农村土地承包继承权问题研究
作者：镇巴法院 张红涛 发布时间：2013-07-08 15:47:54 分享到： 腾讯微博 新浪 人人网 QQ空间 【字体： 大 中 小】 【打印
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[摘要] 我国现行法律对于农村土地承包经营权是否能够继承没有明确规定。《物权法》把农村土地承包经营权明确为用益物权，为其成为继承权的客体奠定了基础。文章从我国现阶段国情出发，考虑到农村土地秩序稳定因素和农村土地改革的方向，论证土地承包继承权的可行性。为完善我国土地制度提供借鉴。
[关键词] 土地承包；继承权；用益物权
农村土地承包经营权是否能够继承，作为规范土地承包经营权的主要法律——《物权法》、《农村土地承包法》都对此问题没有做出明确规定。《中共中央关于推进农村改革发展若干问题决定》明确提出：“完善土地承包经营权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿的原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”该文件的提出，给新形势下我国农村土地政策的发展指明方向，也是符合我国现阶段农村实际状况的。但是，该文件并没有对土地承包经营权继承做出明确。学界对于农村土地承包经营权是否能够继承一直也存在分歧。探讨土地承包经营权的继承问题在理论和实践上都具有重大意义。
一、我国现行法律、法规关于土地承包继承权的规定
（一）《农村土地承包法》之规定
《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”
第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承；林地承包人在承包期间内死亡的，其继承人可以继续承包。”第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”
从以上法律规定我们可以看出：
1．承包人应得的收益可以依法继承
一是在承包期内，家庭成员之间死亡的，承包地由家庭其他成员继续耕种，但该成员依法应得的承包收益属于遗产，应当按照《继承法》的规定继承；二是在承包期内，承包户的家庭成员全部死亡的，该土地上的承包关系的承包方消失，由发包方收回承包地，但最后一个死亡的成员应当获得承包收益，可以依法继承。
2．林地的承包人死亡后其继承人可以继续承包林地的承包人死亡的，其继承人在承包期内可以继续承包。
3．对土地承包经营权是否能够继承没有明确规定
《土地承包法》规定了土地承包收益可以继承，但却对土地承包经营权是否可以继承没有明确规定。
根据相关立法说明土地承包经营权不能继承的原因是：农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利，如果承包方的继承人不是本集体经济组织成员，也就没有了对承包经营权的继承权。 “如果承包方的继承人是本集体经济组织的成员，其已经承包了一份土地，再允许继承而获得两分承包地，有失公平。”[1]
（二）《物权法》之规定
《物权法》在第三编“用益物权”中，从第124条到134条对土地承包经营权作了规定。我们可以看出，《物权法》第一次在法律上明确宣示土地承包经营权是一种用益物权，明确了其物权的性质和地位，并设专章对此作出规定，是对我国土地承包经营权制度的重大完善。
（三）《继承法》之规定
《继承法》第4条规定“个人承包应得的个人收益。依照本法规定继承。个人承包依照法律允许由继承人继续承包的。按照承包合同办理。”最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第4条规定“承包人死亡时尚未取得承包收益的可把死者生前对承包土地所投入的资金和所付出的劳动及增值和孳息，由发包单位或者继续承包的人按照合理的价款补偿，其价额作为遗产。”
《继承法》和《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》只规定土地承包经营权收益可以继承，其和《农村土地承包法》的规定相互印证，但对土地承包经营权是否能够继承没有明确规定。
（四）《物权法》、《农村土地承包法》和《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》关于土地承包经营权流转的规定
《物权法》128条、129条，《土地承包法》第32条到41条以及《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》都对土地承包经营权依法采取转包互换、转让等方式流转作了规定。《农村土地承包法》第33条规定了土地承包经营权流转应遵循“平等协商、自愿、有偿；任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；不得改变土地的所有权的性质和土地的农业用途；流转不得超过承包期的剩余期限；受让方需有农业经营能力，在同等条件下，本集体经济组织成员有优先权。”五项原则。最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”从以上规定中我们可以看出国家鼓励土地承包经营权的流转，但法律从维护耕地和农民的长远利益考虑，对土地承包经营权的流转作出严格限制，而且禁止将其抵押。当然“四荒”土地的承包经营权除外。
（五）我们对我国现行法律、法规关于土地承包经营权相关法律作了分析，从中可以得出：
