目录
一、缔约过失责任的涵义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
二、缔约上过失责任的成立要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(一)缔约的一方必须有损害的事实„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(二)缔约过失行为与经济损失之间有因果关系„„„„„„„„„„„„„2
(三)缔约人有过错„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(四)缔约方的违法性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
三、缔约过失责任制度存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（一）未能科学界定先合同义务„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（二）体例安排不甚科学„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（三）概念界定不明确„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
四、完善缔约过失责任的建议„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（一）科学界定缔约过失责任的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（二）当事人应谨慎签订合同„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（三）完善立法制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（四）正确处理缔约过失责任与侵权责任的竞合„„„„„„„„„„„„4
（五）正确处理缔约过失责任与违约责任的竞合„„„„„„„„„„„„5 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
浅析如何完善缔约过失责任
摘要：缔约过失责任是指缔约人故意或过失的违反先合同义务时依法承担的民事责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的（即在订立合同的过程中合同合同成立前）注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他“违背诚实信用原则的行为”。该条规定是缔约上过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。尽管早在我国民法通则第61条中有所体现，但不具体明确。《合同法》的上述规定，对于填补法律漏洞，保护缔约阶段遭受的一方当事人的权益，完善债法理论体系，具有重要意义。本文对缔约过失责任的有关法律问题作了探讨。
关键词：缔约过失责任；问题；建议
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他“违背诚实信用原则的行为”。该条规定是缔约上过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。尽管早在我国民法通则第61条中有所体现，但不具体明确。《合同法》的上述规定，对于填补法律漏洞，保护缔约阶段遭受的一方当事人的权益，完善债法理论体系，具有重要意义。本文拟对缔约过失责任的有关法律问题作些粗浅探讨。
一、缔约过失责任的涵义
缔约过失责任是指缔约人故意或过失的违反先合同义务时依法承担的民事责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的（即在订立合同的过程中合同合同成立前）注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损失。它的现实基础，是合同当事人双方基于订立合同所形成的一
种特殊的信赖关系；其实体法上的基础是诚实信用原则。缔约过失责任既不是侵权行为责任，也不是合同责任或违约责任。其责任基础是缔约过失。它要求当事人在缔约中应当遵守诚实信用原则，承担相互协助、相互保护、相互通知是义务。
传统民法上，民事责任体系主包括两大组成部分：侵权责任和违约责任。前者主要是指侵害他人人身、财产权利而产生的民事责任，后者主要是指合同债务不履行的民事责任。两者相得益彰，各自调整自己的范围，自在地构建了民事责任体系。然而，随着19世纪资本主义民商法学理论的迅猛发展。这种责任体系显得有些力不从心，这主要表现在民法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，很难适应快节奏的经济活动。此外，要约或承诺的传达失实，相对人或标的的成立乃至生效，由此产生的民事责任，是似乎逃逸了侵权责任和违约责任的控制。如在契约因当事人一方的过失不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任呢？所谓的缔约过失责任理论，正是基于这一问题而产生的。
二、缔约上过失责任的成立要件
笔者认为，缔约过失责任与其它责任一样，也必须具备四个方面的情形：
(一)缔约的一方必须有损害的事实
由于缔约一方有损失的事实，致另一方造成经济损失，即应该承担缔约责任。换言之，没有损失，即无须承担责任。造成责任一般指财产损失，亦有人身损害。所谓财产损失，即由本人占有、使用、支配的财产因缔约—方违约而减少、灭失。所谓人身损害，即身体和精神方面。虽然身体和精神方面的损害不易被认定，但确实在现实生活中是非常重要的。由于精神上遭受损害，易影响身体健康，也可能产生经济损失。
(二)缔约过失行为与经济损失之间有因果关系
缔约一方当事人的损失与缔约的另—方当事人的过错行为必然有关系。反之，则不承担责任。在认定缔约过失责任时，必须确认损害事实，分清损害是否实际发生，是否合理。分清主要责任与次要责任、直接责任与间接责任。司法实践中应对损害方可得的利益也予以考虑，以减少受害方的损失。
(三)缔约人有过错
该过错行为分为主观方面和客观方面。主观方面表现为缔约一方存在恶意行为，而客观方面则表现为缔约一方非因本人原因但已造成缔约另一方的损失。在缔约过程中，无论是由于一方原因或另一方原因，或第三方的原因，缔约方均应为防止损失扩大，减少损失
而努力，将损失减少在最小的范围之内。由于缔约双方的过错，均造成对方的损失，则在缔约责任中适用过失相抵原则。
