浅谈中西方古代契约制度
[摘要]中国古代契约制度最早可以追溯到西周时期，它经历了漫长的发展嬗变过程，并在19世纪中叶受到了西方契约制度的挑战，且最终被西方科学民主的契约制度所取缔。本文介绍了中西方契约制度的起源与发展，着力分析了中国古代契约制度的特征及其特征产生的原因，从而试图找到中国古代契约制度衰败的根源，以及它的嬗变兴衰对当今我国契约法治建设的借鉴意义。
[关键词]契约制度；特征；原因；法治
圣伊西铎说：“一切法律，不是神的，就是人的。神的法律基于自然，人的法律基于习俗。这些法律会有不同，是因为不同的国家采用了不同的法律。”(1)这句话很好地说明了中西方古代契约制度的差异和差异产生的原因所在。古代西方认为，法律的权威源于“宙斯或上帝”，是自然理性的产物；中国古代则认为“生法者，君也”，法律更多的是基于世俗权力的力量而产生。由此出发，中西方走上了完全不同的法律发展道路，它们各自在这条道路上愈走愈远，并且不断丰富完善，影响深远。
就在两者沿着各自的发展轨迹前进时，我们却发现，在19世纪中叶，这两大法系却不期而遇，并通过经济、政治和军事等力量对比进行了一场史无前列的较量。
自然法学家登特列夫说：“（法律上）所谓的优势，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”(2)很明显，这场较量的最终结果是，西方大获全胜。这其中当然也包括了契约法律制度上的胜利，即西方先进的契约法律制度最终取缔了古老落后的中国古代契约法律制度。纵观整个较量的过程，我们不难发现，影响着整个较量全局的，正是中西方法律体系中的各自优势与劣势。那么，为什么中国古老的契约制度会大败而归，甚至“惨遭灭绝”呢？真正主宰着这场较量的力量是什么呢？中国古代契约法律制度中存在着怎样的致命的缺陷与不足呢？这场较量给当今我国契约法治的建设又会有怎样的借鉴意义呢？这些都是下文所要探讨的问题。
一、中西方契约制度的起源与发展
首先，让我们从中西方契约制度的起源与发展开始论述。追寻法律制度起源和发展的过程可以使我们更清晰、理性地去认识中西方古代契约制度的内涵与本质，从而使我们对古老而年轻契约制度有更为深刻的了解。
（一）契约制度产生发展的一般规律
契约是双方当事人以发生、变更、担保和消灭债的法律关系为目的的协议，它是商品交换的法律形式。契约不是“上帝”赋予的，也不是永恒的，它和其他法律形式一样，是社会历史发展的产物，是为了适应私有制经济的发展而产生的。我们通过大量的研究发现，最早的时候，契约是以习惯或仪式的形式来规范自然人之间的商品价换，这些习惯或仪式被社会群体广泛接受，并逐渐成为一般的规则。随着国家的产生和私有制经济的进一步发展，统治者为了维护稳定的经济秩序和政治环境，将有利于他们的商品交换习惯和规则以法律的形式确定下来，于是契约制度出现了。马克思曾对此有过经典的总结：“先有交易，后来才由交易发展为法制„„这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”(3)
以上是契约制度产生的一般规律，但是由于东西方经济政治基础、历史文化背景以及地理气候环境的不同，契约制度的产生和发展也呈现出各自的特色内涵和民族精神。
（二）中国古代契约制度的产生与发展
中国古代契约制度源远流长，中国有关契约的记载始于《周礼》，在周朝的青铜器的铭文中，也有大量的有关土地买卖契约和一些政治性契约的内容。而在古代契约原件中，尤以高昌、敦煌和吐鲁番出土的大量民间契约为最。从这些古代文献和实物资料中，我们可以认识到，中国古代不仅拥有契约文化，而且达到了比较高的水准。
债起源于借贷，契约是债存在的最重要的凭据，所以最早的契约内容与形式应该是围绕着借贷关系而产生的。《周易》记述：“上古结绳而治，后世对人易之以书契。” 传说中的“神农氏结绳而治”中的“结绳”，可能就是早期借贷契约的一种形式，即通过结绳的方式提醒债权债务人债产生的时间、标的物数量及种类等信息。很明显，在私有制经济出现以后，文字产生之前，契约中既无担保意识，也无责任意识，其形式也显得粗陋而不规范。且在当时，债务人履行债务与否靠的是自身的道德水准和氏族的道德评价，随着私有制经济的进一步发展，个人的道德约束和氏族的道德评价都不足以保护债权债务关系，为了能使契约更具约束力和保护力，古人不得不对契约进行进一步的完善。判书是中国原始社会后期出现的一种契约形式，郑玄在注释《周礼•秋官•朝士》时解释道：“判，半分而合者。”它是通过将契约“分为左右两支而合券为验的”。(4)随着文字的产生，判书上的债权债务关系以文字的形式记载了下来，随着契约活动的进一步发展完善，契约上相应地增加了有关债物担保和违约责任的内容，其形式也日益规范。
中国古代契约种类丰富，形式多样，这是西方契约文化中不曾有的。其种类有买卖交换契约（质剂）、借贷契约（傅别）、赠与和收受契约（书契）、交换转让契约、租田契约、赏赐契约、师徒契约等等，其形式有判书、合同、书券、单契、定帖等等。古代中国是一个重刑轻民、没有独立民法典的国家，契约法被视为细民琐事处于极其微弱的地位，无法形成罗马法中契约法那样的体系。但可能正是因为官方对民间契约活动的不重视，“才给民间契约的活跃留下广阔空间”(5)，使其种类丰富，形式多样。
总体上看，中国契约制度滥觞于先秦时代，发展于秦汉时期，在唐宋时达到了繁盛的顶峰，明清时得到了进一步的发展，到了清朝末年，又随着西方契约制度与文化的引入而开始衰落。民国成立以后，我国传统的契约思想基本上被西方科学民主的契约思想所取缔，我国契约制度进入了近现代化的发展阶段。
（二）西方古代契约制度的产生与发展
