司法实践
ＬＥＧＡＬＩＴＹＶＩＳＩＯＮ
法制博览
２０１４・１２（下）
・１５７・
非法行医罪主体在司法实践中的认定
周健丰
浙江省永嘉县人民检察院，浙江 永嘉 ３２５１００
摘 要：非法行医罪是我国１９９７年枟刑法枠第３３６条第一款新增设的罪名，但在理论和实践中仍存在很多问题，由于刑法理论界的研究尚不充分，本罪所涉及的众多问题都还缺乏专门的深入探讨；现阶段由于立法方面的不成熟，法条规定较为模糊，相关司法解释也没有出台，该罪在司法实践中产生了不少争议，难以统一。本文对争议较大的非法行医罪主体的司法认定问题加以探讨。关键词：非法行医；主体；认定
中图分类号：Ｄ９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－４３７９－（２０１４）１０－０１５７－０２作者简介：周健丰（１９９０－），男，浙江温州人，汉族，本科，浙江省永嘉县人民检察院科员、书记员。
一、“三超”医师能否成为本罪主体（一）医师超出执业地点行医的１．具有医师执业资格的医生被邀请参加疑难病症的会诊或坐诊，跨地点行医的
笔者认为，以上医生参加会诊或坐诊而跨地点行医的，不能构成非法行医罪。首先，会诊活动一般是向接受会诊单位提供建议或专家咨询，接受会诊一方具有自主决定是否采纳建议和咨询的选择权。此外，会诊活动是在两个医疗单位之间展开的，而不是医生和患者之间进行的，因此并非医疗行为。其次，通常情况下，参加会诊或坐诊的医生是受其所在单位的指派前往的，所以，会诊活动属于会诊医师从事的合法职务活动。
２．取得“医师执业资格”的医疗机构人员在其他医疗机构兼职的
笔者认为，这种情况值得研究。根据枟医师执业注册暂行办法枠的规定，我国目前实行单一执业地点制度。该枟办法枠规定，医师执业地点在２个以上的，需要另行制定管理规定。由于现在没有对执业地点在２个以上的管理规定，所以，行为人超出注册地点进行医疗活动的，只要是合法的医疗机构，医师的医疗水平没有因为执业地点的变化而有所降低，而且医生执业资格没有存在严重过失，就不会对公共卫生造成威胁，仅仅违反了国家对医疗机构及其医务人员的管理秩序；从罪刑法定原则来看，不应该认定为犯罪，最多对其实施行政制裁。
（二）医师超出执业范围、执业类别行医
在当前的医疗活动中，医生超出执业类别和范围行医的现象广泛存在，中医医疗机构医生在一般医院从事西医类诊疗业务很常见，这不符合国家和卫生部的相关规定。
笔者认为，行为人超出执业注册类别和范围从事医疗活动，情节严重的，可以构成非法行医罪。行为人实施上述行为，本质上与不具备执业医师资格从事医疗活动的行为相同。根据我国法律的相关规定，医师不能从事超出其执业注册范围以外其他执业活动。如果医师超出执业类别和执业范围行医，由于不具备从事该类别和范围的能力与资质，使公共卫生安全存在重大隐患，一旦造成严重后果，可以构成非法行医罪。
（三）未取得医生执业资格的人，采取联营、挂靠、承包等方式在依法设立的医疗机构中行医的对于未取得枟医师执业证书枠的人来说，无论采用何种方式行医，都无法改变未取得医生执业资格的事实。因此，其行为性质也应认定是非法行医。所以，未取得枟医师执业证书枠的人，在依法设立的医疗机构中行医的，也符合非法行医罪的主体要件。
二、乡村医生能否成为本罪主体
我国现行的法律法规和相关政策没有禁止乡村医生行医。但是，为了规范农村医生的行医活动，提高农村医疗服务质量，保障农村公共卫生安全，国务院于２００３年８月５日颁布了枟乡村医生从业管理条例枠，根据该条例规定，行为人只要符合国家队乡村医生执业的相关规定，就是合法行医，不能认为是“未取得医生执业资格的人”。
在此笔者需要说明的是，可能有人认为同一个人在城市和在乡镇和村设置诊所，此地是非法而彼地就是合法，作为国家基本法的刑法应确保在全国适用的一致性。但是非法行医罪在认定情节严重与否时必须结合当地的实际情况来，刑法不能不考虑地区差异，根据经济条件、生活水平或地域差异设置不同的标准。最典型的例子即财产犯罪关于犯罪数额标准的确定就是结合法律规定与地区情况来考虑，原因就在于，各地经济社会发展水平的不平衡，刑法中不可能对所有犯罪都适用全国统一的标准。
三、从事个体行医者能否成为本罪主体
笔者认为，医疗机构为本机构的医师集体办理注册手续，这仅表明该机构的正式医生可以在该机构中行医，并不代表这些医生可以独立从事医疗行为。根据枟执业医师法枠第１９条的规定，医疗、预防、保健机构的正式医生并非都可以从事个体行医。此外，法律对个体行医设置更高的准入条件，原因在于集体行医与个体行医对于患者的生命、身体安全保障不同。在集体行医时，医疗机构不仅具备更加先进和完备的医疗设施，而且多名医生在必要时可以相互配合、共同协作从而保障患者的安全。在个体行医的场合，由于医疗设施不完善、医师人员不足等原因，患者的安全保障性较弱。如果不要求个体行医者具备一定年限的从业经验，并对其设置诊所予以严格审批，很容易在医疗活动中对患者造成不必要的危害结果。因此，在集体注册的情况下，只表明医疗机构具备了执业许可证，而并不是意味着每个医生都取得了个体执业证书，具有医生执业资格，将集体医
