DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2000.06.003
法律解释及其基本特征
陈金钊
(山东大学法学院,山东济南250100)
[摘 要] 在法治社会中,如果没有法律解释理论,仍可能形成新的专制。法律解释应
是法官按照法律的规范意旨,运用法律思维方式,在法律适用过程中,对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。它有三个基本特征:法律解释是站在法律的立场上,对法律的意义所作出的有效力的解释,具有合法性特征:法律解释具有法律的部分与整体的互动、法律与事实的互动的循环性特征;法律解释因把一般的法律个别化而具有创造性特征。
[关键词] 法律解释;法官;特征
Withoutagoodlegalinterpretivetheorynewautocracywillpossiblyoccur
eveninalegalsociety.statutoryinterpretationistheexplanationofmeaningsofrelatedProvisionsofstatutesandfactsmadebyjudgesinthewayoflegalthinkingaccordingtothe
normativewilloflawintheprocessofjudicialimplementation.Ithasthreebasiccharacteristics:first,itslegitimacy--statutoryinterpretaionisthelawfulexplanationof
themeaningofstatates.Second,Itscirclingprocessthepartandthewholeofthestatute,
thestatuteandthefactsareinteractionmutually;
KeyWords:
中图分类号:Andfinally,itscreativitystatutoryinterpretationspecializesgeneralprovisionstoconcretecases.StatuteryInterpretation;judge;characteristicsDF0—059 文献标识码:A 文章编号:1000-5307(2000)06-0030-09:Abstract
一
近十年来,法律解释问题在我国受到了越来越多的关注。对这种现象人们有不同的解释。许多学者认为,关注法律解释问题是因为法律实践的需要。大批的成文法律被创制出来,就是要调整人们的行为,在法律调整过程中,成文法必然要与具体案件相遇,这样就使制定法的不周延性、模糊性甚至空缺结构不断显现。在这种情况下,如果我们不重视法律解释,那么,成文法在现实生活中(而不是在概念法学的体系中)就难以明晰,法律与现实生活相比较之不确定性也难以确定,其漏洞也就难以得到填充,立法机关所创立之法律也只能是纸上的法律。对这种认识,我们除了赞成以外,还想作些补充。我收稿日期:2000-07-23
作者简介:陈金钊(1963— ),男,山东莘县人,山东大学法学院教授,博士。
们认为,这种认识没有说清楚法律解释兴盛的理论前提。从理论上看,法律解释倍受关注还有一个原因,那就是没有法律解释的社会就可能是一个专制的社会。从这一命题的反对解释来看,法律解释问题之所以在今天兴盛,得益于我们这个时代正是一个呼喊法治或者说正在萌动中的法治社会。正是法治的兴起,才使法律解释问题真正勃兴。
也许有学者提出相反的问题,他们可能争辩说,法治的核心是依法办事,即政府、政党以及公民等都应按已经公布的法律而作出行为,法治之下的主体行为是一种机械的、按图索骥式的方式。这里所需要的多是形式逻辑中的推理思维模式,而不是什么创造性的法律解释活动。从解释学的角度看,绝对意义上的依法办事只是一种理性主义者的理想。尽管法律是一种理性的行为模式,但这种行为模式仅反映了事物发展的共性,并且这种对行为和事实的共性规定只是对人们经验的总结。虽然法律要调整未来,但并不能预测未来的所有事情,因而,那种试图在已制定出的成文法中找出行为的所有标准的想法,已部分超出了成文法法律所能涵盖的范围。所以,按照社会是不断发展的原理,法律只能解决人类生活的部分标准,人类不可能处处、事事都依法办事,法律推理也只能剪裁部分社会生活。对法律推理涉及不到的地方,我们还得进行解释,以便使法律调整更多、更宽的社会生活,或者使法律适应灵活多变的社会生活。当然,也可能会有人说,法律解释的增多,法律推理的削弱不是在一定程度上影响了法治原则的贯彻吗?我们认为,这种担心是对法律解释的误解。
任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和适用的三步骤活动。但是正确的理解不是任意的理解,它必然要受理解者“偏见”的制约。这里的偏见被许多学者称为前见,即理解者理解某一事物以及所掌握的知识、价值及思维方式的总和。伽达默尔认为:“理解甚至根本不能认为是一种主体性行为,而要被认为是一种置身于传统过程中的行动。”〔1〕(P372)理解虽然都是由个体来进行的,但真正的理解是没有任意的理解。理解作为解释的前提(即没有达到理解的程度就不可能有正确的解释)是有一些条件限制的,尤其是对法律的理解更是不应具有任意性。我们认为,不是什么人都可以真正理解法律的。如果没有掌握较为丰富的法律知识、原理和技术,理解法律在许多场景下是不可能的;这一点也是法学教育得以存在的理由。试想不学习法律也能很好地理解法律,法学教育活动不成了人才资源的浪费吗?人们之所以花那么大的气力,社会之所以投入那么多的财力去培养法律专业人士,无非是要为正确地理解法律创造条件,培养思维模式大体一致的理解前提。所以,对法律的理解不是任意地理解,虽然职业法律群体中的成员对法律理解也不尽相同,但他们在许多问题的许多方面认识还是一致的。正是这种一致性保证着法律人之间交流的可能性。否则每人都有完全不同的理解,交流岂不成为空话。对理解的这种认识,实际上等于恢复了偏见的合法性,即强调了法律解释是一种带有专业“前见”(或称为“偏见”)的解释。这种解释既然强调解释的专业前见性,就意味着在真正的法律解释活动中,排除了许多人进行法律解释的“权力”,即大部分人因为不具备法律知识、原理和技术,因而自动丧失了正确地对法律解释的“权力”。正是职业法律主体的法律解释,保证了法律的客观性、连续性,从而也保证了法治原则得以实施。
恢复作为理解前提的“偏见”的“合法”地位,使法律解释排除任意解释的可能性,
这在理论上等于推翻了法治仅仅是法律推理的观点,拓宽了法治的视域。它的意义在于:一方面承认了明确的法律必须被遵守,另一方面则强调了法治不仅仅是明确规则的统治,法治需要人的因素,但这里的人不是任意的人,而是一批掌握法律知识,深谙法律原理,能对法律作出正确理解的人,即职业法律群体。当然,也许有人会说,在职业法律群体内,对法律的理解和解释也不是一致的。这主要是因为,职业法律群体虽然掌握着较为一致的法律思维方式,但由于每个人所掌握的法律知识原理的多少是不相同的,尤其是对法律基本价值(正义、公平、自由、秩序等)的关系认识是不相同的,并且职业法律群体又分为律师、法官、检察官、法学教育研究者等子群体,因而各职业的职业要求不同,观察问题的角度也不一样。这样在职业法律群体内部也会出现完全不同的解释。这就使得法律实施的第三个步骤即法律的适用难以有效地进行。换句话说,职业法律群体的意见纷争,使得解释的有效性凸现在我们面前。究竟是律师的意见,还是检察官的意见是正确的,需要一个站在公正、客观角度并且忠实法律的人去辨别。由于检察官在审判活动中是以国家利益代表身份而出现的(虽然他也必须忠于法律),但他明显地不属于中立裁判者的角色。而律师则是受委托人的委托提供法律服务的,他的职业要求是,一方面应遵守法律,另一方面则为委托人谋利益。所以,律师和检察官不能作为法律“神谕”的宣布者。法官在职业法律群体中行使的是一种判断权。这种判断要求法官除了具备法律思维方式外,还被要求作为一种公正、客观、合理的化身。这里的公正要求法官不能代表社会群体中任何一方的利益。它只能是社会整体利益的代表。这种角色决定了法官在适用法律时应博采众理,广泛吸取律师和检察官的意见,在忠于法律精神和价值的前提下,使抽象的法律变为具体案件的“审判规范”①。这里所说的“合理”是讲,法官审案要释明法律的含义,讲明所适用法律的具体理由,其判决应尽量让双方当事人和律师、检察官等心悦诚服,使“官司”的输者输得服气赢者赢得盎然,从而使各种社会矛盾和冲突消解在司法程序中,不致引起大的社会冲突。这里所说的“客观”是指法官解释法律应遵循立法者的立法宗旨、目的,排除解释内容的任意性,对法律作出整体性和一致性的解释。在法治社会中,法官的地位肯定会不断提高,我们在这里主张法官垄断法律解释,把法律意义的最终阐释权交给法官,实际上是法治的一种要求。这种要求基于这种认识,即法治意味着规则+法官的统治。当然,这里的法官应是那种素质很高的法官,而不是指我国目前的法官队伍。在法治社会中,法官对社会承担着许多的责任,从一定意义上讲,以法官为主导所进行的司法活动是政治权力与一般公众矛盾的缓冲地带,法官是公正的化身,它是在具体问题上的法律和社会公理的宣告者,拥有权威意义上的理解和解释法律的权力。在这种情况下,依法办事意义上垄断法律解释的法治就有些变味,因为在具体的判案过程中就融进了人的因素。这样有些人就担心法官权力可能变为在具体案件中的专制者。为消除这种担心,人们对法官解释法律,宣谕法律设置了制度和原则,并为法官设置了资格和条件,以限制法官任意解释法律。
虽然,由法官宣告法律的具体含义增大了法治中的人的因素,但我们认为,这仍是限制专制的举措。因为法官发挥人的作用是在法治制度的前提下进行的,是以立法权与①关于审判规范可参见陈金钊.论审判规范〔J〕.比较法研究,1999(3—4).