西方的契约制度源于东方，当然，这里的东方是指西亚两河流域。西方的政治、经济和文化深受两河流域文明的影响，这种影响当然也蔓延到西方的法律制度以及法律制度中的契约制度。如古罗马《十二铜表法》中的过失责任原则就深受古巴比伦《汉谟拉比法典》的影响。当然，这种影响不是直接的，它更多的是得益于古埃及和古希腊的传播与发展。
西方契约法的集大成者是古罗马，古罗马的市民法和万民法中有关契约的细致而高超的学术理论和立法技巧，都使得古罗马当之无愧地成为西方契约法之母。到了查士丁尼时代，罗马的民法体系达到了历史上辉煌的黄金时代，有关契约的理论和制度也达到顶峰，伯尔曼说：“罗马查士丁尼治下所编的法律„„属于西方法律传统的根本起因（之一）。”(6)
然而，我们追本溯源，会发现罗马契约制度的形成与发展，除了得益于罗马发达的奴隶制商品经济外，源于古希腊的哲学思想的熏陶也是不容忽视的。
古希腊哲学对古罗马及后世契约理论的影响主要表现在辩证法、正义论的法律观和斯多葛派自然法学这三方面。(7)其中，自然法学的影响最为深远，它基本上构建了古罗马的契约法精神，赋予了其长久而旺盛的生命力。下面主要论述自然法哲学对罗马法中契约制度产生与发展的影响。
首先是关于自然法的基本思想。古罗马法学家认为，法作为一种最高的理性，是衡量正义与非正义的标准。正义根植于自然，根植于人和神共同拥有的理性。而自然法正是这一理性的最高体现。古希腊自然法学家克里西普也曾说过：“不做人类的共同法律惯常禁止的事，
那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性也就是宙斯，万物的主宰和主管。”(8)这正是对古希腊和古罗马法学家所信奉的自然法思想的最充分的表达。
契约法中有以下几个基本原则：公平平等原则、诚实信用原则、合法原则、意思自治原则以及鼓励交易原则。可以这么说，自然法之所以能赋予罗马契约法无穷的生命力，促进契约法的发展，正是由于自然法所秉持的思想与这五大原则天然地契合，为其提供了强有力的理论上的支持。
自然法学者认为，首先“法律应该符合自然，符合公道正义”，(9)“法律的有效性基于它的正义”。(10)法律作为“一种准则，一种模范，一种模式”(11)，我们需要遵守它，且“人并不是为受强迫才遵守法律”，(12)而是为了能以一种顺从自然的方式生活才去遵守的。自然法学者还认为“自然法就是理性之一项命令，这理性能够指出一个行动本身具有合乎道德基础或道德必然性的性质”，(13)并且“处处寓于所有人的头脑中的神圣理性是不分国别、种族的”。(14)
以上的种种观点，正是契合了契约法中的公平、平等原则、合法原则、诚实信用原则、意思自治原则，并以此来达到鼓励交易，促进商品经济发展的目的。
所以，自然法学中有关人类理性、自由意识、平等和权利的观念，为西方契约思想的产生和发展提供了强大的哲学基础，它成就了罗马的万民法，适应了社会经济的发展需要，也为以后整个西方契约理论的发展和完善提供了源源不断的动力。如17、18世纪古典自然法学的勃兴，是源远流长的自然法哲学发展的最高成就，而古典自然法学正是近现代契约法的价值基础所在。(15)
二、中国古代契约制度的特征及成因
由于东西方古代的经济基础、政治环境和文化背景的不同，使得东西方古代的契约制度也呈现出各自不同的特色。下面我主要就中国古代契约制度的特征及其产生的原因作一下简要的分析。
与西方拥有深邃的契约理论，细密的契约规范，完备的契约订立和履行程序以及轻松自由的政治环境，繁盛活跃的商业贸易相比，中国古代契约制度呈现以下几点特征：
（一）强大的专制政权导致契约制度体系不能独立自由
我国契约法始终受到中华法系中占主导地位的刑法、行政法以及家族身份制度的牵制，一直处于被压抑的从属地位，得不到健康的发展。
中国古代的奴隶专制和封建专制时代漫长而影响深久，这是我国古代契约法难以得到正常发展的一大症结所在。从西周开始，契约法就从属于繁琐的“礼法”之中，不被列入“正律”。从大量的青铜铭文中可以发现，那时契约的订立过程更像是礼法中的盟誓，程序繁琐烦冗，且“神裁”味十足。当然，由于青铜铭文中所记载的大多为当时拥有大量财富和极高身份的贵族的契约活动，所以我们很难了解到当时平民百姓的契约订立过程，从而也无法全面地去感受到那个时代原汁原味的契约文化。到了战国以后，我们依旧很难在当时的成文法典中找到有关契约的内容。甚至到了唐朝，我们也只能在唐律《杂律》中找到非常有限的规定。这种“轻民”的传统一直延续到清朝末年。这主要是由于当时的统治者认为民间的契约活动不会对专制统治产生根本影响，所以采取“官有政法，民从私约”的原则。
当然，统治者对民间立契活动的漠视并不代表无视，专制统治者也常以各种形式来干涉民间的契约活动。如“官工官商”的制度。古代统治者为了维护专制统治，对盐、铁、酒、织等古代重工业和轻工业进行官府垄断经营，这使得古代交易的标的物范围缩减，私商萎缩，契约自由难以生存发展。此外，还有一些不合时宜的恩赦令。如建武七年，光武帝刘秀就下令赦免了民间“以饥饿自卖为奴隶者”，且不论其政治意图，这种以官方形式免除民间公私债务的法令着实破坏了民间正常的契约活动，不利于契约意识的健康发展。为了抵制官方的
这种任意的恩赦，民间出现了类似于“恩赦担保”的担保制度，规定了“或有恩赦，不在免限”的内容。此外，还有为了征收契税而制定的“契尾”制度等，这里就不一一累述了。当然，官府的干预并非一味消极，也有积极的一面。如北宋太宗年间，中央政府为了减少民间的田宅争讼，曾制定了“标准契约”样文，并加以推广。(16)这些干预主要是为了稳定社会秩序，保证国家契税征收，而一旦有人违反了这些规定，则大多会受到刑事法律的制裁。
除此之外，家族身份制度也对古代民间契约发展产生不利的影响，它也是古代家长专权的一个体现。中国古代讲究“父为子纲”，所以相应的在契约制度上有了“家长在，卑幼子孙无立约权”的规定，卑幼子孙若要订立契约必须要“先问亲邻”，否则无效。这项规定在清朝曾一度被官方废止，但其在民间却一直保留，影响深远。可见在古代中国，家族身份意识深入渗透于契约意识中，这也使得中国古代契约制度中个人意识薄弱，缺乏意思自治。