1．法律规定土地承包经营权作为用益物权，但却对其处分权——继承权，作出了限制。
2．从逻辑上说，既然土地承包经营权可以流转给集体经济组织之外的人，那么以继承人不是本集体组织的成员为由，否定其通过继承获得土地承包经营权是不合理的。
3．从权利来源上说，通过继承获得的土地承包经营权和统一发包时获得的土地承包经营权的权利产生基础不同，前者是财产性收益，后者是生存保障权。将两者混为一谈是对土地承包经营权物权性质的否认。
二、土地承包经营权应当成为继承权的客体
上面从我国现行立法的规定阐述，从而提出三个问题。对土地承包经营权是否能够继承，我们将从用益物权和继承权的角度，结合我国现行的农村土地政策分别阐述。
（一）土地承包经营权的用益物权性质决定了其可以继承
关于土地承包经营权的性质，学者一直存在争议，主要有以下几种观点：
1．物权说。该学说认为“土地承包经营权是农民对土地的直接支配——占有和利用土地，土地承包经营权从来是地地道道的物权。该说还认为土地承包经营权是独立的物权，但该物权上面必须负担维持地力，不得抛荒和土地流转受所有权人限制的义务。”[2]
2．多元说。该学说针对我国农村多样性的社会自然环境，提出农村土地制度多元化是一种必然趋势，并认为实现多元化的途径是：为农村基层组织的制度创新保留一定自主权。各省区可以制定适合自己情况的农地使用制度的地方立法；在集体和农户之间通过灵活性的契约方式实现多元化的土地承包经营权制度。
3．债权说。该学说认为土地承包经营权更多表现为债权性质：“土地承包经营权是基于联产承包经营合同取得，而联产承包经营合同是债权性质；土地承包权人保有土地承包权是以对集体付出一定的对等义务为条件的；”[3] “承包人不能擅自转让其手中的土地承包经营权，必须经发包方同意，这是普通债权转让的基本特征等。”[4]
4．土地承包经营权不是一种纯粹的财产权，而是兼具财产性和保障性的土地权利，当其作为一种资源形态存在时，明显表现为生存保障权；当其作为财产形态存在时，应定性为物权，这样更符合我国的国情。
《物权法》将土地承包经营权专章规定在“用益物权”编中，明确了土地承包经营权的性质和地位。因此，关于土地承包经营权是债权还是物权的争论得到平息。
用益物权是在他人之物上设定的权利。一方面强调用益物权是所有权权能分离的基础上产生的，用益物权的出现是所有权权能分离的结果，是他物权；另一方面强调用益物权只能在他人所有的物上设立 。从用益物权的基本性质和特征分析，用益物权内容包括占有、使用和收益的权能。
对于用益物权是否包括处分权能，学者对此论述不一。用益物权是一种他物权，它是以物的使用、收益为目的设立的。在用益物权关系中，用益物权人可以对他人之物进行占有、使用和收益，实现物的使用价值，但不得处分他人之物。否则就是无权处理。用益物权一旦设立，即为一独立的物权，权利人可以依法自主处分该权利，如抛弃、转让、赠与该权利或者将其付诸继承等。学界对用益物权人处分权利本身的权利都持肯定的态度。如王利明认为“用益物权的内容不包括处分权，其内容为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分。具体而言，在用益物权设立后，物之所有人并没有将其所有权的处分权能转移给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权，可以对用益物权本身进行处分。”
[5]
用益物权的处分权不同于所有权的处分权，从法律关系来看，用益物权处分权的主体是用益物权人，客体是用益物权人享有的权利—即对物享有的占有、使用和收益的权利，其内容是在用益物权人享有的权利范围之内，不能超出其所享有的权利范围，否则便是无权处分。而所有权处分权的主体是物的所有人，客体是所有人拥有的物，在处分的内容上不受限制，当然为了保护社会大众和第三人的利益作出必要的限制除外。
我们认为土地承包经营权作为一种独立的用益物权，土地承包经营权人当然享有对土地承包经营权的处分权，包括可以将该权利流转、抛弃或者付诸继承等等。对土地承包经营权的处分可以实现权利人设立土地承包经营权的目的，更好地实现承包经营权人的利益。如果土地承包经营权人不能将自己的经营权付诸继承，其对自己权利的处分是不圆满的，其独立的物权地位也受到限制与影响。当然，这并不是说法律不能限制对土地承包经营权的处分。法律也可以限制土地承包经营权的处分，如现行法律即禁止土地承包经营权的抵押。但不管怎么限制，必须有符合法理的根据。
目前，我国允许土地承包经营权的转包、转让和出租，土地承包经营权都可以流转给与承包经营权人毫不相干的人，为什么不允许对土地承包经营权进行继承？这样的规定从逻辑上是不合理的，而且在法理上也讲不通，其否定了土地承包经营权人处分自己的权利。众所周知，我国家庭承包的土地承包经营权人是本集体组织的成员，也许有人会担心，如果允许土地承包经营权继承则会出现非本集体组织成员承包土地的情况。其实，《农村土地承包法》在规定流转的原则时也仅规定在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权，并没有否定其他人承包的资格。从这样的角度否定土地承包经营权人享有的合法权利，于法于理都站不住脚。
(二)土地承包经营权符合遗产的特征，可以继承
《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括财产和财产权利。”陈苇将遗产的法律特征总结为：1、遗产是公民死亡时遗留的财产，具有特定的时间性和财产性。2、遗产是公民遗留的个人合法所有财产，具有专属性和合法性。3、遗产是公民遗留的依法能够转移给他人的财产，具有限定性。
