【正文】
第××条 【关于定作人的侵权责任】
承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失，或者违反法定不可移转的义 务的，应当对受损害的第三人承担赔偿责任。承揽人对损害的发生有故意或重大过失的，应当与定作人承担连带赔偿责任。定作人承担连带赔偿责任后，可以向承揽 人追偿。
【立法理由】
1、定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方 当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作，因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担 侵权责任，定作人不承担任何责任。但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性，定作人应当对承揽人给第三人造成的损 害承担侵权责任，这就是定作人的侵权责任，在英美法上也叫作“非代理责任”。
2、英美法上的相关制度。在英国，雇主要为雇员承担替代责任，其原则是：雇员在其受雇佣期间实施的侵权行为，雇主要根据不同的情况承担“共同” 的责任或“分别”的责任，但是雇主不对一个“独立承包人（independent
contractors ）”的行为承担责任。因为，雇主使用独立承包人的目的是为了“生产出特定的结果”，雇主对于他“没有权利指导他如何工作”，而听任 于独立承包人的自觉。在这里，雇员和独立承包人的区别是：雇主与雇员之间存在着一个服务合同（contract of service），雇主与独立承包人之间存在着一个“提供服务的合同”（contract for services）。此之所谓“独立承包人”包括大陆法上的承揽人，雇主包括定作人。
但是，英国的上述原则也存在许多例外，即在例外情形下，雇主要为独立承包人承担一种“严格的而非代理的责任”（即非替代责任），这种责任可能产 生于下列情形：第一，成文法的规定。比如英国1961年《工厂条例》所规定的严格和绝对的责任。第二，普通法中的严格责任。比如涉及特定工作程式、特定的 安全系统等。在1896年的Hardaker v. Idle District Council 一案中，因为被告所雇用的独立承包人的过失，一个煤气管道破裂，原告的房屋受到损害，法院认为，虽然被告授权一个有能力的承包人工作，但是并没有解除被告 合理的注意的义务。在1937年的Wilson & Clyde Coal Co. Ltd. v. English 一案中，对于原告所受到的人身伤害，被告辩称他已让另外一个人提供一个安全的工作系统，与自己无干，但法院认为，被告不能通过授权给一个承包人或其雇员， 而规避对原告的责任。此外，依据普通法，雇主通过独立承包人从事“特别危险”的作业、独立承包人被雇用去实施违法行为、雇主在选择独立承包人方面存在过失 等情形下，雇主要对独立承包人给第三人造成的损害承担责任。
3、美国继承英国的做法，在一般情况下，雇用人不对独立承包商的过失行为承担责任。但是，不管怎样，独立承包商仍然是受雇于他人，雇主对之仍然 操有一定的主动权。比如，雇主是工作的获利者；雇主有权自由地选择他认为合适的独立承包商；雇主还可以在合同上推卸承揽工作的风险；出了事故，雇主可以通 过保险公司给予赔偿等，当法院将这些因素考虑进来时，独立承包商的身份与雇员又有一点接近，因此，在某些情况下雇主仍然要对独立承包商的侵权行为承担
责 任，这些情形主要是：第一，雇主自己的过失。比如，向独立承包商发出不恰当的指示或提供危险的工具、对独立承包商从事的某些危险行为没有及时制止、挑选无 资格胜任该项工作的独立承包商完成该项工作、对独立承包商的工作没有进行必要的检查等；第二，违背不可转移的义务（non-delegable duty ）。此项义务是由衡平法上发展起来的，有些重要的义务雇主是不能移转给他人的，这些义务一般都与公共利益和安全有关，是由法律直接规定的，它要求 雇主即使在将自己的工作委托给他人时，也要采取有效措施以确保第三人不受到损害。这些义务如当地政府维修公共道路的义务、土地、房屋或商店店主保证来访者 和顾客的安全的义务、小心存放危险物品的义务等。法律之所以强加给雇主对第三人履行不得移转的注意义务，主要是因为原告（即受损害的第三人）与被告（即雇 主）之间存在着特定的关系，这种关系的特殊性决定了被告对原告必须始终承担合理的注意义务和运用某种技能以确保原告的安全，即使自己的工作委托给他人（即 独立承包商）去完成时，此项义务也不能转移给该他人；第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。美国侵权行为法重述对此规定：一个人雇用一个独 立承包商从事一项工作，这项工作对其他人有着特别的危险，而雇用者知道或有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签订合同的时候考虑到或者有 理由考虑到这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。第四，雇主指使独立 承包商从事违法活动的，雇主应对此活动造成的损害承担赔偿责任。
4、大陆法上的相关规定。在大陆法上，早在罗马法上就有“依他人为之者，为自己为之（qui facit per alium facit per se）”的法律格言，所以，因定作人之定作或指示有过失，承揽人为权利之侵害时，定作人为依他人之自己直接侵权行为，即构成以他人为机关之侵权行为，依一 般侵权行为之原则，应负其责，故法律无须特为规定。法国、德国民法继承了这一传统，对定作人的侵权责任未作专门规定。不过，法国、德国对此未作规定，还有 其他原因。就法国而言，一方面，法国民法典基本上沿用罗马法的规定，将承揽作为租赁的一种，其第1704条规定：为完成一定的工程而支付一定报酬的包工、 承揽合同，由工程定作人供给材料的，视为租赁。另一方面，法国民法典关于侵权行为的规定相当宽泛，尤其是第1384条足以涵盖定作人的侵权责任，该条规 定：“任何人不仅应对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任”。因此，在法国无须另外规定。 就德国而言，虽然德国民法典改变了法国民法的作法，将承揽从租赁合同中独立出来规定为有名合同，但是德国判例与学说上创立了“附保护第三人作用之契约”的 理论，依此理论，特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，也负有照顾、保护等义务。债务人违 反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作用。基于这一制度，承揽人在执行 承揽事务时给第三人造成损害的，只要符合条件，第三人可直接请求定作人承担违约责任，这无疑在一定程度上取代了定作人的侵权责任。所以，德国民法也无须另 外规定此种责任。
日本民法典虽然继承了德国民法典的衣钵，但在定作人的侵权责任的问题上却反其道而行之，即吸收英美法上的制度，明确规定了定作人的侵权责任，此 即第716条的规定：“定作人对于承揽人就其工作所加于第三人之损害，不负赔偿责