（二）脆弱的商品经济导致契约制度理论无法健康发展
经济基础决定上层建筑，商品经济是民法产生和赖以生存的土壤。
中国古代属于农业社会，男耕女织、自给自足的自然经济在国民经济中占主导地位，这导致市场经济狭隘简单，商品交换十分有限，因此与商品经济关系密切的契约关系也长期得不到重视，这很大程度上使得古代契约制度的发展受到压抑，契约理论无法得到充分的发挥和提升。此外，加上统治者在经济领域实施重农抑商、官工官商、海禁等措施，一方面使商品交换意识受到禁锢，契约法调整的民事法律关系减缩，另一方面也使得我国契约制度无法在一定的实践活动中得到充分的补充，国外先进的契约理论无法传入我国，使得我国契约理论的发展一直处于停滞不前的状态。
商品经济的不甚发达导致契约理论的匮乏，从而致使我国契约出现程序繁琐、规范粗陋和私法公法化等缺陷。首先，中国古代在契约订立的程序上恪守严格的形式主义。古人在对田宅等不动产的典卖契约中，往往需要经过中人说和，交代标的物座落四至，保证交易标的物不存在争议，双方合意，宣誓，当事人、知见人、依口代书人签字画押、沽酒证诚等形式，
(17)这些形式中缺少任意一个环节都可能会导致契约无效。其次，中国古代契约内容本身具有粗陋性。在古代的契约中，往往缺少违约条款和担保设置，其对标的物，特别是不动产的面积大小界定往往也是模棱两可，这造成了大量的第三人参与佐证，浪费人力财力。一旦契约产生纠纷，人们则去官府进行争讼，这也使得行政力量大量介入契约关系，对契约制度产生不利的影响。最后，为了保证契约安全，自古以来刑事手段往往也会介入到保障契约履行中。如《宋刑统•杂律》规定：“诸负债违契不偿，匹以上满二十日，笞二十„„各令赔偿。”同时又规定负债人“负债违契不偿”时，出借人可以告官审理，由官府强制赔偿，如果“不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论”。 (18)《唐律》、《大明律》和《大清律例》都有类似规定。刑事手段的介入，导致契约意识始终受权力至上的观念的束缚，使得契约中的自由观念在古代十分有限。
（三）长期的思想禁锢导致契约法律意识未能深入民心
法律无疑是民族精神的产物，而民族精神则深受民族思想文化的熏陶。与西方深入民心的契约自由思想不同，中国传统的思想文化则对古代契约的发展产生了极为不利的影响。
西方人认为，法律即契约。契约作为一种有效的秩序方式和规则载体在人世间流行开来，并最终成了法律规则的载体。(19)依据西方传说，上帝曾以“签订契约”的方式来明示人类应当用契约来解决世间的冲突和纠纷，而不仅仅依靠暴力。在西方，基督教对契约至上的思想产生了极大的影响，使得西方人对“契约”产生天然的崇拜和敬畏。与西方的契约法治传统不同，中国古代法律领域则更加强调“利出一孔，法出一源”的君主专制统治。中国古代思想家注重于法律产生的“名正言顺”，他们并不像西方法学家那样将法的效力来源系于自然理性的力量，而是把法的效力来源系于更为世俗，更为实在的王权之中。
在这样一个君权至上的时代，思想文化也必将为维护君权的稳定服务，于是产生了一系
列与君权统治相配套的思想理论，如法家强调的“生法者，君也”，儒家强调的“君君，臣臣，父父，子子”，道家强调的“天大、地大、道大、王亦大”等。儒家在中国封建意识领域占得独尊地位以后，这些思想在一代又一代的儒家学者的演绎下，得到了充分的发挥，并由此派生出以下三个对契约文化产生消极影响的思想观念：
1、重义轻利。重义轻利的思想滥觞于商鞅的重农抑商的思想，是中国古代农业社会发展的必然产物。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也说过：“王何必言利，亦有仁义而已矣。”到了西汉董仲舒时，更提出了“正其谊不谋其利，明其道不谋其功”的反功利思想。梁治平教授在《寻求自然秩序中的和谐》中，说：“儒家自孔子始，就有一种倾向，即只问行为本身的正当与否，而不问行为是否有利。”(20)在极端的重义轻利的道德观念下，人们轻视商品交换所带来的利益，一味推行重农抑商和民本商末的政策，致使中国古代契约制度得不到正常的发展。直到宋代以后，统治者开始提倡义利并重的政策，才使得民商事活动有了其发展的空间。
2、均衡财富。关于这一思想，我们可以追寻到西周时期的“诸子均分”的观念。中国古代讲究和谐稳定，反对一切极端，所以，《尚书》中说：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》里也说：“天之道，损有余而补不足。”到了孔子那里，则提出了“不患寡而患不均”的理念，并一直为封建统治者所推崇。这些讲中庸，讲和谐的思想虽有利于社会的和谐稳定，但在那个时代却不利于商品经济的发展。为了达到所谓的财富均衡，封建统治者往往会采取一些极端的手段，这些手段反映到契约上，则表现为过分注重对债务人的保护，从而损害了债权人的合法利益。除了上文中提到的“恩赦令”外，还有如在唐宋时期，法律原则上是不保护计息借贷债权的。
3、简约无讼。在中国古代，统治者往往注重法律的实效，反对法律繁冗，追求约省，所以他们在制定法律时，常把民商等不足以动摇政治统治根本的内容删除、省略或简化，只留下对其政治稳定有着至关重要的作用的刑事规定。(21)如整个《唐律》只有502条，由此有关民事的规定就更加寥寥可数了。这也导致了我国古代契约内容大多只能依赖习惯法和习俗来调整。此外，古代中国人非常注重追求“无讼”。《论语•颜渊》说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”这也反映出古人对诉讼的消极心理，这主要是由于古代官府工作效率低下，往往中饱私囊，难以真正保护平民利益所造成的。一味追求简约与无讼，使得古代契约中多有第三人参与，且违约责任刑事化，以达到民间自我监督，震慑他人，减少争讼的目的。
