摘要虽然家庭土地承包合同在《中华人民共和国农村土地承包法》上得到了确认和完善，但是法律并未对其概念和性质作出明确的规定。理论界也缺少对家庭土地承包合同的关注。家庭土地承包合同到底是民事合同还是行政合同？如果是行政合同，为什么学界没有对我国这种“土生土长”的行政合同进行深入的研究？家庭土地承包合同作为我国改革开放的重要成果，是建设社会主义新农村的关键，对其进行深入的理论研究不仅是理论的需要，更是进一步推进农村社会主义建设的现实需要。 关键词家庭土地承包合同 民事合同 行政合同 作者简介：董莹，湖南师范大学法学院2008级宪政专业研究生；李龙玺，湖南省张家界市中级人民法院。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-251-02 家庭土地承包合同，是农村生产方式变革中出现的一种新合同。1980年代初期在我国农村出台了一系列重要的土地改革措施，而最重要的就是家庭联产承包责任制的出现。 家庭联产承包责任制是指农户以家庭为单位向集体组织承包土地等生产资料和生产任务的农业生产责任制形式。2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》，以法律的形式确认了家庭联产承包责任制度，完善了家庭土地承包合同的具体制度。 虽然家庭土地承包合同在法律上得到了确认和完善，但是法律并未对其概念和性质作出明确的规定。因此其性质还有待在理论上做进一步的探讨。 一、家庭土地承包合同的合同①属性 我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》。）第二条规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此规定“合同就是协议”。法律范畴的协议是指两个或两个以上实体为了开展某项活动，经过协商后双方达成的一致意见。 《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”第十五条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第二十一条规定“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。”第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。” 依据以上法律规定家庭土地承包合同的权利义务主体是村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组和本集体经济组织的农户；合同的内容主要是涉及土地承包经营权的转让；采取的方式是签订书面承包合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条的规定合同主体双方遵从民主协商的原则，承包方自愿签订承包合同。这些特征与《合同法》的规定基本吻合。唯一有疑问的就是合同主体之间是否是平等的关系。 由法律的相关规定可知，家庭土地承包合同的发包方是集体所有权组织，承包方是该集体所有权组织的成员。他们之间是集体与成员的关系。这就有一个问题：在家庭土地承包合同中集体所有权组织和成员的关系是怎样的？是平等的吗？回答这个问题的前提是要区分其所要“实现”的社会关系。 而在法律关系中集体所有权组织与其成员的关系就不同了。建设社会主义法治国家，一条非常重要的原则就是法治原则，它要求法律面前人人平等。虽然这条原则没有在我国法律中“明文规定”，但是已经是全社会公认的了。这里的“人人”应当理解成“法律关系主体”，而不是单个的个人。因此，集体所有权组织一经进入法律领域，具有权利能力和行为能力，受法律调整，就应该具有“法律关系主体”资格。由此，以及依据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，家庭土地承包合同中的发包方与承包方应该是平等的法律关系主体。 综上所述，家庭土地承包合同具有我国《合同法》中规定的合同的基本特征。那么它是不是就是《合同法》中的合同，即民事合同呢？ 从列图中可以直观地看到家庭土地承包合同要比民事合同复杂得多。而且家庭土地承包合同主体双方具有一定的从属关系。因此，不能简单的将家庭土地承包合同归属于民事合同。 民事合同法律关系如图1所示：而家庭土地承包合同中的法律关系如图2所示： 二、家庭土地承包合同的行政属性 既然不能简单地将家庭土地承包合同归入民事合同，那么能不能将其归入行政合同呢？姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》在“行政合同行为”一节中写到“20世纪80年代初在农村实行的家庭联产承包责任制，政府对农业的管理从原有的行政命令开始向行政合同转变。”这一论述显然倾向于将家庭土地承包合同归入行政合同的范畴。在此，有必要从行政合同的概念出发来分析家庭土地承包合同的性质。 行政合同在我国法律中并没有统一明确的规定，在理论界也存在争议。其定义就存在许多不同的方式。