弃个人的人身权利，行为人仍然构成拐卖妇女、儿童罪。由此作为一种法律推定，故在司法实践中无需查证拐卖行为是否违背被害人意志，只要存在拐卖妇女、儿童的行为人，行为人即构成拐卖妇女、儿童罪。２７‘否定说认为，公民人身权利是《宪法》赋予公民的基本权利，法律必须维护公民的人格尊严，禁止将人作为商品出卖，即使被害人基于某种原因，同意他人将自己出卖，也同样无法改变这种行为的犯罪性质，因此拐卖妇女、儿童的行为并不以违背被害人的意志为前提，只要以出卖为目的实施了拐卖妇女、儿童的行为，就应定罪。船
事实上，这是一个被害人同意能否阻却违法的问题。当犯罪对象是儿童时，拐卖儿童的犯罪性是没有争议的，因为儿童并不能作出有效的同意。问题关键是犯罪对象是妇女时，我们该如何对待处理。事实上，基于对拐卖妇女、儿童罪的法益认识不同，就会得出不同结论。肯定说由于其认为拐卖妇女、儿童罪侵犯的法益是人身自由权利，拍贾学胜：《妇女、儿童犯罪的刑事政策分析》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１０８７页。
２７李立众：‘拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１２０页。
蠲柯良栋、尉默楠：‘关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定释义＇，群众出版社１９９２版，第７９页．８０页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿重罪若干争议问题的探讨必然认为违背被害人的意志为客观构成要件。另一方面，肯定说中的第二种观点，认为法律推定一切拐卖行为都是违背被害人意志的，未免有点武断。因为法律推定本身就是有局限性的，法律推定与真实情况不同的出现也是可能的，因此，如果被害人能够并且作出了真实同意的意思表示情况下，按其逻辑，同样，必然不构成犯罪。
”而否定论者由于多是将拐卖妇女、儿童罪的法益定位于人身自由，而论证却从“人之为人＂的人格尊严权出发，这必然说服不了肯定论者。这导致了否定论者提出了一些十分牵强的理由，如刑法并没有将违背被害人的意志规定为拐卖妇女、儿童罪的成立条件。对此否定论者提出强奸罪的条文中也没有明确规定“违背妇女意志”为要件，拐卖妇女、儿童罪的条文中也没有明确规定以违背被害人意志为要件，同样不能排除肯定这一要件的合理性。
基于本罪的法益是人格尊严权，笔者认为，人之为人不能买卖的人格尊严同生命权一样应系超个人法益，即使被害人同意也不能排除其犯罪性。虽然一般情况下拐卖人口的犯罪行为同样会侵犯人身自由权利，因而会违背被害人的意志，然而现实中也存在不违背被害人意志的少数情况，如被害人心甘情愿，甚至积极主动的要求被卖，这就很难说违背被害人意志了，但在普遍尊重人权的现代文明社会，并不能否认这种情况下出卖人口的行为不具有社会危害性。
受害人的同意只排除法秩序规定法益享有人所具有的处置权以内的伤害行为的违法性，因为这里只涉及他自己的利益，而不同时涉及他人的（如共同之财产所有人）或公众的利益。∞理论上基于被害人的同意行为能够阻却违法必须具备“被害人的同意出于有益于社会的意图＂的条件。由此妇女同意拐卖人将自己当作“商品”进行买卖，显然践踏了人权，不符合公序良俗，不利于社会文明的进步。因为无论如何，将人作为“商品”随意出卖，无疑侵犯了人格尊严，在切实保障人权、尊重人格尊严的现代社会，不能容忍这种野蛮行为的存在，就应认定为犯罪。
由此，“刑法对于强奸罪和拐卖妇女、儿童罪都没有规定以违背被害人意志为前提，而强奸罪却需要以违背被害人意志为前提”也就可以合理解释了。因为两者的法益是不同的，强奸罪侵犯的是妇女的不与他人性交的权利，这纯属个人可以自由处分的人身权利，如果不违背妇女意志，行为人与之性交不会对妇女本人有任何侵害，谈不上具有社会危害性。
＂【德】李斯特著，施密特修订：‘德国刑法教科书’（修订译本），徐久生译，法律出版社２００６版，第２４６页。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨
综上所述，笔者认为，过去正是因为拐卖妇女、儿童罪的法益定位的不准，自我添加了不必要的麻烦，导致是否以违背被害人的意志为客观要件的争论不休。基于拐卖妇女、儿童罪的法益定位在人格尊严权上，被害人同意并不能阻却违法，无论违背了被害人意志还是经过了被害人同意，都构成犯罪。换句话说，拐卖妇女、儿童罪的构成不以“是否违背被害人意志＂为客观要件，司法实践中，法官定罪过程中无需考虑此问题。
这里有必要说明一下的是，２０００年１１月联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口，特别是妇女和儿童的补充议定书》的态度是，拐卖人口犯罪行为过程中，被害人同意若是真实有效的，则能阻却违法，似乎与这里所说的相矛盾。解决此看似矛盾的问题同样需要从“法益＂出发，其实该国际文件对“人口贩运”的定义也是建立在“多目的”基础上的，即建立在包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法ｉ劳役或切除器官等多种剥削目的上的，背后所保护的法益一般是“人身自由”、“监护权＂等允许自由处分的权利，被害人同意当然能阻却违法。而我国拐卖妇女、儿童罪的法益是人格尊严，体现了人类的普遍利益，卖淫、强迫劳动、奴役等则是该罪的多种犯罪动机，被害人同意与否，都构成犯罪。
但是，“自愿被卖”与“违背被害人意志”这两种情况下的社会危害性具有明显的不同，量刑时应该区别对待，体现“宽严相济”的刑事政策。如有论者认为，妇女、儿童自愿被卖不能免除拐卖者的刑事责任，但在量刑时可考虑从轻。∞因此在妇女作出自愿被卖的真实意思表达的情况下，正如前问所提到的，有些妇女因家庭生活困难，经济拮据，或在家中受虐待，不堪忍受精神上的痛苦，而急于脱离家庭，自愿、有时更加主动的让他人拐卖，寻找更好生活，而事实上其与收买人已成婚并愿意在当地生活，对于犯罪分子应该从宽处理。
（二）拐卖妇女、儿童罪的既遂未遂标准
拐卖妇女、儿童罪的罪状表述中可以看出，将该罪的帮助行为“接送”、“中转＂与实行行为并列规定，增加了拐卖妇女、儿童罪既遂未遂分析的复杂性。关于本罪既遂未遂问题，主要有以下几种观点：
，ｏ高铭喧，马克昌：‘刑法学＞，北京大学、高等教育出版社２０００年版，第４６８页．
堡垫里塑耋塑奎：些重墨塑皇鎏塞董三：垫里塑耋塑奎：！！望量董王呈坚塑壁塑堡堕
第一种观点认为，拐卖妇女、儿童罪是行为犯，只要行为人实施了拐骗、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，就构成既遂；不论被害妇女、儿童是否被出卖，行为人的目的是否实现，都不影响本罪既遂状态的成立。３１
第二种观点认为，应以犯罪分子是否把受害人贩卖出去作为区分该罪既遂、未遂标准，已贩卖出去的是犯罪既遂，因犯罪分子意志以外的原因而未能将受害人贩卖出去的属于犯罪未遂。３２无论是拐卖妇女、儿童的单独犯罪还是共同犯罪，也不论是犯罪由哪个法定的实行行为组成，拐卖妇女、儿童罪的既遂与未遂的区分标准是统一的，只能是以妇女、儿童是否被出卖给他人为标准。３３
●
第三种观点认为，拐卖妇女、儿童罪的既遂、未遂应根据不同阶段行为的特点来认定，犯罪分子无论实施了哪个阶段的行为都构成犯罪，但实施不同阶段的行为，其既遂与未遂的标准却不同。实施手段行为的，只要将被害人置于行为人自己的控制之下即达到既遂：实施中间行为的，应以行为人将被害人送到指定地点或交给指定人员即已脱手完成中转、接送为既遂；结果行为应以行为人被害人贩卖出手，“所有权”转移给收买人为既遂成立，否则应认定为未遂。３４
第四种观点认为，如果是一人拐卖妇女、儿童的，采取上述第一种观点较为合理；如果是共同犯罪的，则采取上述第三种观点较为合理。＂
第五种观点认为，拐卖妇女、儿童罪的既遂与未遂的区分，应分两种情况来定：（１）对于单一的拐卖妇女、儿童犯罪，行为人仅将被害人拐骗到手，使其处于自己的控制之下，还不能认定为犯罪既遂，如果此时由于被害人死亡、逃跑或者行为人受到追究等犯罪分子意志以外的原因，使其未能将被拐卖的妇女、儿童卖出，应认定为犯罪未遂；如果行为人认识到了自己的罪错而主动放弃未竞的犯罪活动，则应认定为犯罪中止，只有其将被害人出卖后才是犯罪既遂。（２）对于有明确组织分工的共同犯罪，情况则有所不同，只要行为人完成了其分工范围内的拐骗、收买、接送、中转妇女、儿童的行为，不论被害人最终是否被出卖，其行为都应为犯罪既遂。如果行为人由于上述两种原因而未能完成其“分工范围”内的犯罪活动，则根据具体情况分别认３。赵秉志：‘中国特别刑法研究》，中国人民大学出版社１９９７年版，第６８８＿＿６８９页。