三、中西方古代契约制度对当今我国契约法治的建设的借鉴意义
黑格尔说：“要紧的事情，就是从短暂无常的景象中看出内在的实质和常现的永恒。” 在对中西方古代契约法律制度的起源与发展进行对比，并简要分析了中国古代契约制度的特征及其形成原因后，我们不禁要反思，真正主宰着那场较量的力量是什么呢？对此，我的理解是：当中华法系和西方法系在19世纪相遇交锋的时候，主宰着这两者生死存亡的力量是，一个法律制度本身所承载的整个民族的文化意识以及在背后支撑着这个庞大法律体系正常运作的政治、经济制度。西方在工业革命以后，资本主义经济迅猛发展，这为其契约理论的发展完善提供了强大的物质支持；文艺复兴、思想启蒙运动的展开，也为其契约制度健康稳定的发展注入了源源不断的动力；而《法国民法典》和《德国民法典》的相继问世，更标志着西方契约法进入了古典契约法时代。然而，那时的中国却闭关锁国，抱残守缺，未能在法律理论上有任何实质性的突破。文化意识上的固步自封，经济上的疲软衰退和政治制度上的落后腐朽最终导致了中国古代契约制度随着封建王朝的覆灭而覆灭。
我们再来回顾一下，中国古代契约制度经历了商周的兴起，秦汉的发展，唐宋的繁荣，明清的定型，最终在洋枪利炮下轰然崩溃，被西方科学民主的契约制度所取缔。纵观整个过程，我们不禁要问，这一漫长而“悲壮”的中国古代契约史对当今我国契约法治的建设有何
借鉴意义呢？意义非常明显，我简要罗列如下：
（一）我们始终要坚持以经济建设为中心，完善社会主义市场经济体制。生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑，契约制度赖以生存与发展的土壤正是商品经济。马克思说过：“产品生产者的关系是„„自由合同等原则的基础。”(22)只有发达兴盛的商品交换和贸易往来，才能使社会主体以平等地位、自由意识来参与到契约活动中。这就要求我们要努力促进生产关系与生产力，上层建筑与经济基础的协调发展，转变固化的经济体制，深化经济体制改革，不断完善社会主义市场经济制度。在古代的中国，国民经济始终以单一、封闭的自然经济为基础，商品经济不甚繁荣，这正是古代契约制度停滞不前的根源所在。
（二）我们要深化政治体制改革，提高党的执政能力和政府的行政水平。从古代中国契约制度的发展中我们可以认识到，国家的宏观调控对民事法律关系会产生积极或消极的影响。在我国，社会主义市场经济不是在自然经济瓦解的基础上自发产生的，而是通过体制改革从计划经济自上而下地转化而来的。在这一过程中，党和国家的政策起了主导性的作用。为了能让我国在社会主义现代化建设中少走弯路，我们应当在立法、司法和执法上充分重视契约的作用和意义。特别在立法上要不断完善我国《合同法》，避免《合同法》形式化、教条化和空洞化，扩大《合同法》规则和制度的应用范围，使其达到良好的实践效果。
（三）大力弘扬社会主义法治理念，弘扬平等、自由和人权的契约精神。所谓契约精神是指基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种平等、自由和人权的民主精神，它是现代法治的灵魂。(23)市场经济主体以契约的形式达成了权利与义务上的合意，这一合意是建立在平等权、自由权以及基于契约成立而产生的物权和债权等的基础上的。自然人是权利义务的主体，而“权利的相互转让就是所谓的契约” (24)，所以在契约的订立过程中，要始终重视人的主体作用，尊重当事人的自由与选择。这是契约精神中人权的体现，这也符合科学发展观中以人为本的核心理念。古代中国正是缺乏以人为本的理念，从而使得契约制度没有了生命和灵魂。
参考文献：
[1]登特列夫《自然法——法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第38页。
[2]同上注，第31页。
[3]马克思、恩格斯，《马克思恩格斯全集（第19卷）》，北京人民出版社1995年版，第423页。
[4]刘黎明，《中国民间习惯法则》，四川人民出版社2009年版，第136页。
[5]张振国、薛现林，《中国传统契约意识研究》，中国检查出版社2007年版，第3页。
[6]参见万尚：“从契约制度的起源浅谈合同的效力”，《法治与社会》2011年第9期。
[7]同上注。
[8]参见郑云端：“西方契约理论的起源”，《学术界》1997年第1期。
[9]同[1]注，第32页。
[10]同上注，第47页。
[11]同上注，第93页。
[12]布赖斯，《历史与法理学研究》，卷二，“服从”一章。
[13]同[1]注，第95页。
[14]同[8]注。
[15]参见郑云端：“古典契约理论的法哲学基础”，《学术界》1998年第1期。
[16]同[4]注，第140页。
[17]参见程延军、杜海英：“论中国古代契约法律制度的基本特征及成因”，《内蒙古大学学报》2007年3月第2期。
[18]同[5]注，第196页。
[19]高鸿钧等著，《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
[20]梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。
[21]同[17]注。
[22]《列宁全集》第1卷，人民出版社1955年版，第129页。
[23]参见马新福：“社会主义法治必须弘扬契约精神”，《中国法学》1995年第1期。
