论徇私舞弊不移交刑事案件罪
前言
徇私不移交刑事案件罪是修改后97刑法中，在渎职犯罪中的新增条目，从立法本意上分析，此罪名旨在打击行政执法部门工作人员窝藏、包庇部门执法中涉及的刑事犯罪行为，解决当前行政执法人员以罚代刑的违法行为。从新刑法运行的实践看，行政执法部门上述行为并未得到有效遏止，司法机关以此罪名侦查起诉的案件也是少之又少,司法实践中对此罪的查处颇感困惑。究其原因，笔者以为，排除社会大的执法环境、认为造成等客观因素影响外，司法工作人员对此罪名的认识理解分歧，也是造成此类犯罪行为不能得到及时有效打击的关键所在。下面笔者就本罪的基本犯罪构成、此罪彼罪差异、徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思以及认识分歧与立法完善上进行研究。
一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成。
根据我国《刑法》第四百零二条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。
（一）徇私不移交刑事案件罪的主体。
徇私不移交刑事案件的主体是特殊主体，其范围主要限于行政执法人员。参阅了几本法学书籍关于此类犯罪的论述，对于行政执法人员的认识，目前在执法层面存在一定分歧。所谓行政执法人员即代表国家行政机关依法行政，并具有行政处罚权的人员[1]。可以说这样的定义行政执法人员的概念无可厚非，而且应该是体现了97刑法惩治此类犯罪的立法本意，解决了司法工作中认定此类犯罪主体差异的大范畴和大方向问题。但就具体司法实践看，由于有关问题细化不够，可操作性不强，影响了此类案件的成案率。目前法学界对于徇私不移交刑事案件犯罪主体身份的共性认识是：本罪的犯罪主体为特殊主体，即是行政执法人员。指在国家工商、公安、税务、海关、检疫等国家行政机关中依法行使行政职权的公务人员[2]。存在的分歧观点是：
一是有学者认为关于此类犯罪主体应该把具有司法职权的司法工作人员纳入其中[3]；二是结合办案工作实际，有学者对于特殊部门，如公安机关中是否存在徇私不移交刑事案件犯罪主体进行了探讨，观点认为：公安机关一部分人员行使的是行政执法职权，往往这部分人员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究
刑事责任的，不移交有关部门追究责任。应当以徇私不移交刑事案件罪追究其刑事责任[4]。三是目前基层行政执法中普遍存在以工代干、临时聘用等用人现象，对于此类人员的主体认定应以什么为依据，到底是看主体身份，还是以行使行政职权的职责来认定。
对于徇私不移交刑事案件犯罪主体的共性认识，笔者不再赘述，但分歧部分却是我们司法工作中万万不可忽视的部分，作为法律工作者，我们清楚的知道立法工作是一个从理论到实践，在从实践上升到理论的飞跃过程，执法中的分歧、争议是法律完善过程中的催化剂和落脚点。上面几位学者的观点如实的反映了当前司法工作中，对于徇私不移交刑事案件犯罪主体争议所在。首先对于具有司法职权的国家司法工作人员作为徇私不移交刑事案件犯罪主体如何认识？所谓司法人员，根据《刑法》第94条之规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。从其定义看，司法工作人员的概念与徇私不移交刑事案件犯罪主体所要求的行政执法人员有着截然不同的内延和外函，所以出现在司法工作过程中的包庇、窝藏等行为只能以徇私枉法罪论处，而不能以徇私不移交认定。由于主体不同，行为特征、侵害客体都存在很大差异，笔者不赞成将司法工作人员简单的纳入徇私不移交刑事案件犯罪的主体范畴。这个观点的不正确认识主要是在公安机关人员主体身份的划分上，同时这也是引发徇私不移交主体身份另一争议的主要原因。
公安机关中是否存在徇私不移交刑事案件罪主体。在前文中笔者提到了关于徇私不移交刑事案件罪主体概念细化不够的问题，公安机关工作人员是否能构成徇私不移交刑事案件罪的主体争议，也正是由此而引发的。目前大部分的学理解释把徇私不移交刑事案件的主体僵化定格为行政机关中的行政执法人员，对于公安机关这种行政执法和司法工作职能兼备的特殊部门，没有统一的学理上的认识，造成了办理此类案中的主体模糊，无法认定的问题。这种现象普遍存在于公安机关中管理社会治安，依据《治安条例》依法履行行政职权的工作人员，依据《交通法规》依法处理交通肇事案件的交通警察一类的主体上。由于没有明确的法律、司法解释和学理上的共识，使这类主体的徇私包庇、窝藏等行为的处罚始终左右为难，定罪有困难，没有主体证据，此罪彼罪界限模糊。否又否不了，有事实存在，有恶劣的社会影响。要解决这一问题，笔者完全赞成学者郭立新、杨迎泽的观点，就看公安人员所行使的是什么职责，是行政执法就是徇私不移交，反之就是徇私枉法，在公安人员中，只有在办理刑事案件中具有侦查、监管职责的人员才是刑法意义
上的司法工作人员，而其他公安人员则属于行政执法人员。可见，只有履行侦查、监管职责的公安人员，包括对侦查、监管等负有指挥、管理职责工作人员，才属于刑法意义上司法工作人员。这些公安人员在履行职责时，故意徇私，使有罪的人不受刑事追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任，其他公安人员属于行政执法人员。这些人员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究刑事责任的，不移交有关部门追究责任，则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
对于行政执法中的非行政机关人员主体如何认定？要解决这一问题，笔者不禁想到了新刑法适用过程中，关于贪污贿赂犯罪主体的争议。自从〈公司法〉颁布以后，高检、高法、人大法工委三部门就贪污贿赂罪的主体资格多次以司法解释和立法的形式予以明晰。其中高法最初的司法解释是完全以犯罪主体身份论，基层办案为此甚至机械到，想要办理贪污贿赂案件，要到人事部门查阅当事人的档案资料，并以此作为主体资格证据使用。检察机关的司法解释主要以犯罪嫌疑人所实施的职权行为为基准。所以在97刑法修改过程中对于国家工作人员范围的规定，才细化到了“委托”和“受委托”的层次，即便如此，对于村一级的贪污受贿行为还是不能覆盖，后来又有了人大法工委对刑法九十三条二款的具体解释。徇私不移交刑事案件罪的主体争议与贪污贿赂犯罪的主体分歧有一定的相似之处，到底是以犯罪嫌疑人的机关工作人员身份论，还是行使行政职权的职务行为论处，是当前执法中必须予以明确的问题。笔者以为，徇私不移交刑事案件犯罪最直接的危害结果就是发生在各个行政执法领域的刑事犯罪案件不能得到有效打击，个别执法部门和执法人员以罚代刑，破坏了行政机关的行政权威和正常活动，在社会上造成恶劣的负面影响。所以在此类犯罪主体资格的认定上，实践中必须紧紧把握犯罪嫌疑人犯罪行为的职务性（在后面犯罪的客观方面还要论述），决不能僵化定格，循规蹈矩。
