调和与共融
———美国宪法第二修正案的形成
江振春
（南京大学历史学系，江苏南京210029）
摘要：美国宪法修正案第二条在所有的美国宪法条文中行文奇特，模糊不清，从而给解读带来世纪难
“持有和携带武器”的权利归属上，就存在截然对立的两种解读方式：“公共权利说”和“个人权利说”。事题。在
妥协和利益平衡的结果，主要表现在两个层面：首先，它是古实上，第二修正案和其他修正案一样，也是谈判、典共和主义和激进民主主义的调和与共融；再者就是联邦党人和反联邦党人的相互调和与共融。
关键词：第二修正案；公共权利说；个人权利说；调和与共融中图分类号：K712.4
文献标识码：A
文章编号：1005-605X（2009）05-0044-06
Reconcilementandmergence:theformationofthesecondamendmenttotheconstitutionofU.S.A
JIANGZhen-chun
（DepartmentofHistory,NanjingUniversity,Nanjing210029,China）
Abstract:ItisverydifficulttointerpretthesecondamendmenttotheconstitutionofUnitedStatesofAmericabecauseofitsvagueworkingandgrammaticalstructure.Therearetwodifferenttheoriesconcerningtherighttocarryandbeararms:collectiverighttheoryandindividualrighttheory.Actually,thesecondamendment,likeotherprovisions,istheproductofnegotiation,compromiseandinterests-balancing,whichisshownattwolevels:reconcilementandmergenceofclassicalre-publicanismandradicaldemocratism;reconcilementandmergenceofFederalismandAnti-federalism.
Keywords:thesecondamendment；collectiverighttheory；individualrighttheory；reconcilementandmergence
美国“枪文化”历史悠久。美国民间持枪的历史始自17世纪英国殖民者拓殖北美，迄今已逾400余年，形成“枪文化”。目前美国人口约3亿，但民间拥有的了独特的
各种枪支数量高达2.5亿之多。枪支泛滥造成与枪械相特别是校园枪击案层出不穷，枪械管关的恶性犯罪事件、
制遂成为美国当今一个主要的社会问题，严重撕裂美国社会的和谐。美国枪支泛滥与美国宪法第二修正案息息相关。美国宪法第二修正案是：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不容侵犯。”虽然它的位置仅次于涉及言论、出版、信仰和请愿自由的第一修正案，但其受关注的程度，与第一修正案相比，可谓云泥之别。与宪法其他条文相比此修正案首先，它的行文很特别，在所有美国宪法的条文很另类。
中,它独树一帜①。由于行文特别，意义模糊，解读存在严重分歧，很多著名法学家称之为“尴尬的”和“可怕的”。例
如，宪法学家桑福德·列文森（SanfordLevinson）说“从来
①第二修正案英文是：“AwellregulatedMilitia,being
necessarytothesecurityofafreeState,therightofthepeo-pletokeepandbearArms,shallnotbeinfringed”。由序言性条款（PrefatoryClause）“AwellregulatedMilitia,being和操作性条款（op-necessarytothesecurityofafreeState”
erativeClause）“therightofthepeopletokeepandbearArms,shallnotbeinfringed”组成。序言性条款和操作性条款之间存在什么关系呢？学界的解读存在歧义。另外，此修正案中的很多词如“arms”、“militia”、“well-regulated”和“keepandbear”等的解读也是不一样的。2008年6月26日美国最高法院在哥伦比亚特区诉赫勒（DistrictofColumbiaetal.v.Heller，以下简称“赫勒案”）案的裁决中，对这些行文结构和措辞做了精彩的解读。
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没有人认为此条款是清晰的，它在所有修正案中最糟糕”
①。前首席大法官瓦伦·博格（WarrenBurger）也认为：此
中就出现原始民兵（古英语称fyrd，现代英语称citizenarmy或militia）。当时的民兵分为两种：特选民兵(select（greatfyrd），前者是专业武装力量，主要fyrd)和普通民兵
由有地产的自由民组成。后者几乎由全体男性组成，具有“全民皆兵”的色彩⑤。艾尔弗雷德大帝统治时期正式确“所有子民都是本王国的士兵”这项基本原则⑥。历立了
代王朝都颁布了相关的法令，如亨利二世统治时期，于1181年颁布《武器法令》。在这个法令中，规定所有的15岁到40岁的英国自由民都可以买卖和拥有武器。1253年，亨利三世颁布新的《武器法令》，对自由民持有和携带武器的年龄的上限从40岁扩大到60岁。更为重要的是，持有和携带武器不再限于自由民，而且还包括了农奴、隶农、城市市民、有自由的佃户等等。这种制度一直延续到英国直到17世纪晚期才有正式的常备军，直到18近代。
世纪，才出现正式的警察。因此，在英国漫长的历史中，维持社会秩序、抵抗外敌是民兵的事，所有年龄从16岁到60岁的健康的男子必须接受当地治安法官的征召，组成武装力量缉拿罪犯或者镇压当地的骚乱。如果遇到更大的危机，诸如外敌侵略或起义，民兵则不时被征召履行军到了18世纪，当民兵在英国逐渐淡出历史舞台事义务。
的时候，在北美殖民地却获得了新生。与母国不同，北美大陆无需常备军参加欧洲争霸战争，也无经济实力去维所以，早期美国人民也具有“亦农亦兵”的双重持常备军。
角色。他们组织民兵队伍抵抗侵略、维持社会治安。美国—华盛顿领导独立战争主要是由14个作战单位组成——
的大陆军和13个州的民兵队伍构成。民兵在独立战争中确实发挥了重要作用，抵御并打败了母国的常备军，这增加了北美人民对民兵的信任和依赖。
在古典共和主义的情境中，民兵具有抵抗暴政和外来侵略双重功能。由公民组成的民兵是抵抗暴政和常备“脊梁”。马基亚维里说：军队军的最后屏障，是共和国的必须在君主或共和国的控制之下。唯有君主和武装起来的共和国才能取得巨大的进展，而雇佣的军队则只能造
①③SanfordLevinson,TheEmbarrassingSecondA－
修正案和其他修正案列在一起本身就是个错误，甚至主张从宪法中删去该条款②。再次，在20世纪60年代以前，第二修正案几乎处于“消失的”状态，很少引起学界关注。只是到了20世纪60年代以后，随着禁枪运动的兴起，人们对第二修正案的关注日益增多，才成为热点问在美国当今社会，“持枪权”问题同妇女堕胎权、同性题。
恋婚姻权一起，构成了美国保守派和自由派“文化战争”的三大主题。最后，涉及第二修正案的官司打到美国最高最高法院对第二修正案三缄其口,招致法院的寥寥无几。
很多人不满，列文森曾说：“最高法院近乎无耻地拒绝讨
③2008年6月26日，论这个问题。”美国最高法院终于
“赫勒案”中打破沉默，首次就美国人拥有枪支的权利在
做出5比4的裁决,宣告了第二修正案的确是“保护私人为了个人用途而拥有枪支的权利”，并推翻了华盛顿特区最高法院的裁决给200多年之实行了32年的禁枪令④。
久的“持有和携带武器”的“权利之争”划下了一个句号。
美国学界对第二修正案的解读存在两种截然对立的学说：“公共权利说”（collectiverighttheory）和“个人权利（individualrighttheory）。前者是指第二修正案保护的说”
是集体（民兵）的公共权利，是为了维持州的“良好的”民兵组织，保护的是州的权利；后者是指该修正案基于个人“持有和携带武自卫权，它是自然权利，保护的是个人的器的权利”（以下简称“武器权”）。第一种学说是美国禁枪运动的理论基础，如果第二修正案保护的是集体权利，那么个人就无权持有枪械，实行枪械管制甚至禁枪理所当然；第二种学说是反对禁枪运动的理论基础，由于第二修正案保护的是个人权利，那么此自然权利不容侵犯。第二修正案的权利归属问题并非本文讨论的重点，本文只是从历史的角度探讨第二修正案形成，这对于厘清此修正案的权利归属有一定帮助。回归历史的“现场”，揭开第二修正案神秘面纱，我们依稀发现：第二修正案和其他宪法条文一样也是不同利益集团妥协、谈判与“政治绥靖”的结果，从中折射出当时主要的政治哲学思想光辉。第二修正案是两种层面的调和与融合的产物：一是共和主义和激进民主主义两股“潜流”涌动，共同融汇成第二修正案的思想源流；二是联邦党人和反联邦党人的谈判与妥协的产物。由于要平衡、兼顾各方利益，如联邦和州的关系，常备军和民兵的关系，个人和民兵的关系等等，所以造就了行文奇特的第二修正案。
mendment,YaleLawJournal,vol.99,1989,p.644.