(四)缔约方的违法性
我们从缔约过失责任的含义可以看出，如果一方或双方存在过意或过失地违反缔约责任中的任何一项义务，未尽到互相通知、保护、保密、注意等义务，或存在恶意磋商、欺诈、胁迫等过错行为的，也即只要有缔约过错行为，那么就要承担缔约责任。因此，缔约人的违法行为是构成缔约过失责任的必要条件。
三、缔约过失责任制度存在的问题
我国《合同法》在参酌两大法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，从我国现实出发，对缔约过失责任制度进行了专门规定，从而实现了缔约当事人利益的扩大化保护，体现了合同法的价值关怀。然而在司法实践中，关于缔约过失责任制度的规定还存在一些问题，笔者认为，主要有以下几项：
（一）未能科学界定先合同义务
承担缔约过失责任者在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度来看，第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。但作为一般规定《合同法》未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，显失科学。
一方面，民法是权利法，当事人人格的尊严和财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显，以正面指引当事人遵守先合同义务，形成有序的社会经济生活秩序。哪怕关于每一责任形态规制得再精细再完美，也丝毫代替不了对先合同义务的高度原则性概括。因为具体情况会因人而异、因时因地而异的，加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异，忽视先合同义务的原则性与统一性规定，其适用时的矛盾和冲突就在所难免。另一方面，将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济，缺乏“事前”、“事中”的正面引导，这种“救火”式的模式也不能很好地达至公平正义之目的。
（二）体例安排不甚科学
一是将第42、43条放在“合同订立”中，而将第58条放在“合同效力”中加以规定，易导致分割规定之错觉，即第42、43条规定的是合同不成立之缔约过失，而第58条则规定的是合同无效、被撤销之缔约过失;二是从先合同义务的角度来分析，第43条的保密义
务与第42条的协力、告知义务应当属于平行义务，没有单设一条款之必要，更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。
（三）概念界定不明确
如第43条将先合同义务之保密义务仅限于“商业秘密”，对当事人保护不周。商业秘密强调的是不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。如果仅限于商业秘密的保护，现行侵权法、知识产权法、反不正当竞争法及刑法等法律的保护就已足够，没有必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。保密义务除了商业秘密以外，还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息;而且先合同义务中的保密义务，其“秘密”的程度应低于“商业秘密”的标准，根据个案由法官加以衡量。
四、完善缔约过失责任的建议
随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展，人民的法律意识也在不断增强。《合同法》加入缔约过失责任的内容是《合同法》的一大进步，但如何更好的掌握和运用缔约过失责任，笔者有以下建议：
（一）科学界定缔约过失责任的概念
关于缔约过失责任的称呼本身，有各种各样的提法;关于缔约过失责任的概念更是五花八门、众说纷纭。科学界定缔约过失责任，是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任制度的基础和前提。
（二）当事人应谨慎签订合同
当事人在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、考察，不要随意签订合同，并应本着互相协助、照顾、保护、通知、诚实等义务，正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或带有恶意缔约。遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利益。
（三）完善立法制度
我国缔约过失责任制度在《合同法》中只是刚刚提出，有必要进一步加意完善。立法部门对在审判实践中出现的案例用作必要的收集和指导，并制订一些具体的实施细则。通过理论到实践再上升至理论，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为审判工作服务，为我国经济建设的顺利发展提供法律保障。
（四）正确处理缔约过失责任与侵权责任的竞合
从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，
并使这些权利之间产生冲突的现象。侵权责任是指行为人读其不法行为造成他人财产、人身权利、知识产权损害时依法所应承担的民事责任。缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都利用依法请求司法救济。实践中应把握两者的主要区别：一是责任基础不同。缔约过失主任以诚信原则和缔约过失为基础，且其仅发生在缔约过程中；而侵权责任以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系。二是保护对象不同。缔约过失责任的保护对象为缔约当事人的信赖利益，它将责任直接归于缔约过程中有过错的缔约人；而侵权责任的保护对象则是他人的人身权、知识产权、财产所以权等权利，而该责任不仅要追究损害的引起者，还要求促使损害结果发生的人承担相应的法律责任。三是责任性质不同。缔约过失责任是一种财产责任，一般为受到损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性；而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩戒性。四是构成要件不同。缔约过失责任如前所述。而在侵权责任中，一般侵权责任的构成需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权择则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。