我们从上面对于遗产特征的论述来看，土地承包经营权完全符合遗产的特征，可以继承。土地承包继承权是一项合法财产权利， 我们应当允许其继承。并且其具有流转性。《物权法》、《农村土地承包法》对此也做出了规定。可以采取互换、转让等方式流转，虽然对其流转的方式等做出了必要的限制，但是并未否定其具有的流转性。
用益物权的处分权不同于所有权的处分权，从法律关系来看，用益物权处分权的主体是用益物权人，客体是用益物权人享有的权利—即对物享有的占有、使用和收益的权利，其内容是在用益物权人享有的权利范围之内，不能超出其所享有的权利范围，否则便是无权处分。而所有权处分权的主体是物的所有人，客体是所有人拥有的物，在处分的内容上不受限制，当然为了保护社会大众和第三人的利益作出必要的限制除外。
我们认为土地承包经营权作为一种独立的用益物权，土地承包经营权人当然享有对土地承包经营权的处分权，包括可以将该权利流转、抛弃或者付诸继承等等。对土地承包经营权的处分可以实现权利人设立土地承包经营权的目的，更好地实现承包经营权人的利益。如果土地承包经营权人不能将自己的经营权付诸继承，其对自己权利的处分是不圆满的，其独立的物权地位也受到限制与影响。当然，这并不是说法律不能限制对土地承包经营权的处分。法律也可以限制土地承包经营权的处分，如现行法律即禁止土地承包经营权的抵押。但不管怎么限制，必须有符合法理的根据。
目前，我国允许土地承包经营权的转包、转让和出租，土地承包经营权都可以流转给与承包经营权人毫不相干的人，为什么不允许对土地承包经营权进行继承？这样的规定从逻辑上是不合理的，而且在法理上也讲不通，其否定了土地承包经营权人处分自己的权利。众所周知，我国家庭承包的土地承包经营权人是本集体组织的成员，也许有人会担心，如果允许土地承包经营权继承则会出现非本集体组织成员承包土地的情况。其实，《农村土地承包法》在规定流转的原则时也仅规定在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权，并没有否定其他人承包的资格。从这样的角度否定土地承包经营权人享有的合法权利，于法于理都站不住脚。
(二)土地承包经营权符合遗产的特征，可以继承
《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括财产和财产权利。”陈苇将遗产的法律特征总结为：1、遗产是公民死亡时遗留的财产，具有特定的时间性和财产性。2、遗产是公民遗留的个人合法所有财产，具有专属性和合法性。3、遗产是公民遗留的依法能够转移给他人的财产，具有限定性。
我们从上面对于遗产特征的论述来看，土地承包经营权完全符合遗产的特征，可以继承。土地承包继承权是一项合法财产权利， 我们应当允许其继承。并且其具有流转性。《物权法》、《农村土地承包法》对此也做出了规定。可以采取互换、转让等方式流转，虽然对其流转的方式等做出了必要的限制，但是并未否定其具有的流转性。
土地承包经营权是一种合法的财产性权利，在讨论土地承包经营权可否被继承时，土地承包经营权即是被继承人死亡时遗留下来的财产性权利。 土地承包经营权不是专属于被继承人的人身性财产权利，具有流转性。对此，《农村土地承包法》、《物权法》都规定了土地承包经营权可以采取转包、互换、转让等方式流转。
土地承包经营权能否是个人的财产权利? 一种观点认为“在我国农村，通过家庭承包取得的农地承包权，其实质是个人承包，并非家庭承包。因为在以家庭的名义进行的农地承包中，承包的面积和交纳的承包费是按人头确定的。”[6]还有一种观点认为，农户内部成员之间对土地承包经营权是一种准按份共有关系。“每个农户成员承包土地的数量是相同的，从而每个农户成员在享有土地承包经营权上是有确定份额的，这就决定了农户成员之间对土地承包经营权具有一种按份共有的性质。但是，由于这种共有的标的是土地承包经营权而不是所有权，因此，应为准按份共有。”[7]
从权利来源上说，通过继承获得的土地承包经营权和统一发包时获得的土地承包经营权的权利产生基础不同，前者是财产性收益，后者是生存保障权。我们不能将二者混为一谈，否则将是对土地承包经营权物权性质的否认。我们所谈论的是作为遗产的土地承包经营权。
土地承包经营权是一项合法的财产性权利，也符合遗产的特征。法律却对其继承做出限制，是不合理的。在实践中，由于土地承包经营权是以户为单位的，其他成员的死亡，其户内成员自然继承了被继承人的土地承包经营权，土地没有被分割，掩盖了土地承包经营权作为被继承人合法财产的事实。
(三)从国外和土地发展历史来看，土地承包经营权可以继承
尽管每个国家的土地所有制形式不同，但不管是大陆法系的国家还是英美法系的国家，包括我国的香港、台湾地区，农村土地使用权都是允许继承。土地承包经营权虽然是我国所独有，但它相似于传统民法中的永佃权。两个都是在他人的土地上设立的、以耕作种植为目的的用益物权。从历史的角度来看，不管是古代还是近代中国，地上权、永佃权等农地权都是可以继承的。我们在建设有中国特色的社会主义制度的同时，也要借鉴一些好的制度。因此，农村土地承包经营权的继承，不仅有历史的渊源，而且也有其他国家的制度可以借鉴的理由。
（四）土地承包经营权可以继承有利于农村社会的稳定，是对我国社会保障机制的有力补充