３２郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社２０００年版，第１６２页．
３３肖中华：‘侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社２００２年版，３０４页．
３４高西江：‘中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社１９９７年版，第５５ｌ页．
３５周光权：‘刑法各论讲义》，清华大学出版社２００３年版，第４ｌ页．
论我藿拐囊妇女、，ｌ童嚣豹立法宪善三、我国攒卖妇女、，Ｌ童嚣若干争议运熬静探讨定为犯罪未遂或中止。３６
我国刑法学界，犯罪既遂的通说是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。并根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，将犯罪既遂主要分为以下四种类型：结果犯，指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪；行为犯，指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪；危险犯，指以行为入实旄的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪；举动犯，指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符含构成要件，从蔗构成既遂的犯罪。３７可见，根据刑法分则各种直接故意犯罪构成要件的不同而将犯罪既遂分为了结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。这里有一个因果的逻辑关系，是根据具体犯罪的构成要件来判断具体的既遂类型，因此我们判断一个具体犯罪是四种类型中的某一具体类型时必须从刑法分则中规定的构成要件出发。其二，由于拐卖妇女、儿童罪的罪状表述中将单独犯罪与共同犯罪的行为方式进行了混合规定，丽共同犯罪的既遂未遂判断与单独犯罪并不完全相同，豳此，探讨拐卖妇女、夕Ｌ童的既遂未遂闻题时，不麓忽略这一细节问题。其三，拐卖人口的犯罪行为社会危害性严重，各国普遍重视，连以来遂处罚失例外的一些国家，如日本，对于拐卖人口的犯罪行为的未遂犯也处罚，因此，某一具体犯罪既遂未遂问题不单纯是一个刑法学问题，也体现着一国的对该罪所采取的态度。第四，拐卖妇女、儿童罪是否应以妇女、儿童的卖出为既遂的标准可谓是争议之焦点。
第一种观点直接扶行为犯出发，就此推毒只要行为人实施了拐骗、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，就构成既遂，有上述所说的因果逻辑颠倒的嫌疑；另外，也并没有将“接送”、“中转”共同犯罪中的帮助行为与诸如“拐骗”等实行行为作区分。
第二种观点将出卖给他人作为拐卖妇女、儿童罪的既遂标准，将本罪视为结果犯，但刑法第２４０条拐卖妇女、儿童罪并没有“出卖给他人＂的表述。
第三种观点根据拐卖妇女、凡童过程中不同阶段中的行为特点来认定既遂未遂问题，显然会导致共阕犯罪情况下，违反共同犯罪理论，得出共同犯罪人既遂、未遂同时存在的荒谬结论。
３６柯良栋、尉默楠：‘关于严惩拐索、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定释义》，群众出版社１９９２年版，第８０页．３７裹铭喧，马克昌：《刑法学》，北京大学出舨被，高等教育出舨社，２０００零舨，第１４９。１５１茭。
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第四种观点虽然作了单独犯罪与共同犯罪的区分，但仍然没有注意到“接送”、“中转”不可能发生在单独犯罪中。
第五种观点认为在单一的拐卖妇女、儿童罪的情况下，以被害人出卖为既遂标准，在有明确组织分工的共同犯罪中，则不以将出卖被害人为既遂标准，以完成“分工范围＂内的犯罪活动为既遂的标准，同样会得出共同犯罪人既遂、未遂同时存在的荒谬结论，并且导致拐卖妇女、ＪＬ童单独犯罪与共同犯罪既遂标准的不统一。
对于刑法第２４０条的规定，应该认定为是行为犯还是结果犯？涮法理论中的结果犯中的“结果”是指具体、有形的实害结果，并非指抽象≮无形的结果。如果将抽象、无形的结果也视为结果犯中的结果，则行为犯与结果犯就无法区分，应为任何行为犯作为一种犯罪都会侵害到犯罪客体，造成抽象结果，从而将所有行为犯都作为结果犯看待了。黯故笔者认为，从其罪状表述来看，即“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、几童的行为之一的。＂并没有将被害入出卖的结果表述在内，将其认定为行为犯比较恰当。蠢此，只要拐卖妇女、儿童的行为完成就构成本罪的既遂。另一方面，构成拐卖妇女、儿童罪，要求行为人具有趣卖的目的，本罪属于典型的目的犯是没有争议的，而目的犯的既遂、未遂不以目的是否实现为标准，因此不能以被害人出卖作为拐卖妇女、儿童罪的既遂标准。再者，我国９７刑法将拐卖妇女、儿童罪从拐卖人口犯罪中分立出来单独成罪名，是为了突出现实社会拐卖妇女、儿童的严重危害性，而且拐卖妇女、儿童罪始终是严重危害社会治安鹩拜严打’’重点犯罪对象之一，因此，将拐卖妇女、儿童罪的既遂耘准采取行为犯说，不以危害结果为既遂，愿以刑法规定的行为之一“完成＂的为既遂形态，较结果犯说相应缩小了该罪的未遂范围，体现了严惩制裁的立法糖神。
如此，既然将拐卖妇女、儿童罪认定为行为犯，行为犯应以行为实行到一定程度作为犯罪既遂的标准，其有一个量变到质变的过程——从不充分到实行充分的过程，那么判断行为完成的标准又是什么？有学者认为拐卖妇女、儿童罪以拐卖者的出卖为行为完成，即本罪行为的完成包括拜拐＂和“卖努两个过程，只有当“卖”的行为完成（冒的的实现），才成为既遂。露然，笔者认为拐卖妇女、夕Ｌ童罪的法益是人格尊严权，拐卖人岛的犯罪行为的社会危害性从根本上体现在“出卖＂上。正由此肖论者基于人格尊严权恧认为拐卖妇女儿童罪的既遂只能是以妇女夕Ｌ童是否被出卖给他人。３。划宪权；‘打击搦卖人昭犯罪的法律对策》，上海人民出版社２００３年舨，第１６７烫。１７
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨为标准。３９但是，拐卖妇女、儿童罪的社会危害性及其危害程度根本上体现于“出卖”上但并非最终决定于“出卖结果”，而且采取以出卖行为完成作为该行为犯的行为完成的标准，不利于对被害人法益的提前保护，同样也不符合严惩的立法精神。拐卖妇女、儿童的犯罪行为，简单可以描述为一个以出卖为目的，将被害人控制，然后出卖的过程。因此，拐卖妇女、儿童的犯罪行为完成的标准应该是犯罪分子以出卖为目的将被害妇女、儿童控制于自己之下即告行为完成，也即达到既遂，而由于犯罪分子意志以外的原因，没有将妇女、儿童置于自己控制之下的为未遂。结合刑法第２４０条所列手段，具体体现在，当实施的是拐卖、绑架、收买的行为时，被害人必须置于犯罪分子的实际控制之下才为既遂。当实施的是贩卖的行为时，理论界存在对“贩卖”理解的不同，一种观点认为，贩卖是指将被拐卖妇女、儿童买进再卖出的行为。帅另一种观点认为，贩卖是指出卖妇女、儿童以获取非法利益。们本罪中“贩卖”含义规定的确实比较模糊，笔者认为，对这一行为，应分两种情况来考虑：（１）单独犯罪与无分工的共同犯罪的“贩卖行为”。在这种情况下，贩卖行为不可能就是“出卖”行为孤立存在，因此包括买进和卖出两个过程（同第一种观点）。但行为人只要完成了买进行为，即收买行为，就已经构成了该罪既遂。（２）有分工的共同犯罪的“贩卖行为”。这种情况下，由于犯罪分子存在明显的分工，贩卖可以是指仅仅的“卖出”行为（同第二种观点）。但由共同犯罪理论，只要其他行为人完成了拐骗、绑架、收买行为的（既遂），不论负责贩卖的人是否将被害人卖出去ｊ都已经构成既遂。至于“接送”、“中转”行为，属于共同犯罪的帮助行为，“接送”是指拐卖妇女、儿童的共同犯罪中，接收、运送妇女、儿童的行为，“中转’’是指在拐卖妇女、儿童的共同犯罪过程，为拐卖妇女、儿童的罪犯提供中途场所的行为。由于接送者或中转者得以接送或中转的前提是其他共犯将被害人控制于其之下，由于其他共犯已经既遂，所以按照共同犯罪理论，接送者或中转者也既遂，若其他共犯由于意志以外原因，没有将被害人置于自己控制之下未遂的，则接送者或者中转者未遂。当然，如果行为人根本不知道他人出卖妇女、儿童，客观上为人贩子提供了接送、中转等便利的，不构成拐卖、妇女儿童罪。．