任；但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。”与此相类似的规定，还有 《荷兰民法典》第6：171条的规定：“如果一个非下属的人在他人之指示下实施了执行他人之事务的行为，他对在实施那些行为时因过错给第三人造成的损害负 有责任。该他人也对第三人负有责任”。芬兰《赔偿法》也基本上显示了同样的立法态度，其第3章第1条（2）规定：“考虑到持续的关系（独立承包人接受指 示）、承包的工作之性质以及双方关系的其他方面，给处于雇员同样地位的独立承包人支付报酬的一方„„是雇主”。瑞典《赔偿法》第6章第4条（3）也规定： 某人按照他人之指示完成类似于雇员从事的工作，他就被规定处于与雇员相同的地位。此外，奥地利法律虽然没有如上规定，但法院有时将独立承包人归类为雇员。 可见，在大陆法系国家的民法中，直接规定定作人的侵权责任已是势所必然。
5、中国法中的相关规定。在旧中国，关于定作人的侵权责任制度的规定，经历了三个阶段：一是在清末修律中，拟订了《大清民律草案》，第953条 规定：“承揽人为承揽事项，加损害于第三人者，定作人不负赔偿之义务，但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。二是民国初年修订的《民国民律草案》第 254条也规定：“承揽人就承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任，但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。这两个草案均未颁布施 行。三是国民党政府在20世纪30年代制定并颁布的民法典，在第189条规定：“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。 但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。该项制度至今仍在台湾地区适用。 新中国建立后，1986年颁布的《民法通则》没有规定定作人的侵权责任，2003年最高院在《人身损害赔偿司法解释》中首次确立了定作人的侵权 责任，该解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失 的，应当承担相应的赔偿责任。”
6、定作人侵权责任的特征。定作人的侵权责任，是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中，因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害 第三人的权利，造成第三人人身伤害或财产损失的，应当由定作人承担的损害赔偿责任。定作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面：
（1）定作人与承揽人之间存在特定的法律关系，即承揽合同关系，这是定作人承担侵权责任的法律前提。所谓承揽合同，依据合同法第251条的规 定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。正是这种特定的法律关系，基于公平正义和利益衡量的考虑，要求定作人对承 揽人给第三人所造成的损害承担赔偿责任。
（2）侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程中发生的。执行承揽事务，也就是完成承揽事项。造成损害的行为，是完成承揽事项的行为，超出承揽事项 范围的行为，定作人不承担责任。如果承揽事项已经完成，并已交付工作成果给定作人，此时因工作成果的原因导致第三人损害的，虽然应由定作人承担侵权责任， 但不属于本文所指的侵权责任，而属于一般的侵权责任。
（3）这种行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利，而不是承揽人或定作人自己的权利。如果因承揽人的行为导致承揽人或定作人的人身或财产 损害的，应依一般侵权责任或违约责任决定之，定作人不对此承担侵权责任。
（4）行为人与责任人相分离。即造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成第三人的损害。而 侵权
责任的承担者是定作人，定作人为有过失的定作、指示或者选任所造成的损害后果承担相应的赔偿责任。
（5）定作人的侵权责任不同于雇主的替代责任。虽然二者在本质上都是代人受过，甚至在有些国家定作人的责任可以适用雇主责任的规定，但二者之间 存在很大的区别：（1）虽然二者在责任人和行为人之间都存在着一种特定的法律关系，但是前者是一种承揽合同关系，后者则是一种雇佣合同关系；（2）虽然都 是代人受过，但是雇主的替代责任是一种常态，是原则，而定作人的侵权责任则是一种例外，也就是说定作人原则上不对承揽人的侵权行为承担责任，只有在例外情 形才负责；（3）雇主的替代责任是一种无过错责任，否则就不是一种典型的替代责任，而定作人的侵权责任有时是过错责任，有时则为无过错责任。
7、定作人侵权责任的法律性质。关于定作人侵权责任的法律性质，需要从以下问题讨论：
（1）定作人的侵权责任是一种特殊的侵权责任，还是一种一般侵权责任？多数学者认为，定作人的责任属于特殊侵权责任，这种特殊性表现在：一是各 国法律对此大都有特别规定；二是此种责任在本质上是一种代人受过，也就是说，本来属于承揽人的行为所致的损害，但却由定作人为之承担赔偿责任。所以，有的 学者将之归类为准侵权行为，也有的学者直接纳入特殊侵权行为类型中。但日本的学者大多认为定作人的责任并非是一种特殊侵权责任，而是一种一般侵权责任，理 由是日本民法典的第716条属于一项注意性规定，提示大家注意定作人指示过失责任与雇主责任之间的差异，在定作人的定作或指示有过失而承揽人因此造成他人 损害的情况下，实际上是以他人为工具实施了侵权行为，应当根据一般侵权行为来承担责任。还有的学者则区别情况，分类定性，认为定作人有两重责任，即就自己 之过失行为负责者，为一般侵权行为责任；就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，而因承揽人之过失所加于他人之损害者，负特殊侵权行为之代理责任（替代责 任）。对此，笔者同之。
（2）定作人的侵权责任是一种自己责任，还是一种替代责任？侵权责任依照是否是对自己的侵权行为承担责任，可分为自己责任和替代责任两种。所谓 自己责任，即是对自己实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任，此种责任在侵权法理论上称之为“对自己加害行为的侵权责任”，大多数的侵权行为属于此 类；所谓替代责任（vicarious liability），原本是英美法上的概念，但目前已为大陆法系国家普遍采用，用来与自己责任相区别，具体是指对他人实施的侵权行为所造成的损害承担的 赔偿责任，最为典型的替代责任就是雇主对雇员因执行职务给第三人造成损害而承担的损害赔偿责任。定作人的侵权责任属于上述哪一种？本文认为，不能一概而 论，应当区别不同情形的责任来确定。定作人承担侵权责任的情形，概括言之，不外乎两种：一是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的， 此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任，属于自己责任。比如，因为定作人的指示存在过失、定作人选择了不能胜任此项工作的承揽人或者根据工 作的性质随时提请承揽人注意而没有提请注意等等，在所有这些情况下，定作人是对自己的过错行为承担责任，而不是对承揽人的过错承担责任。二是承揽人执行承 揽事务的行为造成他人损害时定作人没有过失的，定作人对受害人承担的损害赔偿责任就属于替代责任，是代人受过。此种责任情形主要有：其一，承揽工作具有高 度危险性，即使定作人不存在任何过失，定作人也应对由此发生的损害向第三人承担责任；其二，定作人对受害人负有法定的保护义务（或不得转移的义务），例如 承运人对旅