《农村土地承包法》确定土地承包30年不变，其主要目的是稳定土地使用关系，使农民长期有保障的使用土地，鼓励农民增加对土地的投入，避免土地频繁调动导致的掠夺式的经营模式，从而实现农业的可持续发展。而土地承包经营权物权性质，一方面可以避免基层组织在土地调整过程中的侵权行为，激化基层社会矛盾，影响农村社会稳定。另一方面可以实现土地的自主流转，避免我国土地小规模家庭经营模式的弊端，优化市场土地资源的合理配置，实现规模化，提高土地效益，向现代农业发展模式改变。同时对于控制农村人口的增长也有一定的作用。土地作为遗产可以继承，正是土地承包经营权的物权性质的体现和巩固，有利于农村社会的稳定，同时土地在我国还兼具社会保障性质，土地承包经营权的继承有利于弥补现阶段我国社会保障制度的缺陷。
三、土地承包继承权继承的原则和几点建议
（一）存在的几个问题
我们论述了农村土地承包经营权可以作为继承权客体，但是在实际操作中，继承上有几个问题我们值得深入研究：
第一，继承导致土地零碎分割化的现象。我国是一个人口众多的国家，人多地少一直是我们面临的一个土地问题。我国自从上世纪八十年代开始实行计划生育制度，但是在广大农村地区子女多的现象并没有得到缓解。如果依照《继承法》规定的原则和方法继承土地承包经营权，就可能导致农村土地零碎分割严重化现象，和我们农村土地改革的政策相矛盾，不利于我们农村土地改革的发展。
第二，新形势下，人口流动带来的不稳定因素。改革开放三十年来，我国国民经济取得长足发展，农村人口的大量流动给我们带来了经济发展的人力资源的同时，也给我们土地改革增加了困难。农民的自由择业范围进一步扩大，因此就导致由于继承而使土地转移到非农业人口手中，这样不利于农村社会的稳定，也不利于农业的发展。
（二）土地承包经营权继承的原则
基于上述可能由于继承导致的现象，我们在农村土地承包继承权问题上必须慎重考量其制度的实施和保障。避免由此带来的不稳定因素导致的土地改革出现困局。因此我们要从总体上把握以下原则。
1.保护承包人的合法财产权利。我国宪法规定保护公民合法私有财产。土地承包经营权是一种用益物权，我国《物权法》、《农村土地承包法》都对保护承包人享有的用益物权做了规定。这也是立法精神的要求和体现。承包人对土地承包经营权的继承也应当得到尊重和保护。
2.原则性与灵活性相结合。我国《继承法》规定了继承权男女平等；权利义务相一致；个人利益与社会利益相结合；养老育幼等十二项基本原则。土地承包经营权继承既然是一种财产继承，就应当遵循继承法的基本原则。同时我们也应当看到，土地承包继承权是一种特殊的权利，它具有不同于财产所有权和债权的特殊性；它不仅是一种财产性权利，而且还兼具社会保障功能；它所涉及的不仅从范围上还是重要性上都是牵一发而动全身，涉及我国社会的稳定。因此我们必须遵循一些灵活性的原则：有利于现代农业的生产发展和土地的规模化经营；防止土地零碎分割化带来的不利因素等。在继承权平等的基础上，兼顾公平，使从事农业生产的继承人优先分得土地承包经营权，非农业人口继承人分到其他遗产，如果仅有土地承包经营权的情况下，可以给予合理补偿的原则灵活处理土地承包继承权中存在的问题。
（三）土地承包继承权流转的方法
结合以上关于农村土地承包经营权继承的原则，我们对于继承权的流转问题做一研究。在借鉴《继承法》中对于遗产的分割方法，灵活的确定土地承包继承的方式方法基础上，最大限度发挥土地承包继承权的社会和经济效果。笔者认为可以从以下角度来继承。
1.分割承包经营权。这种方式是按照《继承法》的规定，在继承中，各继承人依法或遵照遗嘱分割土地承包经营权。此办法实施的前提条件是不能导致土地的零碎化，影响土地的规模化经营。对此国家应当制定相关标准，利于土地资源的最大化。
2.保留共有承包经营权。在分割承包经营权不能的情况下，各继承人共同协商，可以采取保留共有承包经营权的方式。此种情况下就有两种方式：一是继承人同时共有承包经营权；二是继承人轮流享有承包经营权。
3.补偿承包经营权。如果按照以上两种方式不能达成协议，此时可以采取补偿承包经营权。把承包经营权在协商的基础上确定由一个继承人继承，给其他继承人一定的合理补偿。
4.变价承包经营权。如果继承人不愿意继续承包，这个时候就可以采取这种方式。从有利于土地规模化经营，有利于土地资源合理利用的角度，我们可以将土地承包经营权变价。此时应当注意不能分次、或者部分变价，应当一次性全部变价，然后由各继承人对于变价后的价款进行分割。
5.农业人口优先。在以上四种方式中，我们可能会遇到部分继承人是农业人口，部分继承人为非农业人口的情况。这时，我们就要实行农业人口优先。农业人口由于长期从事农业，其不管从经验技能上来说，还是从有利于农村土地规模化经营，农村社会的稳定角度而言。其都具有相对的优势。因此我们应该对土地承包继承权实行特别制度。当继承人中农业人口和非农业人口都存在的情况下，农业人口优先；如果全部为非农业人口时，应视为承包到期而不再继承；承包是以户为单位的，如果没有共同承包的其他人对承包土地不该享有继承权，同时，土地承包继承权不应当实行遗赠继承。
参考文献：
[1] 胡康生主编.中华人民共和国农村土地承包法释义[M].北京:法律出版社,2002.87.
[2] 孟勤国.物权二元结构论—中国物权制度的理论重构[M].北京:人民法院出版社,2004.23-24.
[3] 王洪友.论农地承包经营权物权性质—与债权论者商[N].四川:西南科技大学学报,哲学社会科学版,2004(2).43-45.
[4] 梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学出文献出版社,2000.537.
[5] 王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.456.
[6] 杨立新.民商法理论争议问题——用益物权[M].北京.中国人民大学出版社，2007.220.