司法权等的分野为基础的。试想,如果立法者、行政者既能制定法律又能解释法律,这可能会使立法者专权。把法律解释之权赋予法官等职业群体,这是政治上限权的开端。如果立法者说什么,什么就是法律,那么我们就会在理论上看到,仅有一般意义上的法律的制定者,而没有具体案件中法律的宣谕者。当然,如果在具体案件上的法律宣谕者太多,也会造成法律的混乱。所以,从法治要求看,只能赋予法官解释法律的权力,立法者和行政机关不能解释法律。这是法制统一和法治能得到贯彻落实的条件。所以,严格意义上的法律解释只是法院(规范性法律解释的主体)和法官(具体案件中法律意义的阐释者)对法律和法律事实的法律意义的说明。法官在解释法律过程中宣布什么是法律,实际上是对立法权和行政权扩张的限制。
二
在过去的法理学教材及各种法理学专著中,法律解释的定义很多,据初步统计不下十余种。〔2〕(P38—41)我个人认为对法律解释进行定义,须解决三个方面的问题:一是法律解释的定位问题,这是法律解释区别于其它解释的首要之点;二是法律解释的主体问题,这是保障法律解释的有效性和权威性的重要问题;三是法律解释的对象问题,这是真正确定法律的实际范围的问题。
首先,关于法律解释的定位问题。在过去的法学理论中,对法律解释的定位是不准确或者说是不确定的。这主要表现在关于法律解释的分类中承认学理解释和任意解释也属于法律解释。这种分类从法学研究的角度看也许是有一定道理的,但却对法治建设没有产生积极的影响。以学理解释为例,由于法学研究学派纷立,观察问题的角度各异,因而对法律的影响所阐发出来的不一定是法律的意义,但也被称为法律解释,这影响了解释的有效性。如有的学派强调国家权力对法律的影响而强调法律对国家或阶级意志的体现,其实这种解释是政治解释。有的学派偏重于社会学理论,对法律进行社会学解释。而有的学派则偏重文化方法的解释等等。这些解释虽然对我们的法学研究,对我们全面认识法律的意义有重要作用,但却不能称为法律解释。这些学派对法律的解释,从不同的侧面加深了人们对法律的认识,但从其解释的有效性来看不具有法律意义,或者说难以直接形成对法官裁判案件的影响。另外,从法制统一的角度来看,也难以使人们的认识达到一致。这些角度的解释在定位上没有突出法律的特色,因而很难说是法律解释,充其量是解释法律。法律解释的定位应在法律上,而不能是其它方面。而这种定位的立足点在于:法律是独立存在的,有其较系统的知识体系、规范体系、概念体系、价值体系和较为独立独特的思维方式。应该这样认为:法律解释应是定位于法律立场的解释,无论是解释者的偏见,还是解释者的出发点、归宿以及解释的思维方式,都是法律。从出发点看,解释者解释法律是为了完成立法者的目的,从归宿看是为了法律适用,从思维方式看是法律思维方式。如果离开了法律规定性和法律的精神,这种解释就不能称为法律解释。在解释前面加上法律二字,实际上正是法律对解释的限制。没有这种限制,就不能称为法律解释。这里的法律是对解释的一种定位或者说限制。这种界定要求解释者遵从独特的法律方法,遵守法律规范和法律价值的约束,并且在理论上承认和接受法律是相对独立的观点。如果我们都像法社会学那样把法律完全视为社会关系中的法律,法
律意义的确定性就会大受影响。
其次,关于法律解释主体的问题。传统法学把有关的国家机关、公民个人、社会团体和组织都视为法律解释的主体。这样界定法律解释主体,如果从研究的角度看并没有太大的问题,因为法学研究本身并不强调解释的有效性以及解释结果对解决案件究竟有无影响力。但是,如果我们从法治的角度审视法律解释,我们就不能忽视法律的贯彻实施和解释结果的有效性。从法制统一的原则来看,在众多的解释法律主体中,只能规定一种主体的解释有效,而其它解释主体意见只能作为参考,否则解释活动就难以成为统一意见过程。虽然法官在形成审判规范的过程中,律师和检察官会提出自己对案件及其相关法律的看法,但是法律不可能允许律师和检察官都拥有对问题的最终发言权。所以,我们认为,既然法律解释应定位于法律立场、方法和价值的解释上,那么,法律解释的主体只能由博采众意、客观中立并且独立行使判断权的法官来承担。当然,也许会有学者提出,如果把法律解释权交给法官,法律解释岂不成了法官解释。我个人认为,把法律解释之权交给法官,只是把阐明具体案件中的法律的意义的最终阐释权交给了法官,并不意味着其它职业法律主体不能对法律发表看法。法官在具体案件上阐明法律的意义不能是任意或随机的,法官拥有解释权的同时,也意味着他应承担相应的责任,法官在解释法律行使司法权的同时,必须遵循法律解释和司法活动的一般原则和具体原则,他所解释出的法律意义必须满足合法性、客观性和合理性的要求,必须用充分的理由说明。他能解释出的东西要想具有法律意义,必须经得起其它职业法律主体和公众对解释内容的反复追问,并能给追问者满意的答复——合乎法律价值、规范和技术要求的答复。如果这种观点能够成立,那么我们可以这样使用法律解释一词,即法官或法院对法律的解释为法律解释,而其它主体对法律的解释可称为解释法律。这样法律解释就是一种有效性的解释①。而解释法律则是一种任意性的解释。当然这种解释如被法官采纳,则可转换为法律解释。
第三,关于法律解释的对象问题。由于我国传统的法律解释理论认为,法律主要是指成文法律规范,所以,关于法律解释对象许多学者认为就是指法律或法律条款。我们认为,这种界定忽视了解释过程是一种能动过程,同时也缩小了法律解释的范围。从法律解释与立法权的界限来看,法官只能在适用法律的时候进行法律解释,如果法官随时随地都可解释法律的话,从解释的创造性来看,无疑法官是在立法。所以法律解释的一个非常重要的特征就是与欲解决案件的关联性特征。法律解释与案件关联,意味着法官一方面要理解法律,另一方面还须用法律对事实的法律意义进行取舍。法律在许多场景下与事实的结合会显现其不周延性,而事实也以其自己的存在影响着法官对法律的理解,并且当法官用其所掌握的法律前见去思考事实时,事实对法律来说也会显示其模糊性,出现其法律意义难以叙说这种情况。这样在事实与法律结合的相互关系中,都需要法官的解释。所以,我们认为,法律解释的对象有二:这就是法律与事实②。法官在解释法律时①当然法官这种有效解释并非在任何场景下都是有效的,如在一审判决作出后,当事人提出上诉,如果二审法官改判,那么二审法官的解释应称为有效解释,而一审法官的解释则只能视为解释法律的一种意见。
②这里的法律包括各种形式的法律渊源,而这里的法律渊源主要是指法官法源,即法官在审案过程中发现法律,构建审判规范的权威性资料。