这里需要指出的是，缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，某甲与某商场乙进行磋商欲订立一买卖合同，在察看样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人某只能向某乙索赔，若依侵权责任，某甲不仅可以向某乙索赔，还可以向产品是制造商追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是第一百二十二条承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。因此，根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的，当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。
（五）正确处理缔约过失责任与违约责任的竞合
违约责任是基于有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的，而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题，所以两者存在本质的区别。但如前所述，在一定条件下，缔约过失责任也可适用合同已有效成立之场合，因此当事人缔约过程中违反先合同的义务，可能既构成缔
约过失责任，又符合违约责任的构成要件。如缔约过失行为在缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害。这时缔约过失责任与违约责任并存，受害人可选择因缔约过失责任或违约责任而得到赔偿。又如无权代理，若被代理人未追认的，善意相对人可选择要么撤销合同，要求代理人承担缔约过失责任;要么不撤销合同，要求代理人履行合同或承担违约责任。
此外，在缔约过程中，一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买受人的其他人身、财产造成损害。此种情况下，还有可能出现缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合。买受人可选择请求对方承担缔约过失责任、侵权责任或违约责任。
参考文献：
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[2] 肖俊勇,余超. 浅析合同法中的缔约过失责任[J]. 当代经理人(中旬刊). 2006(17)
[3] 钟纯,刘勤. 缔约过失责任制度研究[J]. 商场现代化. 2007(36)
[4] 徐丽. 浅析合同法缔约过失责任[J]. 金融理论与教学. 2006(01)
[5] 喻春霞. 试论缔约过失责任[J]. 市场周刊.财经论坛. 2004(08)
[6] 陈莹. 试论缔约过失责任[J]. 当代经理人(下旬刊). 2006(05)
[7] 谷荟萃. 谈缔约过失责任[J]. 合作经济与科技. 2007(16)
[8] 梁成国. 略论缔约过失责任[J]. 企业家天地. 2007(07)
[9] 陈新开. 论《合同法》规定的缔约过失责任[J]. 浙江工贸职业技术学院学报. 2002(01)
[10] 赵海峰,黄华. 缔约过失责任的界定及适用[J]. 山东省农业管理干部学院学报. 2004(02)
[11] 张莹. 论我国缔约过失责任制度[J]. 法制与经济(中旬刊). 2009(08)
[12] 高艳军,隋军. 浅析缔约过失责任[J]. 东北大学学报(社会科学版). 2005(05)
[13] 贾培荣. 缔约过失责任及信赖利益损失的探讨[J]. 华北电力大学学报(社会科学版). 2002(04)
[14] 姜颖. 浅析缔约过失责任[J]. 辽宁广播电视大学学报. 2006(03)
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一、缔约过失责任的涵义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1
二、缔约上过失责任的成立要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(一)缔约的一方必须有损害的事实„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(二)缔约过失行为与经济损失之间有因果关系„„„„„„„„„„„„„2
(三)缔约人有过错„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2
(四)缔约方的违法性„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
三、缔约过失责任制度存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（一）未能科学界定先合同义务„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（二）体例安排不甚科学„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3
（三）概念界定不明确„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
四、完善缔约过失责任的建议„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（一）科学界定缔约过失责任的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（二）当事人应谨慎签订合同„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（三）完善立法制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4
（四）正确处理缔约过失责任与侵权责任的竞合„„„„„„„„„„„„4
（五）正确处理缔约过失责任与违约责任的竞合„„„„„„„„„„„„5 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
浅析如何完善缔约过失责任