2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 的对刑法第九章渎职罪主体的适用问题解释：“ 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的精神实质也是紧紧地把握住了主体的
职务性而非身份性。这对我们在司法实践工作中对徇私不移交刑事案件罪的主体认定上有了一定的法律依据。
（二）徇私不移交刑事案件罪的犯罪客体。
徇私不移交刑事案件罪的客体是国家行政机关的正常活动以及其他有关国家机关的正常管理活动。徇私舞弊行为行为使国家法律、法令的顺利实施受到严重干扰，损害了国家机关特别是司法机关的威信。尤其是行政执法机关工作人员徇私舞弊行为会严重损害国家和人民群众利益或者侵犯公民的合法人身权利、民主权利和其他合法权益，在群众中造成恶劣的社会影响，影响国家机关的正常活动。
虽然犯罪客体和犯罪对象是刑法研究中两个不同的刑法概念，但我们可以通过对犯罪对象的种种分析进而来把握犯罪客体，揭示犯罪性质。下面，笔者将徇私不移交刑事案件罪的犯罪对象进行分析。
刑法将徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象特定化，严格划定了构成要件的范围，是为了突出保护该犯罪对象所反映的特定的社会关系。因此，完整而准确地把握本罪犯罪对象的内涵，对于该罪的认定及其量刑具有重要的作用。
1、该罪的犯罪对象是“刑事案件”还是“犯罪嫌疑人”。
有人认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人，理由是：《刑法》第四百零二条对该罪的犯罪对象表述为“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，对该条文的理解应为，能够被追究刑事责任的，只能是人——犯罪嫌疑人，而不可能是物——刑事案件。
笔者认为，徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象应该是刑事案件，而不是犯罪嫌疑人。理由是：1、仅凭《刑法》第四百零二条的规定，不能理解为该罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人，“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，并非只能修饰犯罪嫌疑人，同样也可以认为应当移交的是刑事案件。2、将本罪的犯罪对象理解为犯罪嫌疑人是不妥的。刑事案件的立案条件是有犯罪事实，需要追究刑事责任，这一点，行政执法人员一般不难判断，但行政执法活动不拥有刑事侦查的手段，因此行政执法过程中很难保证查到犯罪嫌疑人。要求行政执法人员在移交刑事案件时一
并移交犯罪嫌疑人是不切实际的。3、行政执法人员构成本罪的主要表现是，对行政执法过程中查办的案件，明知构成犯罪而降格处理，以罚代刑，甚至放纵犯罪分子，其所针对的对象是案件情节、危害程度、侵犯客体等。由此可见，行政执法人员徇私舞弊所针对的应是案件本身，其不移交的也应是其所查办的案件。
2、本罪立案时对“刑事案件”的证据要求。
刑事案件在立案时，只需要有证据证明发生了犯罪事实而又需要追究刑事责任。因此，本罪在立案时对犯罪对象的要求，只需要有证据能够证明犯罪对象中社会危害性较大，仅凭行政法规已不能调整，应当移交司法机关追究刑事责任，而无需证明该案件的确切危害程度、罪名及犯罪嫌疑人等。
3、本罪对刑事案件范围的界定
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象必须具备一定的条件。首先，必须是应当移交的刑事案件。刑事案件可分为公诉案件和自诉案件。虽然自诉案件也需要由司法机关追究刑事责任，但它又不同于公诉案件，受害人掌握着诉权，对于是否追究被告人的刑事责任具有自主选择的权利，不属于应当移交的范围，因此刑事自诉案件没有移交的不能构成本罪。其次，必须是行政执法人员在执行行政法规过程中发现的刑事案件。纪检工作人员在对违法违纪的人员进行查处时，由于是在执行党的纪律，即使发现该案已构成犯罪而不移送，也不构成本罪。如果构成包庇罪的，可按包庇罪予以定罪处罚。
（三）徇私不移交刑事犯罪的主观方面。
徇私不移交幸事犯罪的主观方面是故意，即在行政执法过程中，明知其执法对象的行为已经构成犯罪，应该将案件移交司法机关追究刑事责任，却有意不予移交。分析此类犯罪的主观特征要把握的一点是“明知”的界限问题，最高人民法院副院长刘家琛在《新刑法条文释义》一书中，对徇私不移交刑事案件罪罪与非罪主观方面的表述是：如果行为人主观上不明知，而且是由于其业务知识、经验不足，或者是调查研究不够充分，工作作风不够深入，思想方法简单片面造成认识偏颇发生错误行为，即使造成一定严重后果的，一般也不够成犯罪，如果情节特别严重或者造
成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处（刘家琛编著的《新刑法条文释义》第1780页）。应该说此认识没有脱离徇私不移交刑事案件罪的基本特征，符合刑法的立法本意。该犯罪嫌疑人所持心理态度是希望和放任危害结果的发生，过失不构成本罪。但是反观上文引述的“明知”认识论，司法实践中往往存在对嫌疑人主观上是否“明知”无法判断的问题。此类犯罪中的主观“明知”不同于普通刑事犯罪中的“明知”要求，如伤害、杀人、放火等，其“明知”依据来源于日常生活实践，一般在认定上，只要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，即可视为“明知”，从而认定犯罪嫌疑人的主观态度，定罪处罚。而徇私不移交刑事案件罪中所涉及的“明知”要求，来源于对刑法知识的掌握，其中包括对刑法法理、证据、情节要求的专业性掌握。相对于行政执法，以上内容并非是以具体的规范形式要求行政执法人员所必须熟知和掌握，因此在司法实践中在犯罪嫌疑人主观“明知”的证据使用上，只能认为该工作人员多年从事此项工作，有关条款应内容当熟知。从证据基本特征分析，这样的证据的证明力，也就可想而知。此外97刑法修改后，其他行政部门法规如《电力法》 、《水法》等涉及刑事犯罪的条款并未做相应的变动，客观上有可能造成行政执法过程中的违法行为发生。行笔于此笔者毫不讳言，关于此类犯罪的立法上不完善，不明确，已经大大的削弱了《刑法》中该款规定的刑罚功能。反映在司法实践中，以罚代刑现象日趋严重，而因徇私不移交刑事案件罪却成案率极低。鉴于此情况，高检、高法、人大等部门应尽快出台相关解释，就有关问题做进一步的明确。