首先应对事实问题和法律问题进行区分。因为这两种问题的解释方法和原则是有区别的,因而应区别对待。但二者谁是法律解释的核心问题,许多思想家却有不同的认识。传统法理学由于否认法官适用法律就意味着解释法律,因而认为法律解释的核心就是法律,忽略了对事实解释的研究。但近代的学者由于受英美法系法学研究的影响,特别是受解释哲学的影响,认为“法律解释的核心并不是对法律文本的理解,而是把法律应用于具体案件,对当事人的利益纠纷作出决定”。〔3〕(P93)关于法律解释的核心究竟是法律文本还是法律事实,我个人认为应区分解释的场景,对法院针对一般法律适用问题进行解释时,法律解释的核心是法律文本,而法官在具体审案时的法律解释,其核心问题应是事实问题。从这一角度看,解释是一种明确法律的意义和事实的法律意义的活动。
通过对上述法律解释的三个问题的澄清,我认为所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神,运用法律思维方式,在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。本着这一定义,下面我们分析一下法律解释的基本特征。
三
关于法律解释的基本特征,有许多学者进行过论述。一般认为法律解释具有与具体案件的关联性特征,具有解释主体的价值趋向性特征以及循环性、实用性、合宪性和专门性特征等。〔2〕(P58—63)下面我们就选择几个方面进行论述。
(一)法律解释的合法性特征
法律解释的合法性原本就属于法律解释的原则,这一原则强调法律解释是一种在立法之后的活动,从解释主体、程序到解释的结论都应符合法律的要求,最起码不能违背法律。法律在这里包括各种法律规范、法律原理、法律价值和精神。在这里,我们把法律解释的合法性当成法律解释的特征,主要是基于我们前面对法律解释与解释法律的区分。我们认为,法律解释应当是一种体现法律的规范意旨和法律价值的活动,为保证这一活动的严肃性,法律解释应首先解决其有效性问题。而解释要想有效,就必须是一种从主体到内容的合法性解释,否则就谈不上解释结果的有效性问题。
法律解释的合法性要求排除解释的任意武断性,从而保证解释是一种正确的解释。当然这种正确解释的获得也没有摆脱理解的历史性原则。伽达默尔曾说:“应用乃是理解本身的一个要素”,“法官的那种对`生活审判有实践影响’的判决应是对法律的一种正确的而决不是任意武断的应用,因而这种判断也必须基于`正确的’解释,这也就必然地在理解本身中包含着历史和现实的沟通。”〔1〕(P9)当然,这里的历史在我个人看来与历史学家所探讨的历史稍有区别,它更多的指的是解释者的关于合法性和其它知识在内的前见。法律制定出来就是要求大家遵守的,所以它的设计体现着立法者的许多要求,这些要求在法官解释法律前就已经作为知识原理等由法学研究者和教育者等所掌握。这些因素在法官担任法官以前,或者在参与解释以前,在其脑子中已经作为“历史”因素而存在。法官要解释法律,他就不能摆脱这些历史性前见的影响。并且在这些前见中,法律因素越多,比如法官所掌握的法律概念、原理、技术和价值等越丰富,他就越可能作出正确的解释。相反,对法律知识和价值体系掌握的越少,就难以作出“正确”的解释。所以,合法性在这里无非是指解释者所掌握的早已存在于世间的关于什么是合法的前见。
可以说,谁掌握着合法性的前见,谁就能作出正确的法律解释。但这只是问题的一方面,因为理解和解释不只是历史的,同时又是现代的,是历史与现代的汇合或沟通。解释不仅以前见为基础,并且还应对当前的可能性作出筹划。〔4〕(P594)由于法律解释是以法官为主体的活动,他所涉及的对象主要是法规、法学等文本,这些文本都是作者历史视域的产物,所以当法官对其进行解释的时候,必定会与自己的历史对立,这样就出现了两种历史视域的对立,解释者只有把二者融合起来,才能出现具有意义的新的理解。但法律解释与一般的文学解释不同的地方在于,法律解释是一种受规范性约束的解释,法官自身的历史从原则要求上看是被压制的。法律解释所要宏扬的是早已作为知识和价值存在于世间的关于合法性的前见,而不是任意的解释。当然,这决不是说法官只要掌握关于合法性的前见,就一定能作出正确的法律解释。法官自身的历史如果不能被合法性知识和价值等所同化,也完全可能作出不正确的法律解释。这种现象不仅是合法性要求所能完成的,它还须由法律解释的客观性加以辅助。
(二)法律解释的循环性特征
法律解释应当作出正确的、合法性的解释,揭示法律和事实中所隐含的意义。也许会有人问,法律解释者究竟是怎样着手他的工作呢?在这里,法律解释同样遇到了一般解释学的难题——这就是解释的循环问题。解释的循环问题一直是传统解释学要作出合理解释的核心问题。它的要义可以被表述为:“解释与理解必须先由部分(分历史之事件、作品之章句等)开始,而解释和理解又必须首先理解整体(为历史之背景、作品之整体意义)。因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能,而解释和理解又只能从部分开始。从逻辑上推导,在理解整体以前,解释者应无法理解部分,而解释者离开对部分的理解,又无从把握整体的意义。〔5〕(P31)解释的循环特征不仅围绕着一般的解释学家,而且也困绕着法律解释者。对法律解释者来说,起码有两重关系的循环。一重关系是解释者在学习法律时遇到的循环,这就是对每一个法律的学习者来说,法律已先于主体并以整体的、传统的方式而存在,主体学习法律必须从部分开始,但这时的学习者由于不能从整体上把握法律的意义,因而就不能正确地理解法律。因而必须一部分一部分地学习法律,待对法律有了较为系统的掌握以后,还必须回过头重新学习法律,因为此时的学习者已对法律有了整体的认识。在这时学习法律,就能更深入、更准确理解和掌握法律。学习法律的过程就是这样一个循环往复,不断进行的过程。如果没有几次的循环,对法律的理解和掌握就会大受影响。学习的这一过程也会在法律解释过程发生。法律解释主体在解释法律文本时,对法律条款和事实不能作断章取义的理解,而应把个别法律置于法律整体之中,寓部分于整体,在部分和整体的关系中把握法律的意蕴。部分在这里释放着它的意义,而整体又框定着部分之意义的范围。法律解释的这一循环表明,虽然法官在判案时只适用少数几个规范,但并不意味着每一规范都独立存在,任何规范都是法律体系中的规范,单一规范不能脱离整体而存在,当然,若没有个别法律,法律整体也不会存在。解释者在解释法律时也应反复在个别规范和整体法律之间不断循环,只有这样才能对法律作出正确的理解和解释。解释者在法律文本的部分与整体之间的循环只是从一个方面保证着法律解释的正确性。解释者除了把握这一循环以外,还必须注意法律与事实之间的循环。这主要是因为,法律解释的目的不纯粹是为了准确地理解法律,