客所承担的安全运输的义务、铁路将其铁轨适当地加以封围的义务、市政府保持其街道得到维修的义务、确保交叉路口安全的义务、不堵塞高速公路的义 务、确保房地产安全而不损害商业来访者人身健康的义务、根据契约予以维修的义务等，这些义务可以由自己亲自履行，也可以通过契约交由其他人履行，但是，如 果其他人未履行此种义务给他人造成损害的，仍然由定作人承担赔偿责任。
（3）定作人的侵权责任是一种过错责任，还是一种无过错责任？如前所述，定作人的侵权责任有的属于自己责任，有的属于替代责任，如果属于自己责 任，就是一种一般侵权行为，应适用过错责任原则。有问题的是，当定作人的责任属于替代责任时，应适用过错责任原则，还是无过错责任原则？关于替代责任的归 责原则，各国的立法、判例不尽相同。英美法倾向于严格责任，认为是一种“严格的非代理责任”。德国的立法采取过错推定责任，法国在理论上将雇主的替代责任 分为两个方面，即过错责任（或过错推定责任）和危险责任。我国台湾地区的立法虽然仿照德国实行过错推定原则，但比德国又进一步，即依据其民法典第188条 第2项的规定，当雇用人反证推翻自己的责任后，法院尚得因被害人的申请，斟酌雇用人与受害人的经济情况，令雇用人承担一部或全部赔偿，有学者认为，这已经 接近于英美法上的严格责任了，但还不够，还不足以满足人们的法律感情，亦不足以适应现代社会经济之状况，因而主张应明确规定严格责任为宜。本文认为，当定 作人的责任属于替代责任时，应适用无过错责任或严格责任原则，原因在于：第一，替代责任（vicarious liability）作为英美法上特有的概念，就是指代负他人侵权行为之责任，而非就自己之行为负责，所以论其性质，系属无过失责任；第二，当定作人承担 替代责任时，适用严格责任原则更具合理性。尽管在理论上对此有不同的认识，有主张“控制与监督”说者，有主张“公共政策”说者，还有主张“注意义务”说 者，其实“替代责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义”；第三，我国有学者认为，替代责 任采取严格责任理论与雇员的过错责任难以协调，即当雇员的行为造成第三人损害时，如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时，雇主因为承担严格责任而仍 然要对受害人承担侵权责任，这是不符合侵权法的基本原则的。在笔者看来，这种认识是错误的，因为替代责任是就他人的侵权行为负责，如果他人的行为不存在过 错或者说不构成侵权行为，替代责任人当然也无需就他人的侵权行为负责，根本不存在雇员没有责任而雇主却代他承担责任的问题。
8、定作人侵权责任的构成要件。如前所述，定作人的侵权责任有的实行过错责任原则，有的则实行无过错责任或严格责任原则，不同的归责原则下，其 构成要件也不同。如果属于无过错责任，其构成要件是：其一，须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中；其二，须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成 了损害；其三，须是承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项。如果属于过错责任，其构成要件除了上述三个方面外，尚需具备以下两个要件：一是定作人的定 作或指示存在过失，二是损害之发生与定作人的过失有因果关系。为了行文的方便，本文将上述五个方面的构成要件一并述之。
（1）须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中。在定作人的侵权责任中，实际加害人与责任人是分离的，但这种分离并不意味着责任人可以对任 何人的侵权行为承担责任，必须是相互之间处于特定的法律关系才有承担责任的必要，这种特定的法律关系就是承揽合同关系。在实践中，有时承揽关系与雇佣关系 不十分明朗，很容易导致责任的认定出现偏差。因为存在雇佣关系时，雇主通常要
为雇员的行为承担替代责任，只有在例外情形下才由雇员自己承担，但是在承揽关 系中，承揽人只是按照定作人的标准来完成工作，而不需要接受来自定作人的具体支配、控制和指示，具有独立性，因而在通常情形下定作人不对承揽人的行为承担 责任，只有在例外情形下，承揽人与定作人接近于雇员与雇主的关系时，才由定作人对承揽人的侵权行为承担责任。如何确定行为人的身份是雇员还是承揽人？在理 论和实践中也没有一个普遍被人们接受的的标准，往往是由法官综合各种因素灵活决定，这些因素一般是：
A 、当事人之间的合同有明确规定的，按合同的规定予以确定，无合同规定时方可考虑其他因素；
B 、受雇时间是长期的还是临时的？如果是长期固定的，则可能是雇员，一个临时工不能算作是雇员；
C 、工作性质是日常的还是应急的？如果从事的是雇主日常的业务，则可能是雇员；如果被叫来处理一些临时事务则不算雇员；
D 、该工人是否另有自己的雇主和业务？如果有，则很可能是独立的承揽人； E 、工作的地点在哪里？雇员必须在雇主规定的地方工作，但承揽人则可以在任何地方工作；
F 、是谁提供工作的工具和设备？雇主肯定要为雇员提供必要的工具和设备，但承揽人一般是自备工具；
G 、领取工资的方式是固定的还是一次性的？雇员领取工资的时间和方式一般都比较固定，如一个月一次。但承揽人则比较自由，一般是一次性领取。等 等。
（2）须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成了损害。侵权责任的承担以损害的发生为前提，没有损害就没有赔偿。对此要件需要从以下四个方面理 解：第一，必须是承揽人执行承揽事项，如果与承揽事项无关的行为造成了第三人的损害，则与定作人无关，定作人无需承担责任；第二，必须是承揽人执行承揽事 项的行为造成了第三人的损害，如果给自己造成了损害或者是给定作人造成了损害的，要么是自食苦果，要么属于违约责任或者一般人的侵权责任，而非此处的定作 人责任问题；第三，必须是承揽人对造成第三人损害的行为应当依法承担侵权责任，如果该行为虽然造成了第三人的损害但不构成侵权，或者虽然构成侵权但存在免 责事由，也不会产生定作人的侵权责任问题；第四，承揽人的侵权责任可以是过错责任，也可以是无过错责任，只要符合侵权责任的构成要件并且不存在免责事由， 即为充实了本要件。在我国台湾民法学界，针对定作人的过失侵权责任是否以承揽人执行承揽事项时主观上存在过错为要件，有很大的分歧，大致有两种观点：一是 否定说，认为如果承揽人也有故意或过失，那么就与定作人构成了共同侵权，此时就无所谓定作人的侵权责任问题；二是肯定说，认为仅有定作人的过失而无承揽人 的过失，无异于定作人以承揽人为工具而自为侵权行为，此时也不属于定作人的侵权责任了。由于肯定说与否定说都有道理，所以有些学者就干脆认为台湾民法第 189条的规定不过是一种提请注意的规定，而没有实质意义，因为无论有无过错均可归结到共同侵权和一般侵权责任的规定中。史尚宽先生则认为，承揽人是否须 有主观的责任要件，则因定作人承担的是独立责任（就自己的加害行为负责）或代理责任（替代责任）而不同，当定作人承担独立责任时，无须承揽人有过失，因为 定作人不是就承揽人的行为而负责，而是就自己的侵权行为负责，只需有客观的违法要件为已足；当定作人承担代理责任时，是否需要承揽人主观上存在过错，则应 以承揽人构成侵权行为的要求为已足，因为此时定作人是对承揽人的侵权行为负责。本文赞同史尚宽先生