②RobetJ.Cottrol,GunControlandtheConstitution
SourcesandExplorationsontheSecondAmendment,Vol.1,1993,p.ix.
④DistrictofColumbiaetal.v.Heller，554U.S.___
(2008),Syllabus,pp.1-2.
⑤RichardP.Abel,LordshipandMilitaryobligationin
一、民兵：“共和”的屏障，常备军的“宿敌”
美国第二修正案可以追溯到英国早期的历史，与悠久的英国民兵传统关系密切。盎格鲁-萨克森时期部落
Anglo-Saxon,UniversityofCaliforniaPress,1988,p.178.
⑥WilliamBlackstone,CommentariesonthelawofEng－
land(1765-1769),ChicagoUniversityPress,1921,p.320.
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成危害。任何一个没有自己军队的君主国都是不稳固的。“持有和携带武器”作出种种限制。二是常备军事力量的自己的军队包括由臣民、市民或你的属民组成的军队①。安德鲁·弗莱切认为：良好的民兵对于国家至关重要，它是任何自由的政府宪法中主要的部分。共和主义者认为常备军是自由的天敌，它容易沦为专制和暴君压迫人民亚当·斯密在《国富论》中说：“具有共和主义品的工具②。
行的人应该小心提防常备军对于自由的危害……凯撒的常备军毁掉了罗马共和国。克伦威尔的常备军把长期议
③共和政体并不仅仅只有制度的含义，”更会扫地出门。
英国内战时期，王室和议会双方都用自己所控制的暴虐。
常备军事力量，打压对方，解除对方武器。克伦威尔军事三是在英国内战期间，侵犯个独裁把这种暴虐推向顶点。
人权利司空见惯。克伦威尔死后没几年，詹姆士二世继承王位，他是个狂热的天主教徒，在军队要职中安插了一批天主教徒领导的军队势力越来越天主教徒，排挤清教徒。庞大，严重威胁了当地清教徒组成的民兵（主要由当地乡绅控制和领导）。天主教徒有权佩带武器，并处心积虑地解除清教徒武装，天主教武装士兵经常驻扎清教徒的家中。天主教士兵的恶劣行径使得清教徒必须拿出武器进行反制，捍卫自己权利。在这样的历史背景下，“武器权”意识最终形成。“光荣革命”后，这种权利在《权利法案》中“很最终落实，实现了个人权利和民兵的调和与共融⑨。显然，普通法承认个人持有和携带武器的权利……在捍卫自由共和国方面民兵最合适。英国人把这两个概念很好地融入到他们的体制之中。”⑩
个人持有和携带武器既是义务又是权利的传统深深
①（意）马基亚维里著、张志伟等译：《君主论》，陕西
重要的是，它体现了某种道德价值追求，早期的共和主义者也常靠弘扬美德来鼓吹共和，称“美德就是共和政体的原则”柏拉图曾对“全民皆兵”形式的民兵组织提出如④。下要求：“公民在和平时期应该练习作战本领。每个城市也应该在每月中练习作战，如果地方行政官认为合适还他们应该全可以加大力度，不管三九严寒还是酷日当头。体出动，男女老幼，展开比武竞赛，模拟真实的作战环
⑤而马基雅维里和哈林顿都认为境。”“携带武器是首要
的手段：人人可作为道德的代言人，确保他们的社会权力以及政治参与。携带武器与人民的精神和品质存在内在
⑥所以，”在古典共和主义的理念中“持有和携带武关联。
器”更多的表现为一种义务与责任，是公民应该具备的一种美德。美国建国先贤对共和主义持有坚定的信仰，多年的戎马生涯也使得他们对民兵持有崇拜之情。独立以后，抵抗暴君、抵联邦党人和反联邦党人对民兵制衡常备军、御外敌所发挥的作用都持同样的认可态度。
人民出版社2001年版，第72-86页。
②③⑧参见AndrewJ.McClurg,DavidB.Kopel&Bran-
nonP.Denning(ed.),GunControlandGunRights,NewYorkUniversityPress,2002,p.292，147，115.
④（法）孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》，商务
二、“持有和携带武器”：自然权利与革命权
与古典共和主义不同的是，古典自由主义把持有和携带武器视为一种自卫权和自我保存权，是一项基本的自然（天赋）权利。霍布斯说：“自然权利的首要基础就是：每个人都尽可能地保护他的生命。但如果为实现这一目的而采用必要的手段的权利被否定了，那么实现这一目的的权利也就失去了意义。既然人人都有自我保存的权利，那他就有采取足以保存他自己的任何手段和任何行
⑦格老秀斯在他的著作”《战争与和平的权利》动的权利。
印书馆1996年版，第205页。
⑤参见RobertA.Sprecher,TheLostAmendment,
AmericanBarAssociationJournal,1965,p.555.
⑥参见ScottBursor,TowardaFunctionalFramework
forInterpretingtheSecondAmendment,TexasLawReview,vol.74,1996,p.1138.
⑦（英）霍布斯著，应星、冯克利译：《论公民》，贵州人
民出版社2003年版，第7-8页。
⑨1689年《权利法案》分为两部分，第一部分列举了
詹姆士二世的种种不法行为，其中第5条：未经国会同意在和平时期征集和维持常备军并违反法律驻扎军队；第6条：违反法律，武装天主教徒并委以军务，同时解除了第二部分宣布了“王国良好民众，特别是新教徒的武装。自古就有的权利和自由”，第5条：除经国会同意外，平时在本王国内征募或维持常备军，皆属违法；第6条：凡臣民系新教徒者，为防卫起见，得酌量情形，并在法律许可范围内，置备武器。
⑩DavidT.Hardy,TheSecondAmendmentandthe
里谈到：即将来临的危险威胁我们的生命，而且这种危险无法回避时，杀死侵犯者是合法的，这种自卫源于自我保存的原则⑧。
作为一项权利从民兵传统和公民“持有和携带武器”
义务中剥离开来，嬗变为最早的几种民权之一，出现在动荡的斯图亚特王朝时期。原因有三：一是武器管制日趋严格。英国内战时期，王室和议会为了解除对方武器，颁布了一些武器管制法令。查理二世时期颁布了很多法案管制人民使用武器。1662年的《民兵法》（MilitiaAct），1671年的《狩猎法》(HuntingAct)等法律的相继出台，对人民
HistoriographyoftheBillofRights,JournalofLawand&Politics,1987,p.15.