在我国大陆，行政法学者对行政合同有如下定义：“行政合同是指行政主体为了实现行政目的（或为了公共利益目的），而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。”“行政合同，也称行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。”所谓“行政合同”,是指为了公共目的,行政主体与行政相对人依法设立、变更、终止行政法上权利义务关系的协议及以之为载体实施行政行为的方式。”在德国和我国台湾，有关行政契约之意义，通说皆认为系指：以行政法上之法律关系为契约标的（内容），而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意而言。以上概念虽有不同之处，但是都表明了行政合同有以下两个重要的要素：（1）合同当事人有一方必须是行政主体；（2）合同具有行政目的或为了公共利益等。 首先，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第一条的规定，家庭土地承包合同的目的是“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”等。从该条的规定来看，家庭土地承包合同一方面是为了维护农村现有的经济制度，促进农村经济发展和稳定，因此带有明显的行政目的；另一方面也是在以上的行政目的下实现保护农民合法权益的目的，从而实现公共利益的增值。就这一方面而言，家庭土地承包合同与行政合同之目的不谋而合。 其次，家庭土地承包合同中有没有行政主体，即村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是不是行政主体？在回答这个问题之前首先要对行政主体有一个准确的界定。 根据现行的法律规范的相关规定，行政主体的范围在我国主要指行政机关和法律法规授权的组织。由于村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是农村的自治组织，因此被排除在了行政主体范围之内。似乎可以下结论：家庭土地承包合同不是行政合同了。
然而随着公共行政浪潮的冲击,社会呈现出权力结构调整和权力多中心的趋势。在我国,随着行政还权于社会,兴起了部分非政府公共组织,如各种行业协会,社会中介组织、公立高校、基层群众性自治组织,它们履行着一定的公共职能。虽然根据现行行政主体理论,它们既不属于行政机关,也很难把其归为法律、法规授权的组织。但是当前,非政府公共组织在我国大量存在,它的出现是行政分权的现实反映。如不对此种组织进行研究,“就无法把握我国行政权的发展方向,也无法明确各类组织的行政主体地位,从而无法追究其公法上的责任,为相对人提供合法救济”。村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是基层群众性自治组织。因此，在家庭土地承包合同中确立其行政主体地位，不仅是时代发展的要求，也是保护相对人合法权益的现实需要。 三、研究家庭土地承包合同的意义 家庭土地承包合同在我国法律中，虽然没有明确的概念，也未盲目的归入民事或行政合同中，这主要归因于以分权为前提的行政主体理论与我国现行中央集权的行政体制相矛盾。但是在实践和理论界更倾向于将家庭土地承包合同归入行政合同领域，虽然有这种倾向，但是家庭土地承包合同作为我国“土生土长”的“行政合同”，却没有引起理论界更多的关注，至少没有像行政合同那样得到应有的研究。 在我国，行政合同援引自外国，却得到国内学者的青睐；而作为“土生土长”的家庭土地承包合同却被遗忘，甚至在行政合同研究硕果累累的时候，家庭土地承包合同依然没有得到理论的应有关切。现代法治不仅需要先进的理论，更需要实践的支撑和论证。我国现在最大的法治实践就是那些看似不合现代法治的、“土生土长”的、具有中国特色的“新”事物。只有在理论上不断的淘汰那些不合现代法治的“新”事物，并在法律中不断的巩固那些合乎现代法治的“新”事物，才能在建设中国特色社会主义法治的道路上不断前行。 综上，将家庭土地承包合同定性为行政合同的意义是巨大的。虽然在法律的道路上路还很漫长，但是将家庭土地承包合同归入行政合同领域必定在我国部门行政职权相对集中化改革与政府财务制度改革的稳步推进中，得到法律法规的肯定。 注释： ①此处的合同采广义的，不仅仅指民事合同。 参考文献： [1]于向阳．家庭联产承包合同论．河北法学．1987（10）．7． [2]姜明安．行政法与行政诉讼法．北京：高等教育出版社、北京大学出版社．2006．351． [3]杨解君．中国行政合同的理论与实践探索．北京:法律出版社,2008．2 [4]姜明安．行政法与行政诉讼法．北京：高等教育出版社、北京大学出版社,2006．347． [5]黄学贤，周春华．行政合同概念之检讨与重塑．黑龙江：大庆师范学院学报．2007．69． [6]翁岳生．行政法（上）．台湾：元照出版社．2006．561． [7]王亚利．反思与重构:遭遇质疑的我国行政主体理论．太原科技大学学报．2010．95． [8]黎军．行政分权与行政主体多元化．深圳大学学报．2002(4)．12-15．