３９陈洪兵，钱嘉禾，安文录：‘人身买卖犯罪的司法适用及立法评析——兼析最高院颁布的两个案例》，载‘河南科技大学学报》（社会科学版），２００５年３月，第２３卷第ｌ期，第１０５．１０６页。
柏陈圣勇：‘拐卖妇女、儿童罪立法存在明显疏漏》，载《检察实践》，２０００年第６期，第５３页．
钔陈兴良主编：‘刑法学＇，复旦大学出版社２００３年版，第３６页．’１１８
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由上分析，可以看出，拐卖妇女、儿童罪属于行为犯，不以“卖出＂为既遂标准，只要犯罪分子以出卖为目的，将妇女、儿童置于自己控制之下的即为既遂。在司法实践中大多数案件也没有以妇女、儿童的卖出来认定既遂的标准，这是符合现实需要的，有利于打击拐卖妇女、儿童的犯罪，有利于对妇女、儿童这些弱者的保护。
（三）若干加重情节适用的探讨
１．“奸淫被拐卖的妇女的”适用的争议
“奸淫被拐卖的妇女的＂适用的争议主要是在对“奸淫”和“妇女＂的理解上。首先，由于该加重情节用了“奸淫”一词，未用“强奸＂的表述，于是产生了这里的“奸淫＂是否需要违背被害人意志的问题。１９９１年“两高”《解答》中是这样说的：“奸淫被拐卖的妇女＂，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该款规定处罚。对此主要有以下几种论说：一种观点认为“奸淫被拐卖的妇女＂指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性交的行为。不论犯罪分子是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。４２另一种则认为在实践中，有时被害妇女为免遭人身折磨（如强迫卖淫等）主动与行为人发生性关系，表面上看是妇女自愿而实际上其性行为仍是违背妇女意志的。但如果行为人与被害妇女建立良好感情，发展为恋爱关系或婚姻关系而自愿发生的性关系，不在此列。柏
笔者认为，将“奸淫被拐卖的妇女的＂作为加重情节归责于犯罪人，其背后必须体现实质正义，这就要求将“奸淫’’理解为构成强奸罪基础上的“奸淫＂。实践中，确实很难想象被拐者会同意与犯罪分子发生性行为，而且在此情况下取证是相当困难的，“奸淫一理解为无须违背被害人意志固然有利于保护被害人，但我们不能排除被害人真实自愿与犯罪分子发生关系情况的存在，如果再将此解释为“奸淫”适用该加重情节，实在不是很妥当，因为妇女的性自由纯属个人权利，任何人不得干涉其自由处分。当然，判断是否违背被害人意志不能简单的从其意思表示出发，因为被害人在４２张明楷：‘刑法学》（第二版），法律出版社２００３年版，第７０８页。
∞马长生、刘润发：‘关于贩卖妇女、儿童犯罪的司法问题》。参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集）第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１３４页．一１９
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
，三、我国拐卖妇女、儿重罪若干争议问题的探讨
犯罪分子支配下，处于从属地位，有时其为了改善自身境况，为了讨好犯罪分子而“自愿”与犯罪分子发生性行为的，同样应当认定为违背了被害人的意志。
其次，“妇女”是否包括“幼女’’。这不单涉及该加重情节，同时也涉及第四项“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的＂加重情节中“妇女＂的理解问题。主要有两种观点：一种观点认为，《刑法》第２４０条第（三）、第（四）项中的“妇女”也包括幼女。¨另一种观点认为，将奸淫幼女的情况适用“奸淫被拐卖的妇女’’的规定，是个类推解释，妇女与幼女是两个不同的对象。奸淫幼女的行为已经超出了拐卖儿童罪的构成要件，行为人在拐卖幼女的过程中奸淫幼女的，对行为人应以拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。牾
１９９４年《最高人民法院关于对拐卖、绑架妇女（幼女）过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中是这样表述的，“奸淫被拐卖的妇女”是指被告人在拐卖妇女（幼女）过程中又奸淫被拐卖妇女（幼女）的行为。可见，《批复》其对“奸淫被拐卖的妇女”包括“幼女＂作了肯定性评价。
，
如果对“妇女”进行严格解释，“妇女＂当然不包括幼女，妇女是指年满十四周岁的女性，而幼女是指不满十四周岁的儿童，两者是相互排斥的。拐卖幼女并奸淫的社会危害性显然要大于拐卖一般妇女并奸淫的情况，但如果将拐卖幼女并奸淫的情形按照数罪并发来处理，至多能判２０年有期徒刑，而拐卖妇女并奸淫的则可以判处无期徒刑，可见数罪并罚的处理结果是很不理想的，有放纵犯罪分子之嫌。而且，笔者上述说到，只要客观上符合了强奸罪的犯罪构成，就可以适用该加重情节，因此，应该将“妇女”解释为包括“幼女”在内。正如有论者所说，这样的解释结果虽然导致了同样的“妇女”一词在第２４０条的不同加重情节中的含义并不完全一致（有的情况下的“妇女”仅指已满１４周岁的女性，有的情况下则包括一切女性），属于放弃了刑法用语含义的统一性而选择了刑法用语含义的相对性，但是因此却求得了刑事处罚的合理性，并且由于用语的相对性是在国民的预测可能性范围之内的，因此可以说是一种得大于失的、较为理想的选择。柏因此，虽然拐卖幼女并奸淫的，事实上符合了拐卖儿童罪和强奸罪两个犯罪构成，但应该适用“奸淫被拐卖的妇女的”这－ａｎ重情节¨龚培华、肖中华：《中国疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社２００２年版，第４７７页。
‘５李立众：‘拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１２３页．
拍付立庆：‘学术探讨：“奸淫被拐卖的妇女”应如何理解＇，参见２００７年９月９日法制日报．２０
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨以拐卖儿童罪一罪论处。
２．关于“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的刀是否需要“明知＂的研究实践中，对于刑法第２４０条加重情节第（四）项（“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”）中的“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”认定存在分歧。一种观点认为拐卖人应当明知收买人将迫使该妇女卖淫而仍决定将其出卖。４７另一种观点认为不以“明知”为条件。蛐
笔者认为，首先对于“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，应理解为犯罪分子并没有参加“迫使其卖淫”的行为。因为该第（四）项中也有对“强迫被拐卖的妇女卖淫”的加重情节，如果犯罪分子参加了迫使妇女卖淫的行为，则符合该加重情节，立法者不可能重复规定。其次，所谓“明知”，～般解释为“知道”和“应当知道”。对于该加重情节的认定应当注意因果关系和区分共犯。这里不能以“知道＂为条件。“收买人将迫使该妇女卖淫＂这是本罪的间接危害结果。理论上犯罪的直接危害结果是危害行为所必然造成的侵害事实，与危害行为具有直接的因果关系，本罪即是被害人人格尊严遭到侵害。但被害人被卖后处于何种境地，不是危害行为的必然结果，而是由危害行为和其他因素的介入导致的结果，即间接危害结果，因此犯罪人无须对被害人被卖后的结果“知道”。当犯罪分子“知道”“收买人将迫使该妇女卖淫＂的，应该以帮助犯论处。因此应当将这里的“明知”解释为“应当知道”，即具有“知道的可能性”，这样才有了加重情节归责的基础。如果行为人确实不知道收买人将妇女买去是迫使其卖淫，则对行为人不能追究这一行为的刑事责任，否则违背了刑法主客观相一致的刑事责任。如何判断知道的可能性呢？存在主观说：主张责任个别化，以行为人的个人能力为判断依据；客观说：以一般人的注意能力为准；折中说，即以客观说为主，主观说为补充。这里宜采取客观说，即以一般人的标准判断其有无认识知道的可能性。