而是要把这种理解和解释应用到司法实践中,解决各种纠纷。那么在这种情况下,解释者就不能忽视事实问题,而解释者要重视这一问题,就难免在事实与法律之间进行循环理解。本来司法权是一种判断权,即法官等用法律规范作为标准衡量现实中的行为和事件。从表面上看,似乎只会发生法律对事实的影响,但实际上,事实对法律的意义也会发生影响。试想如果法律不与事实遭遇,法律的不周延性和模糊性就难以发现。另外,法律所讲之正义应该说是一般的正义,一般的正义规则如果和个案结合的时候也会发生变化,这实际上就是事实对法律的影响。事实对法律的影响还表现在,事实给法律规范所出的“难题”,使审判活动经常出现所谓疑难案件。在对疑难案件的处理过程中,我们都认为不能用法律这只“刀”去削事实这只履,应根据法律价值对事实作出既符合实际又不背离法律精神的处理。在这种处理中,事实决不是被动静止的东西,它与法律一样对法律解释者产生很大的影响。对这一影响,机械的法学研究者甚至说,在疑难案件的处理中,要么是作为准绳的法律变形,要么是事实被扭曲,因而使以事实为根据,以法律为准绳的原则落空。但我们认为,机械法学的这一结论未免有些太悲观。因为法律解释者在事实与法律的循环关系中理解、解释法律,除了受法律循环性这一活动规则支配外,还有其它原则诸如客观性、合法性以及法律解释方法论的约束。了解了法律解释的循环性特征有重要的意义,它明确地告诉法律的解释者,进行法律解释不是一件轻松的活动,它需要法官等对法律进行认真的研究,对事实进行全面的甄别,法官应在对法律的部分与整体的关系、法律与事实的关系等进行反复思考,才能得出相对正确的法律解释。
(三)法律解释因把一般的法律个别化而具有创造性特征
一般法律的个别化主要有如下几种方式:第一,法律者公布法律,通过一般公众了解法律的具体规定,依法而行为。第二,法官直接通过法律推理,用明确的法律规范衡量当事人的行为,从而使法律个别化的方式。第三,面对复杂的案件,一般法律很容易出现空缺结构,对此法学的研究者常称其为法律漏洞。为使法律个别化,又不侵犯立法权,法官应对法律漏洞进行价值补充,从而使法律个别化。第四,在审案过程中,法官常常见到,虽然对某一案件有相应的法律规定,但这种规定与具体案件相比较,常显得模糊不清,很难直接进行推理,这就需要法律解释使法律个别化。法律的个别化的这四个途径,从广义解释的概念看,我们都可以称之为法律解释。但从狭义的解释概念看,解释是为了使不明确的法律得以清晰,从而避免误解,像价值补充、法律推理和公众个体对法律的理解而转变为个体行为,对这几种个别化方式则不能称为法律解释。其中法律推理所遵从的完全是法律文本的字面含义,价值补充实际上在法律空缺结构内“造法”,而且公众遵从法律则是基于他对法律的直观理解。我们都知道,理解不是一种复制行为,而始终是一种创造性行为,但如果我们在一般意义上有所理解,那么我们总是以不同方式在理解。奠基于这种理解基础所释放的行为,并不完全都是法律解释,因为法律解释强调解释的有效性、合法性、客观性等原则,并且由于一般公众缺乏对法律的系统掌握,因而不具备进行法律解释的合法前见。法律解释所关心的是对法律和事实作出正确的说明。法律推理虽然也少不了法官对事实和法律的理解,但由于对事实的法律意义,对成文法本质所及的范围都有明确的认识,因而我们也不把其纳入法律解释的视域。至于法律漏洞的补充则更不存在把不清楚的东西说清楚的问题。从这个意义上讲,所谓法律解
释就是把不明确的法律和事实的意义说清楚,从而明确法律的具体范围,在审判活动中把一般的法律规范具体化、个别化,从解释的角度构建对个别案件的审判规范。
“大体说来,法律可以解释为一种一般规则。要把一般规则用在具体的事例上,有时就会出现麻烦的解释问题”。〔6〕(P341)换个角度说,立法机关的立法活动向社会输入的法律文本,实际上关于同类事物的共性规定,属于一般规则的范畴。但要想使这种一般的规则落实,就少不了使一般规范个别化。而在个别化过程中,法律解释在许多场景下是难以避免的。伽达默尔说:“一条法律将不能历史地被理解,而应当通过解释具体化于法律的有效性中。”〔1〕(P396)这里的问题是,一般法律在具体化为个别的过程中怎样能保证其不走样,使法律的目的得以实现。因为当代解释学已经揭示,作为文本即使是法律也不能使解释者完全屈从于文本的意旨。理解是一种相互的理解,它既不可能是完全的客观的复制,也不能是解释者任意的创造。解释过程既有文本以其客观的意义移入解释者的头脑,同时解释也在微观领域能动地创造着法律。从这一意义上看,法律解释虽然有合法性作为限制,但并不完全泯灭解释者的创造性。对于法官的这一创造性,法学界历来有两种声音,一种是强烈地呼吁应扼杀解释者的创造性,否则法治的核心即依法办事就会成为空想;另一种则认为,法官在解释法律时应该根据实际情况创造法律,法官造法应被大力提倡,因为这是克服法律僵化的有效工具。解释的创造性,这是法律解释研究者应认真对待的问题。我们认为,法律解释的创造性是难以扼杀在解释过程中,因为要扼杀解释的创造性,无疑是取消解释。但法律的实践也证明,取消是决不可能的。但能否使创造性任意蔓延呢?看来也是不行的。对法官解释法律的创造性,我们可以把它分为两类:一类是解释者融进了自己的目的或价值观念,并以此来解释法律;另一类是解释者把社会流行的价值及法律的目的、精神融入到解释法律中,与原来文本相比较有了创造性,使法律灵活地适用具体案件。对前一种创造,我们应用法律解释的客观性原则加以羁束,而对后一种创造性则应提倡。
〔参 考 文 献〕
〔1〕〔德〕伽达默尔.真理与方法〔M〕.洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1996.
〔2〕陈金钊.法律解释的哲理〔M〕.济南:山东人民出版社,1999.
〔3〕梁治平编.法律解释问题〔C〕.北京:法律出版社,1998.
〔4〕夏基松.现代西方哲学教程新编〔M〕.北京:高等教育出版社,1998.
〔5〕殷鼎.理解的命运〔M〕.北京:三联书店,1998.