摘要虽然家庭土地承包合同在《中华人民共和国农村土地承包法》上得到了确认和完善，但是法律并未对其概念和性质作出明确的规定。理论界也缺少对家庭土地承包合同的关注。家庭土地承包合同到底是民事合同还是行政合同？如果是行政合同，为什么学界没有对我国这种“土生土长”的行政合同进行深入的研究？家庭土地承包合同作为我国改革开放的重要成果，是建设社会主义新农村的关键，对其进行深入的理论研究不仅是理论的需要，更是进一步推进农村社会主义建设的现实需要。 关键词家庭土地承包合同 民事合同 行政合同 作者简介：董莹，湖南师范大学法学院2008级宪政专业研究生；李龙玺，湖南省张家界市中级人民法院。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-251-02 家庭土地承包合同，是农村生产方式变革中出现的一种新合同。1980年代初期在我国农村出台了一系列重要的土地改革措施，而最重要的就是家庭联产承包责任制的出现。 家庭联产承包责任制是指农户以家庭为单位向集体组织承包土地等生产资料和生产任务的农业生产责任制形式。2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》，以法律的形式确认了家庭联产承包责任制度，完善了家庭土地承包合同的具体制度。 虽然家庭土地承包合同在法律上得到了确认和完善，但是法律并未对其概念和性质作出明确的规定。因此其性质还有待在理论上做进一步的探讨。 一、家庭土地承包合同的合同①属性 我国《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》。）第二条规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”据此规定“合同就是协议”。法律范畴的协议是指两个或两个以上实体为了开展某项活动，经过协商后双方达成的一致意见。 《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”第十五条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”第二十一条规定“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。”第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。” 依据以上法律规定家庭土地承包合同的权利义务主体是村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组和本集体经济组织的农户；合同的内容主要是涉及土地承包经营权的转让；采取的方式是签订书面承包合同。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条的规定合同主体双方遵从民主协商的原则，承包方自愿签订承包合同。这些特征与《合同法》的规定基本吻合。唯一有疑问的就是合同主体之间是否是平等的关系。 由法律的相关规定可知，家庭土地承包合同的发包方是集体所有权组织，承包方是该集体所有权组织的成员。他们之间是集体与成员的关系。这就有一个问题：在家庭土地承包合同中集体所有权组织和成员的关系是怎样的？是平等的吗？回答这个问题的前提是要区分其所要“实现”的社会关系。 而在法律关系中集体所有权组织与其成员的关系就不同了。建设社会主义法治国家，一条非常重要的原则就是法治原则，它要求法律面前人人平等。虽然这条原则没有在我国法律中“明文规定”，但是已经是全社会公认的了。这里的“人人”应当理解成“法律关系主体”，而不是单个的个人。因此，集体所有权组织一经进入法律领域，具有权利能力和行为能力，受法律调整，就应该具有“法律关系主体”资格。由此，以及依据《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，家庭土地承包合同中的发包方与承包方应该是平等的法律关系主体。 综上所述，家庭土地承包合同具有我国《合同法》中规定的合同的基本特征。那么它是不是就是《合同法》中的合同，即民事合同呢？ 从列图中可以直观地看到家庭土地承包合同要比民事合同复杂得多。而且家庭土地承包合同主体双方具有一定的从属关系。因此，不能简单的将家庭土地承包合同归属于民事合同。 民事合同法律关系如图1所示：而家庭土地承包合同中的法律关系如图2所示： 二、家庭土地承包合同的行政属性 既然不能简单地将家庭土地承包合同归入民事合同，那么能不能将其归入行政合同呢？姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》在“行政合同行为”一节中写到“20世纪80年代初在农村实行的家庭联产承包责任制，政府对农业的管理从原有的行政命令开始向行政合同转变。”这一论述显然倾向于将家庭土地承包合同归入行政合同的范畴。在此，有必要从行政合同的概念出发来分析家庭土地承包合同的性质。 行政合同在我国法律中并没有统一明确的规定，在理论界也存在争议。