３．“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的＂适用的探讨
刑法第２４０条规定了“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、４７陈兴良主编：‘刑法学》，复旦大学出版社２００３年版，第３６６页．
柏林亚刚：‘拐卖、绑架妇女、儿童罪几个问题的探讨》，载‘法律科学》，１９９４年第１期，第８３页。２ｌ
笙鍪里塑耋塑窒：些耋矍竺皇鲨塞量三：塑里塑耋塑壅：！！兰墨董王兰坚塑璧堕堡堕儿童的＂加重情节。对于该“绑架＂手段，一种观点认为，与绑架罪中的“绑架”外延并不相同，拐卖妇女、儿童罪中的绑架手段相对要窄，仅限于暴力、胁迫和麻醉三种方法。佃另一种观点则认为，对于拐卖妇女、儿童罪中的“绑架”行为不能作过于狭隘的理解，以出卖为目的，乘妇女处于醉酒、患病、自我麻痹等不知或不能抗拒状态将其加以控制，当然也属于绑架妇女。卯
首先，必须明确这里的“绑架’’行为并未构成绑架罪，如果构成绑架罪，则应该按牵连犯从一重罪处罚，绑架罪显然重于拐卖妇女、儿童罪，应定为绑架罪，那么该行为就不能规定为加重情节了。
其次，虽然该“绑架”行为并不构成绑架罪，但在此认为已经构成非法拘禁罪了，因为客观上使用了绑架的方法剥夺了他人人身自由，主观上也是故意，为了使被害人置于自己控制之下也有剥夺他人人身自由的目的，由此按牵连犯从一重罪即拐卖妇女、儿童罪处罚。而以出卖为目的的偷盗婴幼儿，其在本质上也属于绑架婴幼儿，刑法第２４０条将“绑架”行为与“偷盗婴幼儿”行为都规定为法定加重情节。但事实上，犯罪人在进行拐卖妇女、儿童时，往往也采取了除“绑架”外的其他非法拘禁手段来剥夺被害人人身自由，置于自己实际控制之下。这时犯罪人其实也构成了非法拘禁罪，按牵连犯从一重罪处罚，然而这些其他非法拘禁手段却并没有规定为法定的加重情节，基于此，有些学者认为这是不协调的。笔者认为，在拐卖人口的一般情况下，都要采取非法拘禁手段来控制被害人，其在构罪层面上已经被评价过了，因此不宜对一般的非法拘禁手段作为加重情节进行再次评价。因此作为非法拘禁的绑架手段，在这加重情节中应该作出严格限制，仅以刑法明文规定的暴力、胁迫和麻醉三种方法为限，以显示与一般的非法拘禁手段所不同。
４．加重情节与数罪并罚的争议研究．
拐卖妇女、儿童罪的加重情节中，诸如“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为，与拐卖行为并没有牵连关系，其是在拐卖妇女、儿童的过程中产生了新的犯罪意图，都已经独自构成犯罪了（强奸罪，引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、强迫卖淫罪），但却仅仅作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，另人不解，其．９肖中华：‘侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社１９９８年版，第２４０页。
５０李立众：《拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版。第１１１９页。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨合理性颇有争议。
持否定态度的论者认为，拐卖妇女、儿童过程能中有“奸淫被拐卖的妇女”或“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫＂的情形的，应当数罪并罚。因为情节加重犯之所谓情节严重或者恶劣，也只能是在基本犯的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素。凡是超出其罪质的范围，则该情节构成其他犯罪，这时应该解决的是犯罪的单复数问题，而不是情节加重犯的问题。５１另有论者指出，由于加重构成的本身的设置存在一些争议之处，也造加重构成和其他犯罪之间处罚的不协调问题。刑法第２４０条规定拐卖妇女、儿童中强奸被拐卖妇女的，作为拐卖妇女罪的加重情节处罚，而在刑法第３１８条组织偷越国（边）境罪中的强奸行为却明文规定为依照数罪并罚原则处理。两者具有相似性，而刑法对此却作迥然不同的规定，不能说不存在矛盾之处。由此对该设置的合理性进行了怀疑，一是这种设置造成了对于类似犯罪形态的定罪方式、处刑方式上截然不同的矛盾。二是其限制并弱化了我国刑法中的数罪并罚制度。进而提出建议：对于类似刑法第２４０条拐卖妇女罪过程中又强奸妇女的按加重情节以一罪论处的立法例，必须使之规范化，要么采取包容犯或并发犯的概念，对此情况都作为法定的一罪处理以免除立法自身的矛盾，要么取消类似的立法例，彻底贯彻数罪并罚原则。船．
持肯定态度的论者，有的认为此种立法例属于包容犯。该论者认为包容犯就其目的与实质来看，同结合犯很类似。包容犯克服了数罪并罚的限制，起了使刑种升格、加重处罚的作用。５３有的论者提出新的罪数理论“并发犯”概念来解释它们。所谓并发犯，就是数个存在着并发关系的犯罪行为，基于刑事法律的明文规定，其中一个犯罪行为包含在另一个犯罪之中，只以一个犯罪定罪量刑的犯罪形态。”还有的论者对结合犯提出新的见解。即我国刑法理论中通说认为结合犯的成立必须以“结合成一个新的罪名＂为条件，如日本刑法中的强盗强奸罪。对此我国刘宪权教授认为，确认我国刑法中有无结合犯的存在，不能仅仅从形式上看（即有无“结合成一个新罪名”），而应该从实质上看，刑法条文中有无明文将数个独立的罪名规定在一个条文里。就此５１陈兴良主编：‘刑法各论的一般原理》，内蒙古大学出版社１９９２年版，第３４３页。
５２卢宇蓉：‘犯罪的加重构成），参见陈兴良主编：‘刑事法评论》，中国政法大学出版社２００１年版，第２１７．２１９页。
５３初炳东：‘论新刑法中的包容犯与转化犯》，载‘法学》１９９８年第６期。
”中国人民大学９５级硕士生孙勤毕业论文：《论刑法中的并发犯》，中国期刊网。中国优秀硕士学位论文全文数据库．
丝垄里塑耋塑壅：！！重墨竺皇鲨塞量三：塞里塑耋塑壅：！！重墨董王兰坚塑望塑堡堕而言，我国刑法中的结合犯理应以“刑事法律有明文规定＂为成立条件，而不应受所谓“结合成一个新的罪名”所限制。结合犯之关键所在，或是为了做到罪刑相适应，或是为了限制法官的自由裁量，减少数罪并罚。诣
笔者认为，不管是包容犯，并发犯还是结合犯，都肯定了此种立法例，事实上，刑法典中有很多这样的立法例，如第２３９条将故意伤害（致死）罪与故意杀人作为绑架罪的加重情节；又如第３５８条规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪，将强奸后迫使卖淫的行为作为其加重情节。对于诸如“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”情形的，１９８４年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中这样规定的：拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处刑。但９７刑法修订则将诸如“奸淫被拐卖的妇女”和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫＂的情形作为了法定的加重情节来处理，这一变化不无道理。首先，数罪并罚制度本身就有其局限性。数罪并罚是建立在每一个犯罪的正确定罪量刑基础上的整合，法官的每一次判断都会或多或少带有个人的善恶情感，如此经过多次判断下来的量刑结果可能出现偏差。另一方面，我国存在刑罚结构性缺陷，即死刑过重，生刑过轻。生刑过轻如数罪并罚最高不超过２０年，实际执行年限是１３年左右。５６因此数罪并罚有可能放纵犯罪分子。其次，基于将诸如“奸淫被拐卖的妇女＂和“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫’’的情形作为加重情节对犯罪分子判处的刑法重于数罪并罚的结果，是真正达到了罪刑均衡。因为在拐卖妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的，同强奸被害人而后另起出卖被害人犯罪意图相比，两者的社会危害性是不同的。拐卖妇女、儿童犯罪过程中将被害人强奸的情形中，被害人处于孤立无援状态，其法益更容易受到侵害。正如有论者指出，被拐卖者所欠的巨额债务，以及他们所处的陌生环境使他们处于一种易受攻击和伤害的处境。５７因此，为了承认这种区别，立法就应该将其作为加重情节使得法定刑升格从而严厉于数罪并罚的处罚结果。
”刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策＇，上海人民出版社２００３年版，第２００．２０３页．
拍陈兴良：‘宽严相济政策与刑罚规制》，载‘法学杂志》，２００６年第４期，第８页．５７刘宪权：‘论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善》，载‘法学》，２００３年５月，第９页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善三、我国拐卖妇女、儿童罪若干争议问题的探讨
（四）此罪彼罪的认定
１．由于拐卖妇女、儿童罪中规定了“绑架”５８的手段，在此区分一下拐卖、妇女儿童罪与绑架罪。两者可从犯罪的主观目的作区分，拐卖妇女、儿童罪主观上需要以出卖为目的，而绑架罪主观具有“勒索财物或以他人作为人质”的目的。
２．犯罪分子一开始实施了以出卖为目的的收买行为，而后改变了犯罪目的，没有将被害人出卖的，如何处理？有论者认为，这种情况下主观目的的变化，应以最终行为作为认定标准，就定为收买被拐买的妇女、儿童罪。对此，笔者认为不妥。首先，按该论者逻辑，以拐骗为犯罪手段的拐卖儿童行为：由于犯罪分子最终改变了犯罪目的，没有将被害人出卖，就只能定拐骗儿童罪了，这是极其荒谬的，另一方面如此的处理结果则逃脱不了此种典型的拐卖妇女儿童罪的行为手段之一“拐骗”虚置的嫌疑。其次，以出卖为目的的收买行为一经完成，就构成了拐卖妇女、儿童罪的既遂，却因为最终出卖主观目的的取消而被定为轻罪——收买被拐卖的妇女、儿童罪，不合逻辑，同样有放纵犯罪分子之嫌。
３．行为人为了收买妇女、儿童，而教唆或者帮助他人拐卖妇女、儿童然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童时，如何处理？一种意见认为应当实行数罪并罚。因为教唆、帮助行为与收买行为是两种不同性质的行为，前者不能包括后者。明另一种观点则认为应当按照重罪处理，因为二个行为之间是有原因与结果的牵连关系。印笔者同意第二种观点，行为人参与实施拐卖妇女、儿童行为后，又收买被拐卖的妇女、儿童，虽然两种都可单独被刑法评价，但两种不同性质的行为都是出于一个共同的犯罪目的，具有前因后果的内在牵连关系，应按重罪处罚。
蛐李立众博士建议修订刑法时改为“劫持”，“拐卖妇女、儿童罪构成要件简论”，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集》第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１１８页。
５９苏惠渔：‘刑法学》，中国政法大学出版社１９９９年版，第６０７页．的林山田：‘刑法特论》（上），台湾三民书局１９７８年版，第４０５页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善四、拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴
四、拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴
拐卖妇女、儿童的犯罪本身就属于拐卖人口犯罪，由于我国现行刑法将拐卖人口犯罪的对象规定的过于狭窄，仅限于妇女、儿童，与世界各国并无犯罪对象限制的合理做法所不符，而现实中拐卖人口犯罪的猖獗急需我们打破刑法关于该犯罪对象的限制，因此，研究各国关于拐卖人口犯罪的立法，解读有关拐卖人口犯罪的国际性文件，对于完善我国拐卖妇女、儿童罪具有重大意义。以下内容主要是与我国现行刑法规定
●
略作比较，论述了日本和台湾地区刑法的相关规定，并解读了关于拐卖人口犯罪的国际性文件，以期更好的完善我国刑法的相关规定。
（一）亚洲部分国家、地区关于拐卖人口犯罪的立法评析
作为国际性犯罪，拐卖人口的犯罪行为在世界各个国家的刑法中都有规定。与我国现行刑法只规定拐卖妇女、儿童罪所不同，国外主要是在略拐及和诱罪此类罪名下，对于拐卖人口行为根据犯罪分子主观目的的不同规定了多种罪名，以出卖为目的的拐卖人口的犯罪行为只是其中之一。所谓略拐及和诱罪，是指通过非法手段将他人置于自己或第三人的实力支配下的犯罪行为。旬
日本的略取及诱拐的犯罪包括未成年人略取・诱拐罪、营利目的等略取・诱拐罪、赎金目的略取・诱拐罪、赎金要求罪、国外移动目的略取・诱拐罪・人身买卖罪・国外移送罪、被略取者收受罪、未遂罪、赎金目的略取・诱拐预备罪。记略取及诱拐，都是不法的使他人脱离其受保护的生活环境、将其置于行为人或者第三人的实力支配内。但以暴行・胁迫为手段时是“略取”，以欺骗・诱惑为手段时是“诱拐”。∞另外，日本出于刑事政策及被拐人的生命、人身安全考虑，作了部分犯罪基于解放而减轻刑罚的规定。即犯了基于帮助赎金目的略取・诱拐罪、略取・诱拐者赎金要求罪、赎金目的略取・诱拐罪的犯人的目的的收受罪，基于赎金取得目的的收受罪或者被拐取者收受者的赎金要求罪的人，在被提起公诉之前，把略取或者被诱拐的人解放到了安全．们安翱，杨彩霞著：‘侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国人民公安大学出版社２００４年版，第２６３页．
位【日】大冢仁著：刑法概说（各论）（第三版），冯军译当代外国刑法教科书精品译丛，中国人民大学出版社２００３年版，第９１页。
６３【日】大冢仁著：刑法概说（各论）（第三版），冯军译，当代外国刑法教科书精品译丛。中国人民大学出版社２００３年版，第９３页．
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的场所时，减轻其刑。卅婴：望茎塑奎：些重量堕堕！！垡鳖
我国台湾地区将拐卖人口的犯罪行为规定于刑法典分则第１７章的“妨害婚姻及家庭罪”和第２６章的“妨害自由罪＂之中，具体包括：和诱未成年人罪与和诱配偶之人罪，略诱未成年人罪，移送被诱人出国罪，收藏被诱人出国罪，意图营利使人出国罪，略诱妇女罪，移送被略诱妇女出国罪，收藏被略诱妇女或使之隐避罪。犯上述各罪的，于判决宣告前送回被诱人或指明其所在而获寻获的，可对行为人减轻处罚。晡
拐卖人口的犯罪行为，首先必须正确定位“拐卖”二字，具体可拆分为“拐”和“卖”。各国、各地区对于“拐卖”的具体内涵是有差别的，与我国现行刑法相比，日本和台湾地区更加注重前者“拐”，并且将具体手段的特点将“拐”分为“略取＂、“诱拐”或“略诱”、“和诱”。虽然台湾地区根据犯罪对象进行区分，认为拐卖儿童行为则破坏了家庭管理秩序，但该类罪保护的法益＿＝般是公民的人身自由。根据犯罪分子的主观目的不同，如以营利为目的、劳役为目的、结婚为目的等等，与犯罪手段相结合规定了详尽、完备的罪种，而以出卖为目的的拐人犯罪行为只是其中一种。因此，我国与日本、台湾地区虽然将拐卖人口的犯罪行为都定位在目的犯，但我国刑法规定的犯罪目的具有单一性，即以出卖为目的，而日本、台湾地区规定的犯罪目的具有多样性，剥夺被拐人的人身自由从而进行各种类型的剥削。由此日本、台湾地区将拐卖人口的犯罪行为背后所保护的法益定位于公民的人身自由也是比较恰当的。
与此同时，日本、台湾的刑法中针对拐卖人口的犯罪分子都有法定的减轻刑事责任事由。即犯罪行为人在起诉或判决宣告前将被害人送回、指明藏匿地点或帮助解决等，可对其减轻处罚。这种充分考虑犯罪分子悔改表现，同时有利于迅速解救被害人的做法，值得肯定。
（二）国际上打击拐卖人口犯罪的相关文件
１．国际上对拐卖人口的犯罪始终采取的是打击政策。联合国制定了一系列打击贩卖妇女儿童的国际公约，１９４８年１２月，联合国制定的《世界人权宣言》规定，“人生而自由，在尊严和权利上一律平等”、“任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止＂，促进了人权受法治的保护。１９４９年１２月，Ｈ【日】大冢仁著：刑法概说（各论）（第三版），冯军译，当代外国刑法教科书精品译丛，中国人民大学出版社２００３年版，第１０３页．