（四）徇私不移交刑事案件罪客观方面。
徇私不移交刑事案件罪客观方面表现为利用行政执法的职权舞弊枉法，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。行政执法人员徇私舞弊行为首先必须是利用职务之便进行的。所谓“利用职务之便”是指利用职权或者与职权有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权利；“与职务有关的便利条件”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。本罪的成立必须是以行为人负有法定移交义务为前提，徇私不移交刑事案件罪主要是防止行政执法人员将本部门的刑事案件做行政处理。所以对于行政执法人员实施包庇、窝藏犯罪行为，非该行政执法人员职务范围内或者利用了职务的便利条件，不能以此罪名认定。如发生在工商、税务、电力等行政部门内部的伤害、杀人、盗窃等案件。
所谓应当移交而不移交是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知他人的违法行为已经构成犯罪，应当移交司法机关追究其刑事责任，但为了私情而不移交有关司法机关，或予以隐瞒、掩盖、或进行行政处罚了事。[5]可见单就行为而言，是该为则不为，属于纯正的不作为。另外本罪属于情节犯，即不但要有应当移交不移交的行为，而且还必须达到情节严重程度，否则，即使有应当移交不移交的行为，也不能构成本罪。
何谓“情节严重”？笔者以为应从以下几个方面来认定：一是不移交的刑事案件是否属于重大案件，从涉案数额、社会影响等方面，结合案件具体情况予以分析；二是多起应该移交司法机关追究刑事责任的不移交的；三是多次应移交的刑事案件而拒不移交的，社会影响恶劣；四是经领导或者上级机关责令改正或者司法机关提出意见后仍然拒不移交的；五是收受贿赂对应当移交司法机关追究刑事责任的案件而不移交的以罚代刑，造成恶劣的社会影响的；六是主管领导指使下级工作人员对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，以罚代刑；七是因不移交刑事案件，涉案当事人继续犯罪的造成严重后果的；八是出于卑劣动机不移交应当移交刑事案件的。此外关于“情节严重“的构罪规定，可参阅1998年8月6日最高人民检察院作出的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第2条10款对徇私不移交徇私舞弊案件不移交刑事案件的立案标准。该标准如下：1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、3次以上不移交刑事案件 ，或者一次不移交刑事案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；3、司法机关发现后并提出意见，行政执法人员无正当理由仍然不移交的；4、以罚代刑放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他严重情形。[6]
二、徇私不移交刑事案件罪与徇私枉法罪等其他犯罪的区别。
正确区分徇私不移交刑事案件罪与其他犯罪的区别在司法实践中有着重要的意义，下面笔者就与徇私不移交刑事案件罪相近的犯罪进行分析比较，以便在司法实践中对行为人的行为能够正确适用刑罚，达到准确打击、预防犯罪的目的。
（一）徇私不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别。
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法，徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，或者在刑事审判活动中故意
违背事实和法律作枉法裁判的行为。
徇私不移交刑事案件罪与徇私枉法罪在主观上都是故意，动机一般是徇私利、徇私情。客观上都有使犯罪嫌疑人逃脱刑事制裁的可能。二者在司法实践容易混淆，他们之间的主要区别是：1、犯罪主体不同，徇私不移交刑事案件罪的主体只能是行政机关的执法人员，而徇私枉法罪的主体是司法工作人员。即公安机关、国家安全机关、检察机关和审判机关的侦查人员、检察人员、审判人员及其主管人员。2、犯罪的客观方面的表现形式不同。徇私不移交刑事案件罪在主观明知构成犯罪的情况下，徇私情、徇私利，故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。而徇私枉法罪在客观方面则表现在三个方面：即对明知无罪的人使其受追诉，对明知有罪的人二使其不受追诉。或者故意违背事实与法律作枉法裁判。3、犯罪发生的时间不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪只能发生在行政执法过程中，而徇私枉法罪都是发生在司法工作履行侦查、检察、审判职责过程中。4、两罪对犯罪情节的要求不同。徇私不移交刑事案件罪要求必须是情节严重才能构成犯罪，而徇私枉法罪的成立不以情节为构成要件，犯罪情节轻重是量刑的标准。
（二）徇私不移交刑事案件罪与包庇罪的区别。
徇私不移交刑事案件罪与包庇罪最根本的区别有两点：1、犯罪的主体不同，前者是特殊主体必须是行政执法人员，包庇罪是一般即可构成。2、客观方面两者的表现差异就在犯罪行为是不是与自身所有行政职权有直接关系，如果是因职权或者职权便利而实施不移交行为，应以徇私不移交刑事案件罪处罚。如果隐瞒包庇行为与自身的行政职权没有关联，就应以包庇罪论处。