的观点，因为定作人的侵权责任无论是自己责任还是替代责 任，都有其独立的构成要件，至于承揽人的行为在主观上是否存在过错，只能影响到承揽人执行承揽事务的行为是否构成侵权的问题，与定作人是否承担侵权责任的 要件无关。
（3）须是承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项。定作人的地位虽然与雇主的地位相类似，但是承揽人则与受雇人不同，因其执行承揽事项，原 则上是独立自主，并不受定作人的指挥和控制。虽然我国《合同法》第260条规定了定作人监督的权利，即“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检 验”，但“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”。这里的“监督检验”主要指的是监督、检验承揽人完成工作成果的质量和进度等，包括防止承揽人违反 合理工序及偷工减料的行为，而不具有雇主对于雇员的那种管理、支配和指示的权力，所以承揽人对于定作人没有人身依附关系，因而承揽人因执行承揽事项，不法 侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。但是，如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时，承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性，非常接 近于雇主与雇员的关系，此时承揽人就无法控制该行为的风险了，在这种情形下，基于公平正义以及风险与利益相一致的原则的要求，应由定作人向受到损害的第三 人承担责任。当然，如果承揽人在执行承揽事务时，并未按照定作人的指示或要求进行，就不会存在定作人的侵权责任了。
（4）须是定作人的定作或指示存在过失。此所谓“定作”是指工作自身的性质而言，所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言，当定作人对承揽事项 自身性质或指示工作进行的方法有过失时，即有可能构成定作人的过失侵权责任。依据判例和学说，下列情形属于定作的过失：第一，定作的事项违法，如未经市政 部门许可在道路上挖掘深沟；第二，该事项虽不违法，但有侵害他人权益之危险，如明知在自己土地上深挖地基可能导致邻居房屋倒塌，而仍然将该工程发包；第 三，定作人明知承揽事项存在危险，但不告知承揽人，如某医院明知其垃圾中有SARS 病毒，但未告知处理垃圾的承揽人，听任其按照通常做法处理。第四，明知 承揽人不能胜任此项事务而偏偏选派其完成该项事务，如选派没有相应资质条件的公司承揽该项工程。指示的过失是指定作人对承揽人的具体行为所发出的指示存在 过失，例如在闹市中要求出租车司机高速行驶等。定作或指示存在过失，可以是积极的作为，如命令违章作业，也可以是消极地不作为，如承揽事项明显有危害他人 的可能却不向承揽人提示预防措施而任其进行。
（5）须损害之发生与定作人的过失具有因果关系。定作人于定作或指示虽有过失，而承揽人执行承揽事项未依其定作或指示时，则他人因执行承揽事项 所受之损害，与定作人的定作或指示并无因果关系，定作人自不负过失侵权责任。 上述五项要件中，如果定作人承担的是过错责任，则须全部具备五个要件，如果定作人承担的是无过失责任，只须具备前三个要件即可。在举证责任上， 须由受害人承担。
9、定作人侵权责任的承担。定作人的侵权责任要件具备后，应当如何承担责任？由于日本和我国台湾地区的民法典并未规定定作人如何承担责任，郑玉 波先生认为定作人应与承揽人连带负责，即承担连带责任，原因在于：第一，规定定作人责任的第189条是放在第188条关于雇主责任的规定之后的，从第 189条的语气上看，定作人的责任与雇主的责任是相同的；第二，第189条本来就是第188条的注意性规定，因而关于定作人的责任就无须再重复规定了。
我国大陆有学者认为，定作人的责任应当区分以下几种情形确定：第一，如果定作人具有全部过错，而承揽人的行为毫无过错时，构成了典型的替代责 任，应
由定作人承担全部的赔偿责任；第二，如果定作人和承揽人都有过错时，构成了共同侵权，应由定作人和承揽人连带承担赔偿责任；第三，如果定作人对于第 三人的损害毫无损害，定作人不承担责任，而由承揽人单独承担全部赔偿责任。 本文认为，郑玉波先生的主张，虽然是采用体系解释的方法得出的结论，但基本上是合理的，符合法律设立定作人责任的宗旨。至于前述我国大陆部分学 者的主张，笔者不敢苟同。因为在第一种情形，实际是定作人就自己的过失承担责任，根本不是替代责任，更何况替代责任实行的是无过错责任；在第二种情形，如 果构成共同侵权，各国的立法就没有必要专门就定作人的侵权责任进行规定，而直接适用共同侵权的规定就是了；至于第三种情形，与定作人的侵权责任无关，法律 更无明确规定的价值。所以，这种主张不能成立。笔者以为，定作人的侵权责任要件具备后，应由定作人向受害人承担损害赔偿责任；如果承揽人对损害的发生有故 意或重大过失的，应与定作人连带承担损害赔偿责任，定作人承担连带责任后，可以向承揽人追偿。
【案例分析】
1、某市汽车修配厂厂房漏雨，请房地产维修中心派员来维修。房地产维修中心工人自带维修工具前来维修，商定维修费用为3000元。在维修过程 中，维修工人先将拆下来的建材运到地面堆放，但汽车修配厂监工为了尽早完成维修工作，让维修工人将拆下来的建材放在厂房顶边沿上，嗣后，厂房边沿的檐板断 裂，堆放的建材从房上掉下来，将从房下经过的李某砸伤，经过抢救治疗，虽然没有造成死亡的后果，但李某成为植物人。李某的近亲属作为诉讼代理人向法院起 诉，请求汽车修配厂承担侵权责任。汽车修配厂以损害是房地产维修中心的维修行为造成的为由，要求追加其为被告。
分析：本案中，汽车修配厂为定作人，房地产维修中心为承揽人，一般而言，承揽人在完成承揽任务时给他人造成损害时应由承揽人自己承担责任，但 是，本案中的承揽人是按照定做人的指示进行的，而定做人的指示存在过错，因此，应当由汽车修配厂即定作人对造成的损害承担侵权损害赔偿责任。
说明：本案例转引自杨立新《定作人指示过失侵权行为的责任》。信息来源：好律师网，登陆时间：2007年7月15日。
2、甲购置一批棉包，分10车装运，运至后为堆置棉包，以每辆车800元的代价雇佣乙堆置，甲在当场指挥，并嘱咐乙堆置时叠高一点。不料由于棉 包体积大重量也较重，致使棉包掉落围墙外，压伤路人丙。丙为此花费医药费若干，对责任承担，当事人发生纠纷。
分析：本案中的乙不属于受雇人，而是承揽人，因为他所获得的不是出卖劳动力的报酬，而是完成承揽任务所获得的报酬，所以，二者属于承揽合同关 系。但是，乙是按照甲的指示堆置棉包致使伤及路人丙，而甲的指示明显存在过错，因而应对指示过失所造成的损害承担责任。