６５刘宪权：‘打击拐卖人口犯罪的法律对策＇，上海人民出版社２００３年版，第２８－３０页．
笙垫里塑耋塑壅：些里墨塑皇鲨塞董婴：塑耋塑奎：些重量竺塑丛垡鳖联合国制定和通过的《禁止贩卖人口及取缔意图赢利使人卖淫公约》明确规定，禁止贩卖妇女儿童，取缔贩卖男女以卖淫为业。１９６６年１２月，联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》再次重申规定禁止奴隶制和奴隶贩卖：任何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。１９７９年１２月，联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》明确规定，禁止一切形式贩卖妇女和强迫妇女卖淫对她们进行剥削的行为。１９８９年１１月，联合国大会通过了《儿童权利公约》，规定原则上儿童系指１８岁以下的任何人，缔约国应采取一切适当的国家、双边和多边措施，．以防止为任何目的或以任何形式诱拐、买卖或贩卖儿童。２０００年５月，联合国大会通过的《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》规定，通过多边和双边，加强国际合作，以调查、起诉和惩治从事实买卖儿童和儿童卖淫行为的责任者。２０００年１１月，联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口，特别是妇女和儿童的补充议定书》，旨在预防和打击贩卖人口，保护和援助被贩卖受害者，充分尊重她们的人权，并在第３条对“拐卖”作了如下规定：（ａ）“人口贩运＂系指为剥削目的而通过暴力威胁或使用暴力手段，或通过其他形式的胁迫，通过诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况，或通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意等手段招募、运送、转移、窝藏或接收人员。剥削应至少包括利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役或切除器官；（ｂ）如果已使用本条（ａ）项所述任何手段，则人口贩运活动被害人对（ａ）项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干；（Ｃ）为剥削目的而招募、运送、转移、窝藏或接收儿童，即使并不涉及本条（ａ）项所述任何手段，也应视为“人口贩运＂。这为各个国家对“拐卖人口’’定义提供了参考依据。
从这些国际文件看，从一开始禁止这类行为发展到后来明确要各个国家将此类行为犯罪化，从着重于严厉打击拐卖人口犯罪发展到注重此类犯罪的预防工作以及被害人解救、康复等问题，表明了国际社会在处理此类犯罪中标本兼治、切实保护被害人利益的坚决态度。
２．拐卖人口犯罪中的被害人承诺问题。国际上相关文件对于在拐卖人口犯罪的过程中，被害人承诺能否阻却违法，也即构成犯罪是否需要以违背被害人意志为前提，根据２０００年１１月联合国大会通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
●四、拐卖妇女、儿童罪的域外借鉴
止和惩治贩运人口，特别是妇女和儿童的补充议定书》第３条，有论者认为即使被害人承诺也不能排除犯罪性，因为第３条（ｂ）项规定，人口贩运活动被害人对（ａ）项所述的预谋进行的剥削所表示的同意并不相干。铂对此，值得商榷。论者并没有注意到第３条（ｂ）项中的人口贩运活动与被害人承诺并不相干之前提是犯罪分子使用了（ａ）项所述手段，即暴力、胁迫等，当被害人受到这些手段而受制于犯罪分子时，即使被害人表面同意也很难得出其是真实意思表示，因此无论被害人承诺与否，这种情况下法律往往推定为都违背被害人意志——即与被害人承诺并不相干；至于（ｃ）项由于犯罪对象是儿童，儿童不能作出真实有效的意思表示，因此“即使并不涉及本条（ａ）项所述任何手段’’，儿童同意“也应视为‘人口贩运’”。由此，笔者认为，该国际文件采取的态度是，拐卖人口犯罪行为过程中，被害人承诺若是真实有效的，则能阻却违法。事实上，在该议定书修订过程中，与会代表也曾对该问题进行了热烈的讨论；这一规定中按其性质所列的许多手段都排除了被害人承诺的可能性，若干代表团指出，要证明没有同意是困难的，因为被害人的同意或同意能力往往会在犯罪实施过程
，
中改变。与会者一致认为，无论是议定书还是实施议定书的立法，应当尽可能为检察官和被害人减少这个问题。６７可见，这是一个证明责任问题，由于在上述手段下来对意思表示真实性进行证明的难度非常大，因此这样做是为了减轻检察机关的证明责任，这也是适当的。而且，被害人承诺能够阻却违法与诸多国家将拐卖人口的犯罪行为所侵害的法益一般定位在人身自由不无相关。
两陈洪兵，钱嘉禾，安文录：‘人身买卖犯罪的司法适用及立法评析一兼析最高院颁布的两个案例》，载‘河南科技大学学报》（社会科学版），２００５年３月，第２３卷第ｌ期，第１０５页．
６７参见联合国关于舫止、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书修订草案，注释９．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善五、我国拐卖妇女、儿童的，－－ｍ法缺陷及完善建议
五、我国拐卖妇女、儿童的立法缺陷及完善建议
（一）关于本罪的对象仅限于妇女、儿童的立法质疑
我国１９９７年刑法修订过程中取消了原有刑法中的拐卖人口罪的规定和罪名，确实解决了原刑法条文重复，内容重叠的问题，但现今对于儿童的年龄规定（１４岁以下的人为儿童）与１９９０年８月２９日我国签署的《儿童权利公约》（１８岁以下的人为儿童）还存在明显的差距；再者，对拐卖的对象只限于妇女１１］ＪＩ，童，未免规定过窄。这一切都导致了刑事法网的疏漏，事实上放纵了某些犯罪，司法实践中也因此而产生
。
了很多问题。
首先，虽然在相当长的一段时间里，拐卖人口的犯罪对象主要是妇女、儿童，妇女、儿童本身受到性别及身体、生理条件的客观限制以及反抗能力相对较弱的影响，在拐卖人口犯罪中，他们始终处于相对弱者的地位，突出其危害性，对其加强保护是有必要的。但儿童是仅仅限于１４周岁以下的人，１４—１８周岁的男性未成年同样属于弱势者地位，却排除在加强保护的范围之外，至少这点不尽合理是非常明显的。于此形成鲜明对比的是，日韩刑法单列了拐取未成年人罪，单独对未成年人作了这一规定，加强了未成年的保护。如果说我国刑法儿童与未成年的对象有交叉，再列拐取未成年人罪有重复的弊病，但为何不把犯罪对象扩大到未成年人呢？再者，如前说述，人不能作为商品，严厉打击对人进行买卖的严重侵犯人格尊严权的行为是立法的原意。而本罪侵犯对象排除了妇女、儿童以外的人口，显然有违立法原意。而且“我们在强调保护妇女、儿童时，不能也不应该用牺牲某种利益来突出这一点。”∞
其次，在现实生活中，已经出现了很多拐卖成年男性去做苦力的情况，“买方＂市场较大，这种情况逐年上升。由于无法以拐卖妇女、儿童罪来追究刑事责任，实践中就往往只能变通以非法拘禁罪来追究刑事责任。这样就导致出现了原本应该都是完全相同的犯罪行为，却因立法疏漏而不同定罪处罚的尴尬局面。而且与拐卖妇女、儿童罪起刑点为五年以上有期徒刑相比，非法拘禁罪法定刑较低，起刑点为三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利。那种用非法拘禁罪来判处拐卖“其他人口＂的胡刘宪权：‘论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善》，载‘各科专论’。２１）０３年５月：第９７页。
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行为显然违背了罪责刑相适应的原则，无疑是对犯罪的纵容。
第三，随着两性人、变性人的出现，拐卖不满１４周岁的两性人、变性人当然可以直接以拐卖儿童罪定罪处罚，但拐卖年满１４周岁的两性人、变性人的，如何定罪处罚，则成为一个难题。
下面是一起真实案例明：