摘要：缔约过失责任是指缔约人故意或过失的违反先合同义务时依法承担的民事责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的（即在订立合同的过程中合同合同成立前）注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他“违背诚实信用原则的行为”。该条规定是缔约上过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。尽管早在我国民法通则第61条中有所体现，但不具体明确。《合同法》的上述规定，对于填补法律漏洞，保护缔约阶段遭受的一方当事人的权益，完善债法理论体系，具有重要意义。本文对缔约过失责任的有关法律问题作了探讨。
关键词：缔约过失责任；问题；建议
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他“违背诚实信用原则的行为”。该条规定是缔约上过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。尽管早在我国民法通则第61条中有所体现，但不具体明确。《合同法》的上述规定，对于填补法律漏洞，保护缔约阶段遭受的一方当事人的权益，完善债法理论体系，具有重要意义。本文拟对缔约过失责任的有关法律问题作些粗浅探讨。
一、缔约过失责任的涵义
缔约过失责任是指缔约人故意或过失的违反先合同义务时依法承担的民事责任。而所谓先合同义务是自缔约人双方为签定合同而互相接触磋商开始逐渐产生的（即在订立合同的过程中合同合同成立前）注意义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。简言之，当事人因自己的过失而致契约不成立者，对契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损失。它的现实基础，是合同当事人双方基于订立合同所形成的一
种特殊的信赖关系；其实体法上的基础是诚实信用原则。缔约过失责任既不是侵权行为责任，也不是合同责任或违约责任。其责任基础是缔约过失。它要求当事人在缔约中应当遵守诚实信用原则，承担相互协助、相互保护、相互通知是义务。
传统民法上，民事责任体系主包括两大组成部分：侵权责任和违约责任。前者主要是指侵害他人人身、财产权利而产生的民事责任，后者主要是指合同债务不履行的民事责任。两者相得益彰，各自调整自己的范围，自在地构建了民事责任体系。然而，随着19世纪资本主义民商法学理论的迅猛发展。这种责任体系显得有些力不从心，这主要表现在民法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，很难适应快节奏的经济活动。此外，要约或承诺的传达失实，相对人或标的的成立乃至生效，由此产生的民事责任，是似乎逃逸了侵权责任和违约责任的控制。如在契约因当事人一方的过失不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失负赔偿责任呢？所谓的缔约过失责任理论，正是基于这一问题而产生的。
二、缔约上过失责任的成立要件
笔者认为，缔约过失责任与其它责任一样，也必须具备四个方面的情形：
(一)缔约的一方必须有损害的事实
由于缔约一方有损失的事实，致另一方造成经济损失，即应该承担缔约责任。换言之，没有损失，即无须承担责任。造成责任一般指财产损失，亦有人身损害。所谓财产损失，即由本人占有、使用、支配的财产因缔约—方违约而减少、灭失。所谓人身损害，即身体和精神方面。虽然身体和精神方面的损害不易被认定，但确实在现实生活中是非常重要的。由于精神上遭受损害，易影响身体健康，也可能产生经济损失。
(二)缔约过失行为与经济损失之间有因果关系
缔约一方当事人的损失与缔约的另—方当事人的过错行为必然有关系。反之，则不承担责任。在认定缔约过失责任时，必须确认损害事实，分清损害是否实际发生，是否合理。分清主要责任与次要责任、直接责任与间接责任。司法实践中应对损害方可得的利益也予以考虑，以减少受害方的损失。
(三)缔约人有过错
该过错行为分为主观方面和客观方面。主观方面表现为缔约一方存在恶意行为，而客观方面则表现为缔约一方非因本人原因但已造成缔约另一方的损失。在缔约过程中，无论是由于一方原因或另一方原因，或第三方的原因，缔约方均应为防止损失扩大，减少损失
而努力，将损失减少在最小的范围之内。由于缔约双方的过错，均造成对方的损失，则在缔约责任中适用过失相抵原则。
(四)缔约方的违法性
我们从缔约过失责任的含义可以看出，如果一方或双方存在过意或过失地违反缔约责任中的任何一项义务，未尽到互相通知、保护、保密、注意等义务，或存在恶意磋商、欺诈、胁迫等过错行为的，也即只要有缔约过错行为，那么就要承担缔约责任。因此，缔约人的违法行为是构成缔约过失责任的必要条件。
三、缔约过失责任制度存在的问题
我国《合同法》在参酌两大法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，从我国现实出发，对缔约过失责任制度进行了专门规定，从而实现了缔约当事人利益的扩大化保护，体现了合同法的价值关怀。然而在司法实践中，关于缔约过失责任制度的规定还存在一些问题，笔者认为，主要有以下几项：
（一）未能科学界定先合同义务
承担缔约过失责任者在本质上都违反了依诚实信用原则所产生的先合同义务。从先合同义务的角度来看，第42、43条分别规定了协力义务、告知义务、保密义务以及其他义务。但作为一般规定《合同法》未能将先合同义务与缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第42、43条责任形态条款中采反列方式将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，显失科学。
一方面，民法是权利法，当事人人格的尊严和财产的神圣需要合同法对先合同义务进行明确的一般性规定加以彰显，以正面指引当事人遵守先合同义务，形成有序的社会经济生活秩序。哪怕关于每一责任形态规制得再精细再完美，也丝毫代替不了对先合同义务的高度原则性概括。因为具体情况会因人而异、因时因地而异的，加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异，忽视先合同义务的原则性与统一性规定，其适用时的矛盾和冲突就在所难免。另一方面，将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对相对方当事人利益进行救济，缺乏“事前”、“事中”的正面引导，这种“救火”式的模式也不能很好地达至公平正义之目的。
（二）体例安排不甚科学
一是将第42、43条放在“合同订立”中，而将第58条放在“合同效力”中加以规定，易导致分割规定之错觉，即第42、43条规定的是合同不成立之缔约过失，而第58条则规定的是合同无效、被撤销之缔约过失;二是从先合同义务的角度来分析，第43条的保密义