(三)徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系
行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪这两个罪。司法实践中的争议主要是本罪与受贿罪两罪并罚，还是按其中一个较重的罪处罚。一种观点认为，该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系，对于牵连犯的处罚，法学界存在以一重罪处罚说、并罚说和折中说三种观点。修订后《刑法》第三百九十九条第三款明确规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即实行从
一重罪处罚。事实上，徇私舞弊不移交刑事案件罪而且受贿的，也是贪赃枉法行为，因而完全可以而且也应当比照该条规定而实行从一重罪处罚。另一种观点认为，第三百九十九条第三款的规定只对第三百九十九条规定的两种犯罪（即“徇私枉法罪”和“枉法裁判罪”）适用。徇私枉法不移交刑事案件罪中的徇私，是不移交刑事案件这一客观特征的内心起因，并未作为本罪的客观特征。如果徇私利数额较大，又单独构成受贿罪，只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件，而并未具备徇私舞弊不移交刑事案件罪主观故意中的徇私的动因，因而应当两罪并罚。笔者觉得前一种观点可取。
（四）徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法条竞合的处理
根据《刑法》第四百一十四条规定，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共同之处在于，两罪的主体均为履行执法职责的人员，主观上都出于徇私的动机，客观上都表现为执法不严、违法不究。两罪的主要区别表现为：一是主体范围不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体为一般的行政执法人员，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员；二是客观行为方式亦有区别，徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪在客观方面则表现为对制售伪劣商品的犯罪行为放任不管，不加约束。不过，这两个罪之间具有法律上的竞合关系，即对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的制售假冒伪劣商品犯罪案件不移交，既是徇私舞弊不移交刑事案件罪规定的内容，也是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪规定的内容。对此，一般适用复杂法优于普通法原则，以放纵制售伪劣
商品犯罪行为罪定罪处罚。如果造成严重后果，从罪刑相适应考虑，则应按重法优于轻法这一补充原则，以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。[7]
三、关于徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。这一原则在立法上即要求法律对不同的犯罪行为重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。比较本罪与包庇罪可知，从犯罪构成要件来讲，构成本罪比构成包庇罪在法律上有更高的要求，因为一般主体作假证明以包庇犯罪分子即构成包庇罪，而特殊主体即行政执法人员出于徇私的目的实施舞弊行为而不移交刑事案件，情节严重（这里的“情节严重”，是指具有下列情形之一者：（1）对依法可能判处三年以上有期徒期、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
（2）三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（4）以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形）的才构成本罪。从社会危害性来讲，行政执法人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为，破坏了正常的法律秩序，破坏了国家机关的声誉，妨害了司法机关的刑事追诉活动，是人民群众反映十分强烈的一种犯罪行为。本罪无论对社会政治还是对民众心理的危害均大于包庇罪。依据罪刑相适应原则，对本罪的处罚理应重于对包庇的处罚，而反观现行刑法的相关规定，构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下 有期徒刑；而构成包庇罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑。也就是说，现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪的法定最高刑还要低三年。笔者认为，这一规定不符合罪刑相适应原则，应予以适当修改。
结束语
随着我过社会主义市场经济的不断深入，体现在行政执法领域问题将不断的凸现出来，解决这些问题关键将取决于行政执法人员素质和法律、法规对其违法行为的制度性规范。应该说徇私不移交刑事案件罪的增设是解决目前行政执法中以罚代刑现象的一剂良药，作为司法机关应该对此罪名作到学透、学懂，以应对好执法中的各类疑难问题。
参考文献
1．曹子丹著：《新刑法罪名量刑与案例通览》，吉林人民出版社2003年版。
2．何秉松著：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。
3．单民 刘芳著：《刑事司法疑难问题解答》，中国检察出版社2002年版。
4．郭立新 杨迎泽著：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版。
5．颜茂昆、翟玉华著：《刑法适用通论》，吉林人民出版社2001年版