〔6〕刘星.西方法学初步〔M〕.广州:广东人民出版社,1998.
(本文责任编辑 何柏生)
DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2000.06.003
法律解释及其基本特征
陈金钊
(山东大学法学院,山东济南250100)
[摘 要] 在法治社会中,如果没有法律解释理论,仍可能形成新的专制。法律解释应
是法官按照法律的规范意旨,运用法律思维方式,在法律适用过程中,对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。它有三个基本特征:法律解释是站在法律的立场上,对法律的意义所作出的有效力的解释,具有合法性特征:法律解释具有法律的部分与整体的互动、法律与事实的互动的循环性特征;法律解释因把一般的法律个别化而具有创造性特征。
[关键词] 法律解释;法官;特征
Withoutagoodlegalinterpretivetheorynewautocracywillpossiblyoccur
eveninalegalsociety.statutoryinterpretationistheexplanationofmeaningsofrelatedProvisionsofstatutesandfactsmadebyjudgesinthewayoflegalthinkingaccordingtothe
normativewilloflawintheprocessofjudicialimplementation.Ithasthreebasiccharacteristics:first,itslegitimacy--statutoryinterpretaionisthelawfulexplanationof
themeaningofstatates.Second,Itscirclingprocessthepartandthewholeofthestatute,
thestatuteandthefactsareinteractionmutually;
KeyWords:
中图分类号:Andfinally,itscreativitystatutoryinterpretationspecializesgeneralprovisionstoconcretecases.StatuteryInterpretation;judge;characteristicsDF0—059 文献标识码:A 文章编号:1000-5307(2000)06-0030-09:Abstract
一
近十年来,法律解释问题在我国受到了越来越多的关注。对这种现象人们有不同的解释。许多学者认为,关注法律解释问题是因为法律实践的需要。大批的成文法律被创制出来,就是要调整人们的行为,在法律调整过程中,成文法必然要与具体案件相遇,这样就使制定法的不周延性、模糊性甚至空缺结构不断显现。在这种情况下,如果我们不重视法律解释,那么,成文法在现实生活中(而不是在概念法学的体系中)就难以明晰,法律与现实生活相比较之不确定性也难以确定,其漏洞也就难以得到填充,立法机关所创立之法律也只能是纸上的法律。对这种认识,我们除了赞成以外,还想作些补充。我收稿日期:2000-07-23
作者简介:陈金钊(1963— ),男,山东莘县人,山东大学法学院教授,博士。
们认为,这种认识没有说清楚法律解释兴盛的理论前提。从理论上看,法律解释倍受关注还有一个原因,那就是没有法律解释的社会就可能是一个专制的社会。从这一命题的反对解释来看,法律解释问题之所以在今天兴盛,得益于我们这个时代正是一个呼喊法治或者说正在萌动中的法治社会。正是法治的兴起,才使法律解释问题真正勃兴。
也许有学者提出相反的问题,他们可能争辩说,法治的核心是依法办事,即政府、政党以及公民等都应按已经公布的法律而作出行为,法治之下的主体行为是一种机械的、按图索骥式的方式。这里所需要的多是形式逻辑中的推理思维模式,而不是什么创造性的法律解释活动。从解释学的角度看,绝对意义上的依法办事只是一种理性主义者的理想。尽管法律是一种理性的行为模式,但这种行为模式仅反映了事物发展的共性,并且这种对行为和事实的共性规定只是对人们经验的总结。虽然法律要调整未来,但并不能预测未来的所有事情,因而,那种试图在已制定出的成文法中找出行为的所有标准的想法,已部分超出了成文法法律所能涵盖的范围。所以,按照社会是不断发展的原理,法律只能解决人类生活的部分标准,人类不可能处处、事事都依法办事,法律推理也只能剪裁部分社会生活。对法律推理涉及不到的地方,我们还得进行解释,以便使法律调整更多、更宽的社会生活,或者使法律适应灵活多变的社会生活。当然,也可能会有人说,法律解释的增多,法律推理的削弱不是在一定程度上影响了法治原则的贯彻吗?我们认为,这种担心是对法律解释的误解。
任何法律的适用都离不开理解活动,法律实施的过程就是一个涉及理解、解释和适用的三步骤活动。但是正确的理解不是任意的理解,它必然要受理解者“偏见”的制约。这里的偏见被许多学者称为前见,即理解者理解某一事物以及所掌握的知识、价值及思维方式的总和。伽达默尔认为:“理解甚至根本不能认为是一种主体性行为,而要被认为是一种置身于传统过程中的行动。”〔1〕(P372)理解虽然都是由个体来进行的,但真正的理解是没有任意的理解。理解作为解释的前提(即没有达到理解的程度就不可能有正确的解释)是有一些条件限制的,尤其是对法律的理解更是不应具有任意性。我们认为,不是什么人都可以真正理解法律的。如果没有掌握较为丰富的法律知识、原理和技术,理解法律在许多场景下是不可能的;这一点也是法学教育得以存在的理由。试想不学习法律也能很好地理解法律,法学教育活动不成了人才资源的浪费吗?人们之所以花那么大的气力,社会之所以投入那么多的财力去培养法律专业人士,无非是要为正确地理解法律创造条件,培养思维模式大体一致的理解前提。所以,对法律的理解不是任意地理解,虽然职业法律群体中的成员对法律理解也不尽相同,但他们在许多问题的许多方面认识还是一致的。正是这种一致性保证着法律人之间交流的可能性。否则每人都有完全不同的理解,交流岂不成为空话。对理解的这种认识,实际上等于恢复了偏见的合法性,即强调了法律解释是一种带有专业“前见”(或称为“偏见”)的解释。这种解释既然强调解释的专业前见性,就意味着在真正的法律解释活动中,排除了许多人进行法律解释的“权力”,即大部分人因为不具备法律知识、原理和技术,因而自动丧失了正确地对法律解释的“权力”。正是职业法律主体的法律解释,保证了法律的客观性、连续性,从而也保证了法治原则得以实施。
恢复作为理解前提的“偏见”的“合法”地位,使法律解释排除任意解释的可能性,