说明：本案例引自郭明瑞等编著《侵权行为法》，科学出版社2006年12月版，第143页。
【正文】
第××条 【关于定作人的侵权责任】
承揽人在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失，或者违反法定不可移转的义 务的，应当对受损害的第三人承担赔偿责任。承揽人对损害的发生有故意或重大过失的，应当与定作人承担连带赔偿责任。定作人承担连带赔偿责任后，可以向承揽 人追偿。
【立法理由】
1、定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方 当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作，因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担 侵权责任，定作人不承担任何责任。但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性，定作人应当对承揽人给第三人造成的损 害承担侵权责任，这就是定作人的侵权责任，在英美法上也叫作“非代理责任”。
2、英美法上的相关制度。在英国，雇主要为雇员承担替代责任，其原则是：雇员在其受雇佣期间实施的侵权行为，雇主要根据不同的情况承担“共同” 的责任或“分别”的责任，但是雇主不对一个“独立承包人（independent
contractors ）”的行为承担责任。因为，雇主使用独立承包人的目的是为了“生产出特定的结果”，雇主对于他“没有权利指导他如何工作”，而听任 于独立承包人的自觉。在这里，雇员和独立承包人的区别是：雇主与雇员之间存在着一个服务合同（contract of service），雇主与独立承包人之间存在着一个“提供服务的合同”（contract for services）。此之所谓“独立承包人”包括大陆法上的承揽人，雇主包括定作人。
但是，英国的上述原则也存在许多例外，即在例外情形下，雇主要为独立承包人承担一种“严格的而非代理的责任”（即非替代责任），这种责任可能产 生于下列情形：第一，成文法的规定。比如英国1961年《工厂条例》所规定的严格和绝对的责任。第二，普通法中的严格责任。比如涉及特定工作程式、特定的 安全系统等。在1896年的Hardaker v. Idle District Council 一案中，因为被告所雇用的独立承包人的过失，一个煤气管道破裂，原告的房屋受到损害，法院认为，虽然被告授权一个有能力的承包人工作，但是并没有解除被告 合理的注意的义务。在1937年的Wilson & Clyde Coal Co. Ltd. v. English 一案中，对于原告所受到的人身伤害，被告辩称他已让另外一个人提供一个安全的工作系统，与自己无干，但法院认为，被告不能通过授权给一个承包人或其雇员， 而规避对原告的责任。此外，依据普通法，雇主通过独立承包人从事“特别危险”的作业、独立承包人被雇用去实施违法行为、雇主在选择独立承包人方面存在过失 等情形下，雇主要对独立承包人给第三人造成的损害承担责任。
3、美国继承英国的做法，在一般情况下，雇用人不对独立承包商的过失行为承担责任。但是，不管怎样，独立承包商仍然是受雇于他人，雇主对之仍然 操有一定的主动权。比如，雇主是工作的获利者；雇主有权自由地选择他认为合适的独立承包商；雇主还可以在合同上推卸承揽工作的风险；出了事故，雇主可以通 过保险公司给予赔偿等，当法院将这些因素考虑进来时，独立承包商的身份与雇员又有一点接近，因此，在某些情况下雇主仍然要对独立承包商的侵权行为承担
责 任，这些情形主要是：第一，雇主自己的过失。比如，向独立承包商发出不恰当的指示或提供危险的工具、对独立承包商从事的某些危险行为没有及时制止、挑选无 资格胜任该项工作的独立承包商完成该项工作、对独立承包商的工作没有进行必要的检查等；第二，违背不可转移的义务（non-delegable duty ）。此项义务是由衡平法上发展起来的，有些重要的义务雇主是不能移转给他人的，这些义务一般都与公共利益和安全有关，是由法律直接规定的，它要求 雇主即使在将自己的工作委托给他人时，也要采取有效措施以确保第三人不受到损害。这些义务如当地政府维修公共道路的义务、土地、房屋或商店店主保证来访者 和顾客的安全的义务、小心存放危险物品的义务等。法律之所以强加给雇主对第三人履行不得移转的注意义务，主要是因为原告（即受损害的第三人）与被告（即雇 主）之间存在着特定的关系，这种关系的特殊性决定了被告对原告必须始终承担合理的注意义务和运用某种技能以确保原告的安全，即使自己的工作委托给他人（即 独立承包商）去完成时，此项义务也不能转移给该他人；第三，履行合同的行为本身是一种具有内在危险的活动。美国侵权行为法重述对此规定：一个人雇用一个独 立承包商从事一项工作，这项工作对其他人有着特别的危险，而雇用者知道或有理由知道这项工作内在的或通常的危险性，或者，当他签订合同的时候考虑到或者有 理由考虑到这种危险性，在这样的情况下，当承包人没有采取合理的预防措施而导致了他人实际损害的时候，雇佣者就要承担损害赔偿的责任。第四，雇主指使独立 承包商从事违法活动的，雇主应对此活动造成的损害承担赔偿责任。
4、大陆法上的相关规定。在大陆法上，早在罗马法上就有“依他人为之者，为自己为之（qui facit per alium facit per se）”的法律格言，所以，因定作人之定作或指示有过失，承揽人为权利之侵害时，定作人为依他人之自己直接侵权行为，即构成以他人为机关之侵权行为，依一 般侵权行为之原则，应负其责，故法律无须特为规定。法国、德国民法继承了这一传统，对定作人的侵权责任未作专门规定。不过，法国、德国对此未作规定，还有 其他原因。就法国而言，一方面，法国民法典基本上沿用罗马法的规定，将承揽作为租赁的一种，其第1704条规定：为完成一定的工程而支付一定报酬的包工、 承揽合同，由工程定作人供给材料的，视为租赁。另一方面，法国民法典关于侵权行为的规定相当宽泛，尤其是第1384条足以涵盖定作人的侵权责任，该条规 定：“任何人不仅应对因自己的行为造成的损害负赔偿责任，而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任”。因此，在法国无须另外规定。 就德国而言，虽然德国民法典改变了法国民法的作法，将承揽从租赁合同中独立出来规定为有名合同，但是德国判例与学说上创立了“附保护第三人作用之契约”的 理论，依此理论，特定契约一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，也负有照顾、保护等义务。债务人违 反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约法之原则，负赔偿责任。质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作用。基于这一制度，承揽人在执行 承揽事务时给第三人造成损害的，只要符合条件，第三人可直接请求定作人承担违约责任，这无疑在一定程度上取代了定作人的侵权责任。所以，德国民法也无须另 外规定此种责任。