6．刘家琛著：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版。
7．东剑著：《刑法第402条若干问题探讨》，中国检察出版社2003年版。
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论徇私舞弊不移交刑事案件罪
前言
徇私不移交刑事案件罪是修改后97刑法中，在渎职犯罪中的新增条目，从立法本意上分析，此罪名旨在打击行政执法部门工作人员窝藏、包庇部门执法中涉及的刑事犯罪行为，解决当前行政执法人员以罚代刑的违法行为。从新刑法运行的实践看，行政执法部门上述行为并未得到有效遏止，司法机关以此罪名侦查起诉的案件也是少之又少,司法实践中对此罪的查处颇感困惑。究其原因，笔者以为，排除社会大的执法环境、认为造成等客观因素影响外，司法工作人员对此罪名的认识理解分歧，也是造成此类犯罪行为不能得到及时有效打击的关键所在。下面笔者就本罪的基本犯罪构成、此罪彼罪差异、徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思以及认识分歧与立法完善上进行研究。
一、徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成。
根据我国《刑法》第四百零二条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。
（一）徇私不移交刑事案件罪的主体。
徇私不移交刑事案件的主体是特殊主体，其范围主要限于行政执法人员。参阅了几本法学书籍关于此类犯罪的论述，对于行政执法人员的认识，目前在执法层面存在一定分歧。所谓行政执法人员即代表国家行政机关依法行政，并具有行政处罚权的人员[1]。可以说这样的定义行政执法人员的概念无可厚非，而且应该是体现了97刑法惩治此类犯罪的立法本意，解决了司法工作中认定此类犯罪主体差异的大范畴和大方向问题。但就具体司法实践看，由于有关问题细化不够，可操作性不强，影响了此类案件的成案率。目前法学界对于徇私不移交刑事案件犯罪主体身份的共性认识是：本罪的犯罪主体为特殊主体，即是行政执法人员。指在国家工商、公安、税务、海关、检疫等国家行政机关中依法行使行政职权的公务人员[2]。存在的分歧观点是：
一是有学者认为关于此类犯罪主体应该把具有司法职权的司法工作人员纳入其中[3]；二是结合办案工作实际，有学者对于特殊部门，如公安机关中是否存在徇私不移交刑事案件犯罪主体进行了探讨，观点认为：公安机关一部分人员行使的是行政执法职权，往往这部分人员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究
刑事责任的，不移交有关部门追究责任。应当以徇私不移交刑事案件罪追究其刑事责任[4]。三是目前基层行政执法中普遍存在以工代干、临时聘用等用人现象，对于此类人员的主体认定应以什么为依据，到底是看主体身份，还是以行使行政职权的职责来认定。
对于徇私不移交刑事案件犯罪主体的共性认识，笔者不再赘述，但分歧部分却是我们司法工作中万万不可忽视的部分，作为法律工作者，我们清楚的知道立法工作是一个从理论到实践，在从实践上升到理论的飞跃过程，执法中的分歧、争议是法律完善过程中的催化剂和落脚点。上面几位学者的观点如实的反映了当前司法工作中，对于徇私不移交刑事案件犯罪主体争议所在。首先对于具有司法职权的国家司法工作人员作为徇私不移交刑事案件犯罪主体如何认识？所谓司法人员，根据《刑法》第94条之规定，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。从其定义看，司法工作人员的概念与徇私不移交刑事案件犯罪主体所要求的行政执法人员有着截然不同的内延和外函，所以出现在司法工作过程中的包庇、窝藏等行为只能以徇私枉法罪论处，而不能以徇私不移交认定。由于主体不同，行为特征、侵害客体都存在很大差异，笔者不赞成将司法工作人员简单的纳入徇私不移交刑事案件犯罪的主体范畴。这个观点的不正确认识主要是在公安机关人员主体身份的划分上，同时这也是引发徇私不移交主体身份另一争议的主要原因。
公安机关中是否存在徇私不移交刑事案件罪主体。在前文中笔者提到了关于徇私不移交刑事案件罪主体概念细化不够的问题，公安机关工作人员是否能构成徇私不移交刑事案件罪的主体争议，也正是由此而引发的。目前大部分的学理解释把徇私不移交刑事案件的主体僵化定格为行政机关中的行政执法人员，对于公安机关这种行政执法和司法工作职能兼备的特殊部门，没有统一的学理上的认识，造成了办理此类案中的主体模糊，无法认定的问题。这种现象普遍存在于公安机关中管理社会治安，依据《治安条例》依法履行行政职权的工作人员，依据《交通法规》依法处理交通肇事案件的交通警察一类的主体上。由于没有明确的法律、司法解释和学理上的共识，使这类主体的徇私包庇、窝藏等行为的处罚始终左右为难，定罪有困难，没有主体证据，此罪彼罪界限模糊。否又否不了，有事实存在，有恶劣的社会影响。要解决这一问题，笔者完全赞成学者郭立新、杨迎泽的观点，就看公安人员所行使的是什么职责，是行政执法就是徇私不移交，反之就是徇私枉法，在公安人员中，只有在办理刑事案件中具有侦查、监管职责的人员才是刑法意义
上的司法工作人员，而其他公安人员则属于行政执法人员。可见，只有履行侦查、监管职责的公安人员，包括对侦查、监管等负有指挥、管理职责工作人员，才属于刑法意义上司法工作人员。这些公安人员在履行职责时，故意徇私，使有罪的人不受刑事追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任，其他公安人员属于行政执法人员。这些人员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究刑事责任的，不移交有关部门追究责任，则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