[7] 房邵坤.物权法用益物权编[M].北京:中国人民大学出版社,2003.34.
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[摘要] 我国现行法律对于农村土地承包经营权是否能够继承没有明确规定。《物权法》把农村土地承包经营权明确为用益物权，为其成为继承权的客体奠定了基础。文章从我国现阶段国情出发，考虑到农村土地秩序稳定因素和农村土地改革的方向，论证土地承包继承权的可行性。为完善我国土地制度提供借鉴。
[关键词] 土地承包；继承权；用益物权
农村土地承包经营权是否能够继承，作为规范土地承包经营权的主要法律——《物权法》、《农村土地承包法》都对此问题没有做出明确规定。《中共中央关于推进农村改革发展若干问题决定》明确提出：“完善土地承包经营权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿的原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”该文件的提出，给新形势下我国农村土地政策的发展指明方向，也是符合我国现阶段农村实际状况的。但是，该文件并没有对土地承包经营权继承做出明确。学界对于农村土地承包经营权是否能够继承一直也存在分歧。探讨土地承包经营权的继承问题在理论和实践上都具有重大意义。
一、我国现行法律、法规关于土地承包继承权的规定
（一）《农村土地承包法》之规定
《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”
第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承；林地承包人在承包期间内死亡的，其继承人可以继续承包。”第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”
从以上法律规定我们可以看出：
1．承包人应得的收益可以依法继承
一是在承包期内，家庭成员之间死亡的，承包地由家庭其他成员继续耕种，但该成员依法应得的承包收益属于遗产，应当按照《继承法》的规定继承；二是在承包期内，承包户的家庭成员全部死亡的，该土地上的承包关系的承包方消失，由发包方收回承包地，但最后一个死亡的成员应当获得承包收益，可以依法继承。
2．林地的承包人死亡后其继承人可以继续承包林地的承包人死亡的，其继承人在承包期内可以继续承包。
3．对土地承包经营权是否能够继承没有明确规定
《土地承包法》规定了土地承包收益可以继承，但却对土地承包经营权是否可以继承没有明确规定。
根据相关立法说明土地承包经营权不能继承的原因是：农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利，如果承包方的继承人不是本集体经济组织成员，也就没有了对承包经营权的继承权。 “如果承包方的继承人是本集体经济组织的成员，其已经承包了一份土地，再允许继承而获得两分承包地，有失公平。”[1]
（二）《物权法》之规定
《物权法》在第三编“用益物权”中，从第124条到134条对土地承包经营权作了规定。我们可以看出，《物权法》第一次在法律上明确宣示土地承包经营权是一种用益物权，明确了其物权的性质和地位，并设专章对此作出规定，是对我国土地承包经营权制度的重大完善。
（三）《继承法》之规定
《继承法》第4条规定“个人承包应得的个人收益。依照本法规定继承。个人承包依照法律允许由继承人继续承包的。按照承包合同办理。”最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第4条规定“承包人死亡时尚未取得承包收益的可把死者生前对承包土地所投入的资金和所付出的劳动及增值和孳息，由发包单位或者继续承包的人按照合理的价款补偿，其价额作为遗产。”
《继承法》和《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》只规定土地承包经营权收益可以继承，其和《农村土地承包法》的规定相互印证，但对土地承包经营权是否能够继承没有明确规定。
（四）《物权法》、《农村土地承包法》和《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》关于土地承包经营权流转的规定
《物权法》128条、129条，《土地承包法》第32条到41条以及《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》都对土地承包经营权依法采取转包互换、转让等方式流转作了规定。《农村土地承包法》第33条规定了土地承包经营权流转应遵循“平等协商、自愿、有偿；任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；不得改变土地的所有权的性质和土地的农业用途；流转不得超过承包期的剩余期限；受让方需有农业经营能力，在同等条件下，本集体经济组织成员有优先权。”五项原则。最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效，但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”从以上规定中我们可以看出国家鼓励土地承包经营权的流转，但法律从维护耕地和农民的长远利益考虑，对土地承包经营权的流转作出严格限制，而且禁止将其抵押。当然“四荒”土地的承包经营权除外。
（五）我们对我国现行法律、法规关于土地承包经营权相关法律作了分析，从中可以得出：
