不动产的善意取得制度
张杰
关于不动产(Real estate) 的善意取得(Acquisition of Ownership)，理论界一般存在两种观点：肯定说和否定说。其中，否定说为理论界的通说。我国也一直站在否定说的方向，认为善意取得应当限于基于公示占有的动产，而不应当包括基于登记制度的不动产。但是，我国并没有完全的信仰般的追随于这种理论之下，而是有保留的将善于取得适用于动产运用在我国立法之中，也就为今天的《物权法》中肯定不动产的善意取得奠定了基础，说明我国并不是突兀的将其运用在我国立法，而是有了长期的实践和理论准备。此次《物权法》的出台，其中关于不动产的善意取得制度被认为是我国《物权法》中的新亮点，好评不断。但是也还有一些专家学者认为善意取得应当限于动产范围。就此，我们对善意取得的历史性观点、肯定否定的观点进行一些条理化阐述，并对我国学者对不动产的善意取得意见观点进行条归纳总结，力求更加全面充分的辨析不同观点的利弊。任何一个问题都不是绝对的，而是相对和思辨的，在不动产取得适用善意这个问题上，究竟是理论界的通说更为符合人类发展的需要，还是按照哲学普遍与特殊的关系来认可中国的立法，以及两者可能产生什么样的影响?针对这样的问题，本文广泛的收集了多方专家专著的主要思想内容，希望能为其提供一些解决和发现的道路。
一、善意取得制度的概念及其对象
1、概念
了解不动产的善意取得应当首先了解“善意取得”。所有权取得一般可分为一般取得和特别取得，善意取得就是所有权的特别取得。善意取得又称即时取得，传统民法上的善意取得是指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，
第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。而我国的《物权法》所体现出的现代观念更新为：指受让人以财产所有权为转移为目的的善意，对价受让占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。
2、对象
由上述概念我们可以得知，在我过传统民法中，善意取得的对象主要是指动产。这是因为动产的所有权变更通常要基于公信原则，而不动产的所有权变更则要基于登记制度。
但是这一对象的范围并非绝对限定，而应该看到是可以有一些外延的。善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意人取得房屋所有权;再如不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分，如菜园的蔬菜、果树上的果实等。不动产的出产物尚未分离，不可能单独成为物权的客体，但可以成为买卖或赠与的标的。如甲有果园，租乙管理，乙擅将树上果实售于丙。那么乙将分离的果实交付于丙时，丙因善意受让而取得其所有权;在丙经乙同意，自将果实从原物分离，而取得占有时，亦有善意取得的适用。这种时候对善意取得的适用，并不能说对象单纯地就是动产。
3、条件
善意取得的条件：第一，受让人须是善意的，不知出让人是无处分权人;第二，受让人支付了合理的价款;第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。
有意见认为，善意取得对所有权保护不利。善意取得对所有权人有一定限制，但善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全，这项制度的存在是必要的。
二、善意取得制度的历史渊源
1、善意取得制度的历史背景
在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度，概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物，我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则为善意取得制度的渊源，是近世以来为交易安全便捷的需要，吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。 “以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则，占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利效力便因此而减弱。权利人任意将自己的财产转让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得向第三人请求返还，而只能请求转让人赔偿损失。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。
在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法
系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。
2、世界各国民法制度对善意取得的规定
法国所采取的并不是典型的善意取得制度。从严格意义上讲，法国法禀承了罗马法“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应注意的是，法国法并非完全无视受让人的权益，而是规定善意受让人得援引“涉及动产物品时，占有即等于有权证书的规定”。
在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度，而采取了《法国民法典》截然不同的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度，而不是作为取得时效的规则加以规定。德国采用的是客观善意主义，在德国物权法中，不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。
《日本民法典》第192条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴内，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。