对于行政执法中的非行政机关人员主体如何认定？要解决这一问题，笔者不禁想到了新刑法适用过程中，关于贪污贿赂犯罪主体的争议。自从〈公司法〉颁布以后，高检、高法、人大法工委三部门就贪污贿赂罪的主体资格多次以司法解释和立法的形式予以明晰。其中高法最初的司法解释是完全以犯罪主体身份论，基层办案为此甚至机械到，想要办理贪污贿赂案件，要到人事部门查阅当事人的档案资料，并以此作为主体资格证据使用。检察机关的司法解释主要以犯罪嫌疑人所实施的职权行为为基准。所以在97刑法修改过程中对于国家工作人员范围的规定，才细化到了“委托”和“受委托”的层次，即便如此，对于村一级的贪污受贿行为还是不能覆盖，后来又有了人大法工委对刑法九十三条二款的具体解释。徇私不移交刑事案件罪的主体争议与贪污贿赂犯罪的主体分歧有一定的相似之处，到底是以犯罪嫌疑人的机关工作人员身份论，还是行使行政职权的职务行为论处，是当前执法中必须予以明确的问题。笔者以为，徇私不移交刑事案件犯罪最直接的危害结果就是发生在各个行政执法领域的刑事犯罪案件不能得到有效打击，个别执法部门和执法人员以罚代刑，破坏了行政机关的行政权威和正常活动，在社会上造成恶劣的负面影响。所以在此类犯罪主体资格的认定上，实践中必须紧紧把握犯罪嫌疑人犯罪行为的职务性（在后面犯罪的客观方面还要论述），决不能僵化定格，循规蹈矩。
2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 的对刑法第九章渎职罪主体的适用问题解释：“ 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的精神实质也是紧紧地把握住了主体的
职务性而非身份性。这对我们在司法实践工作中对徇私不移交刑事案件罪的主体认定上有了一定的法律依据。
（二）徇私不移交刑事案件罪的犯罪客体。
徇私不移交刑事案件罪的客体是国家行政机关的正常活动以及其他有关国家机关的正常管理活动。徇私舞弊行为行为使国家法律、法令的顺利实施受到严重干扰，损害了国家机关特别是司法机关的威信。尤其是行政执法机关工作人员徇私舞弊行为会严重损害国家和人民群众利益或者侵犯公民的合法人身权利、民主权利和其他合法权益，在群众中造成恶劣的社会影响，影响国家机关的正常活动。
虽然犯罪客体和犯罪对象是刑法研究中两个不同的刑法概念，但我们可以通过对犯罪对象的种种分析进而来把握犯罪客体，揭示犯罪性质。下面，笔者将徇私不移交刑事案件罪的犯罪对象进行分析。
刑法将徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象特定化，严格划定了构成要件的范围，是为了突出保护该犯罪对象所反映的特定的社会关系。因此，完整而准确地把握本罪犯罪对象的内涵，对于该罪的认定及其量刑具有重要的作用。
1、该罪的犯罪对象是“刑事案件”还是“犯罪嫌疑人”。
有人认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人，理由是：《刑法》第四百零二条对该罪的犯罪对象表述为“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，对该条文的理解应为，能够被追究刑事责任的，只能是人——犯罪嫌疑人，而不可能是物——刑事案件。
笔者认为，徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象应该是刑事案件，而不是犯罪嫌疑人。理由是：1、仅凭《刑法》第四百零二条的规定，不能理解为该罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人，“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，并非只能修饰犯罪嫌疑人，同样也可以认为应当移交的是刑事案件。2、将本罪的犯罪对象理解为犯罪嫌疑人是不妥的。刑事案件的立案条件是有犯罪事实，需要追究刑事责任，这一点，行政执法人员一般不难判断，但行政执法活动不拥有刑事侦查的手段，因此行政执法过程中很难保证查到犯罪嫌疑人。要求行政执法人员在移交刑事案件时一
并移交犯罪嫌疑人是不切实际的。3、行政执法人员构成本罪的主要表现是，对行政执法过程中查办的案件，明知构成犯罪而降格处理，以罚代刑，甚至放纵犯罪分子，其所针对的对象是案件情节、危害程度、侵犯客体等。由此可见，行政执法人员徇私舞弊所针对的应是案件本身，其不移交的也应是其所查办的案件。
2、本罪立案时对“刑事案件”的证据要求。
刑事案件在立案时，只需要有证据证明发生了犯罪事实而又需要追究刑事责任。因此，本罪在立案时对犯罪对象的要求，只需要有证据能够证明犯罪对象中社会危害性较大，仅凭行政法规已不能调整，应当移交司法机关追究刑事责任，而无需证明该案件的确切危害程度、罪名及犯罪嫌疑人等。
3、本罪对刑事案件范围的界定
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象必须具备一定的条件。首先，必须是应当移交的刑事案件。刑事案件可分为公诉案件和自诉案件。虽然自诉案件也需要由司法机关追究刑事责任，但它又不同于公诉案件，受害人掌握着诉权，对于是否追究被告人的刑事责任具有自主选择的权利，不属于应当移交的范围，因此刑事自诉案件没有移交的不能构成本罪。其次，必须是行政执法人员在执行行政法规过程中发现的刑事案件。纪检工作人员在对违法违纪的人员进行查处时，由于是在执行党的纪律，即使发现该案已构成犯罪而不移送，也不构成本罪。如果构成包庇罪的，可按包庇罪予以定罪处罚。
（三）徇私不移交刑事犯罪的主观方面。
徇私不移交幸事犯罪的主观方面是故意，即在行政执法过程中，明知其执法对象的行为已经构成犯罪，应该将案件移交司法机关追究刑事责任，却有意不予移交。分析此类犯罪的主观特征要把握的一点是“明知”的界限问题，最高人民法院副院长刘家琛在《新刑法条文释义》一书中，对徇私不移交刑事案件罪罪与非罪主观方面的表述是：如果行为人主观上不明知，而且是由于其业务知识、经验不足，或者是调查研究不够充分，工作作风不够深入，思想方法简单片面造成认识偏颇发生错误行为，即使造成一定严重后果的，一般也不够成犯罪，如果情节特别严重或者造