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影响着北美殖民地人民。北美殖民早期，很多殖民地颁布法律规定了人民必须持有武器。到了美国独立战争年代，“武器权”就演变为革命权。1774面对英王和军队的暴虐，
年7月18日在华盛顿领导下美国颁布了《菲尔法克斯郡决议》（FairfaxCountyResolution），表达了美国人民这种天“同英国政府保持联系并依靠英国政府是我们赋的权利：
最大的希望与倾向，也是我们最大的利益所在。但是，尽管我们是它的子民，我们会使用上帝所赋予我们的任何
①”“任何手段”不言而喻，手段去阻止它对我们的奴役。
提高，而民兵体制则表现不佳，如训练不足，军事素质低下，根本不能和常规军进行残酷的对抗④。另外，“光荣革后，议会通过的财政政策，能够维持足够的常备军，并命”
通过《兵变法》（MutinyAct）和专项拨款手段牢牢控制了军队，自此，英国的军事体制也迈向了常备军的道路。美国独立战争时期，在常备军和民兵孰优孰劣的问题上，一直存在争论。民兵体制在独立战争中的辉煌丝毫不能掩盖它的缺点。华盛顿在多年的军旅生涯中体会到建立一支常备军是必要的，民兵存在的缺点是不容小觑的。“毫无疑问，完全依赖于民兵，等于依靠了一群散漫的人。他们从温馨的家庭生活中懒懒散散的走来，不习惯于枪炮之声，对任何军事技能毫无知晓，当同那些训练有素，纪律严明，服从命令，技能过硬的常规军对抗时，随之而来的就是缺乏足够的自信，他们胆战心惊，随时可能逃之夭
⑤汉密尔顿在夭。”《联邦党人文集》第25篇说道：“同纪
当然包括“持有和携带武器”去捍卫自由，保护自己。杰斐逊也认为，通过两种方式可以改变政府与人民之间所达成的契约：“第一，依靠革命；第二，依靠定期更新契约。”“持有和携带武器”同革命权联系在一起，他认为“共和国对待造反不应该过于严厉，以免人民的自由精神受到压“造反是政府健康必不可少的良药，”其效能决不可被制。
否定。”“自由之树必须经常以爱国者和暴君的鲜血浇
②美国的独立战争，灌。”主要依靠13州的民兵和华盛顿
律严明的正规军作战，只能由同样的军队来才能获胜……有时会使一支和平时期的军队成为社会安全必不可
⑥在严峻的现实面前，少的东西。”维持一定数量的常备
领导的大陆军，依靠人民自己手中私有的武器，最终获得因此，这段经历成为美国不朽的革命传奇，使得美独立。
国人民对自己手中的武器有近乎图腾式的崇拜，同时也使得美国人民对“武器权”也格外的珍视。对此，联邦党人和反联邦党人存在共识。正是由于联邦党人和反联邦党人在“武器权”和民兵的认知上存在共识，以后相互调和与融合就成为可能。
军是必须的。自此，民兵和常备军在宪法的框架内实现调和与共融。新的美国宪法加强了对常备军和民兵的管理然而，这样的制度安排，也体现了具有共和主与控制⑦。
义思想的联邦党人对常备军的不信任。他们通过两种方
①⑤RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmed
三、“民兵”和“常备军”的调和与共融
建国伊始，脆弱的邦联体制使得美国建国先贤重新1787年5月来自各州的55考虑美国政治体制的设计。
名代表齐聚费城，打算修改自1781年开始实施但已基本失效的邦联条款。不料经过4个月的闭门辩论，代表们却制定了一部崭新的美利坚合众国宪法。美国宪法的制定得益于美国邦联体制的失效与无能。它使得联邦党人意识到有必要给美国人民制定一部“共和”制的宪法：把人民主权思想与限权政府（分权与制衡）的共和蓝图落到实处，强调法治,并发挥成文宪法的作用。有学者说：“共和”而非“自由主义”或者民主政治才是美国宪法的原旨，制宪者们甚至觉得建立共和国才是上帝的意旨③。在古典共和主义的框架内，民兵和常备军仿佛“不共戴天”。然而，美国民兵和常备军经过不懈调和，最终实现共融，共同写进了宪法之中。其实，在美国独立战争时期，制宪的先贤们对民兵和常备军的态度悄然发生了变化。英国在“光荣革命”以后由于以下两个原因也逐步采用了常备军体制：第一，欧洲大陆国家，特别是法国，率先建立常备军制度，作战效率和效能大大提高，促使英国随之发生相应军事变革；第二，随着军事技术的变革，对单兵作战要求
Citizens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.977，979.
（美）梅里亚姆著、朱曾汶译：《美国政治学说史》，商②
第79页。务印书馆1988年版，
③参见AlfJ.Mapp,TheFaithsofourFathers:What
America’sFoundersReallyBelieved，Rowman&Littlefield,2003,p.155.
④DavidT.Hardy,TheSecondAmendmentandthe
HistoriographyoftheBillofRights,JournalofLawand&Politics,1987,p.26.
⑥（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如等译：《联
邦党人文集》，商务印书馆2006年版，第126页。
（国会有权）招募陆⑦美国宪法第一条第八款规定：
军和供给军需，但此项用途的拨款期限不得超过两年；建立和维持一支海军；（国会有权）规定征召民兵，以执行联邦法律、镇压叛乱和击退入侵；（国会有权）规定民兵的组织、装备和训练，规定用来为合众国服役的那些民兵的管理，但民兵军官的任命和按国会规定的条例训练民兵的权利，由各州保留。第二条第二款规定：总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令。
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法对常备军设定了两道“防火墙”：第一，由人民控制的国“钱会才有权利拨款，且期限不得超过两年，这样，控制了袋”也就控制了军费，从而保证了军队掌握在人民手中。第二，就是民兵条款的存在，当常备军充当暴政的帮凶时，民兵可以行使革命权。对于州权主义者来说，通过“民兵军官的任命和按国会规定的条例训练民兵的权利，由各州保留”这样的宪法设计，维护了州的利益与安全，这也反映了对联邦政府的不信任。
即使这样，反联邦党人对民兵条款依旧忧心忡忡。一是担心联邦的权利会侵蚀州权，确信联邦对民兵的控制与管理不是真心地要使用它，而是要毁掉它，消除对常备军造成制衡的力量（民兵）。路德·马丁在1788年1月18日发表的公开信中说道：新的民兵管理体制“将剥夺州最
①二是”后的自我保存的方式，这对州权构成最后一击。
到它的源头，它主要结合并借鉴了三种模式：弗吉尼亚模式、宾夕法尼亚模式和北卡罗来纳模式。弗州是第一个通过州宪的州，早在1776年6月12日就通过了《权利法案》，其中第13条宣布：“管理良好的民兵，由全体人民组成，训练使用武器，能正确、自然和安全地捍卫自由州；常备军在和平时期，应该予以避免，它对自由构成威胁；在