日本民法典虽然继承了德国民法典的衣钵，但在定作人的侵权责任的问题上却反其道而行之，即吸收英美法上的制度，明确规定了定作人的侵权责任，此 即第716条的规定：“定作人对于承揽人就其工作所加于第三人之损害，不负赔偿责
任；但定作人于定作或指示有过失者，不在此限。”与此相类似的规定，还有 《荷兰民法典》第6：171条的规定：“如果一个非下属的人在他人之指示下实施了执行他人之事务的行为，他对在实施那些行为时因过错给第三人造成的损害负 有责任。该他人也对第三人负有责任”。芬兰《赔偿法》也基本上显示了同样的立法态度，其第3章第1条（2）规定：“考虑到持续的关系（独立承包人接受指 示）、承包的工作之性质以及双方关系的其他方面，给处于雇员同样地位的独立承包人支付报酬的一方„„是雇主”。瑞典《赔偿法》第6章第4条（3）也规定： 某人按照他人之指示完成类似于雇员从事的工作，他就被规定处于与雇员相同的地位。此外，奥地利法律虽然没有如上规定，但法院有时将独立承包人归类为雇员。 可见，在大陆法系国家的民法中，直接规定定作人的侵权责任已是势所必然。
5、中国法中的相关规定。在旧中国，关于定作人的侵权责任制度的规定，经历了三个阶段：一是在清末修律中，拟订了《大清民律草案》，第953条 规定：“承揽人为承揽事项，加损害于第三人者，定作人不负赔偿之义务，但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。二是民国初年修订的《民国民律草案》第 254条也规定：“承揽人就承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任，但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。这两个草案均未颁布施 行。三是国民党政府在20世纪30年代制定并颁布的民法典，在第189条规定：“承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。 但定作人于定作或指示有过失者，不在此限”。该项制度至今仍在台湾地区适用。 新中国建立后，1986年颁布的《民法通则》没有规定定作人的侵权责任，2003年最高院在《人身损害赔偿司法解释》中首次确立了定作人的侵权 责任，该解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失 的，应当承担相应的赔偿责任。”
6、定作人侵权责任的特征。定作人的侵权责任，是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中，因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害 第三人的权利，造成第三人人身伤害或财产损失的，应当由定作人承担的损害赔偿责任。定作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面：
（1）定作人与承揽人之间存在特定的法律关系，即承揽合同关系，这是定作人承担侵权责任的法律前提。所谓承揽合同，依据合同法第251条的规 定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。正是这种特定的法律关系，基于公平正义和利益衡量的考虑，要求定作人对承 揽人给第三人所造成的损害承担赔偿责任。
（2）侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程中发生的。执行承揽事务，也就是完成承揽事项。造成损害的行为，是完成承揽事项的行为，超出承揽事项 范围的行为，定作人不承担责任。如果承揽事项已经完成，并已交付工作成果给定作人，此时因工作成果的原因导致第三人损害的，虽然应由定作人承担侵权责任， 但不属于本文所指的侵权责任，而属于一般的侵权责任。
（3）这种行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利，而不是承揽人或定作人自己的权利。如果因承揽人的行为导致承揽人或定作人的人身或财产 损害的，应依一般侵权责任或违约责任决定之，定作人不对此承担侵权责任。
（4）行为人与责任人相分离。即造成损害事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成第三人的损害。而 侵权
责任的承担者是定作人，定作人为有过失的定作、指示或者选任所造成的损害后果承担相应的赔偿责任。
（5）定作人的侵权责任不同于雇主的替代责任。虽然二者在本质上都是代人受过，甚至在有些国家定作人的责任可以适用雇主责任的规定，但二者之间 存在很大的区别：（1）虽然二者在责任人和行为人之间都存在着一种特定的法律关系，但是前者是一种承揽合同关系，后者则是一种雇佣合同关系；（2）虽然都 是代人受过，但是雇主的替代责任是一种常态，是原则，而定作人的侵权责任则是一种例外，也就是说定作人原则上不对承揽人的侵权行为承担责任，只有在例外情 形才负责；（3）雇主的替代责任是一种无过错责任，否则就不是一种典型的替代责任，而定作人的侵权责任有时是过错责任，有时则为无过错责任。
7、定作人侵权责任的法律性质。关于定作人侵权责任的法律性质，需要从以下问题讨论：
（1）定作人的侵权责任是一种特殊的侵权责任，还是一种一般侵权责任？多数学者认为，定作人的责任属于特殊侵权责任，这种特殊性表现在：一是各 国法律对此大都有特别规定；二是此种责任在本质上是一种代人受过，也就是说，本来属于承揽人的行为所致的损害，但却由定作人为之承担赔偿责任。所以，有的 学者将之归类为准侵权行为，也有的学者直接纳入特殊侵权行为类型中。但日本的学者大多认为定作人的责任并非是一种特殊侵权责任，而是一种一般侵权责任，理 由是日本民法典的第716条属于一项注意性规定，提示大家注意定作人指示过失责任与雇主责任之间的差异，在定作人的定作或指示有过失而承揽人因此造成他人 损害的情况下，实际上是以他人为工具实施了侵权行为，应当根据一般侵权行为来承担责任。还有的学者则区别情况，分类定性，认为定作人有两重责任，即就自己 之过失行为负责者，为一般侵权行为责任；就承揽人因执行定作人有过失之承揽事项，而因承揽人之过失所加于他人之损害者，负特殊侵权行为之代理责任（替代责 任）。对此，笔者同之。
（2）定作人的侵权责任是一种自己责任，还是一种替代责任？侵权责任依照是否是对自己的侵权行为承担责任，可分为自己责任和替代责任两种。所谓 自己责任，即是对自己实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任，此种责任在侵权法理论上称之为“对自己加害行为的侵权责任”，大多数的侵权行为属于此 类；所谓替代责任（vicarious liability），原本是英美法上的概念，但目前已为大陆法系国家普遍采用，用来与自己责任相区别，具体是指对他人实施的侵权行为所造成的损害承担的 赔偿责任，最为典型的替代责任就是雇主对雇员因执行职务给第三人造成损害而承担的损害赔偿责任。定作人的侵权责任属于上述哪一种？本文认为，不能一概而 论，应当区别不同情形的责任来确定。定作人承担侵权责任的情形，概括言之，不外乎两种：一是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的， 此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任，属于自己责任。比如，因为定作人的指示存在过失、定作人选择了不能胜任此项工作的承揽人或者根据工 作的性质随时提请承揽人注意而没有提请注意等等，在所有这些情况下，定作人是对自己的过错行为承担责任，而不是对承揽人的过错承担责任。二是承揽人执行承 揽事务的行为造成他人损害时定作人没有过失的，定作人对受害人承担的损害赔偿责任就属于替代责任，是代人受过。此种责任情形主要有：其一，承揽工作具有高 度危险性，即使定作人不存在任何过失，定作人也应对由此发生的损害向第三人承担责任；其二，定作人对受害人负有法定的保护义务（或不得转移的义务），例如 承运人对旅