成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处（刘家琛编著的《新刑法条文释义》第1780页）。应该说此认识没有脱离徇私不移交刑事案件罪的基本特征，符合刑法的立法本意。该犯罪嫌疑人所持心理态度是希望和放任危害结果的发生，过失不构成本罪。但是反观上文引述的“明知”认识论，司法实践中往往存在对嫌疑人主观上是否“明知”无法判断的问题。此类犯罪中的主观“明知”不同于普通刑事犯罪中的“明知”要求，如伤害、杀人、放火等，其“明知”依据来源于日常生活实践，一般在认定上，只要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，即可视为“明知”，从而认定犯罪嫌疑人的主观态度，定罪处罚。而徇私不移交刑事案件罪中所涉及的“明知”要求，来源于对刑法知识的掌握，其中包括对刑法法理、证据、情节要求的专业性掌握。相对于行政执法，以上内容并非是以具体的规范形式要求行政执法人员所必须熟知和掌握，因此在司法实践中在犯罪嫌疑人主观“明知”的证据使用上，只能认为该工作人员多年从事此项工作，有关条款应内容当熟知。从证据基本特征分析，这样的证据的证明力，也就可想而知。此外97刑法修改后，其他行政部门法规如《电力法》 、《水法》等涉及刑事犯罪的条款并未做相应的变动，客观上有可能造成行政执法过程中的违法行为发生。行笔于此笔者毫不讳言，关于此类犯罪的立法上不完善，不明确，已经大大的削弱了《刑法》中该款规定的刑罚功能。反映在司法实践中，以罚代刑现象日趋严重，而因徇私不移交刑事案件罪却成案率极低。鉴于此情况，高检、高法、人大等部门应尽快出台相关解释，就有关问题做进一步的明确。
（四）徇私不移交刑事案件罪客观方面。
徇私不移交刑事案件罪客观方面表现为利用行政执法的职权舞弊枉法，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。行政执法人员徇私舞弊行为首先必须是利用职务之便进行的。所谓“利用职务之便”是指利用职权或者与职权有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权利；“与职务有关的便利条件”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。本罪的成立必须是以行为人负有法定移交义务为前提，徇私不移交刑事案件罪主要是防止行政执法人员将本部门的刑事案件做行政处理。所以对于行政执法人员实施包庇、窝藏犯罪行为，非该行政执法人员职务范围内或者利用了职务的便利条件，不能以此罪名认定。如发生在工商、税务、电力等行政部门内部的伤害、杀人、盗窃等案件。
所谓应当移交而不移交是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知他人的违法行为已经构成犯罪，应当移交司法机关追究其刑事责任，但为了私情而不移交有关司法机关，或予以隐瞒、掩盖、或进行行政处罚了事。[5]可见单就行为而言，是该为则不为，属于纯正的不作为。另外本罪属于情节犯，即不但要有应当移交不移交的行为，而且还必须达到情节严重程度，否则，即使有应当移交不移交的行为，也不能构成本罪。
何谓“情节严重”？笔者以为应从以下几个方面来认定：一是不移交的刑事案件是否属于重大案件，从涉案数额、社会影响等方面，结合案件具体情况予以分析；二是多起应该移交司法机关追究刑事责任的不移交的；三是多次应移交的刑事案件而拒不移交的，社会影响恶劣；四是经领导或者上级机关责令改正或者司法机关提出意见后仍然拒不移交的；五是收受贿赂对应当移交司法机关追究刑事责任的案件而不移交的以罚代刑，造成恶劣的社会影响的；六是主管领导指使下级工作人员对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，以罚代刑；七是因不移交刑事案件，涉案当事人继续犯罪的造成严重后果的；八是出于卑劣动机不移交应当移交刑事案件的。此外关于“情节严重“的构罪规定，可参阅1998年8月6日最高人民检察院作出的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第2条10款对徇私不移交徇私舞弊案件不移交刑事案件的立案标准。该标准如下：1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、3次以上不移交刑事案件 ，或者一次不移交刑事案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；3、司法机关发现后并提出意见，行政执法人员无正当理由仍然不移交的；4、以罚代刑放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他严重情形。[6]
二、徇私不移交刑事案件罪与徇私枉法罪等其他犯罪的区别。
正确区分徇私不移交刑事案件罪与其他犯罪的区别在司法实践中有着重要的意义，下面笔者就与徇私不移交刑事案件罪相近的犯罪进行分析比较，以便在司法实践中对行为人的行为能够正确适用刑罚，达到准确打击、预防犯罪的目的。
（一）徇私不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别。
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法，徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，或者在刑事审判活动中故意
违背事实和法律作枉法裁判的行为。
徇私不移交刑事案件罪与徇私枉法罪在主观上都是故意，动机一般是徇私利、徇私情。客观上都有使犯罪嫌疑人逃脱刑事制裁的可能。二者在司法实践容易混淆，他们之间的主要区别是：1、犯罪主体不同，徇私不移交刑事案件罪的主体只能是行政机关的执法人员，而徇私枉法罪的主体是司法工作人员。即公安机关、国家安全机关、检察机关和审判机关的侦查人员、检察人员、审判人员及其主管人员。2、犯罪的客观方面的表现形式不同。徇私不移交刑事案件罪在主观明知构成犯罪的情况下，徇私情、徇私利，故意把应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交。而徇私枉法罪在客观方面则表现在三个方面：即对明知无罪的人使其受追诉，对明知有罪的人二使其不受追诉。或者故意违背事实与法律作枉法裁判。3、犯罪发生的时间不同。徇私舞弊不移交刑事案件罪只能发生在行政执法过程中，而徇私枉法罪都是发生在司法工作履行侦查、检察、审判职责过程中。4、两罪对犯罪情节的要求不同。徇私不移交刑事案件罪要求必须是情节严重才能构成犯罪，而徇私枉法罪的成立不以情节为构成要件，犯罪情节轻重是量刑的标准。
（二）徇私不移交刑事案件罪与包庇罪的区别。