瑞士民法的善意取得制度以德国民法为蓝本采取了中间立场，其善意取得制度规定，在民法典物权法占有编占有权的保护篇中。该法典第933条规定：“凡以转让所有权和限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未获任何出让授权，其取得也应受保护。”
我国是主观善意主义，我国物权法出台以前，一般将善意取得制度置于动产物权的得失丧变中作讨论，并将善意取得仅限于动产及其限制物权的取得。物权法出台后，为了更好的保护
交易者的行为安全，物权法制定了不动产的善意取得制度。在我国的台湾物权法著作中一直涉及不动产物权的善意取得。他们认为，不动产物权的变动皆须登记，在公信力满足的前提下，为了保护取得不动产物权的善意第三人而实施的善意取得制度。虽然在台湾民法中未设规定，但在台湾《土地法》中一些条款实务上可以认为是保护善意第三人起见的。
3、物权行为和公信力
在中国大陆，民法法典化进程中很重要的立法是物权法，物权法中极重要的一项制度就是物权行为理论。物权行为具有独立性和无因性，卡尔。拉伦茨(Karl Larenz)认为：物权行为是指设定、变更、转移或废止具有绝对效力、对抗任何人的物权的行为。继而，胡果。格劳秀斯(Hugo Grotius，1583年一1645年)等人又提出了物权变动的意思表示，说明物权不同于债权，一个物权的变动，首先要有一个物权变动的名义(titulus)，其次要有一个物权变动的形势
(modus)。萨维尼(Savigny Friedrich Karl von，1797~1861)认为只要存在物权转移这个行为，就承认这个契约的有效性，物权的存在和绝对的客观行为发生就是物权行为理念的基础。和善意取得以及现代合同法规定不同，如今大部分国家所认可的契约有效性和善意取得大多建立在主观有效行为之上。物权理论的核心部分就在于物权行为的无因性，它指物权行为在其效力和结果上不依赖于其他原因而独立成立，即原因行为的无效或者被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这是一种第三人免责的依据。另外，无权变更形式主义原则指出，物权的支配和归属应当建立在当事人意思自治的基础上，但是必须按照一定的方式加以确定，即公示要件主义。
这一点直接影响了后来的不动产登记公信制度的发展。物权是对标的物的直接支配，无权的存在与变动需要一定的公示方法。动产以占有交付为公示方法，不动产则以登记为公示方法。
然而公示仅仅是维护交易安全的必要要件而非充分条件，因此为了真正实现保护交易安全的目标，法律必须进一步赋予登记以公信力。
公信力，不仅是保障交易安全的手段，从理论上来说，也是善意取得适用对象划分的依据，它源于公示。台湾民商法学家谢在全所著《民法物权论》中说：所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定程序的向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权利交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易安全。按照物权的公示原则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不发生任何关系，该善意第三人取得的物权受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和不动产的登记。
三、我国的善意取得制度现状
1、我国善意取得制度的要件
我国物权法第106条第(一)(二)(三)款其实就相当于善意取得的要件，主要包括： 第一，受让人须是善意的，不知出让人是无处分权人;
第二，受让人支付了合理的价款;
第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。
2、我国善意取得制度的法律后果
适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值部分之所得，也应返还给原所有人。
3、我国善意取得制度的状况
传统的善意取得理论，其只能适用动产，不动产适用善意取得只是奢望。2007年3月16日。第十届全国人民代表大会第五次会议终于表决通过了审议数次的《中华人民共和国物权法》，其中106条明确规定了不动产适用善意取得制度，法条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
关于善意取得能否适用不动产的讨论曾经很激烈，主要是肯定说和否定说之分。否定学说认为，民法物权保护制度的基础是公信原则，按照物权法的一般原则，物权变动应当遵循公示原则，否则不能产生法律效力，它直接的保护变动物权的当事人和第三人。在否定学说中又存在两种观点，分别是以梁慧星(1944)为代表的“相信登记正确而受法律保护的第三人”以及以孙宪忠(1984)为代表的“公示公信原则与善意取得原则的绝对对立”。相对的，肯定学说则赞成不动产适用善意取得原则。有学者认为，否定说排除不动产适用善意取得的理由是不动产以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有权人，而动产权以其占有为其公示方法，交易中极易使人误信占有人为处分人，仅建立在占有人和处分人是否一致的基础上，而忽略了不动产交易中依然存在登记权利人和有处分权的人一致的情形。如今，我国制定了关于不动产善意取得制度的相关规定，并将其运用于实践之中。虽然实践中很少出现不动产善意取得的适用，但是这项规定切实地保护了交易安全和善意第三人的利益。此规定在其他国家也鲜为所见，在我国民法历史上是一个巨大的飞跃。然而并不是就消除了肯定说和否定说的对峙。王利明在其著作中写道：“如果不动产发生登记错误，第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易，此种情况一般不适用善意取得制度，应当适用公信制度。尽管公信原则与善意取得制度具有许多相似性，但两者适用的要件是不同的„„。”事实上，不动产适用善意取得与公信原则并不矛盾，我国物权法106条第(三)款也规定了，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此可以看出，公信原则是不动产适用善意取得制度的基础。