1．法律规定土地承包经营权作为用益物权，但却对其处分权——继承权，作出了限制。
2．从逻辑上说，既然土地承包经营权可以流转给集体经济组织之外的人，那么以继承人不是本集体组织的成员为由，否定其通过继承获得土地承包经营权是不合理的。
3．从权利来源上说，通过继承获得的土地承包经营权和统一发包时获得的土地承包经营权的权利产生基础不同，前者是财产性收益，后者是生存保障权。将两者混为一谈是对土地承包经营权物权性质的否认。
二、土地承包经营权应当成为继承权的客体
上面从我国现行立法的规定阐述，从而提出三个问题。对土地承包经营权是否能够继承，我们将从用益物权和继承权的角度，结合我国现行的农村土地政策分别阐述。
（一）土地承包经营权的用益物权性质决定了其可以继承
关于土地承包经营权的性质，学者一直存在争议，主要有以下几种观点：
1．物权说。该学说认为“土地承包经营权是农民对土地的直接支配——占有和利用土地，土地承包经营权从来是地地道道的物权。该说还认为土地承包经营权是独立的物权，但该物权上面必须负担维持地力，不得抛荒和土地流转受所有权人限制的义务。”[2]
2．多元说。该学说针对我国农村多样性的社会自然环境，提出农村土地制度多元化是一种必然趋势，并认为实现多元化的途径是：为农村基层组织的制度创新保留一定自主权。各省区可以制定适合自己情况的农地使用制度的地方立法；在集体和农户之间通过灵活性的契约方式实现多元化的土地承包经营权制度。
3．债权说。该学说认为土地承包经营权更多表现为债权性质：“土地承包经营权是基于联产承包经营合同取得，而联产承包经营合同是债权性质；土地承包权人保有土地承包权是以对集体付出一定的对等义务为条件的；”[3] “承包人不能擅自转让其手中的土地承包经营权，必须经发包方同意，这是普通债权转让的基本特征等。”[4]
4．土地承包经营权不是一种纯粹的财产权，而是兼具财产性和保障性的土地权利，当其作为一种资源形态存在时，明显表现为生存保障权；当其作为财产形态存在时，应定性为物权，这样更符合我国的国情。
《物权法》将土地承包经营权专章规定在“用益物权”编中，明确了土地承包经营权的性质和地位。因此，关于土地承包经营权是债权还是物权的争论得到平息。
用益物权是在他人之物上设定的权利。一方面强调用益物权是所有权权能分离的基础上产生的，用益物权的出现是所有权权能分离的结果，是他物权；另一方面强调用益物权只能在他人所有的物上设立 。从用益物权的基本性质和特征分析，用益物权内容包括占有、使用和收益的权能。
对于用益物权是否包括处分权能，学者对此论述不一。用益物权是一种他物权，它是以物的使用、收益为目的设立的。在用益物权关系中，用益物权人可以对他人之物进行占有、使用和收益，实现物的使用价值，但不得处分他人之物。否则就是无权处理。用益物权一旦设立，即为一独立的物权，权利人可以依法自主处分该权利，如抛弃、转让、赠与该权利或者将其付诸继承等。学界对用益物权人处分权利本身的权利都持肯定的态度。如王利明认为“用益物权的内容不包括处分权，其内容为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分。具体而言，在用益物权设立后，物之所有人并没有将其所有权的处分权能转移给用益物权人。用益物权人虽然不具有对标的物的处分权，可以对用益物权本身进行处分。”
[5]
用益物权的处分权不同于所有权的处分权，从法律关系来看，用益物权处分权的主体是用益物权人，客体是用益物权人享有的权利—即对物享有的占有、使用和收益的权利，其内容是在用益物权人享有的权利范围之内，不能超出其所享有的权利范围，否则便是无权处分。而所有权处分权的主体是物的所有人，客体是所有人拥有的物，在处分的内容上不受限制，当然为了保护社会大众和第三人的利益作出必要的限制除外。
我们认为土地承包经营权作为一种独立的用益物权，土地承包经营权人当然享有对土地承包经营权的处分权，包括可以将该权利流转、抛弃或者付诸继承等等。对土地承包经营权的处分可以实现权利人设立土地承包经营权的目的，更好地实现承包经营权人的利益。如果土地承包经营权人不能将自己的经营权付诸继承，其对自己权利的处分是不圆满的，其独立的物权地位也受到限制与影响。当然，这并不是说法律不能限制对土地承包经营权的处分。法律也可以限制土地承包经营权的处分，如现行法律即禁止土地承包经营权的抵押。但不管怎么限制，必须有符合法理的根据。
目前，我国允许土地承包经营权的转包、转让和出租，土地承包经营权都可以流转给与承包经营权人毫不相干的人，为什么不允许对土地承包经营权进行继承？这样的规定从逻辑上是不合理的，而且在法理上也讲不通，其否定了土地承包经营权人处分自己的权利。众所周知，我国家庭承包的土地承包经营权人是本集体组织的成员，也许有人会担心，如果允许土地承包经营权继承则会出现非本集体组织成员承包土地的情况。其实，《农村土地承包法》在规定流转的原则时也仅规定在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权，并没有否定其他人承包的资格。从这样的角度否定土地承包经营权人享有的合法权利，于法于理都站不住脚。
(二)土地承包经营权符合遗产的特征，可以继承
《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括财产和财产权利。”陈苇将遗产的法律特征总结为：1、遗产是公民死亡时遗留的财产，具有特定的时间性和财产性。2、遗产是公民遗留的个人合法所有财产，具有专属性和合法性。3、遗产是公民遗留的依法能够转移给他人的财产，具有限定性。