徇私不移交刑事案件罪与包庇罪最根本的区别有两点：1、犯罪的主体不同，前者是特殊主体必须是行政执法人员，包庇罪是一般即可构成。2、客观方面两者的表现差异就在犯罪行为是不是与自身所有行政职权有直接关系，如果是因职权或者职权便利而实施不移交行为，应以徇私不移交刑事案件罪处罚。如果隐瞒包庇行为与自身的行政职权没有关联，就应以包庇罪论处。
(三)徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系
行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪这两个罪。司法实践中的争议主要是本罪与受贿罪两罪并罚，还是按其中一个较重的罪处罚。一种观点认为，该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系，对于牵连犯的处罚，法学界存在以一重罪处罚说、并罚说和折中说三种观点。修订后《刑法》第三百九十九条第三款明确规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即实行从
一重罪处罚。事实上，徇私舞弊不移交刑事案件罪而且受贿的，也是贪赃枉法行为，因而完全可以而且也应当比照该条规定而实行从一重罪处罚。另一种观点认为，第三百九十九条第三款的规定只对第三百九十九条规定的两种犯罪（即“徇私枉法罪”和“枉法裁判罪”）适用。徇私枉法不移交刑事案件罪中的徇私，是不移交刑事案件这一客观特征的内心起因，并未作为本罪的客观特征。如果徇私利数额较大，又单独构成受贿罪，只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件，而并未具备徇私舞弊不移交刑事案件罪主观故意中的徇私的动因，因而应当两罪并罚。笔者觉得前一种观点可取。
（四）徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法条竞合的处理
根据《刑法》第四百一十四条规定，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共同之处在于，两罪的主体均为履行执法职责的人员，主观上都出于徇私的动机，客观上都表现为执法不严、违法不究。两罪的主要区别表现为：一是主体范围不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体为一般的行政执法人员，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员；二是客观行为方式亦有区别，徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪在客观方面则表现为对制售伪劣商品的犯罪行为放任不管，不加约束。不过，这两个罪之间具有法律上的竞合关系，即对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的制售假冒伪劣商品犯罪案件不移交，既是徇私舞弊不移交刑事案件罪规定的内容，也是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪规定的内容。对此，一般适用复杂法优于普通法原则，以放纵制售伪劣
商品犯罪行为罪定罪处罚。如果造成严重后果，从罪刑相适应考虑，则应按重法优于轻法这一补充原则，以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。[7]
三、关于徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。这一原则在立法上即要求法律对不同的犯罪行为重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。比较本罪与包庇罪可知，从犯罪构成要件来讲，构成本罪比构成包庇罪在法律上有更高的要求，因为一般主体作假证明以包庇犯罪分子即构成包庇罪，而特殊主体即行政执法人员出于徇私的目的实施舞弊行为而不移交刑事案件，情节严重（这里的“情节严重”，是指具有下列情形之一者：（1）对依法可能判处三年以上有期徒期、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
（2）三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；（4）以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形）的才构成本罪。从社会危害性来讲，行政执法人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为，破坏了正常的法律秩序，破坏了国家机关的声誉，妨害了司法机关的刑事追诉活动，是人民群众反映十分强烈的一种犯罪行为。本罪无论对社会政治还是对民众心理的危害均大于包庇罪。依据罪刑相适应原则，对本罪的处罚理应重于对包庇的处罚，而反观现行刑法的相关规定，构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下 有期徒刑；而构成包庇罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑。也就是说，现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪的法定最高刑还要低三年。笔者认为，这一规定不符合罪刑相适应原则，应予以适当修改。
结束语
随着我过社会主义市场经济的不断深入，体现在行政执法领域问题将不断的凸现出来，解决这些问题关键将取决于行政执法人员素质和法律、法规对其违法行为的制度性规范。应该说徇私不移交刑事案件罪的增设是解决目前行政执法中以罚代刑现象的一剂良药，作为司法机关应该对此罪名作到学透、学懂，以应对好执法中的各类疑难问题。
参考文献
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6．刘家琛著：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版。
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