我们再以德国和瑞士为例，《德国民法典》第892条和第893条，其中第892条第1款第1句规定：“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人，为其利益，土地薄册的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记，或不正确为取得人所知的，不在此限。”依据该条德国法建立不动产物权的善意取得制度，也称“从无权利人处取得”。也就是说，判
定第三人是否受保护的法律标准是对土地登记簿的信赖，而这种主观的信赖又是建立在作为客观的登记的事实基础之上。
四、我国不动产适用善意取得的理论研究
不主张不动产善意取得制度最有力的观点认为如果登记薄登记出现错误或者瑕疵，可以通过登记具有公信力这一原则加以克服，也就是说只要是在登记薄上记载的，我们无条件的相信它是真实的。我们认为这是不符合实事求是的精神，与人民的法律情感相悖。在实际生活中由于客观与主观因素的存在，在登记中不可避免的会出现错误，我们要本着实事求是精神来正视错误，找出理想的制度予以救济，这才是法律生命真实体现。建立不动产善意取得制度是符合法律精神的，符合人民法律情感与法律思维，并且我们可以从下面的分析中找到建立善意取得的合理性及其社会价值。
1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重
各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束。
2、不动产善意取得的理论基础-物权的公示、公信原则
所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法
律效果，以保护交易安全。按照物权的公示原则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不发生任何关系，该善意第三人取得的物权受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和不动产的登记。根据我国的立法情况，我国采取的不动产变动模式是登记要件主义。简言之，不动产权属变动必须登记才发生物权的转移，动产的权属的移转通过交付。动产的交付和不动产的登记都具有公示、公信的效力，所以第三人善意的信任其公示的信息取得物权应该受到保护。否定论有谓“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”
其实，他们这样的论述也就承认了依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。这显然是善意取得，但是又不承认，显然是不符合逻辑的。
3、不动产善意取得的现实基础-不动产登记中的瑕疵
否定论者有谓，在不动产登记制度建立起来以后善意取得的情况就难有生存之空间。对此论点，笔者实难苟同，否定论者犯了人类万能论的错误，通过法律生活的实践与考察，我们会发现在现实中，即使再完美的登记制度也难免有登记信息上的疏漏，兹略举几种典型情况：第
一、不动产登记机关因工作失误而使不动产登记出现错误或遗漏。第二、共同共有的不动产，由于登记簿上只记载一个权利人，导致不动产的无权处分行为。在我国目前不动产登记，特别
是房产登记簿上，所有权人往往只写一人，特别是家庭共有房屋更是如此，因此，实践中往往出现不动产共同共有的名义权利人擅自处分不动产的情况。第三、不动产登记以外的法律变动，主要指本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。第四、当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动，从而擅自处分了他人的不动产。从以上的情例看出不动产的善意取得其现实基础依然存在。我们对此不能视而不见，为保护善意第三人的利益和整个社会的交易秩序就必须适用善意取得制度。
4、不动产善意取得的制度基础-世界其它国家与地区的立法成果与经验
通过对其他民法的考察，我们发现不动产善意取得在其他民法中已有规定，我国的地区、瑞士、德国、荷兰等采取的是形式主义的物权变动模式，不动产登记采用的是实质审查的模式，也就是登记机关对所交付的文件资料进行详细审查，在证明资料文件无误时才予以登记，登记具有公信力;凡是信赖不动产物权登记，认为物权存在而要进行交易的，即使登记所记载的权利与事实的权利不相一致，法律也对善意的第三人加以保护。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记薄的登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第891条第1款规定：“在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，因该推定此人享有此项权利。”台湾“土地法”第43条也规定“依本法所为之登记，有绝对效力。”所谓登记有绝对效力系为保护第三人起见，将登记赋予绝对真实之公信，第43条具有不动产善意取得之规范功能。
“台湾民法典”第759条第2项规定：“因信赖不动产登记处之善意的第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力不因原登记无效或者撤消之原因而受影响。”总以上
所谓之立法例，实行实质登记审查主义的立法模式，具有公信力，而公信力主要是保护善意的第三人，从而确立了不动产善意取得制度。
5、不动产善意取得的制度的立法基础-我国的立法认可
我国《物权法》出台之前，大陆地区的善意制度是针对动产的占有取得所制定的，台湾地区承认不动产的善意取得。但是，我国大陆立法并没有完全的否认不动产善意取得的存在，例如最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)的第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共同共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”在这里的共有财产可以是动产，也可以是不动产，以往许多学者在论述善意取得是往往想当然把其认为是动产，其实根据立法原意，可以看出这里应该包括不动产。可以看作是不动产善意取得在立法上(广义)第一次体现。