被告人张某，男，３３岁，农民。１９９０年５月１２日，被告人张某伙同芦山县仁加乡村民竹某，以外出旅游为名，邀请被告人张某的女友李某，并通过李某邀约芦山县双石镇Ｊｉｌ四组“女青年”王某一同外出。四人从芦山县出发，乘汽车、火车达到安徽省利辛县后，张某、竹某对王某谎称外出的钱已经用完，叫王某到竹某朋友家暂住几天，他们去其他地方找到钱后再来接王某，并由竹某通过其姐夫介绍，将王某卖与利辛县赵桥乡谭阁村村民谭某为妻，获赃款１９００元，除去路费，张某分得赃款３８０元。谭某将王某带回家，当晚同居时发现王某有生理缺陷，遂将王某退回竹某姐夫家，后王某被送回芦山县。
经芦上县人民医院检查诊断，王某系“以男性为主之两性人”。
辩护人提出，被告人张某拐卖的是两性人，不是妇女，也就不是拐卖妇女、儿童罪所保护的对象，其行为不符合拐卖妇女罪的构成要件，不构成拐卖妇女罪。
芦山县人民法院认为：被告人张某无视国法，以出卖为目的，采用欺骗的手段，将王某卖与他人为妻，张某的行为已触犯刑律，构成拐卖妇女罪，虽事后经检查王某系两性人，但被告人拐卖时并不知情，仍视作妇女怪买，属犯罪对象的认识错误，本案中并不影响其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、１９７９年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，于１９９９年１０月２８日判决如下：被告人张某犯拐卖妇女罪伯，判处有期徒刑一年零六个月。
裁判理由进而指出，对于行为人明知是年满１４周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、解送、中转行为的，根据罪刑法定原则，不能以拐卖妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯未遂，因行为人的行为已具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知的‘张世林拐卖妇女案》，载‘刑事审判参考》２０００年第６辑，法律出版社，第１０．１ｌ页。
’ｏ按照从旧兼从轻原则，应定拐卖人１３罪，犯罪行为之时为仅有拐卖人口罪之时，审判之时在９７新刑法之后，较之９７新刑法，７９刑法规定的处刑较轻。
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识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女（未遂）罪追究行为人的刑事责任。７１
对于此种情况如何处理，另有论者则提出了自己的独到见解，即尊重被害人的自我性别选择，认同自己是女性性别的，定拐卖妇女罪；认同自己是男性性别的，不构成拐卖妇女罪。被害人性别意识不强的，根据行为人的社会性别来判断，即社会上一般人认为其为女性的，定拐卖妇女罪；反之，不构成拐卖妇女罪。７２
可见，对于这种“特殊¨隋况，还没有形成统一认识，但如果取消本罪犯罪对象妇女、儿童的限制，还会有上述问题吗？
第四，根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》第３、第５条的规定，人口贩运并无对象限制，各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将该公约所列的故意行为规定为刑事犯罪。而近年来，由于各国经济发展不平衡，贫富差距拉大，大量存在着跨国境、跨边
／
境拐卖人口犯罪。而在这些拐卖人口犯罪的对象中极大多数又是成年劳动力，其中不乏成年男性。可见我国现行刑法对犯罪对象的限制已经不利于与国际接轨，不利于我国履行打击国际犯罪的责任。另一方面，世界各个国家大都拐卖人口犯罪行为的对象未作限制，因此去除我国刑法中对拐卖犯罪对象限制，更是适应国际化打拐合作趋势之所需。
第五，将妇女儿童之外的其他人口排除在刑法的保护范围之内，违反了平等原则。《世界人权宣言》第七条规定，在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。同样作为“人”，成年男性的人格尊严权与妇女、儿童的人格尊严权并无不同，在法律上作出对妇女、儿童的人格尊严权的偏袒已经造成了对成年男子的人格尊严权的歧视，违反权利平等和尊重人格尊严的原则。那种认为成年男性的人格尊严权法益不值得用刑法来保护，是不合逻辑的。
综上，笔者认为，应对拐卖妇女、儿童罪予以修改，即恢复７９年刑法关于拐卖人口罪之规定，并增设一款拐卖妇女、儿童的从重处罚规定，以显示对妇女、儿童的特殊保护。
７１《张世林拐卖妇女案》，载‘刑事审判参考》２０００年第６辑，法律出版社，第１３页。
’２李立众：‘拐卖妇女、儿童罪构成要件简论》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集＇第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１１２３页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善五、我国拐卖妇女、儿童的立法缺陷及完善建议
（二）法定加重情节的完善
笔者认为，应该增加“强迫妇女、儿童、残疾人、老年人行乞的或者将被拐卖的妇女、儿童、残疾人、老年人卖给他人迫使其行乞的”为加重情节。２００６年６月２９日刑法修正案（六）在刑法第二百六十二条后增加一条，作为第二百六十二条之一：“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”２００７年８月２７日将该罪罪名定为组织残疾人、儿童乞讨罪。２００６年１２月２９日未成年人保护法修订增加了一条，禁止利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。事实上，拐买人口罪与强迫他人乞讨本身有密切的联系，如印度刑法典中的奴役罪７３中就包括以牟利为目的，使用绑架、扣留或者其他强制手段，强迫未成年人行乞的犯罪。实践中，拐卖人口中强迫被害人乞讨或者收买人强迫被害人乞讨的现象也并不少见７４，社会危害性日益突出，有必要将此增加为加重情节。
（三）从宽情节的法定化
由于拐卖人口的犯罪行为不以将被害人“卖出＂为既遂标准，行为人只要完成了拐卖行为，即将被害人置于自己控制之下就既遂，之后如果主动释放被害人等的，属于酌定量刑情节，由于酌定量刑情节缺少刚性，法官自由裁量权过大，不能很好引导犯罪分子自动减少危害结果。据此，有论者指出，一旦行为人实施了拐骗、绑架等行为后，就构成既遂；在该情况下，即使行为人释放被控制者至安全地点也不成立犯罪中止。这不利于鼓励犯罪人中止犯罪行为而释放被控制人。７５笔者认为，这里不是一个能否鼓励犯罪人中止的问题，因为犯罪分子在将被害人置于自己控制之前还是有犯罪中止时间的，而是一个能否鼓励犯罪分子释放被害人，是否有利于被害人解救的问题。
法律应该奖罚分明，更为重要的是，法律的功能不能仅限于“以儆效尤＂，也应７３危害人类罪之一，奴役行为不仅包括奴隶制及有关奴隶制的犯罪，还包括国际贩卖人口犯罪，其中包括贩卖妇女和儿童的罪行。参见王秀梅：‘论危害人类罪的概念及行为特征’，高铭暄，赵秉志主编：‘刑法论丛》（第六卷），法律出版社２００２年版，第５０８页。
７４２００５年６月和２００６年６月，宫继兰与王清臣又以２０００元的价格收买一女孩王梅（经鉴定骨龄１２．７岁，伤残程度六级），强迫其乞讨，并占有乞讨所得。参见ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｏｈｕ．ｃｏｍ／２００７０５１１１ｎ２４９９５３９１１．ｓｈｔｍｌ。
７５安翱，杨彩霞著：‘侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国人民公安大学出版社２００４年版，第２７９页．
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善
，五、我国拐卖妇女、儿重的立法缺陷及完善建议