④在任何情况下，军事应该隶属于并由民政权力管理。”
这里，古典共和主义的色彩很浓厚，民兵主要用来制衡常但是，对个人的权利并没有做出规定。杰斐逊的个备军。
人提案也没有提到民兵以及它在共和国所发挥的作用，
⑤。只提到了“自由人使用武器不应该受到阻止”1776年
弗州当务之急是建立稳定的共和国，激进民主主义当时没有主导州制宪会议。相反，宾州却走上了另外一种模宾州是第二个通过《权利法案》的州。由于激进主义势式。
力主导了制宪大会，他们在参考弗州条文的基础上，制定出：“人民有权为了自己和州的防卫而携带武器；和平时期维持常规军对自由构成危险，它们不应得到维持；军事应该隶属于并交由民政权力管理。”⑥和弗州条文相比，有两点变化：宾州条文省略了“管理良好的民兵”，却增加了“为了自己的防卫”，说明了激进主义占据主导地位，强第三种是北卡模式，主要是综合调了对个人权利的重视。
北卡宪法了弗州的模式和宾州模式，并进行适当的修改。第17条为：“为了州的防卫，人民有权携带武器；和平时期维持常规军对自由构成危险，它们不应得到维持；军事
⑦和弗州相比，应该隶属于并交由民政权力管理。”“管理
担心联邦政府以军事的名义，残酷训练民兵，用军法任意处置民兵，剥夺他们的基本权利②。三是担心民兵沦落为暴政的帮凶，专制的工具。理查德·亨利·李甚至认为：民兵会以某种有利于常备军的方式被淘汰，民兵将会增强，它将会被打造成执行暴政的工具，即在所有的民兵中挑选精英组建特选民兵（selectmilitia），把它打造成类似于常规军，融入国家统一的国防体系之中，而其他的民兵将总之，宪法正文中的民兵条款虽然具有会被解除武装③。
制约常备军，维护州的利益的作用，但是，谁又能相信国会、总统不对民兵下毒手呢？反联邦党人觉得有必要对国会和总统进行制约，最好的办法就是把“持有和携带武器”作为一项个人权利写入宪法，让每个公民都有权“持有和携带武器”，“藏民兵于民间”。这样，在维护州权，制约常备军和联邦的同时，也能确保个人能够实施这项基本权利。
良好的民兵”被省略，和宾州相比，省略了“为了自己的防卫”，只保留了“为了州的防卫”人民才“有权携带武器”，反映出共和主义和激进民主主义的势均力敌，相互妥协
①RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmed
四、宪法第二修正案：两种“主义”的调和与共融
新宪法在各州批准的过程中，仍遭到以激进民主主义为信条的反联邦党人猛烈的抨击。他们倡导:自我引导、自我管理的理性能力，信仰自然法，注重个人权利和强调把个人权利和自由自由，追求个人利益的合理实现。置于国家及其它权威之上，强调法律之下的自由和政府有限论，力求在自由和秩序中寻求平衡。总而言之，针对这部宪法，反联邦党人并非反对共和，真正反对的是在宪法中没有对自由主义所倡导的天赋人权予以明确规定。他们无法接受一个没有《权利法案》的宪法，杰斐逊甚至鼓励州在批准宪法时提出前提条件，要求在宪法中加进权利法案。因此，在宪法批准过程中，很多州都提出了自己的权利要求，其中也包括“武器权”。
第二修正案可以在早期州的宪法的《权利法案》中找
Citizens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.987.
②后来，通过宪法第五修正案打消了反联邦党人这
方面的顾忌。
③RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmed
Citizens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.988.其实，理查德·亨利·李的预见是正确的，美国现在的）就属于特选民兵（select国民自卫队（theNationalGuard
militia）组织，它已被纳入统一的国防体系之中，实行联邦和州两级政府领导。
④⑤⑥⑦F.N.Thorpe,TheFederalandConstitution,U.
S.GovernmentPrintingOffice,vol.7,1909,p.3814，344，3083，2788.
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而致。后来，马萨诸塞州1780年宪法《权利宣言》的第17条也采用了北卡模式，在具体行文上，第一次使用了“持（keep），和“携带”（bear）并列，把此项权利限制在“为有”
了共同的防卫”的范围内。这对第二修正案的形成影响深远。
在第一届国会上，围绕第二修正案的辩论可谓精彩纷呈，限于文章篇幅，不再赘述。大体上，第二修正案民兵《权利法案》的相关内容，而“持有和携条款主要借鉴弗州
带武器条款”几乎一字不漏地借用了马州《权利宣言》的相关内容，只是省略了“为了共同的防卫”的内容（意味着这种权利行使范围扩大，也意味着激进民主主义的胜利）。而以麦迪逊为代表的具有共和主义思想的联邦党人，相信民兵能确保人民主权的共和国家，而以杰斐逊为代表的激进民主主义者对于民兵捍卫自由州不受联邦权利的侵蚀也深信不疑，所以，在民兵的内容上达成了某种但是，在行文上，第二修正案不能抛开民兵，如果开契合。
宗明义阐述“持有和携带武器的权利是个人权利,不容侵犯”，那么联邦党人担心激进主义民主会沦为“暴民统治”；如果抛开个人权利，“只说明管理良好的民兵是保障“民自由州的安全所必需”又违背了反联邦党人的初衷。兵内容的表述和对此个人权利的承认的完美结合最符合麦迪逊的目的。如果把民兵内容单独陈述，对于宾夕法尼亚的少数派，如亚当斯和他的支持者，以及新罕布什尔州多数派，还有杰斐逊本人，以及所有宣扬个人武器权的人来说是无法接受的，而把个人武器权内容单独陈述，会激
①所以，·李等人。”麦起民兵支持者愤怒，如梅森和亨利
①RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmedCit－
主义分子；其二是保证个人拥有“持有和携带武器”的权利，吸取了古典自由主义的天赋人权理论，并经过英国的《权利法案》具体化和启蒙运动的升华，与激进民主主义结合在一起，最终融入美国宪法之中。它的主要支持者来自激进的民主主义分子。无论是联邦党人还是反联邦党人，对于民兵具有制衡常备军的功能是有共识的，对于民兵维护州的权益，维持联邦与州之间的平衡关系也存在共识，因此，不同的利益集团之间存在一个交集：只有赋“武器权”才能实现上述目标。至于“武器权”是否予人民
能脱离民兵语境属于个人所有，还是只属于民兵集体所有，在建国以后的很长一段时间根本就不是问题，这个问题之所以成为一个问题是在以后的岁月中随着枪支问题的凸显而出现。正是由于对第二修正案的解读的不同，才造成了社会严重的分歧和对立。
作者简介：江振春（1971-），男，安徽安庆人，南京大学历史学系博士生，南京审计学院外国语学院副教授。
责任编辑：汪谦干
izens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.54.