我们从上面对于遗产特征的论述来看，土地承包经营权完全符合遗产的特征，可以继承。土地承包继承权是一项合法财产权利， 我们应当允许其继承。并且其具有流转性。《物权法》、《农村土地承包法》对此也做出了规定。可以采取互换、转让等方式流转，虽然对其流转的方式等做出了必要的限制，但是并未否定其具有的流转性。
用益物权的处分权不同于所有权的处分权，从法律关系来看，用益物权处分权的主体是用益物权人，客体是用益物权人享有的权利—即对物享有的占有、使用和收益的权利，其内容是在用益物权人享有的权利范围之内，不能超出其所享有的权利范围，否则便是无权处分。而所有权处分权的主体是物的所有人，客体是所有人拥有的物，在处分的内容上不受限制，当然为了保护社会大众和第三人的利益作出必要的限制除外。
我们认为土地承包经营权作为一种独立的用益物权，土地承包经营权人当然享有对土地承包经营权的处分权，包括可以将该权利流转、抛弃或者付诸继承等等。对土地承包经营权的处分可以实现权利人设立土地承包经营权的目的，更好地实现承包经营权人的利益。如果土地承包经营权人不能将自己的经营权付诸继承，其对自己权利的处分是不圆满的，其独立的物权地位也受到限制与影响。当然，这并不是说法律不能限制对土地承包经营权的处分。法律也可以限制土地承包经营权的处分，如现行法律即禁止土地承包经营权的抵押。但不管怎么限制，必须有符合法理的根据。
目前，我国允许土地承包经营权的转包、转让和出租，土地承包经营权都可以流转给与承包经营权人毫不相干的人，为什么不允许对土地承包经营权进行继承？这样的规定从逻辑上是不合理的，而且在法理上也讲不通，其否定了土地承包经营权人处分自己的权利。众所周知，我国家庭承包的土地承包经营权人是本集体组织的成员，也许有人会担心，如果允许土地承包经营权继承则会出现非本集体组织成员承包土地的情况。其实，《农村土地承包法》在规定流转的原则时也仅规定在同等条件下，本集体经济组织的成员享有优先权，并没有否定其他人承包的资格。从这样的角度否定土地承包经营权人享有的合法权利，于法于理都站不住脚。
(二)土地承包经营权符合遗产的特征，可以继承
《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括财产和财产权利。”陈苇将遗产的法律特征总结为：1、遗产是公民死亡时遗留的财产，具有特定的时间性和财产性。2、遗产是公民遗留的个人合法所有财产，具有专属性和合法性。3、遗产是公民遗留的依法能够转移给他人的财产，具有限定性。
我们从上面对于遗产特征的论述来看，土地承包经营权完全符合遗产的特征，可以继承。土地承包继承权是一项合法财产权利， 我们应当允许其继承。并且其具有流转性。《物权法》、《农村土地承包法》对此也做出了规定。可以采取互换、转让等方式流转，虽然对其流转的方式等做出了必要的限制，但是并未否定其具有的流转性。
土地承包经营权是一种合法的财产性权利，在讨论土地承包经营权可否被继承时，土地承包经营权即是被继承人死亡时遗留下来的财产性权利。 土地承包经营权不是专属于被继承人的人身性财产权利，具有流转性。对此，《农村土地承包法》、《物权法》都规定了土地承包经营权可以采取转包、互换、转让等方式流转。
土地承包经营权能否是个人的财产权利? 一种观点认为“在我国农村，通过家庭承包取得的农地承包权，其实质是个人承包，并非家庭承包。因为在以家庭的名义进行的农地承包中，承包的面积和交纳的承包费是按人头确定的。”[6]还有一种观点认为，农户内部成员之间对土地承包经营权是一种准按份共有关系。“每个农户成员承包土地的数量是相同的，从而每个农户成员在享有土地承包经营权上是有确定份额的，这就决定了农户成员之间对土地承包经营权具有一种按份共有的性质。但是，由于这种共有的标的是土地承包经营权而不是所有权，因此，应为准按份共有。”[7]
从权利来源上说，通过继承获得的土地承包经营权和统一发包时获得的土地承包经营权的权利产生基础不同，前者是财产性收益，后者是生存保障权。我们不能将二者混为一谈，否则将是对土地承包经营权物权性质的否认。我们所谈论的是作为遗产的土地承包经营权。
土地承包经营权是一项合法的财产性权利，也符合遗产的特征。法律却对其继承做出限制，是不合理的。在实践中，由于土地承包经营权是以户为单位的，其他成员的死亡，其户内成员自然继承了被继承人的土地承包经营权，土地没有被分割，掩盖了土地承包经营权作为被继承人合法财产的事实。
(三)从国外和土地发展历史来看，土地承包经营权可以继承
尽管每个国家的土地所有制形式不同，但不管是大陆法系的国家还是英美法系的国家，包括我国的香港、台湾地区，农村土地使用权都是允许继承。土地承包经营权虽然是我国所独有，但它相似于传统民法中的永佃权。两个都是在他人的土地上设立的、以耕作种植为目的的用益物权。从历史的角度来看，不管是古代还是近代中国，地上权、永佃权等农地权都是可以继承的。我们在建设有中国特色的社会主义制度的同时，也要借鉴一些好的制度。因此，农村土地承包经营权的继承，不仅有历史的渊源，而且也有其他国家的制度可以借鉴的理由。
（四）土地承包经营权可以继承有利于农村社会的稳定，是对我国社会保障机制的有力补充
《农村土地承包法》确定土地承包30年不变，其主要目的是稳定土地使用关系，使农民长期有保障的使用土地，鼓励农民增加对土地的投入，避免土地频繁调动导致的掠夺式的经营模式，从而实现农业的可持续发展。而土地承包经营权物权性质，一方面可以避免基层组织在土地调整过程中的侵权行为，激化基层社会矛盾，影响农村社会稳定。另一方面可以实现土地的自主流转，避免我国土地小规模家庭经营模式的弊端，优化市场土地资源的合理配置，实现规模化，提高土地效益，向现代农业发展模式改变。同时对于控制农村人口的增长也有一定的作用。土地作为遗产可以继承，正是土地承包经营权的物权性质的体现和巩固，有利于农村社会的稳定，同时土地在我国还兼具社会保障性质，土地承包经营权的继承有利于弥补现阶段我国社会保障制度的缺陷。