该发挥其奖励、引导等积极作用，来达到法律所要实现的目的。日本刑法规定，在被提起公诉之前，把被略取或者被诱拐的人解放到了安全的场所时，减轻其刑；泰国刑法也规定，对于第一审判决前能够释放被贩运人口或者恢复被贩运人口自由的被告人，可以减轻处罚；我国台湾地区刑法也规定，于判决宣告前送回被诱人或指明其所在而获寻获的，可对行为人减轻处罚。这些规定不仅体现了犯罪分子的悔改之心，使犯罪分子受到的处罚与其承担的刑事责任相适应，更为重要的是为被害人解脱拐卖的困境开拓了有效途径，对保障被害人的利益，促使犯罪人改恶从善起着重要的作用，值得借鉴。况且，法律上的酌情情节与法定情节之间也存在一个转化过程，随着司法经验的成熟，很多酌情情节到时机成熟时候都可以法定化，因此，从有利于解救被害人及刑事责任相适应原则出发，笔者认为，我国刑法第２４０条应该增设一款法定从宽情节，即：“被追诉前将被害人释放到安全地点的，可以减轻处罚；一审宣告前指明被害人所在地并寻获解救的，可以从轻处罚。＂
，（四）立法建议
刑罚的方法虽不是解决拐卖妇女儿童的最佳选择，但却是遏止这种犯罪简捷有效的制度性选择，也更易操作和完善。７６完善拐卖人口犯罪行为的立法，从而严密刑事法网，优化配置法定刑，有利于打击该犯罪行为。根据前文论述，一方面将妇女、儿童以外的人口纳入到刑法的保护范围之内，另一方面，通过增设一从重处罚条款来体现对妇女、儿童的特殊保护。因此，笔者建议对现行刑法第２４０条加以修订，单列拐卖人口单独犯罪的行为方式，将罪名修改为拐卖人口罪，增加“强迫妇女、儿童、残疾人、老年人行乞的或者将被拐卖的妇女、儿童、残疾人、老年人卖给他人迫使其行乞的”为加重情节，并将“被追诉前将被害人释放到安全地点的，可以减轻处罚；一审宣告前指明被害人所在地并寻获解救的，可以从轻处罚＂法定化。具体罪状和量刑规定如下：
拐卖人口的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
７６贾学胜：‘拐卖妇女、儿童犯罪的刑事政策分析》，参见陈兴良，胡云腾主编：‘中国刑法学会文集＞第二卷（实务问题研究），中国人民大学出版社２００４年版，第１０８６页。
矗
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善五、我国拐卖妇女、儿童的立法缺陷及完善建议
（一）拐卖人口集团的首要分子；
（二）拐卖人口三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女、幼女的：
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女、幼女卖淫或者将被拐卖的妇女、幼女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架他人的；
（六）以出卖为目的偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖人或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将他人卖往境外的；
（九）强迫妇女、儿童、残疾人、老年人行乞的或者将被拐卖的妇女、儿童、残疾人、老年人卖给他人迫使其行乞的；
拐卖妇女、儿童的，按照前款的规定从重处罚。
拐卖他人是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买等行为之～的。
被追诉前将被害人释放到安全地点的，可以减轻处罚；一审宣告前指明被害人所在地并寻获解救的，可以从轻处罚。
同时应该将现行刑法中与拐卖妇女、儿童罪相关的罪名也作相应的调整，即将收买被拐卖的妇女、儿童罪改为收买被拐卖的人口罪；将聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪改为聚众阻碍解救被收买的人口罪。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善结束语
结束语
总之，在构建和谐社会的大背景下，贩卖人口乃是社会极其不和谐之音，为“盛世＂所不容。而我们的打拐理念也由“打击拐卖”向“反对拐卖＂（包括“预防——打击——解救——对受害人的治疗与康复（身体与心理）——回归社会＂５个过程）扩展与延伸。因此，为贯彻宽严相济刑事政策的精神，司法上，我们要做到惩治犯罪与保障人权的有机统一，法律效果与社会效果的有机统一，使刑罚达到预防犯罪的目的。立法上，我们应该根据客观实际情况，弥补漏洞，既做到打击重点犯罪突出，又要做到不放纵任何有关拐卖人口方面的犯罪；既做到有法可依，又要做到罪责刑相适应。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善参考文献
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三、其他资料类：
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２、ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｒｎ．ｃｎ／ｃ／２００５－０２—１６／１１５９５１１６９９２ｓ．ｓｈｔｍｌ．
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论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善攻读学位期间公开发表的论文
攻读学位期间公开发表的论文
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２、《马加爵案与王斌余案犯罪原因比较研究》，独著，《中国人文社会科学学报》，２００６年，第３期。
３、《简析社会服务令及其对我国借鉴的现实意义》，第一作者，《理论新探索》，２００６年，第４期。
４、《试论犯罪学学科的独立性》，第一作者，《科学研究月刊》，２００６年，第４期。５、《刍议刑事领域中的公平（正义）优先性》，第一作者，《法制与社会》，２００６年，第５期。．
６、《我国与英美国家正当防卫制度比较研究》，第一作者，《新学术》，２００７年，第１期。
７、《论过失危险行为犯罪化的合理性》，第一作者，《河南广播电视大学学报》，２００７年，第３期。
８、《浅谈大学生和农民工犯罪预防机制》，第二作者，《重庆科技学院学报》，２００７年，第４期。
９、《刑法在少数民族地区变通的若干问题研讨》，第二作者，《湖北广播电视大学学报》，２００７年，第５期。
１０、《宽严相济刑事政策视野下老年人犯罪研究》，独著，《苏州检察》增刊，２００７年５月。
１１、《非刑罚处罚之探讨》，第一作者，《湖州师范学院学报》，２００７年第６期。
１２、《和谐社会中的刑事法治建设》，第一作者，《科学教育研究》，２００７年，第６期。１３、《少数民族犯罪的法律控制》，第二作者，《法制与社会》，２００７年，第９期。１４、《宽严相济刑事政策之理性审视》，独著，《法学杂志》２００７年增刊。
１５、《拐卖妇女儿童罪探析》，独著，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）２００７年研究生论文集（中）ｏ
１６、《刍议刑事责任承担方式》，独著，《滨州职业学院学报》，２００８年第５卷，第１期。
论我国拐卖妇女、儿童罪的立法完善后记
后记
三年的硕士研究生求学生涯就在宿舍和教室、图书馆之间的小路上的匆匆行进里逼近了尾声。当把毕业论文的最后一个字敲上电脑的时候，我的心在轻松同时也倍感惆怅，因为这意味着我无比眷恋的研究生生涯即将结束。这个季节已经悄然而至，在四月阳光的照耀下，希望与失望、喜悦与感伤相互参杂在一起。
三年前的今天，我在幸福的等待着九月能来到这个有着深厚文化底蕴、深厚人文气息又同时充满着活力的——苏，ｋｊ，Ｉ大学王健法学院，而现在却真的要说再见了。三年的时光，都清晰地烙印在我的脑海里。求学行程中深深浅浅的脚印都是我用辛勤和汗水铸就的。回首三年的光阴，我眷恋难舍。
本文是在导师李洪欣副教授的细心指导下顺利完成的，恩师在学习、工作、生活方面给予我无微不至的关怀和热情的帮助让我终身难忘。恩师渊博的知识、严谨的学风、高尚的人格，严于律己、平易近人以及对事业孜孜不倦的追求和敬业精神使我终生受益。而他的豁达和宽容又教会了我怎样做人。在此，衷心地向李老师道一声“感谢＂！同时也向传道授业解惑的李晓明教授致以感谢，有幸聆听他的教诲是我一生中最大的财富！
当然，我也要感谢我的同学，他们给了我无私的帮助。三年同窗，共享这三年的快乐时光。最后要感谢我的父母，他们是我坚强的后盾，一直在默默地、无私地支持着我。
寥寥数语，不能尽三年之事，仅略表眷恋之情，希望各位老师、同学在以后的工作、生活中一切顺利１４１