②麦迪逊的第二修正案版本是：“管理良好的民兵，
由全体人民组成，最能捍卫自由州的安全；人民持有和携带武器的权利不容侵犯；但是，不能强迫那些因宗教信仰而不愿携带武器的人去携带武器。”由于担心民众被掌权“因宗教信仰而不愿携带武器”而被剥夺的人故意宣告为
这个权利，后来在参议院辩论中去掉了此内容。为了简洁，经过压缩修饰，第二修正案最终成型。所以，第二修正案语法结构和行文很有特色，语义模糊不清，这给后人解读的确带来了麻烦。
迪逊必须要把这两项内容揉合在一起，调和彼此的立场，实现最后的融合②。
结语
宪法第二修正案具有双重目的：其一是概括地承认民兵对于国家自由的重要性。这种承认是基于古典共和主义的思想基础之上，主要支持者来自联邦党人的保守
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调和与共融
———美国宪法第二修正案的形成
江振春
（南京大学历史学系，江苏南京210029）
摘要：美国宪法修正案第二条在所有的美国宪法条文中行文奇特，模糊不清，从而给解读带来世纪难
“持有和携带武器”的权利归属上，就存在截然对立的两种解读方式：“公共权利说”和“个人权利说”。事题。在
妥协和利益平衡的结果，主要表现在两个层面：首先，它是古实上，第二修正案和其他修正案一样，也是谈判、典共和主义和激进民主主义的调和与共融；再者就是联邦党人和反联邦党人的相互调和与共融。
关键词：第二修正案；公共权利说；个人权利说；调和与共融中图分类号：K712.4
文献标识码：A
文章编号：1005-605X（2009）05-0044-06
Reconcilementandmergence:theformationofthesecondamendmenttotheconstitutionofU.S.A
JIANGZhen-chun
（DepartmentofHistory,NanjingUniversity,Nanjing210029,China）
Abstract:ItisverydifficulttointerpretthesecondamendmenttotheconstitutionofUnitedStatesofAmericabecauseofitsvagueworkingandgrammaticalstructure.Therearetwodifferenttheoriesconcerningtherighttocarryandbeararms:collectiverighttheoryandindividualrighttheory.Actually,thesecondamendment,likeotherprovisions,istheproductofnegotiation,compromiseandinterests-balancing,whichisshownattwolevels:reconcilementandmergenceofclassicalre-publicanismandradicaldemocratism;reconcilementandmergenceofFederalismandAnti-federalism.
Keywords:thesecondamendment；collectiverighttheory；individualrighttheory；reconcilementandmergence
美国“枪文化”历史悠久。美国民间持枪的历史始自17世纪英国殖民者拓殖北美，迄今已逾400余年，形成“枪文化”。目前美国人口约3亿，但民间拥有的了独特的
各种枪支数量高达2.5亿之多。枪支泛滥造成与枪械相特别是校园枪击案层出不穷，枪械管关的恶性犯罪事件、
制遂成为美国当今一个主要的社会问题，严重撕裂美国社会的和谐。美国枪支泛滥与美国宪法第二修正案息息相关。美国宪法第二修正案是：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不容侵犯。”虽然它的位置仅次于涉及言论、出版、信仰和请愿自由的第一修正案，但其受关注的程度，与第一修正案相比，可谓云泥之别。与宪法其他条文相比此修正案首先，它的行文很特别，在所有美国宪法的条文很另类。
中,它独树一帜①。由于行文特别，意义模糊，解读存在严重分歧，很多著名法学家称之为“尴尬的”和“可怕的”。例
如，宪法学家桑福德·列文森（SanfordLevinson）说“从来
①第二修正案英文是：“AwellregulatedMilitia,being
necessarytothesecurityofafreeState,therightofthepeo-pletokeepandbearArms,shallnotbeinfringed”。由序言性条款（PrefatoryClause）“AwellregulatedMilitia,being和操作性条款（op-necessarytothesecurityofafreeState”
erativeClause）“therightofthepeopletokeepandbearArms,shallnotbeinfringed”组成。序言性条款和操作性条款之间存在什么关系呢？学界的解读存在歧义。另外，此修正案中的很多词如“arms”、“militia”、“well-regulated”和“keepandbear”等的解读也是不一样的。2008年6月26日美国最高法院在哥伦比亚特区诉赫勒（DistrictofColumbiaetal.v.Heller，以下简称“赫勒案”）案的裁决中，对这些行文结构和措辞做了精彩的解读。
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·调和与共融·
没有人认为此条款是清晰的，它在所有修正案中最糟糕”
①。前首席大法官瓦伦·博格（WarrenBurger）也认为：此
中就出现原始民兵（古英语称fyrd，现代英语称citizenarmy或militia）。当时的民兵分为两种：特选民兵(select（greatfyrd），前者是专业武装力量，主要fyrd)和普通民兵
由有地产的自由民组成。后者几乎由全体男性组成，具有“全民皆兵”的色彩⑤。艾尔弗雷德大帝统治时期正式确“所有子民都是本王国的士兵”这项基本原则⑥。历立了
代王朝都颁布了相关的法令，如亨利二世统治时期，于1181年颁布《武器法令》。在这个法令中，规定所有的15岁到40岁的英国自由民都可以买卖和拥有武器。1253年，亨利三世颁布新的《武器法令》，对自由民持有和携带武器的年龄的上限从40岁扩大到60岁。更为重要的是，持有和携带武器不再限于自由民，而且还包括了农奴、隶农、城市市民、有自由的佃户等等。这种制度一直延续到英国直到17世纪晚期才有正式的常备军，直到18近代。
世纪，才出现正式的警察。因此，在英国漫长的历史中，维持社会秩序、抵抗外敌是民兵的事，所有年龄从16岁到60岁的健康的男子必须接受当地治安法官的征召，组成武装力量缉拿罪犯或者镇压当地的骚乱。如果遇到更大的危机，诸如外敌侵略或起义，民兵则不时被征召履行军到了18世纪，当民兵在英国逐渐淡出历史舞台事义务。
的时候，在北美殖民地却获得了新生。与母国不同，北美大陆无需常备军参加欧洲争霸战争，也无经济实力去维所以，早期美国人民也具有“亦农亦兵”的双重持常备军。
角色。他们组织民兵队伍抵抗侵略、维持社会治安。美国—华盛顿领导独立战争主要是由14个作战单位组成——
的大陆军和13个州的民兵队伍构成。民兵在独立战争中确实发挥了重要作用，抵御并打败了母国的常备军，这增加了北美人民对民兵的信任和依赖。
在古典共和主义的情境中，民兵具有抵抗暴政和外来侵略双重功能。由公民组成的民兵是抵抗暴政和常备“脊梁”。马基亚维里说：军队军的最后屏障，是共和国的必须在君主或共和国的控制之下。唯有君主和武装起来的共和国才能取得巨大的进展，而雇佣的军队则只能造
①③SanfordLevinson,TheEmbarrassingSecondA－
修正案和其他修正案列在一起本身就是个错误，甚至主张从宪法中删去该条款②。再次，在20世纪60年代以前，第二修正案几乎处于“消失的”状态，很少引起学界关注。只是到了20世纪60年代以后，随着禁枪运动的兴起，人们对第二修正案的关注日益增多，才成为热点问在美国当今社会，“持枪权”问题同妇女堕胎权、同性题。
恋婚姻权一起，构成了美国保守派和自由派“文化战争”的三大主题。最后，涉及第二修正案的官司打到美国最高最高法院对第二修正案三缄其口,招致法院的寥寥无几。
很多人不满，列文森曾说：“最高法院近乎无耻地拒绝讨
③2008年6月26日，论这个问题。”美国最高法院终于
“赫勒案”中打破沉默，首次就美国人拥有枪支的权利在
做出5比4的裁决,宣告了第二修正案的确是“保护私人为了个人用途而拥有枪支的权利”，并推翻了华盛顿特区最高法院的裁决给200多年之实行了32年的禁枪令④。
久的“持有和携带武器”的“权利之争”划下了一个句号。
美国学界对第二修正案的解读存在两种截然对立的学说：“公共权利说”（collectiverighttheory）和“个人权利（individualrighttheory）。前者是指第二修正案保护的说”
是集体（民兵）的公共权利，是为了维持州的“良好的”民兵组织，保护的是州的权利；后者是指该修正案基于个人“持有和携带武自卫权，它是自然权利，保护的是个人的器的权利”（以下简称“武器权”）。第一种学说是美国禁枪运动的理论基础，如果第二修正案保护的是集体权利，那么个人就无权持有枪械，实行枪械管制甚至禁枪理所当然；第二种学说是反对禁枪运动的理论基础，由于第二修正案保护的是个人权利，那么此自然权利不容侵犯。第二修正案的权利归属问题并非本文讨论的重点，本文只是从历史的角度探讨第二修正案形成，这对于厘清此修正案的权利归属有一定帮助。回归历史的“现场”，揭开第二修正案神秘面纱，我们依稀发现：第二修正案和其他宪法条文一样也是不同利益集团妥协、谈判与“政治绥靖”的结果，从中折射出当时主要的政治哲学思想光辉。第二修正案是两种层面的调和与融合的产物：一是共和主义和激进民主主义两股“潜流”涌动，共同融汇成第二修正案的思想源流；二是联邦党人和反联邦党人的谈判与妥协的产物。由于要平衡、兼顾各方利益，如联邦和州的关系，常备军和民兵的关系，个人和民兵的关系等等，所以造就了行文奇特的第二修正案。
mendment,YaleLawJournal,vol.99,1989,p.644.