[24]黑格尔，《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第81—82页。
浅谈中西方古代契约制度
[摘要]中国古代契约制度最早可以追溯到西周时期，它经历了漫长的发展嬗变过程，并在19世纪中叶受到了西方契约制度的挑战，且最终被西方科学民主的契约制度所取缔。本文介绍了中西方契约制度的起源与发展，着力分析了中国古代契约制度的特征及其特征产生的原因，从而试图找到中国古代契约制度衰败的根源，以及它的嬗变兴衰对当今我国契约法治建设的借鉴意义。
[关键词]契约制度；特征；原因；法治
圣伊西铎说：“一切法律，不是神的，就是人的。神的法律基于自然，人的法律基于习俗。这些法律会有不同，是因为不同的国家采用了不同的法律。”(1)这句话很好地说明了中西方古代契约制度的差异和差异产生的原因所在。古代西方认为，法律的权威源于“宙斯或上帝”，是自然理性的产物；中国古代则认为“生法者，君也”，法律更多的是基于世俗权力的力量而产生。由此出发，中西方走上了完全不同的法律发展道路，它们各自在这条道路上愈走愈远，并且不断丰富完善，影响深远。
就在两者沿着各自的发展轨迹前进时，我们却发现，在19世纪中叶，这两大法系却不期而遇，并通过经济、政治和军事等力量对比进行了一场史无前列的较量。
自然法学家登特列夫说：“（法律上）所谓的优势，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”(2)很明显，这场较量的最终结果是，西方大获全胜。这其中当然也包括了契约法律制度上的胜利，即西方先进的契约法律制度最终取缔了古老落后的中国古代契约法律制度。纵观整个较量的过程，我们不难发现，影响着整个较量全局的，正是中西方法律体系中的各自优势与劣势。那么，为什么中国古老的契约制度会大败而归，甚至“惨遭灭绝”呢？真正主宰着这场较量的力量是什么呢？中国古代契约法律制度中存在着怎样的致命的缺陷与不足呢？这场较量给当今我国契约法治的建设又会有怎样的借鉴意义呢？这些都是下文所要探讨的问题。
一、中西方契约制度的起源与发展
首先，让我们从中西方契约制度的起源与发展开始论述。追寻法律制度起源和发展的过程可以使我们更清晰、理性地去认识中西方古代契约制度的内涵与本质，从而使我们对古老而年轻契约制度有更为深刻的了解。
（一）契约制度产生发展的一般规律
契约是双方当事人以发生、变更、担保和消灭债的法律关系为目的的协议，它是商品交换的法律形式。契约不是“上帝”赋予的，也不是永恒的，它和其他法律形式一样，是社会历史发展的产物，是为了适应私有制经济的发展而产生的。我们通过大量的研究发现，最早的时候，契约是以习惯或仪式的形式来规范自然人之间的商品价换，这些习惯或仪式被社会群体广泛接受，并逐渐成为一般的规则。随着国家的产生和私有制经济的进一步发展，统治者为了维护稳定的经济秩序和政治环境，将有利于他们的商品交换习惯和规则以法律的形式确定下来，于是契约制度出现了。马克思曾对此有过经典的总结：“先有交易，后来才由交易发展为法制„„这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。”(3)
以上是契约制度产生的一般规律，但是由于东西方经济政治基础、历史文化背景以及地理气候环境的不同，契约制度的产生和发展也呈现出各自的特色内涵和民族精神。
（二）中国古代契约制度的产生与发展
中国古代契约制度源远流长，中国有关契约的记载始于《周礼》，在周朝的青铜器的铭文中，也有大量的有关土地买卖契约和一些政治性契约的内容。而在古代契约原件中，尤以高昌、敦煌和吐鲁番出土的大量民间契约为最。从这些古代文献和实物资料中，我们可以认识到，中国古代不仅拥有契约文化，而且达到了比较高的水准。
债起源于借贷，契约是债存在的最重要的凭据，所以最早的契约内容与形式应该是围绕着借贷关系而产生的。《周易》记述：“上古结绳而治，后世对人易之以书契。” 传说中的“神农氏结绳而治”中的“结绳”，可能就是早期借贷契约的一种形式，即通过结绳的方式提醒债权债务人债产生的时间、标的物数量及种类等信息。很明显，在私有制经济出现以后，文字产生之前，契约中既无担保意识，也无责任意识，其形式也显得粗陋而不规范。且在当时，债务人履行债务与否靠的是自身的道德水准和氏族的道德评价，随着私有制经济的进一步发展，个人的道德约束和氏族的道德评价都不足以保护债权债务关系，为了能使契约更具约束力和保护力，古人不得不对契约进行进一步的完善。判书是中国原始社会后期出现的一种契约形式，郑玄在注释《周礼•秋官•朝士》时解释道：“判，半分而合者。”它是通过将契约“分为左右两支而合券为验的”。(4)随着文字的产生，判书上的债权债务关系以文字的形式记载了下来，随着契约活动的进一步发展完善，契约上相应地增加了有关债物担保和违约责任的内容，其形式也日益规范。
中国古代契约种类丰富，形式多样，这是西方契约文化中不曾有的。其种类有买卖交换契约（质剂）、借贷契约（傅别）、赠与和收受契约（书契）、交换转让契约、租田契约、赏赐契约、师徒契约等等，其形式有判书、合同、书券、单契、定帖等等。古代中国是一个重刑轻民、没有独立民法典的国家，契约法被视为细民琐事处于极其微弱的地位，无法形成罗马法中契约法那样的体系。但可能正是因为官方对民间契约活动的不重视，“才给民间契约的活跃留下广阔空间”(5)，使其种类丰富，形式多样。
总体上看，中国契约制度滥觞于先秦时代，发展于秦汉时期，在唐宋时达到了繁盛的顶峰，明清时得到了进一步的发展，到了清朝末年，又随着西方契约制度与文化的引入而开始衰落。民国成立以后，我国传统的契约思想基本上被西方科学民主的契约思想所取缔，我国契约制度进入了近现代化的发展阶段。
（二）西方古代契约制度的产生与发展