2007年新颁布《物权法》中则明确的规定了不动产适用善意取得制度。我国《物权法》106条规定，不动产的善意取得要符合以下要件：第一，让与人对让与之不动产无处分权;第二，台湾民商法学者史尚宽认为，不动产使用善意取得制度还必须符合交易行为有效这一要件，它是善意受让人适用不动产善意取得基本前提。受让人之善意取得占有，唯可补正权源之瑕疵，即唯可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之行为，必须客观的存在，假如无权源之瑕疵，其占有人可取得权利，从而因无效行为或经过撤消成为无效之法律行为，物之交付占有人，对于相对人原状恢复的请求，不得主张善意取得的保护。第三，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律行为取得不
动产，则没有适用善意取得的空间;第四，受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情;第五，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。
五、对我国实行不动产的善意取得制度的再思考
由于我国国情限制，尚未建立起健全的不动产登记体系，因此，即使物权法已经明确规定了不动产的善意取得制度，我国有些学者依然反对我国建立不动产善意取得制度。善意第三人因信赖登记而与处分权人或者无处分权人进行交易获得利益，如果不动产未予登记第三人仍然与其交易则推定为第三人的过失不是用善意取得原则。如果要切实做好不动产的善意取得制度，首先要从公信力开始着手，有下面几个途径。
1、 不动产登记机构的改革
我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理;土地使用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行;房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政;二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这
两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。
首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权;非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。
其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产登记机关时，有如下考虑：(1)以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关。虽然该系统目前拥有中国最为详备的不动产登记资料，但该部门的登记是以房产登记为基准的登记，其内容不但不能概括不动产的全部，而且更为重要的是它只能容纳房产登记，而无法容纳最为重要而且是基础不动产性质的土地登记;另外，该登记只涉及城镇，辐射不到农村。故以建设部门属下的房地产登记(只有房产而无地产的登记)不能满足物权公示的要求。(2)现在属于国土资源部的原土地管理部门的登记。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足要求，而且中国台湾地区不动产登记就是以不动产登记为基础的。从法理上说，土地登记制度也可以覆盖全部不动产登记。但由于中国土地制度恢复较晚，其地籍资料不太完善，由于部门利益的关系，将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记等部门的反对。
鉴于以上考虑，将不动产登记机关确定为法院，并进一步确定为县级法院另设专门的登记庭，使中国的不动产登记直接与国际上最常见的司法机关登记相统一。有关不动产信息的查询
可采用双重数据库查询子系统。即一套通用来供社会大众查询某财产的法定归属人，便于保证交易信息安全;另一套只对司法行政机关开放，用来供有关机关查询某人所属的财产，私人无权查询。这样既保证了个人隐私不被公众知晓，又便于相关的司法机关及行政机关工作。
在我国物权立法中由法院办理不动产登记，势必会影响一些行政机关的既得利益，遭到他们的反对。但此项改革不仅在物权法，民法领域举足轻重，而且也将大大提高法院司法系统的政治地位，可能会减少很多略显微弱的法院面对强大的行政机关时的尴尬。
2、不动产善意取得制度的现实意义
如今，不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，将会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有
效”(ut res magis valent quam pereat)，特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
结 语
因为善意取得的广泛承认，弱化了物权行为理论的客观性，将情理和道德与法律融洽的结合在一起，使现代法律更加的人权化，更加的符合现代经济生产的需要。因此，我们认为，不动产的善意取得制度的确立是必然的，也确实是我国《物权法》中的一个亮点。
不动产的善意取得制度
张杰