其定义就存在许多不同的方式。在我国大陆，行政法学者对行政合同有如下定义：“行政合同是指行政主体为了实现行政目的（或为了公共利益目的），而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。”“行政合同，也称行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。”所谓“行政合同”,是指为了公共目的,行政主体与行政相对人依法设立、变更、终止行政法上权利义务关系的协议及以之为载体实施行政行为的方式。”在德国和我国台湾，有关行政契约之意义，通说皆认为系指：以行政法上之法律关系为契约标的（内容），而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意而言。以上概念虽有不同之处，但是都表明了行政合同有以下两个重要的要素：（1）合同当事人有一方必须是行政主体；（2）合同具有行政目的或为了公共利益等。 首先，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第一条的规定，家庭土地承包合同的目的是“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”等。从该条的规定来看，家庭土地承包合同一方面是为了维护农村现有的经济制度，促进农村经济发展和稳定，因此带有明显的行政目的；另一方面也是在以上的行政目的下实现保护农民合法权益的目的，从而实现公共利益的增值。就这一方面而言，家庭土地承包合同与行政合同之目的不谋而合。 其次，家庭土地承包合同中有没有行政主体，即村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是不是行政主体？在回答这个问题之前首先要对行政主体有一个准确的界定。 根据现行的法律规范的相关规定，行政主体的范围在我国主要指行政机关和法律法规授权的组织。由于村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是农村的自治组织，因此被排除在了行政主体范围之内。似乎可以下结论：家庭土地承包合同不是行政合同了。
然而随着公共行政浪潮的冲击,社会呈现出权力结构调整和权力多中心的趋势。在我国,随着行政还权于社会,兴起了部分非政府公共组织,如各种行业协会,社会中介组织、公立高校、基层群众性自治组织,它们履行着一定的公共职能。虽然根据现行行政主体理论,它们既不属于行政机关,也很难把其归为法律、法规授权的组织。但是当前,非政府公共组织在我国大量存在,它的出现是行政分权的现实反映。如不对此种组织进行研究,“就无法把握我国行政权的发展方向,也无法明确各类组织的行政主体地位,从而无法追究其公法上的责任,为相对人提供合法救济”。村集体经济组织或者村民委员会以及村民小组是基层群众性自治组织。因此，在家庭土地承包合同中确立其行政主体地位，不仅是时代发展的要求，也是保护相对人合法权益的现实需要。 三、研究家庭土地承包合同的意义 家庭土地承包合同在我国法律中，虽然没有明确的概念，也未盲目的归入民事或行政合同中，这主要归因于以分权为前提的行政主体理论与我国现行中央集权的行政体制相矛盾。但是在实践和理论界更倾向于将家庭土地承包合同归入行政合同领域，虽然有这种倾向，但是家庭土地承包合同作为我国“土生土长”的“行政合同”，却没有引起理论界更多的关注，至少没有像行政合同那样得到应有的研究。 在我国，行政合同援引自外国，却得到国内学者的青睐；而作为“土生土长”的家庭土地承包合同却被遗忘，甚至在行政合同研究硕果累累的时候，家庭土地承包合同依然没有得到理论的应有关切。现代法治不仅需要先进的理论，更需要实践的支撑和论证。我国现在最大的法治实践就是那些看似不合现代法治的、“土生土长”的、具有中国特色的“新”事物。只有在理论上不断的淘汰那些不合现代法治的“新”事物，并在法律中不断的巩固那些合乎现代法治的“新”事物，才能在建设中国特色社会主义法治的道路上不断前行。 综上，将家庭土地承包合同定性为行政合同的意义是巨大的。虽然在法律的道路上路还很漫长，但是将家庭土地承包合同归入行政合同领域必定在我国部门行政职权相对集中化改革与政府财务制度改革的稳步推进中，得到法律法规的肯定。 注释： ①此处的合同采广义的，不仅仅指民事合同。 参考文献： [1]于向阳．家庭联产承包合同论．河北法学．1987（10）．7． [2]姜明安．行政法与行政诉讼法．北京：高等教育出版社、北京大学出版社．2006．351． [3]杨解君．中国行政合同的理论与实践探索．北京:法律出版社,2008．2 [4]姜明安．行政法与行政诉讼法．北京：高等教育出版社、北京大学出版社,2006．347． [5]黄学贤，周春华．行政合同概念之检讨与重塑．黑龙江：大庆师范学院学报．2007．69． [6]翁岳生．行政法（上）．台湾：元照出版社．2006．561． [7]王亚利．反思与重构:遭遇质疑的我国行政主体理论．太原科技大学学报．2010．95． [8]黎军．行政分权与行政主体多元化．深圳大学学报．2002(4)．12-15．