西方的契约制度源于东方，当然，这里的东方是指西亚两河流域。西方的政治、经济和文化深受两河流域文明的影响，这种影响当然也蔓延到西方的法律制度以及法律制度中的契约制度。如古罗马《十二铜表法》中的过失责任原则就深受古巴比伦《汉谟拉比法典》的影响。当然，这种影响不是直接的，它更多的是得益于古埃及和古希腊的传播与发展。
西方契约法的集大成者是古罗马，古罗马的市民法和万民法中有关契约的细致而高超的学术理论和立法技巧，都使得古罗马当之无愧地成为西方契约法之母。到了查士丁尼时代，罗马的民法体系达到了历史上辉煌的黄金时代，有关契约的理论和制度也达到顶峰，伯尔曼说：“罗马查士丁尼治下所编的法律„„属于西方法律传统的根本起因（之一）。”(6)
然而，我们追本溯源，会发现罗马契约制度的形成与发展，除了得益于罗马发达的奴隶制商品经济外，源于古希腊的哲学思想的熏陶也是不容忽视的。
古希腊哲学对古罗马及后世契约理论的影响主要表现在辩证法、正义论的法律观和斯多葛派自然法学这三方面。(7)其中，自然法学的影响最为深远，它基本上构建了古罗马的契约法精神，赋予了其长久而旺盛的生命力。下面主要论述自然法哲学对罗马法中契约制度产生与发展的影响。
首先是关于自然法的基本思想。古罗马法学家认为，法作为一种最高的理性，是衡量正义与非正义的标准。正义根植于自然，根植于人和神共同拥有的理性。而自然法正是这一理性的最高体现。古希腊自然法学家克里西普也曾说过：“不做人类的共同法律惯常禁止的事，
那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性也就是宙斯，万物的主宰和主管。”(8)这正是对古希腊和古罗马法学家所信奉的自然法思想的最充分的表达。
契约法中有以下几个基本原则：公平平等原则、诚实信用原则、合法原则、意思自治原则以及鼓励交易原则。可以这么说，自然法之所以能赋予罗马契约法无穷的生命力，促进契约法的发展，正是由于自然法所秉持的思想与这五大原则天然地契合，为其提供了强有力的理论上的支持。
自然法学者认为，首先“法律应该符合自然，符合公道正义”，(9)“法律的有效性基于它的正义”。(10)法律作为“一种准则，一种模范，一种模式”(11)，我们需要遵守它，且“人并不是为受强迫才遵守法律”，(12)而是为了能以一种顺从自然的方式生活才去遵守的。自然法学者还认为“自然法就是理性之一项命令，这理性能够指出一个行动本身具有合乎道德基础或道德必然性的性质”，(13)并且“处处寓于所有人的头脑中的神圣理性是不分国别、种族的”。(14)
以上的种种观点，正是契合了契约法中的公平、平等原则、合法原则、诚实信用原则、意思自治原则，并以此来达到鼓励交易，促进商品经济发展的目的。
所以，自然法学中有关人类理性、自由意识、平等和权利的观念，为西方契约思想的产生和发展提供了强大的哲学基础，它成就了罗马的万民法，适应了社会经济的发展需要，也为以后整个西方契约理论的发展和完善提供了源源不断的动力。如17、18世纪古典自然法学的勃兴，是源远流长的自然法哲学发展的最高成就，而古典自然法学正是近现代契约法的价值基础所在。(15)
二、中国古代契约制度的特征及成因
由于东西方古代的经济基础、政治环境和文化背景的不同，使得东西方古代的契约制度也呈现出各自不同的特色。下面我主要就中国古代契约制度的特征及其产生的原因作一下简要的分析。
与西方拥有深邃的契约理论，细密的契约规范，完备的契约订立和履行程序以及轻松自由的政治环境，繁盛活跃的商业贸易相比，中国古代契约制度呈现以下几点特征：
（一）强大的专制政权导致契约制度体系不能独立自由
我国契约法始终受到中华法系中占主导地位的刑法、行政法以及家族身份制度的牵制，一直处于被压抑的从属地位，得不到健康的发展。
中国古代的奴隶专制和封建专制时代漫长而影响深久，这是我国古代契约法难以得到正常发展的一大症结所在。从西周开始，契约法就从属于繁琐的“礼法”之中，不被列入“正律”。从大量的青铜铭文中可以发现，那时契约的订立过程更像是礼法中的盟誓，程序繁琐烦冗，且“神裁”味十足。当然，由于青铜铭文中所记载的大多为当时拥有大量财富和极高身份的贵族的契约活动，所以我们很难了解到当时平民百姓的契约订立过程，从而也无法全面地去感受到那个时代原汁原味的契约文化。到了战国以后，我们依旧很难在当时的成文法典中找到有关契约的内容。甚至到了唐朝，我们也只能在唐律《杂律》中找到非常有限的规定。这种“轻民”的传统一直延续到清朝末年。这主要是由于当时的统治者认为民间的契约活动不会对专制统治产生根本影响，所以采取“官有政法，民从私约”的原则。
当然，统治者对民间立契活动的漠视并不代表无视，专制统治者也常以各种形式来干涉民间的契约活动。如“官工官商”的制度。古代统治者为了维护专制统治，对盐、铁、酒、织等古代重工业和轻工业进行官府垄断经营，这使得古代交易的标的物范围缩减，私商萎缩，契约自由难以生存发展。此外，还有一些不合时宜的恩赦令。如建武七年，光武帝刘秀就下令赦免了民间“以饥饿自卖为奴隶者”，且不论其政治意图，这种以官方形式免除民间公私债务的法令着实破坏了民间正常的契约活动，不利于契约意识的健康发展。为了抵制官方的
这种任意的恩赦，民间出现了类似于“恩赦担保”的担保制度，规定了“或有恩赦，不在免限”的内容。此外，还有为了征收契税而制定的“契尾”制度等，这里就不一一累述了。当然，官府的干预并非一味消极，也有积极的一面。如北宋太宗年间，中央政府为了减少民间的田宅争讼，曾制定了“标准契约”样文，并加以推广。(16)这些干预主要是为了稳定社会秩序，保证国家契税征收，而一旦有人违反了这些规定，则大多会受到刑事法律的制裁。