关于不动产(Real estate) 的善意取得(Acquisition of Ownership)，理论界一般存在两种观点：肯定说和否定说。其中，否定说为理论界的通说。我国也一直站在否定说的方向，认为善意取得应当限于基于公示占有的动产，而不应当包括基于登记制度的不动产。但是，我国并没有完全的信仰般的追随于这种理论之下，而是有保留的将善于取得适用于动产运用在我国立法之中，也就为今天的《物权法》中肯定不动产的善意取得奠定了基础，说明我国并不是突兀的将其运用在我国立法，而是有了长期的实践和理论准备。此次《物权法》的出台，其中关于不动产的善意取得制度被认为是我国《物权法》中的新亮点，好评不断。但是也还有一些专家学者认为善意取得应当限于动产范围。就此，我们对善意取得的历史性观点、肯定否定的观点进行一些条理化阐述，并对我国学者对不动产的善意取得意见观点进行条归纳总结，力求更加全面充分的辨析不同观点的利弊。任何一个问题都不是绝对的，而是相对和思辨的，在不动产取得适用善意这个问题上，究竟是理论界的通说更为符合人类发展的需要，还是按照哲学普遍与特殊的关系来认可中国的立法，以及两者可能产生什么样的影响?针对这样的问题，本文广泛的收集了多方专家专著的主要思想内容，希望能为其提供一些解决和发现的道路。
一、善意取得制度的概念及其对象
1、概念
了解不动产的善意取得应当首先了解“善意取得”。所有权取得一般可分为一般取得和特别取得，善意取得就是所有权的特别取得。善意取得又称即时取得，传统民法上的善意取得是指无权处分人将其占有的他人动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是基于善意且是有偿，
第三人就依法取得了该动产的所有权或他物权。在此情况下，原权利人不得向第三人行使物权返还请求权，只能请求占有人赔偿损失。而我国的《物权法》所体现出的现代观念更新为：指受让人以财产所有权为转移为目的的善意，对价受让占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其所有权。
2、对象
由上述概念我们可以得知，在我过传统民法中，善意取得的对象主要是指动产。这是因为动产的所有权变更通常要基于公信原则，而不动产的所有权变更则要基于登记制度。
但是这一对象的范围并非绝对限定，而应该看到是可以有一些外延的。善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意人取得房屋所有权;再如不动产之出产物，尚未分离者，为该不动产之部分，如菜园的蔬菜、果树上的果实等。不动产的出产物尚未分离，不可能单独成为物权的客体，但可以成为买卖或赠与的标的。如甲有果园，租乙管理，乙擅将树上果实售于丙。那么乙将分离的果实交付于丙时，丙因善意受让而取得其所有权;在丙经乙同意，自将果实从原物分离，而取得占有时，亦有善意取得的适用。这种时候对善意取得的适用，并不能说对象单纯地就是动产。
3、条件
善意取得的条件：第一，受让人须是善意的，不知出让人是无处分权人;第二，受让人支付了合理的价款;第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。
有意见认为，善意取得对所有权保护不利。善意取得对所有权人有一定限制，但善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全，这项制度的存在是必要的。
二、善意取得制度的历史渊源
1、善意取得制度的历史背景
在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度，概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物，我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则为善意取得制度的渊源，是近世以来为交易安全便捷的需要，吸收罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。 “以手护手”原则是一项物追及制度，但它也是对绝对的物追及制度的一项限制。依据该原则，占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利效力便因此而减弱。权利人任意将自己的财产转让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物。如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得向第三人请求返还，而只能请求转让人赔偿损失。后世的法国民法、德国民法等皆借助“以手护手”原则形式上的便宜，而发展出善意取得制度。占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。
在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法
系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。
2、世界各国民法制度对善意取得的规定
法国所采取的并不是典型的善意取得制度。从严格意义上讲，法国法禀承了罗马法“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应注意的是，法国法并非完全无视受让人的权益，而是规定善意受让人得援引“涉及动产物品时，占有即等于有权证书的规定”。
在德国，立法完全继承了日尔曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度，而采取了《法国民法典》截然不同的规定，即在法典中明确承认了善意取得制度，而不是作为取得时效的规则加以规定。德国采用的是客观善意主义，在德国物权法中，不论是动产还是不动产皆可发生善意取得。
《日本民法典》第192条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”可见《日本民法典》采取法国法的立场，将善意取得和取得时效放在同一个范畴内，而视为一种即时取得。按照这一规定，善意取得制度也仅适用于动产。
瑞士民法的善意取得制度以德国民法为蓝本采取了中间立场，其善意取得制度规定，在民法典物权法占有编占有权的保护篇中。该法典第933条规定：“凡以转让所有权和限制物权为目的善意取得动产的，即使出让人未获任何出让授权，其取得也应受保护。”
我国是主观善意主义，我国物权法出台以前，一般将善意取得制度置于动产物权的得失丧变中作讨论，并将善意取得仅限于动产及其限制物权的取得。物权法出台后，为了更好的保护