务与第42条的协力、告知义务应当属于平行义务，没有单设一条款之必要，更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。
（三）概念界定不明确
如第43条将先合同义务之保密义务仅限于“商业秘密”，对当事人保护不周。商业秘密强调的是不为公众所知悉，能够为权利人带来经济利益的，具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。如果仅限于商业秘密的保护，现行侵权法、知识产权法、反不正当竞争法及刑法等法律的保护就已足够，没有必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。保密义务除了商业秘密以外，还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息;而且先合同义务中的保密义务，其“秘密”的程度应低于“商业秘密”的标准，根据个案由法官加以衡量。
四、完善缔约过失责任的建议
随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展，人民的法律意识也在不断增强。《合同法》加入缔约过失责任的内容是《合同法》的一大进步，但如何更好的掌握和运用缔约过失责任，笔者有以下建议：
（一）科学界定缔约过失责任的概念
关于缔约过失责任的称呼本身，有各种各样的提法;关于缔约过失责任的概念更是五花八门、众说纷纭。科学界定缔约过失责任，是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任制度的基础和前提。
（二）当事人应谨慎签订合同
当事人在缔约过程中一定要事先进行周密地考虑、考察，不要随意签订合同，并应本着互相协助、照顾、保护、通知、诚实等义务，正确依据缔约过失责任制度，而不能随意或带有恶意缔约。遵守法律的规定，防止产生经济纠纷，避免给缔约人带来经济损失，进而在经济贸易中获得更大的利益。
（三）完善立法制度
我国缔约过失责任制度在《合同法》中只是刚刚提出，有必要进一步加意完善。立法部门对在审判实践中出现的案例用作必要的收集和指导，并制订一些具体的实施细则。通过理论到实践再上升至理论，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为审判工作服务，为我国经济建设的顺利发展提供法律保障。
（四）正确处理缔约过失责任与侵权责任的竞合
从民法上看，竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，
并使这些权利之间产生冲突的现象。侵权责任是指行为人读其不法行为造成他人财产、人身权利、知识产权损害时依法所应承担的民事责任。缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都利用依法请求司法救济。实践中应把握两者的主要区别：一是责任基础不同。缔约过失主任以诚信原则和缔约过失为基础，且其仅发生在缔约过程中；而侵权责任以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系。二是保护对象不同。缔约过失责任的保护对象为缔约当事人的信赖利益，它将责任直接归于缔约过程中有过错的缔约人；而侵权责任的保护对象则是他人的人身权、知识产权、财产所以权等权利，而该责任不仅要追究损害的引起者，还要求促使损害结果发生的人承担相应的法律责任。三是责任性质不同。缔约过失责任是一种财产责任，一般为受到损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性；而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩戒性。四是构成要件不同。缔约过失责任如前所述。而在侵权责任中，一般侵权责任的构成需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权择则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。
这里需要指出的是，缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，某甲与某商场乙进行磋商欲订立一买卖合同，在察看样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人某只能向某乙索赔，若依侵权责任，某甲不仅可以向某乙索赔，还可以向产品是制造商追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是第一百二十二条承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。因此，根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的，当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。
（五）正确处理缔约过失责任与违约责任的竞合
违约责任是基于有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的，而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题，所以两者存在本质的区别。但如前所述，在一定条件下，缔约过失责任也可适用合同已有效成立之场合，因此当事人缔约过程中违反先合同的义务，可能既构成缔
约过失责任，又符合违约责任的构成要件。如缔约过失行为在缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害。这时缔约过失责任与违约责任并存，受害人可选择因缔约过失责任或违约责任而得到赔偿。又如无权代理，若被代理人未追认的，善意相对人可选择要么撤销合同，要求代理人承担缔约过失责任;要么不撤销合同，要求代理人履行合同或承担违约责任。
此外，在缔约过程中，一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买受人的其他人身、财产造成损害。此种情况下，还有可能出现缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合。买受人可选择请求对方承担缔约过失责任、侵权责任或违约责任。
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