除此之外，家族身份制度也对古代民间契约发展产生不利的影响，它也是古代家长专权的一个体现。中国古代讲究“父为子纲”，所以相应的在契约制度上有了“家长在，卑幼子孙无立约权”的规定，卑幼子孙若要订立契约必须要“先问亲邻”，否则无效。这项规定在清朝曾一度被官方废止，但其在民间却一直保留，影响深远。可见在古代中国，家族身份意识深入渗透于契约意识中，这也使得中国古代契约制度中个人意识薄弱，缺乏意思自治。
（二）脆弱的商品经济导致契约制度理论无法健康发展
经济基础决定上层建筑，商品经济是民法产生和赖以生存的土壤。
中国古代属于农业社会，男耕女织、自给自足的自然经济在国民经济中占主导地位，这导致市场经济狭隘简单，商品交换十分有限，因此与商品经济关系密切的契约关系也长期得不到重视，这很大程度上使得古代契约制度的发展受到压抑，契约理论无法得到充分的发挥和提升。此外，加上统治者在经济领域实施重农抑商、官工官商、海禁等措施，一方面使商品交换意识受到禁锢，契约法调整的民事法律关系减缩，另一方面也使得我国契约制度无法在一定的实践活动中得到充分的补充，国外先进的契约理论无法传入我国，使得我国契约理论的发展一直处于停滞不前的状态。
商品经济的不甚发达导致契约理论的匮乏，从而致使我国契约出现程序繁琐、规范粗陋和私法公法化等缺陷。首先，中国古代在契约订立的程序上恪守严格的形式主义。古人在对田宅等不动产的典卖契约中，往往需要经过中人说和，交代标的物座落四至，保证交易标的物不存在争议，双方合意，宣誓，当事人、知见人、依口代书人签字画押、沽酒证诚等形式，
(17)这些形式中缺少任意一个环节都可能会导致契约无效。其次，中国古代契约内容本身具有粗陋性。在古代的契约中，往往缺少违约条款和担保设置，其对标的物，特别是不动产的面积大小界定往往也是模棱两可，这造成了大量的第三人参与佐证，浪费人力财力。一旦契约产生纠纷，人们则去官府进行争讼，这也使得行政力量大量介入契约关系，对契约制度产生不利的影响。最后，为了保证契约安全，自古以来刑事手段往往也会介入到保障契约履行中。如《宋刑统•杂律》规定：“诸负债违契不偿，匹以上满二十日，笞二十„„各令赔偿。”同时又规定负债人“负债违契不偿”时，出借人可以告官审理，由官府强制赔偿，如果“不告官司，而强牵财物，过本契者，坐赃论”。 (18)《唐律》、《大明律》和《大清律例》都有类似规定。刑事手段的介入，导致契约意识始终受权力至上的观念的束缚，使得契约中的自由观念在古代十分有限。
（三）长期的思想禁锢导致契约法律意识未能深入民心
法律无疑是民族精神的产物，而民族精神则深受民族思想文化的熏陶。与西方深入民心的契约自由思想不同，中国传统的思想文化则对古代契约的发展产生了极为不利的影响。
西方人认为，法律即契约。契约作为一种有效的秩序方式和规则载体在人世间流行开来，并最终成了法律规则的载体。(19)依据西方传说，上帝曾以“签订契约”的方式来明示人类应当用契约来解决世间的冲突和纠纷，而不仅仅依靠暴力。在西方，基督教对契约至上的思想产生了极大的影响，使得西方人对“契约”产生天然的崇拜和敬畏。与西方的契约法治传统不同，中国古代法律领域则更加强调“利出一孔，法出一源”的君主专制统治。中国古代思想家注重于法律产生的“名正言顺”，他们并不像西方法学家那样将法的效力来源系于自然理性的力量，而是把法的效力来源系于更为世俗，更为实在的王权之中。
在这样一个君权至上的时代，思想文化也必将为维护君权的稳定服务，于是产生了一系
列与君权统治相配套的思想理论，如法家强调的“生法者，君也”，儒家强调的“君君，臣臣，父父，子子”，道家强调的“天大、地大、道大、王亦大”等。儒家在中国封建意识领域占得独尊地位以后，这些思想在一代又一代的儒家学者的演绎下，得到了充分的发挥，并由此派生出以下三个对契约文化产生消极影响的思想观念：
1、重义轻利。重义轻利的思想滥觞于商鞅的重农抑商的思想，是中国古代农业社会发展的必然产物。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也说过：“王何必言利，亦有仁义而已矣。”到了西汉董仲舒时，更提出了“正其谊不谋其利，明其道不谋其功”的反功利思想。梁治平教授在《寻求自然秩序中的和谐》中，说：“儒家自孔子始，就有一种倾向，即只问行为本身的正当与否，而不问行为是否有利。”(20)在极端的重义轻利的道德观念下，人们轻视商品交换所带来的利益，一味推行重农抑商和民本商末的政策，致使中国古代契约制度得不到正常的发展。直到宋代以后，统治者开始提倡义利并重的政策，才使得民商事活动有了其发展的空间。
2、均衡财富。关于这一思想，我们可以追寻到西周时期的“诸子均分”的观念。中国古代讲究和谐稳定，反对一切极端，所以，《尚书》中说：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》里也说：“天之道，损有余而补不足。”到了孔子那里，则提出了“不患寡而患不均”的理念，并一直为封建统治者所推崇。这些讲中庸，讲和谐的思想虽有利于社会的和谐稳定，但在那个时代却不利于商品经济的发展。为了达到所谓的财富均衡，封建统治者往往会采取一些极端的手段，这些手段反映到契约上，则表现为过分注重对债务人的保护，从而损害了债权人的合法利益。除了上文中提到的“恩赦令”外，还有如在唐宋时期，法律原则上是不保护计息借贷债权的。
3、简约无讼。在中国古代，统治者往往注重法律的实效，反对法律繁冗，追求约省，所以他们在制定法律时，常把民商等不足以动摇政治统治根本的内容删除、省略或简化，只留下对其政治稳定有着至关重要的作用的刑事规定。(21)如整个《唐律》只有502条，由此有关民事的规定就更加寥寥可数了。这也导致了我国古代契约内容大多只能依赖习惯法和习俗来调整。此外，古代中国人非常注重追求“无讼”。《论语•颜渊》说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”这也反映出古人对诉讼的消极心理，这主要是由于古代官府工作效率低下，往往中饱私囊，难以真正保护平民利益所造成的。一味追求简约与无讼，使得古代契约中多有第三人参与，且违约责任刑事化，以达到民间自我监督，震慑他人，减少争讼的目的。