交易者的行为安全，物权法制定了不动产的善意取得制度。在我国的台湾物权法著作中一直涉及不动产物权的善意取得。他们认为，不动产物权的变动皆须登记，在公信力满足的前提下，为了保护取得不动产物权的善意第三人而实施的善意取得制度。虽然在台湾民法中未设规定，但在台湾《土地法》中一些条款实务上可以认为是保护善意第三人起见的。
3、物权行为和公信力
在中国大陆，民法法典化进程中很重要的立法是物权法，物权法中极重要的一项制度就是物权行为理论。物权行为具有独立性和无因性，卡尔。拉伦茨(Karl Larenz)认为：物权行为是指设定、变更、转移或废止具有绝对效力、对抗任何人的物权的行为。继而，胡果。格劳秀斯(Hugo Grotius，1583年一1645年)等人又提出了物权变动的意思表示，说明物权不同于债权，一个物权的变动，首先要有一个物权变动的名义(titulus)，其次要有一个物权变动的形势
(modus)。萨维尼(Savigny Friedrich Karl von，1797~1861)认为只要存在物权转移这个行为，就承认这个契约的有效性，物权的存在和绝对的客观行为发生就是物权行为理念的基础。和善意取得以及现代合同法规定不同，如今大部分国家所认可的契约有效性和善意取得大多建立在主观有效行为之上。物权理论的核心部分就在于物权行为的无因性，它指物权行为在其效力和结果上不依赖于其他原因而独立成立，即原因行为的无效或者被撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这是一种第三人免责的依据。另外，无权变更形式主义原则指出，物权的支配和归属应当建立在当事人意思自治的基础上，但是必须按照一定的方式加以确定，即公示要件主义。
这一点直接影响了后来的不动产登记公信制度的发展。物权是对标的物的直接支配，无权的存在与变动需要一定的公示方法。动产以占有交付为公示方法，不动产则以登记为公示方法。
然而公示仅仅是维护交易安全的必要要件而非充分条件，因此为了真正实现保护交易安全的目标，法律必须进一步赋予登记以公信力。
公信力，不仅是保障交易安全的手段，从理论上来说，也是善意取得适用对象划分的依据，它源于公示。台湾民商法学家谢在全所著《民法物权论》中说：所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定程序的向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权利交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易安全。按照物权的公示原则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不发生任何关系，该善意第三人取得的物权受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和不动产的登记。
三、我国的善意取得制度现状
1、我国善意取得制度的要件
我国物权法第106条第(一)(二)(三)款其实就相当于善意取得的要件，主要包括： 第一，受让人须是善意的，不知出让人是无处分权人;
第二，受让人支付了合理的价款;
第三，转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。
2、我国善意取得制度的法律后果
适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。善意取得制度在保护善意的受让人的同时，也应保护原所有人的利益。由于让与人处分他人的财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，应作为不当得利返还给原所有人。如果返还不当得利仍不足以补偿原所有人的损失，则原所有人有权基于侵权行为，请求让与人赔偿损失以弥补不足部分。如果不法让与人以高于市场的价格让与财产，其超出财产价值部分之所得，也应返还给原所有人。
3、我国善意取得制度的状况
传统的善意取得理论，其只能适用动产，不动产适用善意取得只是奢望。2007年3月16日。第十届全国人民代表大会第五次会议终于表决通过了审议数次的《中华人民共和国物权法》，其中106条明确规定了不动产适用善意取得制度，法条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
关于善意取得能否适用不动产的讨论曾经很激烈，主要是肯定说和否定说之分。否定学说认为，民法物权保护制度的基础是公信原则，按照物权法的一般原则，物权变动应当遵循公示原则，否则不能产生法律效力，它直接的保护变动物权的当事人和第三人。在否定学说中又存在两种观点，分别是以梁慧星(1944)为代表的“相信登记正确而受法律保护的第三人”以及以孙宪忠(1984)为代表的“公示公信原则与善意取得原则的绝对对立”。相对的，肯定学说则赞成不动产适用善意取得原则。有学者认为，否定说排除不动产适用善意取得的理由是不动产以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有权人，而动产权以其占有为其公示方法，交易中极易使人误信占有人为处分人，仅建立在占有人和处分人是否一致的基础上，而忽略了不动产交易中依然存在登记权利人和有处分权的人一致的情形。如今，我国制定了关于不动产善意取得制度的相关规定，并将其运用于实践之中。虽然实践中很少出现不动产善意取得的适用，但是这项规定切实地保护了交易安全和善意第三人的利益。此规定在其他国家也鲜为所见，在我国民法历史上是一个巨大的飞跃。然而并不是就消除了肯定说和否定说的对峙。王利明在其著作中写道：“如果不动产发生登记错误，第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易，此种情况一般不适用善意取得制度，应当适用公信制度。尽管公信原则与善意取得制度具有许多相似性，但两者适用的要件是不同的„„。”事实上，不动产适用善意取得与公信原则并不矛盾，我国物权法106条第(三)款也规定了，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此可以看出，公信原则是不动产适用善意取得制度的基础。