②RobetJ.Cottrol,GunControlandtheConstitution
SourcesandExplorationsontheSecondAmendment,Vol.1,1993,p.ix.
④DistrictofColumbiaetal.v.Heller，554U.S.___
(2008),Syllabus,pp.1-2.
⑤RichardP.Abel,LordshipandMilitaryobligationin
一、民兵：“共和”的屏障，常备军的“宿敌”
美国第二修正案可以追溯到英国早期的历史，与悠久的英国民兵传统关系密切。盎格鲁-萨克森时期部落
Anglo-Saxon,UniversityofCaliforniaPress,1988,p.178.
⑥WilliamBlackstone,CommentariesonthelawofEng－
land(1765-1769),ChicagoUniversityPress,1921,p.320.
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安徽史学2009年第5期
成危害。任何一个没有自己军队的君主国都是不稳固的。“持有和携带武器”作出种种限制。二是常备军事力量的自己的军队包括由臣民、市民或你的属民组成的军队①。安德鲁·弗莱切认为：良好的民兵对于国家至关重要，它是任何自由的政府宪法中主要的部分。共和主义者认为常备军是自由的天敌，它容易沦为专制和暴君压迫人民亚当·斯密在《国富论》中说：“具有共和主义品的工具②。
行的人应该小心提防常备军对于自由的危害……凯撒的常备军毁掉了罗马共和国。克伦威尔的常备军把长期议
③共和政体并不仅仅只有制度的含义，”更会扫地出门。
英国内战时期，王室和议会双方都用自己所控制的暴虐。
常备军事力量，打压对方，解除对方武器。克伦威尔军事三是在英国内战期间，侵犯个独裁把这种暴虐推向顶点。
人权利司空见惯。克伦威尔死后没几年，詹姆士二世继承王位，他是个狂热的天主教徒，在军队要职中安插了一批天主教徒领导的军队势力越来越天主教徒，排挤清教徒。庞大，严重威胁了当地清教徒组成的民兵（主要由当地乡绅控制和领导）。天主教徒有权佩带武器，并处心积虑地解除清教徒武装，天主教武装士兵经常驻扎清教徒的家中。天主教士兵的恶劣行径使得清教徒必须拿出武器进行反制，捍卫自己权利。在这样的历史背景下，“武器权”意识最终形成。“光荣革命”后，这种权利在《权利法案》中“很最终落实，实现了个人权利和民兵的调和与共融⑨。显然，普通法承认个人持有和携带武器的权利……在捍卫自由共和国方面民兵最合适。英国人把这两个概念很好地融入到他们的体制之中。”⑩
个人持有和携带武器既是义务又是权利的传统深深
①（意）马基亚维里著、张志伟等译：《君主论》，陕西
重要的是，它体现了某种道德价值追求，早期的共和主义者也常靠弘扬美德来鼓吹共和，称“美德就是共和政体的原则”柏拉图曾对“全民皆兵”形式的民兵组织提出如④。下要求：“公民在和平时期应该练习作战本领。每个城市也应该在每月中练习作战，如果地方行政官认为合适还他们应该全可以加大力度，不管三九严寒还是酷日当头。体出动，男女老幼，展开比武竞赛，模拟真实的作战环
⑤而马基雅维里和哈林顿都认为境。”“携带武器是首要
的手段：人人可作为道德的代言人，确保他们的社会权力以及政治参与。携带武器与人民的精神和品质存在内在
⑥所以，”在古典共和主义的理念中“持有和携带武关联。
器”更多的表现为一种义务与责任，是公民应该具备的一种美德。美国建国先贤对共和主义持有坚定的信仰，多年的戎马生涯也使得他们对民兵持有崇拜之情。独立以后，抵抗暴君、抵联邦党人和反联邦党人对民兵制衡常备军、御外敌所发挥的作用都持同样的认可态度。
人民出版社2001年版，第72-86页。
②③⑧参见AndrewJ.McClurg,DavidB.Kopel&Bran-
nonP.Denning(ed.),GunControlandGunRights,NewYorkUniversityPress,2002,p.292，147，115.
④（法）孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》，商务
二、“持有和携带武器”：自然权利与革命权
与古典共和主义不同的是，古典自由主义把持有和携带武器视为一种自卫权和自我保存权，是一项基本的自然（天赋）权利。霍布斯说：“自然权利的首要基础就是：每个人都尽可能地保护他的生命。但如果为实现这一目的而采用必要的手段的权利被否定了，那么实现这一目的的权利也就失去了意义。既然人人都有自我保存的权利，那他就有采取足以保存他自己的任何手段和任何行
⑦格老秀斯在他的著作”《战争与和平的权利》动的权利。
印书馆1996年版，第205页。
⑤参见RobertA.Sprecher,TheLostAmendment,
AmericanBarAssociationJournal,1965,p.555.
⑥参见ScottBursor,TowardaFunctionalFramework
forInterpretingtheSecondAmendment,TexasLawReview,vol.74,1996,p.1138.
⑦（英）霍布斯著，应星、冯克利译：《论公民》，贵州人
民出版社2003年版，第7-8页。
⑨1689年《权利法案》分为两部分，第一部分列举了
詹姆士二世的种种不法行为，其中第5条：未经国会同意在和平时期征集和维持常备军并违反法律驻扎军队；第6条：违反法律，武装天主教徒并委以军务，同时解除了第二部分宣布了“王国良好民众，特别是新教徒的武装。自古就有的权利和自由”，第5条：除经国会同意外，平时在本王国内征募或维持常备军，皆属违法；第6条：凡臣民系新教徒者，为防卫起见，得酌量情形，并在法律许可范围内，置备武器。
⑩DavidT.Hardy,TheSecondAmendmentandthe
里谈到：即将来临的危险威胁我们的生命，而且这种危险无法回避时，杀死侵犯者是合法的，这种自卫源于自我保存的原则⑧。
作为一项权利从民兵传统和公民“持有和携带武器”
义务中剥离开来，嬗变为最早的几种民权之一，出现在动荡的斯图亚特王朝时期。原因有三：一是武器管制日趋严格。英国内战时期，王室和议会为了解除对方武器，颁布了一些武器管制法令。查理二世时期颁布了很多法案管制人民使用武器。1662年的《民兵法》（MilitiaAct），1671年的《狩猎法》(HuntingAct)等法律的相继出台，对人民
HistoriographyoftheBillofRights,JournalofLawand&Politics,1987,p.15.