三、土地承包继承权继承的原则和几点建议
（一）存在的几个问题
我们论述了农村土地承包经营权可以作为继承权客体，但是在实际操作中，继承上有几个问题我们值得深入研究：
第一，继承导致土地零碎分割化的现象。我国是一个人口众多的国家，人多地少一直是我们面临的一个土地问题。我国自从上世纪八十年代开始实行计划生育制度，但是在广大农村地区子女多的现象并没有得到缓解。如果依照《继承法》规定的原则和方法继承土地承包经营权，就可能导致农村土地零碎分割严重化现象，和我们农村土地改革的政策相矛盾，不利于我们农村土地改革的发展。
第二，新形势下，人口流动带来的不稳定因素。改革开放三十年来，我国国民经济取得长足发展，农村人口的大量流动给我们带来了经济发展的人力资源的同时，也给我们土地改革增加了困难。农民的自由择业范围进一步扩大，因此就导致由于继承而使土地转移到非农业人口手中，这样不利于农村社会的稳定，也不利于农业的发展。
（二）土地承包经营权继承的原则
基于上述可能由于继承导致的现象，我们在农村土地承包继承权问题上必须慎重考量其制度的实施和保障。避免由此带来的不稳定因素导致的土地改革出现困局。因此我们要从总体上把握以下原则。
1.保护承包人的合法财产权利。我国宪法规定保护公民合法私有财产。土地承包经营权是一种用益物权，我国《物权法》、《农村土地承包法》都对保护承包人享有的用益物权做了规定。这也是立法精神的要求和体现。承包人对土地承包经营权的继承也应当得到尊重和保护。
2.原则性与灵活性相结合。我国《继承法》规定了继承权男女平等；权利义务相一致；个人利益与社会利益相结合；养老育幼等十二项基本原则。土地承包经营权继承既然是一种财产继承，就应当遵循继承法的基本原则。同时我们也应当看到，土地承包继承权是一种特殊的权利，它具有不同于财产所有权和债权的特殊性；它不仅是一种财产性权利，而且还兼具社会保障功能；它所涉及的不仅从范围上还是重要性上都是牵一发而动全身，涉及我国社会的稳定。因此我们必须遵循一些灵活性的原则：有利于现代农业的生产发展和土地的规模化经营；防止土地零碎分割化带来的不利因素等。在继承权平等的基础上，兼顾公平，使从事农业生产的继承人优先分得土地承包经营权，非农业人口继承人分到其他遗产，如果仅有土地承包经营权的情况下，可以给予合理补偿的原则灵活处理土地承包继承权中存在的问题。
（三）土地承包继承权流转的方法
结合以上关于农村土地承包经营权继承的原则，我们对于继承权的流转问题做一研究。在借鉴《继承法》中对于遗产的分割方法，灵活的确定土地承包继承的方式方法基础上，最大限度发挥土地承包继承权的社会和经济效果。笔者认为可以从以下角度来继承。
1.分割承包经营权。这种方式是按照《继承法》的规定，在继承中，各继承人依法或遵照遗嘱分割土地承包经营权。此办法实施的前提条件是不能导致土地的零碎化，影响土地的规模化经营。对此国家应当制定相关标准，利于土地资源的最大化。
2.保留共有承包经营权。在分割承包经营权不能的情况下，各继承人共同协商，可以采取保留共有承包经营权的方式。此种情况下就有两种方式：一是继承人同时共有承包经营权；二是继承人轮流享有承包经营权。
3.补偿承包经营权。如果按照以上两种方式不能达成协议，此时可以采取补偿承包经营权。把承包经营权在协商的基础上确定由一个继承人继承，给其他继承人一定的合理补偿。
4.变价承包经营权。如果继承人不愿意继续承包，这个时候就可以采取这种方式。从有利于土地规模化经营，有利于土地资源合理利用的角度，我们可以将土地承包经营权变价。此时应当注意不能分次、或者部分变价，应当一次性全部变价，然后由各继承人对于变价后的价款进行分割。
5.农业人口优先。在以上四种方式中，我们可能会遇到部分继承人是农业人口，部分继承人为非农业人口的情况。这时，我们就要实行农业人口优先。农业人口由于长期从事农业，其不管从经验技能上来说，还是从有利于农村土地规模化经营，农村社会的稳定角度而言。其都具有相对的优势。因此我们应该对土地承包继承权实行特别制度。当继承人中农业人口和非农业人口都存在的情况下，农业人口优先；如果全部为非农业人口时，应视为承包到期而不再继承；承包是以户为单位的，如果没有共同承包的其他人对承包土地不该享有继承权，同时，土地承包继承权不应当实行遗赠继承。
参考文献：
[1] 胡康生主编.中华人民共和国农村土地承包法释义[M].北京:法律出版社,2002.87.
[2] 孟勤国.物权二元结构论—中国物权制度的理论重构[M].北京:人民法院出版社,2004.23-24.
[3] 王洪友.论农地承包经营权物权性质—与债权论者商[N].四川:西南科技大学学报,哲学社会科学版,2004(2).43-45.
[4] 梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学出文献出版社,2000.537.
[5] 王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.456.
[6] 杨立新.民商法理论争议问题——用益物权[M].北京.中国人民大学出版社，2007.220.
[7] 房邵坤.物权法用益物权编[M].北京:中国人民大学出版社,2003.34.