我们再以德国和瑞士为例，《德国民法典》第892条和第893条，其中第892条第1款第1句规定：“对于因法律行为而取得对土地的权利或对此种权利的权利的人，为其利益，土地薄册的内容视为正确，但对正确性的异议已经登记，或不正确为取得人所知的，不在此限。”依据该条德国法建立不动产物权的善意取得制度，也称“从无权利人处取得”。也就是说，判
定第三人是否受保护的法律标准是对土地登记簿的信赖，而这种主观的信赖又是建立在作为客观的登记的事实基础之上。
四、我国不动产适用善意取得的理论研究
不主张不动产善意取得制度最有力的观点认为如果登记薄登记出现错误或者瑕疵，可以通过登记具有公信力这一原则加以克服，也就是说只要是在登记薄上记载的，我们无条件的相信它是真实的。我们认为这是不符合实事求是的精神，与人民的法律情感相悖。在实际生活中由于客观与主观因素的存在，在登记中不可避免的会出现错误，我们要本着实事求是精神来正视错误，找出理想的制度予以救济，这才是法律生命真实体现。建立不动产善意取得制度是符合法律精神的，符合人民法律情感与法律思维，并且我们可以从下面的分析中找到建立善意取得的合理性及其社会价值。
1、不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重
各国法律多以一定之人的形象为规范基准。我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提。诚如康德所云：“每个人都享有要求其他人尊重自己的权利，而他人也必须相对于任何其他人受到该义务的约束。
2、不动产善意取得的理论基础-物权的公示、公信原则
所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害。所谓公信，是指一旦当事人变动物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已经从事物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法
律效果，以保护交易安全。按照物权的公示原则，物权合法性的实质是通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表明的物权是合法的物权，这就是物权公示所具有的权利合法性推定效力，根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不发生任何关系，该善意第三人取得的物权受法律保护，这就是物权的善意取得。公示、公信原则就是善意取得的逻辑起点，是其基础。为贯彻公示的原则，应该采取一定的公示方法，一般说来物权的公示方法主要两种即动产的交付和不动产的登记。根据我国的立法情况，我国采取的不动产变动模式是登记要件主义。简言之，不动产权属变动必须登记才发生物权的转移，动产的权属的移转通过交付。动产的交付和不动产的登记都具有公示、公信的效力，所以第三人善意的信任其公示的信息取得物权应该受到保护。否定论有谓“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”
其实，他们这样的论述也就承认了依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。这显然是善意取得，但是又不承认，显然是不符合逻辑的。
3、不动产善意取得的现实基础-不动产登记中的瑕疵
否定论者有谓，在不动产登记制度建立起来以后善意取得的情况就难有生存之空间。对此论点，笔者实难苟同，否定论者犯了人类万能论的错误，通过法律生活的实践与考察，我们会发现在现实中，即使再完美的登记制度也难免有登记信息上的疏漏，兹略举几种典型情况：第
一、不动产登记机关因工作失误而使不动产登记出现错误或遗漏。第二、共同共有的不动产，由于登记簿上只记载一个权利人，导致不动产的无权处分行为。在我国目前不动产登记，特别
是房产登记簿上，所有权人往往只写一人，特别是家庭共有房屋更是如此，因此，实践中往往出现不动产共同共有的名义权利人擅自处分不动产的情况。第三、不动产登记以外的法律变动，主要指本是不动产的所有权人，但是不愿意用自己的名字登记，而是使用他人的名字登记，但是所有权人又不是基于赠与或者遗赠意思表示的。第四、当事人利用同登记机关工作人员的不正当关系，违法进行不动产登记变动，从而擅自处分了他人的不动产。从以上的情例看出不动产的善意取得其现实基础依然存在。我们对此不能视而不见，为保护善意第三人的利益和整个社会的交易秩序就必须适用善意取得制度。
4、不动产善意取得的制度基础-世界其它国家与地区的立法成果与经验
通过对其他民法的考察，我们发现不动产善意取得在其他民法中已有规定，我国的地区、瑞士、德国、荷兰等采取的是形式主义的物权变动模式，不动产登记采用的是实质审查的模式，也就是登记机关对所交付的文件资料进行详细审查，在证明资料文件无误时才予以登记，登记具有公信力;凡是信赖不动产物权登记，认为物权存在而要进行交易的，即使登记所记载的权利与事实的权利不相一致，法律也对善意的第三人加以保护。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记薄的登记，因而取得所有权或者其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第891条第1款规定：“在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，因该推定此人享有此项权利。”台湾“土地法”第43条也规定“依本法所为之登记，有绝对效力。”所谓登记有绝对效力系为保护第三人起见，将登记赋予绝对真实之公信，第43条具有不动产善意取得之规范功能。
“台湾民法典”第759条第2项规定：“因信赖不动产登记处之善意的第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力不因原登记无效或者撤消之原因而受影响。”总以上
所谓之立法例，实行实质登记审查主义的立法模式，具有公信力，而公信力主要是保护善意的第三人，从而确立了不动产善意取得制度。
5、不动产善意取得的制度的立法基础-我国的立法认可