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影响着北美殖民地人民。北美殖民早期，很多殖民地颁布法律规定了人民必须持有武器。到了美国独立战争年代，“武器权”就演变为革命权。1774面对英王和军队的暴虐，
年7月18日在华盛顿领导下美国颁布了《菲尔法克斯郡决议》（FairfaxCountyResolution），表达了美国人民这种天“同英国政府保持联系并依靠英国政府是我们赋的权利：
最大的希望与倾向，也是我们最大的利益所在。但是，尽管我们是它的子民，我们会使用上帝所赋予我们的任何
①”“任何手段”不言而喻，手段去阻止它对我们的奴役。
提高，而民兵体制则表现不佳，如训练不足，军事素质低下，根本不能和常规军进行残酷的对抗④。另外，“光荣革后，议会通过的财政政策，能够维持足够的常备军，并命”
通过《兵变法》（MutinyAct）和专项拨款手段牢牢控制了军队，自此，英国的军事体制也迈向了常备军的道路。美国独立战争时期，在常备军和民兵孰优孰劣的问题上，一直存在争论。民兵体制在独立战争中的辉煌丝毫不能掩盖它的缺点。华盛顿在多年的军旅生涯中体会到建立一支常备军是必要的，民兵存在的缺点是不容小觑的。“毫无疑问，完全依赖于民兵，等于依靠了一群散漫的人。他们从温馨的家庭生活中懒懒散散的走来，不习惯于枪炮之声，对任何军事技能毫无知晓，当同那些训练有素，纪律严明，服从命令，技能过硬的常规军对抗时，随之而来的就是缺乏足够的自信，他们胆战心惊，随时可能逃之夭
⑤汉密尔顿在夭。”《联邦党人文集》第25篇说道：“同纪
当然包括“持有和携带武器”去捍卫自由，保护自己。杰斐逊也认为，通过两种方式可以改变政府与人民之间所达成的契约：“第一，依靠革命；第二，依靠定期更新契约。”“持有和携带武器”同革命权联系在一起，他认为“共和国对待造反不应该过于严厉，以免人民的自由精神受到压“造反是政府健康必不可少的良药，”其效能决不可被制。
否定。”“自由之树必须经常以爱国者和暴君的鲜血浇
②美国的独立战争，灌。”主要依靠13州的民兵和华盛顿
律严明的正规军作战，只能由同样的军队来才能获胜……有时会使一支和平时期的军队成为社会安全必不可
⑥在严峻的现实面前，少的东西。”维持一定数量的常备
领导的大陆军，依靠人民自己手中私有的武器，最终获得因此，这段经历成为美国不朽的革命传奇，使得美独立。
国人民对自己手中的武器有近乎图腾式的崇拜，同时也使得美国人民对“武器权”也格外的珍视。对此，联邦党人和反联邦党人存在共识。正是由于联邦党人和反联邦党人在“武器权”和民兵的认知上存在共识，以后相互调和与融合就成为可能。
军是必须的。自此，民兵和常备军在宪法的框架内实现调和与共融。新的美国宪法加强了对常备军和民兵的管理然而，这样的制度安排，也体现了具有共和主与控制⑦。
义思想的联邦党人对常备军的不信任。他们通过两种方
①⑤RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmed
三、“民兵”和“常备军”的调和与共融
建国伊始，脆弱的邦联体制使得美国建国先贤重新1787年5月来自各州的55考虑美国政治体制的设计。
名代表齐聚费城，打算修改自1781年开始实施但已基本失效的邦联条款。不料经过4个月的闭门辩论，代表们却制定了一部崭新的美利坚合众国宪法。美国宪法的制定得益于美国邦联体制的失效与无能。它使得联邦党人意识到有必要给美国人民制定一部“共和”制的宪法：把人民主权思想与限权政府（分权与制衡）的共和蓝图落到实处，强调法治,并发挥成文宪法的作用。有学者说：“共和”而非“自由主义”或者民主政治才是美国宪法的原旨，制宪者们甚至觉得建立共和国才是上帝的意旨③。在古典共和主义的框架内，民兵和常备军仿佛“不共戴天”。然而，美国民兵和常备军经过不懈调和，最终实现共融，共同写进了宪法之中。其实，在美国独立战争时期，制宪的先贤们对民兵和常备军的态度悄然发生了变化。英国在“光荣革命”以后由于以下两个原因也逐步采用了常备军体制：第一，欧洲大陆国家，特别是法国，率先建立常备军制度，作战效率和效能大大提高，促使英国随之发生相应军事变革；第二，随着军事技术的变革，对单兵作战要求
Citizens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.977，979.
（美）梅里亚姆著、朱曾汶译：《美国政治学说史》，商②
第79页。务印书馆1988年版，
③参见AlfJ.Mapp,TheFaithsofourFathers:What
America’sFoundersReallyBelieved，Rowman&Littlefield,2003,p.155.
④DavidT.Hardy,TheSecondAmendmentandthe
HistoriographyoftheBillofRights,JournalofLawand&Politics,1987,p.26.
⑥（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如等译：《联
邦党人文集》，商务印书馆2006年版，第126页。
（国会有权）招募陆⑦美国宪法第一条第八款规定：
军和供给军需，但此项用途的拨款期限不得超过两年；建立和维持一支海军；（国会有权）规定征召民兵，以执行联邦法律、镇压叛乱和击退入侵；（国会有权）规定民兵的组织、装备和训练，规定用来为合众国服役的那些民兵的管理，但民兵军官的任命和按国会规定的条例训练民兵的权利，由各州保留。第二条第二款规定：总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令。
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法对常备军设定了两道“防火墙”：第一，由人民控制的国“钱会才有权利拨款，且期限不得超过两年，这样，控制了袋”也就控制了军费，从而保证了军队掌握在人民手中。第二，就是民兵条款的存在，当常备军充当暴政的帮凶时，民兵可以行使革命权。对于州权主义者来说，通过“民兵军官的任命和按国会规定的条例训练民兵的权利，由各州保留”这样的宪法设计，维护了州的利益与安全，这也反映了对联邦政府的不信任。
即使这样，反联邦党人对民兵条款依旧忧心忡忡。一是担心联邦的权利会侵蚀州权，确信联邦对民兵的控制与管理不是真心地要使用它，而是要毁掉它，消除对常备军造成制衡的力量（民兵）。路德·马丁在1788年1月18日发表的公开信中说道：新的民兵管理体制“将剥夺州最
①二是”后的自我保存的方式，这对州权构成最后一击。
到它的源头，它主要结合并借鉴了三种模式：弗吉尼亚模式、宾夕法尼亚模式和北卡罗来纳模式。弗州是第一个通过州宪的州，早在1776年6月12日就通过了《权利法案》，其中第13条宣布：“管理良好的民兵，由全体人民组成，训练使用武器，能正确、自然和安全地捍卫自由州；常备军在和平时期，应该予以避免，它对自由构成威胁；在
④在任何情况下，军事应该隶属于并由民政权力管理。”
这里，古典共和主义的色彩很浓厚，民兵主要用来制衡常但是，对个人的权利并没有做出规定。杰斐逊的个备军。
人提案也没有提到民兵以及它在共和国所发挥的作用，
⑤。只提到了“自由人使用武器不应该受到阻止”1776年
弗州当务之急是建立稳定的共和国，激进民主主义当时没有主导州制宪会议。相反，宾州却走上了另外一种模宾州是第二个通过《权利法案》的州。由于激进主义势式。