三、中西方古代契约制度对当今我国契约法治的建设的借鉴意义
黑格尔说：“要紧的事情，就是从短暂无常的景象中看出内在的实质和常现的永恒。” 在对中西方古代契约法律制度的起源与发展进行对比，并简要分析了中国古代契约制度的特征及其形成原因后，我们不禁要反思，真正主宰着那场较量的力量是什么呢？对此，我的理解是：当中华法系和西方法系在19世纪相遇交锋的时候，主宰着这两者生死存亡的力量是，一个法律制度本身所承载的整个民族的文化意识以及在背后支撑着这个庞大法律体系正常运作的政治、经济制度。西方在工业革命以后，资本主义经济迅猛发展，这为其契约理论的发展完善提供了强大的物质支持；文艺复兴、思想启蒙运动的展开，也为其契约制度健康稳定的发展注入了源源不断的动力；而《法国民法典》和《德国民法典》的相继问世，更标志着西方契约法进入了古典契约法时代。然而，那时的中国却闭关锁国，抱残守缺，未能在法律理论上有任何实质性的突破。文化意识上的固步自封，经济上的疲软衰退和政治制度上的落后腐朽最终导致了中国古代契约制度随着封建王朝的覆灭而覆灭。
我们再来回顾一下，中国古代契约制度经历了商周的兴起，秦汉的发展，唐宋的繁荣，明清的定型，最终在洋枪利炮下轰然崩溃，被西方科学民主的契约制度所取缔。纵观整个过程，我们不禁要问，这一漫长而“悲壮”的中国古代契约史对当今我国契约法治的建设有何
借鉴意义呢？意义非常明显，我简要罗列如下：
（一）我们始终要坚持以经济建设为中心，完善社会主义市场经济体制。生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑，契约制度赖以生存与发展的土壤正是商品经济。马克思说过：“产品生产者的关系是„„自由合同等原则的基础。”(22)只有发达兴盛的商品交换和贸易往来，才能使社会主体以平等地位、自由意识来参与到契约活动中。这就要求我们要努力促进生产关系与生产力，上层建筑与经济基础的协调发展，转变固化的经济体制，深化经济体制改革，不断完善社会主义市场经济制度。在古代的中国，国民经济始终以单一、封闭的自然经济为基础，商品经济不甚繁荣，这正是古代契约制度停滞不前的根源所在。
（二）我们要深化政治体制改革，提高党的执政能力和政府的行政水平。从古代中国契约制度的发展中我们可以认识到，国家的宏观调控对民事法律关系会产生积极或消极的影响。在我国，社会主义市场经济不是在自然经济瓦解的基础上自发产生的，而是通过体制改革从计划经济自上而下地转化而来的。在这一过程中，党和国家的政策起了主导性的作用。为了能让我国在社会主义现代化建设中少走弯路，我们应当在立法、司法和执法上充分重视契约的作用和意义。特别在立法上要不断完善我国《合同法》，避免《合同法》形式化、教条化和空洞化，扩大《合同法》规则和制度的应用范围，使其达到良好的实践效果。
（三）大力弘扬社会主义法治理念，弘扬平等、自由和人权的契约精神。所谓契约精神是指基于商品交换关系的一般要求而焕发出的一种平等、自由和人权的民主精神，它是现代法治的灵魂。(23)市场经济主体以契约的形式达成了权利与义务上的合意，这一合意是建立在平等权、自由权以及基于契约成立而产生的物权和债权等的基础上的。自然人是权利义务的主体，而“权利的相互转让就是所谓的契约” (24)，所以在契约的订立过程中，要始终重视人的主体作用，尊重当事人的自由与选择。这是契约精神中人权的体现，这也符合科学发展观中以人为本的核心理念。古代中国正是缺乏以人为本的理念，从而使得契约制度没有了生命和灵魂。
参考文献：
[1]登特列夫《自然法——法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第38页。
[2]同上注，第31页。
[3]马克思、恩格斯，《马克思恩格斯全集（第19卷）》，北京人民出版社1995年版，第423页。
[4]刘黎明，《中国民间习惯法则》，四川人民出版社2009年版，第136页。
[5]张振国、薛现林，《中国传统契约意识研究》，中国检查出版社2007年版，第3页。
[6]参见万尚：“从契约制度的起源浅谈合同的效力”，《法治与社会》2011年第9期。
[7]同上注。
[8]参见郑云端：“西方契约理论的起源”，《学术界》1997年第1期。
[9]同[1]注，第32页。
[10]同上注，第47页。
[11]同上注，第93页。
[12]布赖斯，《历史与法理学研究》，卷二，“服从”一章。
[13]同[1]注，第95页。
[14]同[8]注。
[15]参见郑云端：“古典契约理论的法哲学基础”，《学术界》1998年第1期。
[16]同[4]注，第140页。
[17]参见程延军、杜海英：“论中国古代契约法律制度的基本特征及成因”，《内蒙古大学学报》2007年3月第2期。
[18]同[5]注，第196页。
[19]高鸿钧等著，《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
[20]梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。
[21]同[17]注。
[22]《列宁全集》第1卷，人民出版社1955年版，第129页。
[23]参见马新福：“社会主义法治必须弘扬契约精神”，《中国法学》1995年第1期。
[24]黑格尔，《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第81—82页。