客所承担的安全运输的义务、铁路将其铁轨适当地加以封围的义务、市政府保持其街道得到维修的义务、确保交叉路口安全的义务、不堵塞高速公路的义 务、确保房地产安全而不损害商业来访者人身健康的义务、根据契约予以维修的义务等，这些义务可以由自己亲自履行，也可以通过契约交由其他人履行，但是，如 果其他人未履行此种义务给他人造成损害的，仍然由定作人承担赔偿责任。
（3）定作人的侵权责任是一种过错责任，还是一种无过错责任？如前所述，定作人的侵权责任有的属于自己责任，有的属于替代责任，如果属于自己责 任，就是一种一般侵权行为，应适用过错责任原则。有问题的是，当定作人的责任属于替代责任时，应适用过错责任原则，还是无过错责任原则？关于替代责任的归 责原则，各国的立法、判例不尽相同。英美法倾向于严格责任，认为是一种“严格的非代理责任”。德国的立法采取过错推定责任，法国在理论上将雇主的替代责任 分为两个方面，即过错责任（或过错推定责任）和危险责任。我国台湾地区的立法虽然仿照德国实行过错推定原则，但比德国又进一步，即依据其民法典第188条 第2项的规定，当雇用人反证推翻自己的责任后，法院尚得因被害人的申请，斟酌雇用人与受害人的经济情况，令雇用人承担一部或全部赔偿，有学者认为，这已经 接近于英美法上的严格责任了，但还不够，还不足以满足人们的法律感情，亦不足以适应现代社会经济之状况，因而主张应明确规定严格责任为宜。本文认为，当定 作人的责任属于替代责任时，应适用无过错责任或严格责任原则，原因在于：第一，替代责任（vicarious liability）作为英美法上特有的概念，就是指代负他人侵权行为之责任，而非就自己之行为负责，所以论其性质，系属无过失责任；第二，当定作人承担 替代责任时，适用严格责任原则更具合理性。尽管在理论上对此有不同的认识，有主张“控制与监督”说者，有主张“公共政策”说者，还有主张“注意义务”说 者，其实“替代责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义”；第三，我国有学者认为，替代责 任采取严格责任理论与雇员的过错责任难以协调，即当雇员的行为造成第三人损害时，如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时，雇主因为承担严格责任而仍 然要对受害人承担侵权责任，这是不符合侵权法的基本原则的。在笔者看来，这种认识是错误的，因为替代责任是就他人的侵权行为负责，如果他人的行为不存在过 错或者说不构成侵权行为，替代责任人当然也无需就他人的侵权行为负责，根本不存在雇员没有责任而雇主却代他承担责任的问题。
8、定作人侵权责任的构成要件。如前所述，定作人的侵权责任有的实行过错责任原则，有的则实行无过错责任或严格责任原则，不同的归责原则下，其 构成要件也不同。如果属于无过错责任，其构成要件是：其一，须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中；其二，须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成 了损害；其三，须是承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项。如果属于过错责任，其构成要件除了上述三个方面外，尚需具备以下两个要件：一是定作人的定 作或指示存在过失，二是损害之发生与定作人的过失有因果关系。为了行文的方便，本文将上述五个方面的构成要件一并述之。
（1）须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中。在定作人的侵权责任中，实际加害人与责任人是分离的，但这种分离并不意味着责任人可以对任 何人的侵权行为承担责任，必须是相互之间处于特定的法律关系才有承担责任的必要，这种特定的法律关系就是承揽合同关系。在实践中，有时承揽关系与雇佣关系 不十分明朗，很容易导致责任的认定出现偏差。因为存在雇佣关系时，雇主通常要
为雇员的行为承担替代责任，只有在例外情形下才由雇员自己承担，但是在承揽关 系中，承揽人只是按照定作人的标准来完成工作，而不需要接受来自定作人的具体支配、控制和指示，具有独立性，因而在通常情形下定作人不对承揽人的行为承担 责任，只有在例外情形下，承揽人与定作人接近于雇员与雇主的关系时，才由定作人对承揽人的侵权行为承担责任。如何确定行为人的身份是雇员还是承揽人？在理 论和实践中也没有一个普遍被人们接受的的标准，往往是由法官综合各种因素灵活决定，这些因素一般是：
A 、当事人之间的合同有明确规定的，按合同的规定予以确定，无合同规定时方可考虑其他因素；
B 、受雇时间是长期的还是临时的？如果是长期固定的，则可能是雇员，一个临时工不能算作是雇员；
C 、工作性质是日常的还是应急的？如果从事的是雇主日常的业务，则可能是雇员；如果被叫来处理一些临时事务则不算雇员；
D 、该工人是否另有自己的雇主和业务？如果有，则很可能是独立的承揽人； E 、工作的地点在哪里？雇员必须在雇主规定的地方工作，但承揽人则可以在任何地方工作；
F 、是谁提供工作的工具和设备？雇主肯定要为雇员提供必要的工具和设备，但承揽人一般是自备工具；
G 、领取工资的方式是固定的还是一次性的？雇员领取工资的时间和方式一般都比较固定，如一个月一次。但承揽人则比较自由，一般是一次性领取。等 等。
（2）须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成了损害。侵权责任的承担以损害的发生为前提，没有损害就没有赔偿。对此要件需要从以下四个方面理 解：第一，必须是承揽人执行承揽事项，如果与承揽事项无关的行为造成了第三人的损害，则与定作人无关，定作人无需承担责任；第二，必须是承揽人执行承揽事 项的行为造成了第三人的损害，如果给自己造成了损害或者是给定作人造成了损害的，要么是自食苦果，要么属于违约责任或者一般人的侵权责任，而非此处的定作 人责任问题；第三，必须是承揽人对造成第三人损害的行为应当依法承担侵权责任，如果该行为虽然造成了第三人的损害但不构成侵权，或者虽然构成侵权但存在免 责事由，也不会产生定作人的侵权责任问题；第四，承揽人的侵权责任可以是过错责任，也可以是无过错责任，只要符合侵权责任的构成要件并且不存在免责事由， 即为充实了本要件。在我国台湾民法学界，针对定作人的过失侵权责任是否以承揽人执行承揽事项时主观上存在过错为要件，有很大的分歧，大致有两种观点：一是 否定说，认为如果承揽人也有故意或过失，那么就与定作人构成了共同侵权，此时就无所谓定作人的侵权责任问题；二是肯定说，认为仅有定作人的过失而无承揽人 的过失，无异于定作人以承揽人为工具而自为侵权行为，此时也不属于定作人的侵权责任了。由于肯定说与否定说都有道理，所以有些学者就干脆认为台湾民法第 189条的规定不过是一种提请注意的规定，而没有实质意义，因为无论有无过错均可归结到共同侵权和一般侵权责任的规定中。史尚宽先生则认为，承揽人是否须 有主观的责任要件，则因定作人承担的是独立责任（就自己的加害行为负责）或代理责任（替代责任）而不同，当定作人承担独立责任时，无须承揽人有过失，因为 定作人不是就承揽人的行为而负责，而是就自己的侵权行为负责，只需有客观的违法要件为已足；当定作人承担代理责任时，是否需要承揽人主观上存在过错，则应 以承揽人构成侵权行为的要求为已足，因为此时定作人是对承揽人的侵权行为负责。本文赞同史尚宽先生