这在理论上等于推翻了法治仅仅是法律推理的观点,拓宽了法治的视域。它的意义在于:一方面承认了明确的法律必须被遵守,另一方面则强调了法治不仅仅是明确规则的统治,法治需要人的因素,但这里的人不是任意的人,而是一批掌握法律知识,深谙法律原理,能对法律作出正确理解的人,即职业法律群体。当然,也许有人会说,在职业法律群体内,对法律的理解和解释也不是一致的。这主要是因为,职业法律群体虽然掌握着较为一致的法律思维方式,但由于每个人所掌握的法律知识原理的多少是不相同的,尤其是对法律基本价值(正义、公平、自由、秩序等)的关系认识是不相同的,并且职业法律群体又分为律师、法官、检察官、法学教育研究者等子群体,因而各职业的职业要求不同,观察问题的角度也不一样。这样在职业法律群体内部也会出现完全不同的解释。这就使得法律实施的第三个步骤即法律的适用难以有效地进行。换句话说,职业法律群体的意见纷争,使得解释的有效性凸现在我们面前。究竟是律师的意见,还是检察官的意见是正确的,需要一个站在公正、客观角度并且忠实法律的人去辨别。由于检察官在审判活动中是以国家利益代表身份而出现的(虽然他也必须忠于法律),但他明显地不属于中立裁判者的角色。而律师则是受委托人的委托提供法律服务的,他的职业要求是,一方面应遵守法律,另一方面则为委托人谋利益。所以,律师和检察官不能作为法律“神谕”的宣布者。法官在职业法律群体中行使的是一种判断权。这种判断要求法官除了具备法律思维方式外,还被要求作为一种公正、客观、合理的化身。这里的公正要求法官不能代表社会群体中任何一方的利益。它只能是社会整体利益的代表。这种角色决定了法官在适用法律时应博采众理,广泛吸取律师和检察官的意见,在忠于法律精神和价值的前提下,使抽象的法律变为具体案件的“审判规范”①。这里所说的“合理”是讲,法官审案要释明法律的含义,讲明所适用法律的具体理由,其判决应尽量让双方当事人和律师、检察官等心悦诚服,使“官司”的输者输得服气赢者赢得盎然,从而使各种社会矛盾和冲突消解在司法程序中,不致引起大的社会冲突。这里所说的“客观”是指法官解释法律应遵循立法者的立法宗旨、目的,排除解释内容的任意性,对法律作出整体性和一致性的解释。在法治社会中,法官的地位肯定会不断提高,我们在这里主张法官垄断法律解释,把法律意义的最终阐释权交给法官,实际上是法治的一种要求。这种要求基于这种认识,即法治意味着规则+法官的统治。当然,这里的法官应是那种素质很高的法官,而不是指我国目前的法官队伍。在法治社会中,法官对社会承担着许多的责任,从一定意义上讲,以法官为主导所进行的司法活动是政治权力与一般公众矛盾的缓冲地带,法官是公正的化身,它是在具体问题上的法律和社会公理的宣告者,拥有权威意义上的理解和解释法律的权力。在这种情况下,依法办事意义上垄断法律解释的法治就有些变味,因为在具体的判案过程中就融进了人的因素。这样有些人就担心法官权力可能变为在具体案件中的专制者。为消除这种担心,人们对法官解释法律,宣谕法律设置了制度和原则,并为法官设置了资格和条件,以限制法官任意解释法律。
虽然,由法官宣告法律的具体含义增大了法治中的人的因素,但我们认为,这仍是限制专制的举措。因为法官发挥人的作用是在法治制度的前提下进行的,是以立法权与①关于审判规范可参见陈金钊.论审判规范〔J〕.比较法研究,1999(3—4).
司法权等的分野为基础的。试想,如果立法者、行政者既能制定法律又能解释法律,这可能会使立法者专权。把法律解释之权赋予法官等职业群体,这是政治上限权的开端。如果立法者说什么,什么就是法律,那么我们就会在理论上看到,仅有一般意义上的法律的制定者,而没有具体案件中法律的宣谕者。当然,如果在具体案件上的法律宣谕者太多,也会造成法律的混乱。所以,从法治要求看,只能赋予法官解释法律的权力,立法者和行政机关不能解释法律。这是法制统一和法治能得到贯彻落实的条件。所以,严格意义上的法律解释只是法院(规范性法律解释的主体)和法官(具体案件中法律意义的阐释者)对法律和法律事实的法律意义的说明。法官在解释法律过程中宣布什么是法律,实际上是对立法权和行政权扩张的限制。
二
在过去的法理学教材及各种法理学专著中,法律解释的定义很多,据初步统计不下十余种。〔2〕(P38—41)我个人认为对法律解释进行定义,须解决三个方面的问题:一是法律解释的定位问题,这是法律解释区别于其它解释的首要之点;二是法律解释的主体问题,这是保障法律解释的有效性和权威性的重要问题;三是法律解释的对象问题,这是真正确定法律的实际范围的问题。
首先,关于法律解释的定位问题。在过去的法学理论中,对法律解释的定位是不准确或者说是不确定的。这主要表现在关于法律解释的分类中承认学理解释和任意解释也属于法律解释。这种分类从法学研究的角度看也许是有一定道理的,但却对法治建设没有产生积极的影响。以学理解释为例,由于法学研究学派纷立,观察问题的角度各异,因而对法律的影响所阐发出来的不一定是法律的意义,但也被称为法律解释,这影响了解释的有效性。如有的学派强调国家权力对法律的影响而强调法律对国家或阶级意志的体现,其实这种解释是政治解释。有的学派偏重于社会学理论,对法律进行社会学解释。而有的学派则偏重文化方法的解释等等。这些解释虽然对我们的法学研究,对我们全面认识法律的意义有重要作用,但却不能称为法律解释。这些学派对法律的解释,从不同的侧面加深了人们对法律的认识,但从其解释的有效性来看不具有法律意义,或者说难以直接形成对法官裁判案件的影响。另外,从法制统一的角度来看,也难以使人们的认识达到一致。这些角度的解释在定位上没有突出法律的特色,因而很难说是法律解释,充其量是解释法律。法律解释的定位应在法律上,而不能是其它方面。而这种定位的立足点在于:法律是独立存在的,有其较系统的知识体系、规范体系、概念体系、价值体系和较为独立独特的思维方式。应该这样认为:法律解释应是定位于法律立场的解释,无论是解释者的偏见,还是解释者的出发点、归宿以及解释的思维方式,都是法律。从出发点看,解释者解释法律是为了完成立法者的目的,从归宿看是为了法律适用,从思维方式看是法律思维方式。如果离开了法律规定性和法律的精神,这种解释就不能称为法律解释。在解释前面加上法律二字,实际上正是法律对解释的限制。没有这种限制,就不能称为法律解释。这里的法律是对解释的一种定位或者说限制。这种界定要求解释者遵从独特的法律方法,遵守法律规范和法律价值的约束,并且在理论上承认和接受法律是相对独立的观点。如果我们都像法社会学那样把法律完全视为社会关系中的法律,法
律意义的确定性就会大受影响。
其次,关于法律解释主体的问题。传统法学把有关的国家机关、公民个人、社会团体和组织都视为法律解释的主体。这样界定法律解释主体,如果从研究的角度看并没有太大的问题,因为法学研究本身并不强调解释的有效性以及解释结果对解决案件究竟有无影响力。但是,如果我们从法治的角度审视法律解释,我们就不能忽视法律的贯彻实施和解释结果的有效性。从法制统一的原则来看,在众多的解释法律主体中,只能规定一种主体的解释有效,而其它解释主体意见只能作为参考,否则解释活动就难以成为统一意见过程。虽然法官在形成审判规范的过程中,律师和检察官会提出自己对案件及其相关法律的看法,但是法律不可能允许律师和检察官都拥有对问题的最终发言权。所以,我们认为,既然法律解释应定位于法律立场、方法和价值的解释上,那么,法律解释的主体只能由博采众意、客观中立并且独立行使判断权的法官来承担。当然,也许会有学者提出,如果把法律解释权交给法官,法律解释岂不成了法官解释。我个人认为,把法律解释之权交给法官,只是把阐明具体案件中的法律的意义的最终阐释权交给了法官,并不意味着其它职业法律主体不能对法律发表看法。法官在具体案件上阐明法律的意义不能是任意或随机的,法官拥有解释权的同时,也意味着他应承担相应的责任,法官在解释法律行使司法权的同时,必须遵循法律解释和司法活动的一般原则和具体原则,他所解释出的法律意义必须满足合法性、客观性和合理性的要求,必须用充分的理由说明。他能解释出的东西要想具有法律意义,必须经得起其它职业法律主体和公众对解释内容的反复追问,并能给追问者满意的答复——合乎法律价值、规范和技术要求的答复。如果这种观点能够成立,那么我们可以这样使用法律解释一词,即法官或法院对法律的解释为法律解释,而其它主体对法律的解释可称为解释法律。这样法律解释就是一种有效性的解释①。而解释法律则是一种任意性的解释。当然这种解释如被法官采纳,则可转换为法律解释。