我国《物权法》出台之前，大陆地区的善意制度是针对动产的占有取得所制定的，台湾地区承认不动产的善意取得。但是，我国大陆立法并没有完全的否认不动产善意取得的存在，例如最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)的第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共同共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”在这里的共有财产可以是动产，也可以是不动产，以往许多学者在论述善意取得是往往想当然把其认为是动产，其实根据立法原意，可以看出这里应该包括不动产。可以看作是不动产善意取得在立法上(广义)第一次体现。
2007年新颁布《物权法》中则明确的规定了不动产适用善意取得制度。我国《物权法》106条规定，不动产的善意取得要符合以下要件：第一，让与人对让与之不动产无处分权;第二，台湾民商法学者史尚宽认为，不动产使用善意取得制度还必须符合交易行为有效这一要件，它是善意受让人适用不动产善意取得基本前提。受让人之善意取得占有，唯可补正权源之瑕疵，即唯可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之行为，必须客观的存在，假如无权源之瑕疵，其占有人可取得权利，从而因无效行为或经过撤消成为无效之法律行为，物之交付占有人，对于相对人原状恢复的请求，不得主张善意取得的保护。第三，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律行为取得不
动产，则没有适用善意取得的空间;第四，受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情;第五，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。
五、对我国实行不动产的善意取得制度的再思考
由于我国国情限制，尚未建立起健全的不动产登记体系，因此，即使物权法已经明确规定了不动产的善意取得制度，我国有些学者依然反对我国建立不动产善意取得制度。善意第三人因信赖登记而与处分权人或者无处分权人进行交易获得利益，如果不动产未予登记第三人仍然与其交易则推定为第三人的过失不是用善意取得原则。如果要切实做好不动产的善意取得制度，首先要从公信力开始着手，有下面几个途径。
1、 不动产登记机构的改革
我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理;土地使用权登记也在土地管理部门进行;林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行;房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政;二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这
两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。
首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权;非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。
其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产登记机关时，有如下考虑：(1)以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关。虽然该系统目前拥有中国最为详备的不动产登记资料，但该部门的登记是以房产登记为基准的登记，其内容不但不能概括不动产的全部，而且更为重要的是它只能容纳房产登记，而无法容纳最为重要而且是基础不动产性质的土地登记;另外，该登记只涉及城镇，辐射不到农村。故以建设部门属下的房地产登记(只有房产而无地产的登记)不能满足物权公示的要求。(2)现在属于国土资源部的原土地管理部门的登记。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足要求，而且中国台湾地区不动产登记就是以不动产登记为基础的。从法理上说，土地登记制度也可以覆盖全部不动产登记。但由于中国土地制度恢复较晚，其地籍资料不太完善，由于部门利益的关系，将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记等部门的反对。
鉴于以上考虑，将不动产登记机关确定为法院，并进一步确定为县级法院另设专门的登记庭，使中国的不动产登记直接与国际上最常见的司法机关登记相统一。有关不动产信息的查询
可采用双重数据库查询子系统。即一套通用来供社会大众查询某财产的法定归属人，便于保证交易信息安全;另一套只对司法行政机关开放，用来供有关机关查询某人所属的财产，私人无权查询。这样既保证了个人隐私不被公众知晓，又便于相关的司法机关及行政机关工作。
在我国物权立法中由法院办理不动产登记，势必会影响一些行政机关的既得利益，遭到他们的反对。但此项改革不仅在物权法，民法领域举足轻重，而且也将大大提高法院司法系统的政治地位，可能会减少很多略显微弱的法院面对强大的行政机关时的尴尬。
2、不动产善意取得制度的现实意义
如今，不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，将会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有
效”(ut res magis valent quam pereat)，特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
结 语
因为善意取得的广泛承认，弱化了物权行为理论的客观性，将情理和道德与法律融洽的结合在一起，使现代法律更加的人权化，更加的符合现代经济生产的需要。因此，我们认为，不动产的善意取得制度的确立是必然的，也确实是我国《物权法》中的一个亮点。