力主导了制宪大会，他们在参考弗州条文的基础上，制定出：“人民有权为了自己和州的防卫而携带武器；和平时期维持常规军对自由构成危险，它们不应得到维持；军事应该隶属于并交由民政权力管理。”⑥和弗州条文相比，有两点变化：宾州条文省略了“管理良好的民兵”，却增加了“为了自己的防卫”，说明了激进主义占据主导地位，强第三种是北卡模式，主要是综合调了对个人权利的重视。
北卡宪法了弗州的模式和宾州模式，并进行适当的修改。第17条为：“为了州的防卫，人民有权携带武器；和平时期维持常规军对自由构成危险，它们不应得到维持；军事
⑦和弗州相比，应该隶属于并交由民政权力管理。”“管理
担心联邦政府以军事的名义，残酷训练民兵，用军法任意处置民兵，剥夺他们的基本权利②。三是担心民兵沦落为暴政的帮凶，专制的工具。理查德·亨利·李甚至认为：民兵会以某种有利于常备军的方式被淘汰，民兵将会增强，它将会被打造成执行暴政的工具，即在所有的民兵中挑选精英组建特选民兵（selectmilitia），把它打造成类似于常规军，融入国家统一的国防体系之中，而其他的民兵将总之，宪法正文中的民兵条款虽然具有会被解除武装③。
制约常备军，维护州的利益的作用，但是，谁又能相信国会、总统不对民兵下毒手呢？反联邦党人觉得有必要对国会和总统进行制约，最好的办法就是把“持有和携带武器”作为一项个人权利写入宪法，让每个公民都有权“持有和携带武器”，“藏民兵于民间”。这样，在维护州权，制约常备军和联邦的同时，也能确保个人能够实施这项基本权利。
良好的民兵”被省略，和宾州相比，省略了“为了自己的防卫”，只保留了“为了州的防卫”人民才“有权携带武器”，反映出共和主义和激进民主主义的势均力敌，相互妥协
①RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmed
四、宪法第二修正案：两种“主义”的调和与共融
新宪法在各州批准的过程中，仍遭到以激进民主主义为信条的反联邦党人猛烈的抨击。他们倡导:自我引导、自我管理的理性能力，信仰自然法，注重个人权利和强调把个人权利和自由自由，追求个人利益的合理实现。置于国家及其它权威之上，强调法律之下的自由和政府有限论，力求在自由和秩序中寻求平衡。总而言之，针对这部宪法，反联邦党人并非反对共和，真正反对的是在宪法中没有对自由主义所倡导的天赋人权予以明确规定。他们无法接受一个没有《权利法案》的宪法，杰斐逊甚至鼓励州在批准宪法时提出前提条件，要求在宪法中加进权利法案。因此，在宪法批准过程中，很多州都提出了自己的权利要求，其中也包括“武器权”。
第二修正案可以在早期州的宪法的《权利法案》中找
Citizens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.987.
②后来，通过宪法第五修正案打消了反联邦党人这
方面的顾忌。
③RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmed
Citizens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.988.其实，理查德·亨利·李的预见是正确的，美国现在的）就属于特选民兵（select国民自卫队（theNationalGuard
militia）组织，它已被纳入统一的国防体系之中，实行联邦和州两级政府领导。
④⑤⑥⑦F.N.Thorpe,TheFederalandConstitution,U.
S.GovernmentPrintingOffice,vol.7,1909,p.3814，344，3083，2788.
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而致。后来，马萨诸塞州1780年宪法《权利宣言》的第17条也采用了北卡模式，在具体行文上，第一次使用了“持（keep），和“携带”（bear）并列，把此项权利限制在“为有”
了共同的防卫”的范围内。这对第二修正案的形成影响深远。
在第一届国会上，围绕第二修正案的辩论可谓精彩纷呈，限于文章篇幅，不再赘述。大体上，第二修正案民兵《权利法案》的相关内容，而“持有和携条款主要借鉴弗州
带武器条款”几乎一字不漏地借用了马州《权利宣言》的相关内容，只是省略了“为了共同的防卫”的内容（意味着这种权利行使范围扩大，也意味着激进民主主义的胜利）。而以麦迪逊为代表的具有共和主义思想的联邦党人，相信民兵能确保人民主权的共和国家，而以杰斐逊为代表的激进民主主义者对于民兵捍卫自由州不受联邦权利的侵蚀也深信不疑，所以，在民兵的内容上达成了某种但是，在行文上，第二修正案不能抛开民兵，如果开契合。
宗明义阐述“持有和携带武器的权利是个人权利,不容侵犯”，那么联邦党人担心激进主义民主会沦为“暴民统治”；如果抛开个人权利，“只说明管理良好的民兵是保障“民自由州的安全所必需”又违背了反联邦党人的初衷。兵内容的表述和对此个人权利的承认的完美结合最符合麦迪逊的目的。如果把民兵内容单独陈述，对于宾夕法尼亚的少数派，如亚当斯和他的支持者，以及新罕布什尔州多数派，还有杰斐逊本人，以及所有宣扬个人武器权的人来说是无法接受的，而把个人武器权内容单独陈述，会激
①所以，·李等人。”麦起民兵支持者愤怒，如梅森和亨利
①RoyG.Weatherup,StandingArmiesAndArmedCit－
主义分子；其二是保证个人拥有“持有和携带武器”的权利，吸取了古典自由主义的天赋人权理论，并经过英国的《权利法案》具体化和启蒙运动的升华，与激进民主主义结合在一起，最终融入美国宪法之中。它的主要支持者来自激进的民主主义分子。无论是联邦党人还是反联邦党人，对于民兵具有制衡常备军的功能是有共识的，对于民兵维护州的权益，维持联邦与州之间的平衡关系也存在共识，因此，不同的利益集团之间存在一个交集：只有赋“武器权”才能实现上述目标。至于“武器权”是否予人民
能脱离民兵语境属于个人所有，还是只属于民兵集体所有，在建国以后的很长一段时间根本就不是问题，这个问题之所以成为一个问题是在以后的岁月中随着枪支问题的凸显而出现。正是由于对第二修正案的解读的不同，才造成了社会严重的分歧和对立。
作者简介：江振春（1971-），男，安徽安庆人，南京大学历史学系博士生，南京审计学院外国语学院副教授。
责任编辑：汪谦干
izens:AnHistoricalAnalysisofTheSecondAmendment,HastingsConstitutionalLawQuarterly,vol.2,Fall1975,p.54.
②麦迪逊的第二修正案版本是：“管理良好的民兵，
由全体人民组成，最能捍卫自由州的安全；人民持有和携带武器的权利不容侵犯；但是，不能强迫那些因宗教信仰而不愿携带武器的人去携带武器。”由于担心民众被掌权“因宗教信仰而不愿携带武器”而被剥夺的人故意宣告为
这个权利，后来在参议院辩论中去掉了此内容。为了简洁，经过压缩修饰，第二修正案最终成型。所以，第二修正案语法结构和行文很有特色，语义模糊不清，这给后人解读的确带来了麻烦。
迪逊必须要把这两项内容揉合在一起，调和彼此的立场，实现最后的融合②。
结语
宪法第二修正案具有双重目的：其一是概括地承认民兵对于国家自由的重要性。这种承认是基于古典共和主义的思想基础之上，主要支持者来自联邦党人的保守
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