第三,关于法律解释的对象问题。由于我国传统的法律解释理论认为,法律主要是指成文法律规范,所以,关于法律解释对象许多学者认为就是指法律或法律条款。我们认为,这种界定忽视了解释过程是一种能动过程,同时也缩小了法律解释的范围。从法律解释与立法权的界限来看,法官只能在适用法律的时候进行法律解释,如果法官随时随地都可解释法律的话,从解释的创造性来看,无疑法官是在立法。所以法律解释的一个非常重要的特征就是与欲解决案件的关联性特征。法律解释与案件关联,意味着法官一方面要理解法律,另一方面还须用法律对事实的法律意义进行取舍。法律在许多场景下与事实的结合会显现其不周延性,而事实也以其自己的存在影响着法官对法律的理解,并且当法官用其所掌握的法律前见去思考事实时,事实对法律来说也会显示其模糊性,出现其法律意义难以叙说这种情况。这样在事实与法律结合的相互关系中,都需要法官的解释。所以,我们认为,法律解释的对象有二:这就是法律与事实②。法官在解释法律时①当然法官这种有效解释并非在任何场景下都是有效的,如在一审判决作出后,当事人提出上诉,如果二审法官改判,那么二审法官的解释应称为有效解释,而一审法官的解释则只能视为解释法律的一种意见。
②这里的法律包括各种形式的法律渊源,而这里的法律渊源主要是指法官法源,即法官在审案过程中发现法律,构建审判规范的权威性资料。
首先应对事实问题和法律问题进行区分。因为这两种问题的解释方法和原则是有区别的,因而应区别对待。但二者谁是法律解释的核心问题,许多思想家却有不同的认识。传统法理学由于否认法官适用法律就意味着解释法律,因而认为法律解释的核心就是法律,忽略了对事实解释的研究。但近代的学者由于受英美法系法学研究的影响,特别是受解释哲学的影响,认为“法律解释的核心并不是对法律文本的理解,而是把法律应用于具体案件,对当事人的利益纠纷作出决定”。〔3〕(P93)关于法律解释的核心究竟是法律文本还是法律事实,我个人认为应区分解释的场景,对法院针对一般法律适用问题进行解释时,法律解释的核心是法律文本,而法官在具体审案时的法律解释,其核心问题应是事实问题。从这一角度看,解释是一种明确法律的意义和事实的法律意义的活动。
通过对上述法律解释的三个问题的澄清,我认为所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神,运用法律思维方式,在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。本着这一定义,下面我们分析一下法律解释的基本特征。
三
关于法律解释的基本特征,有许多学者进行过论述。一般认为法律解释具有与具体案件的关联性特征,具有解释主体的价值趋向性特征以及循环性、实用性、合宪性和专门性特征等。〔2〕(P58—63)下面我们就选择几个方面进行论述。
(一)法律解释的合法性特征
法律解释的合法性原本就属于法律解释的原则,这一原则强调法律解释是一种在立法之后的活动,从解释主体、程序到解释的结论都应符合法律的要求,最起码不能违背法律。法律在这里包括各种法律规范、法律原理、法律价值和精神。在这里,我们把法律解释的合法性当成法律解释的特征,主要是基于我们前面对法律解释与解释法律的区分。我们认为,法律解释应当是一种体现法律的规范意旨和法律价值的活动,为保证这一活动的严肃性,法律解释应首先解决其有效性问题。而解释要想有效,就必须是一种从主体到内容的合法性解释,否则就谈不上解释结果的有效性问题。
法律解释的合法性要求排除解释的任意武断性,从而保证解释是一种正确的解释。当然这种正确解释的获得也没有摆脱理解的历史性原则。伽达默尔曾说:“应用乃是理解本身的一个要素”,“法官的那种对`生活审判有实践影响’的判决应是对法律的一种正确的而决不是任意武断的应用,因而这种判断也必须基于`正确的’解释,这也就必然地在理解本身中包含着历史和现实的沟通。”〔1〕(P9)当然,这里的历史在我个人看来与历史学家所探讨的历史稍有区别,它更多的指的是解释者的关于合法性和其它知识在内的前见。法律制定出来就是要求大家遵守的,所以它的设计体现着立法者的许多要求,这些要求在法官解释法律前就已经作为知识原理等由法学研究者和教育者等所掌握。这些因素在法官担任法官以前,或者在参与解释以前,在其脑子中已经作为“历史”因素而存在。法官要解释法律,他就不能摆脱这些历史性前见的影响。并且在这些前见中,法律因素越多,比如法官所掌握的法律概念、原理、技术和价值等越丰富,他就越可能作出正确的解释。相反,对法律知识和价值体系掌握的越少,就难以作出“正确”的解释。所以,合法性在这里无非是指解释者所掌握的早已存在于世间的关于什么是合法的前见。
可以说,谁掌握着合法性的前见,谁就能作出正确的法律解释。但这只是问题的一方面,因为理解和解释不只是历史的,同时又是现代的,是历史与现代的汇合或沟通。解释不仅以前见为基础,并且还应对当前的可能性作出筹划。〔4〕(P594)由于法律解释是以法官为主体的活动,他所涉及的对象主要是法规、法学等文本,这些文本都是作者历史视域的产物,所以当法官对其进行解释的时候,必定会与自己的历史对立,这样就出现了两种历史视域的对立,解释者只有把二者融合起来,才能出现具有意义的新的理解。但法律解释与一般的文学解释不同的地方在于,法律解释是一种受规范性约束的解释,法官自身的历史从原则要求上看是被压制的。法律解释所要宏扬的是早已作为知识和价值存在于世间的关于合法性的前见,而不是任意的解释。当然,这决不是说法官只要掌握关于合法性的前见,就一定能作出正确的法律解释。法官自身的历史如果不能被合法性知识和价值等所同化,也完全可能作出不正确的法律解释。这种现象不仅是合法性要求所能完成的,它还须由法律解释的客观性加以辅助。
(二)法律解释的循环性特征