的观点，因为定作人的侵权责任无论是自己责任还是替代责 任，都有其独立的构成要件，至于承揽人的行为在主观上是否存在过错，只能影响到承揽人执行承揽事务的行为是否构成侵权的问题，与定作人是否承担侵权责任的 要件无关。
（3）须是承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项。定作人的地位虽然与雇主的地位相类似，但是承揽人则与受雇人不同，因其执行承揽事项，原 则上是独立自主，并不受定作人的指挥和控制。虽然我国《合同法》第260条规定了定作人监督的权利，即“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检 验”，但“定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”。这里的“监督检验”主要指的是监督、检验承揽人完成工作成果的质量和进度等，包括防止承揽人违反 合理工序及偷工减料的行为，而不具有雇主对于雇员的那种管理、支配和指示的权力，所以承揽人对于定作人没有人身依附关系，因而承揽人因执行承揽事项，不法 侵害他人之权利者，定作人不负损害赔偿责任。但是，如果定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权力时，承揽人的行为在一定程度上就丧失了独立性，非常接 近于雇主与雇员的关系，此时承揽人就无法控制该行为的风险了，在这种情形下，基于公平正义以及风险与利益相一致的原则的要求，应由定作人向受到损害的第三 人承担责任。当然，如果承揽人在执行承揽事务时，并未按照定作人的指示或要求进行，就不会存在定作人的侵权责任了。
（4）须是定作人的定作或指示存在过失。此所谓“定作”是指工作自身的性质而言，所谓“指示”是说指示工作进行的方法而言，当定作人对承揽事项 自身性质或指示工作进行的方法有过失时，即有可能构成定作人的过失侵权责任。依据判例和学说，下列情形属于定作的过失：第一，定作的事项违法，如未经市政 部门许可在道路上挖掘深沟；第二，该事项虽不违法，但有侵害他人权益之危险，如明知在自己土地上深挖地基可能导致邻居房屋倒塌，而仍然将该工程发包；第 三，定作人明知承揽事项存在危险，但不告知承揽人，如某医院明知其垃圾中有SARS 病毒，但未告知处理垃圾的承揽人，听任其按照通常做法处理。第四，明知 承揽人不能胜任此项事务而偏偏选派其完成该项事务，如选派没有相应资质条件的公司承揽该项工程。指示的过失是指定作人对承揽人的具体行为所发出的指示存在 过失，例如在闹市中要求出租车司机高速行驶等。定作或指示存在过失，可以是积极的作为，如命令违章作业，也可以是消极地不作为，如承揽事项明显有危害他人 的可能却不向承揽人提示预防措施而任其进行。
（5）须损害之发生与定作人的过失具有因果关系。定作人于定作或指示虽有过失，而承揽人执行承揽事项未依其定作或指示时，则他人因执行承揽事项 所受之损害，与定作人的定作或指示并无因果关系，定作人自不负过失侵权责任。 上述五项要件中，如果定作人承担的是过错责任，则须全部具备五个要件，如果定作人承担的是无过失责任，只须具备前三个要件即可。在举证责任上， 须由受害人承担。
9、定作人侵权责任的承担。定作人的侵权责任要件具备后，应当如何承担责任？由于日本和我国台湾地区的民法典并未规定定作人如何承担责任，郑玉 波先生认为定作人应与承揽人连带负责，即承担连带责任，原因在于：第一，规定定作人责任的第189条是放在第188条关于雇主责任的规定之后的，从第 189条的语气上看，定作人的责任与雇主的责任是相同的；第二，第189条本来就是第188条的注意性规定，因而关于定作人的责任就无须再重复规定了。
我国大陆有学者认为，定作人的责任应当区分以下几种情形确定：第一，如果定作人具有全部过错，而承揽人的行为毫无过错时，构成了典型的替代责 任，应
由定作人承担全部的赔偿责任；第二，如果定作人和承揽人都有过错时，构成了共同侵权，应由定作人和承揽人连带承担赔偿责任；第三，如果定作人对于第 三人的损害毫无损害，定作人不承担责任，而由承揽人单独承担全部赔偿责任。 本文认为，郑玉波先生的主张，虽然是采用体系解释的方法得出的结论，但基本上是合理的，符合法律设立定作人责任的宗旨。至于前述我国大陆部分学 者的主张，笔者不敢苟同。因为在第一种情形，实际是定作人就自己的过失承担责任，根本不是替代责任，更何况替代责任实行的是无过错责任；在第二种情形，如 果构成共同侵权，各国的立法就没有必要专门就定作人的侵权责任进行规定，而直接适用共同侵权的规定就是了；至于第三种情形，与定作人的侵权责任无关，法律 更无明确规定的价值。所以，这种主张不能成立。笔者以为，定作人的侵权责任要件具备后，应由定作人向受害人承担损害赔偿责任；如果承揽人对损害的发生有故 意或重大过失的，应与定作人连带承担损害赔偿责任，定作人承担连带责任后，可以向承揽人追偿。
【案例分析】
1、某市汽车修配厂厂房漏雨，请房地产维修中心派员来维修。房地产维修中心工人自带维修工具前来维修，商定维修费用为3000元。在维修过程 中，维修工人先将拆下来的建材运到地面堆放，但汽车修配厂监工为了尽早完成维修工作，让维修工人将拆下来的建材放在厂房顶边沿上，嗣后，厂房边沿的檐板断 裂，堆放的建材从房上掉下来，将从房下经过的李某砸伤，经过抢救治疗，虽然没有造成死亡的后果，但李某成为植物人。李某的近亲属作为诉讼代理人向法院起 诉，请求汽车修配厂承担侵权责任。汽车修配厂以损害是房地产维修中心的维修行为造成的为由，要求追加其为被告。
分析：本案中，汽车修配厂为定作人，房地产维修中心为承揽人，一般而言，承揽人在完成承揽任务时给他人造成损害时应由承揽人自己承担责任，但 是，本案中的承揽人是按照定做人的指示进行的，而定做人的指示存在过错，因此，应当由汽车修配厂即定作人对造成的损害承担侵权损害赔偿责任。
说明：本案例转引自杨立新《定作人指示过失侵权行为的责任》。信息来源：好律师网，登陆时间：2007年7月15日。
2、甲购置一批棉包，分10车装运，运至后为堆置棉包，以每辆车800元的代价雇佣乙堆置，甲在当场指挥，并嘱咐乙堆置时叠高一点。不料由于棉 包体积大重量也较重，致使棉包掉落围墙外，压伤路人丙。丙为此花费医药费若干，对责任承担，当事人发生纠纷。
分析：本案中的乙不属于受雇人，而是承揽人，因为他所获得的不是出卖劳动力的报酬，而是完成承揽任务所获得的报酬，所以，二者属于承揽合同关 系。但是，乙是按照甲的指示堆置棉包致使伤及路人丙，而甲的指示明显存在过错，因而应对指示过失所造成的损害承担责任。
说明：本案例引自郭明瑞等编著《侵权行为法》，科学出版社2006年12月版，第143页。