法律解释应当作出正确的、合法性的解释,揭示法律和事实中所隐含的意义。也许会有人问,法律解释者究竟是怎样着手他的工作呢?在这里,法律解释同样遇到了一般解释学的难题——这就是解释的循环问题。解释的循环问题一直是传统解释学要作出合理解释的核心问题。它的要义可以被表述为:“解释与理解必须先由部分(分历史之事件、作品之章句等)开始,而解释和理解又必须首先理解整体(为历史之背景、作品之整体意义)。因为部分只有在整体上才获得了意义和理解的可能,而解释和理解又只能从部分开始。从逻辑上推导,在理解整体以前,解释者应无法理解部分,而解释者离开对部分的理解,又无从把握整体的意义。〔5〕(P31)解释的循环特征不仅围绕着一般的解释学家,而且也困绕着法律解释者。对法律解释者来说,起码有两重关系的循环。一重关系是解释者在学习法律时遇到的循环,这就是对每一个法律的学习者来说,法律已先于主体并以整体的、传统的方式而存在,主体学习法律必须从部分开始,但这时的学习者由于不能从整体上把握法律的意义,因而就不能正确地理解法律。因而必须一部分一部分地学习法律,待对法律有了较为系统的掌握以后,还必须回过头重新学习法律,因为此时的学习者已对法律有了整体的认识。在这时学习法律,就能更深入、更准确理解和掌握法律。学习法律的过程就是这样一个循环往复,不断进行的过程。如果没有几次的循环,对法律的理解和掌握就会大受影响。学习的这一过程也会在法律解释过程发生。法律解释主体在解释法律文本时,对法律条款和事实不能作断章取义的理解,而应把个别法律置于法律整体之中,寓部分于整体,在部分和整体的关系中把握法律的意蕴。部分在这里释放着它的意义,而整体又框定着部分之意义的范围。法律解释的这一循环表明,虽然法官在判案时只适用少数几个规范,但并不意味着每一规范都独立存在,任何规范都是法律体系中的规范,单一规范不能脱离整体而存在,当然,若没有个别法律,法律整体也不会存在。解释者在解释法律时也应反复在个别规范和整体法律之间不断循环,只有这样才能对法律作出正确的理解和解释。解释者在法律文本的部分与整体之间的循环只是从一个方面保证着法律解释的正确性。解释者除了把握这一循环以外,还必须注意法律与事实之间的循环。这主要是因为,法律解释的目的不纯粹是为了准确地理解法律,
而是要把这种理解和解释应用到司法实践中,解决各种纠纷。那么在这种情况下,解释者就不能忽视事实问题,而解释者要重视这一问题,就难免在事实与法律之间进行循环理解。本来司法权是一种判断权,即法官等用法律规范作为标准衡量现实中的行为和事件。从表面上看,似乎只会发生法律对事实的影响,但实际上,事实对法律的意义也会发生影响。试想如果法律不与事实遭遇,法律的不周延性和模糊性就难以发现。另外,法律所讲之正义应该说是一般的正义,一般的正义规则如果和个案结合的时候也会发生变化,这实际上就是事实对法律的影响。事实对法律的影响还表现在,事实给法律规范所出的“难题”,使审判活动经常出现所谓疑难案件。在对疑难案件的处理过程中,我们都认为不能用法律这只“刀”去削事实这只履,应根据法律价值对事实作出既符合实际又不背离法律精神的处理。在这种处理中,事实决不是被动静止的东西,它与法律一样对法律解释者产生很大的影响。对这一影响,机械的法学研究者甚至说,在疑难案件的处理中,要么是作为准绳的法律变形,要么是事实被扭曲,因而使以事实为根据,以法律为准绳的原则落空。但我们认为,机械法学的这一结论未免有些太悲观。因为法律解释者在事实与法律的循环关系中理解、解释法律,除了受法律循环性这一活动规则支配外,还有其它原则诸如客观性、合法性以及法律解释方法论的约束。了解了法律解释的循环性特征有重要的意义,它明确地告诉法律的解释者,进行法律解释不是一件轻松的活动,它需要法官等对法律进行认真的研究,对事实进行全面的甄别,法官应在对法律的部分与整体的关系、法律与事实的关系等进行反复思考,才能得出相对正确的法律解释。
(三)法律解释因把一般的法律个别化而具有创造性特征
一般法律的个别化主要有如下几种方式:第一,法律者公布法律,通过一般公众了解法律的具体规定,依法而行为。第二,法官直接通过法律推理,用明确的法律规范衡量当事人的行为,从而使法律个别化的方式。第三,面对复杂的案件,一般法律很容易出现空缺结构,对此法学的研究者常称其为法律漏洞。为使法律个别化,又不侵犯立法权,法官应对法律漏洞进行价值补充,从而使法律个别化。第四,在审案过程中,法官常常见到,虽然对某一案件有相应的法律规定,但这种规定与具体案件相比较,常显得模糊不清,很难直接进行推理,这就需要法律解释使法律个别化。法律的个别化的这四个途径,从广义解释的概念看,我们都可以称之为法律解释。但从狭义的解释概念看,解释是为了使不明确的法律得以清晰,从而避免误解,像价值补充、法律推理和公众个体对法律的理解而转变为个体行为,对这几种个别化方式则不能称为法律解释。其中法律推理所遵从的完全是法律文本的字面含义,价值补充实际上在法律空缺结构内“造法”,而且公众遵从法律则是基于他对法律的直观理解。我们都知道,理解不是一种复制行为,而始终是一种创造性行为,但如果我们在一般意义上有所理解,那么我们总是以不同方式在理解。奠基于这种理解基础所释放的行为,并不完全都是法律解释,因为法律解释强调解释的有效性、合法性、客观性等原则,并且由于一般公众缺乏对法律的系统掌握,因而不具备进行法律解释的合法前见。法律解释所关心的是对法律和事实作出正确的说明。法律推理虽然也少不了法官对事实和法律的理解,但由于对事实的法律意义,对成文法本质所及的范围都有明确的认识,因而我们也不把其纳入法律解释的视域。至于法律漏洞的补充则更不存在把不清楚的东西说清楚的问题。从这个意义上讲,所谓法律解
释就是把不明确的法律和事实的意义说清楚,从而明确法律的具体范围,在审判活动中把一般的法律规范具体化、个别化,从解释的角度构建对个别案件的审判规范。
“大体说来,法律可以解释为一种一般规则。要把一般规则用在具体的事例上,有时就会出现麻烦的解释问题”。〔6〕(P341)换个角度说,立法机关的立法活动向社会输入的法律文本,实际上关于同类事物的共性规定,属于一般规则的范畴。但要想使这种一般的规则落实,就少不了使一般规范个别化。而在个别化过程中,法律解释在许多场景下是难以避免的。伽达默尔说:“一条法律将不能历史地被理解,而应当通过解释具体化于法律的有效性中。”〔1〕(P396)这里的问题是,一般法律在具体化为个别的过程中怎样能保证其不走样,使法律的目的得以实现。因为当代解释学已经揭示,作为文本即使是法律也不能使解释者完全屈从于文本的意旨。理解是一种相互的理解,它既不可能是完全的客观的复制,也不能是解释者任意的创造。解释过程既有文本以其客观的意义移入解释者的头脑,同时解释也在微观领域能动地创造着法律。从这一意义上看,法律解释虽然有合法性作为限制,但并不完全泯灭解释者的创造性。对于法官的这一创造性,法学界历来有两种声音,一种是强烈地呼吁应扼杀解释者的创造性,否则法治的核心即依法办事就会成为空想;另一种则认为,法官在解释法律时应该根据实际情况创造法律,法官造法应被大力提倡,因为这是克服法律僵化的有效工具。解释的创造性,这是法律解释研究者应认真对待的问题。我们认为,法律解释的创造性是难以扼杀在解释过程中,因为要扼杀解释的创造性,无疑是取消解释。但法律的实践也证明,取消是决不可能的。但能否使创造性任意蔓延呢?看来也是不行的。对法官解释法律的创造性,我们可以把它分为两类:一类是解释者融进了自己的目的或价值观念,并以此来解释法律;另一类是解释者把社会流行的价值及法律的目的、精神融入到解释法律中,与原来文本相比较有了创造性,使法律灵活地适用具体案件。对前一种创造,我们应用法律解释的客观性原则加以羁束,而对后一种创造性则应提倡。
〔参 考 文 献〕
〔1〕〔德〕伽达默尔.真理与方法〔M〕.洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1996.
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〔4〕夏基松.现代西方哲学教程新编〔M〕.北京:高等教育出版社,1998.
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