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是随意推荐辖区外公民为诉讼代理人，甚至出现跨省推荐公民代理人的情况，且被推荐的公民代理人是诉讼发生地的职业公民代理人；二是同一代理人可从不同的居委会、村委会、经济合作社等单位取得公民代理推荐书；三是虚构劳动关系，为使自己的代理显得更加“名正言顺”，职业公民代理人先与受害人所在单位签订虚假的劳动合同，然后再由该单位出具推荐书，推荐其为受害人的诉讼代理人。实践中前两种情况最为常见。
（二）充当律师助理
我国律师法并未对律师助理的任职资格进行限定，在实践中，有些职业公民代理人充当起“律师助理”，挂靠到刚入行或案源不足的律师名下。律师负责出庭、调解等需要和法院打交道的环节，职业公民代理人负责其他幕后事情的处理，律师按次或按时向“律师助理”收取服务费，在涉及到权利处分时，律师需要先跟“律师助理”沟通。实践中还发现个别案源特别丰富的职业公民代理人，利用他人的名义注册律师事务所，聘请专门的律师为其服务，自己则做起了真正的老板。
（三）充当诉讼掮客
职业公民代理人一般在当地经营多年，人际关系网发达，消息灵通，能第一时间接触到当事人。在法院对公民代理人审查日益严格的情况下，他们不再直接代理案子，而是将已经接到手的案子介绍给其他案源不足的律师，自己从中抽取介绍费，在有些案件中，仅介绍费就高达全部代理费的一半。
四、进一步规范职业公民代理制度的建议
（一）严格落实公民代理的司法审查权
一是完善公民代理的告知制度。主动向当事人送达枟公民代理诉讼告知书枠，将公民代理人参加诉讼所应具备的条件、权利义务及其法律后果以书面方式告知当事人，尤其是要将风险作显要的提示。二是规范公民代理诉讼的条件。凡委托公民作为诉讼代理人的，应要求其提交详细的个人身份证明、与委托人之间关系证明材料等。三是严格公民代理的审查环节，发现公民代理人可能损害当事人利益、以牟取经济利益为目的、不具备法律基本知识的，不予许可其代理资格。
（二）建立公民代理人备案登记制度
司法行政机关、法院、各推荐团体应当积极探索建立可实现信息共享的公民代理人备案登记制度。司法行政部门应将登记做为公民代理资格的前置程序，未经登记不予许可。其次，法院也应建立公民代理人信息档案，定期盘查是否存在同一公民在一定时期内多次在同一法院进行代理诉讼活动。再者，当事人所在的社区、单位以及有关社会团体要对推荐的公民代理人进行严格的审查，符合推荐条件的，要落实好信息登记制度。
［ 参 考 文 献 ］
［１］奚晓明．枙中华人民共和国民事诉讼法枛修改条文理解与适用［Ｍ］．北京：人民法院出版社，２０１２．９．
［２］戎璐．民事诉讼中的公民代理问题研究［Ｊ］．河北学刊，２０１１，７，３１（４）．［３］郁燕莉．新民诉法在司法实践中问题不少这些困惑你碰到了吗？［Ｎ］．浙江法制报，２０１３－５－２３．
［４］杜亚民．新民事诉讼关于公民代理的立法缺憾［ＥＢ／ＯＬ］．中国法院网，２０１３－２－２１．
（上接第１５７页）
疗机构中的医生认定为具有个体行医的执业资格是不正确的。
四、实习生能否成为本罪主体
医学实习生属于特殊的医生群体。根据我国普通医学院校的课程设置和教学安排，医学院校在校生一般需要在医疗单位进行至少一年的实习期。对于实习医生是否属于非法行医罪主体的认识，刑法学界存在争议。
笔者认为，关于实习医生是否符合非法行医罪的主体要件，必须具体情况具体分析，不能仅根据枟执业医师法枠的规定作机械判断。
其一，实习医生的医疗实习活动具有必要性、合法性和非盈利性，实习医生在经卫生主管部门认可的医疗机构，并在医师教导下从事的行医行为可以看成是指导医师合法行医行为的延伸。其二，实习医生正常的医疗实习活动本质上是一种学医行为，而不是行医行为。所以，实习医生按照规定在医疗机构的实习行为不属于非法行医，此时实习医生不符合非法行医罪的主体要件。其三，实习医生的医疗实习活动必须遵循指导医师的指示，按照学校和医院安排以及诊疗规范进行。因此，实习医生不构成非法行医罪主体是针对其正当的医疗实习活动而言，如果其严重违反了相关法律的限制性规定，从事了其在医疗机构不能够从事的医疗实习活动，则可以构成非法行医罪。
五、医疗美容机构能否成为本罪主体
医疗美容是否属于医疗行为的范畴？社会上对此还没有形成一致的认识。根据卫生部颁布的枟医疗美容服务管
理办法枠的规定，医疗美容属于医疗行为，美容医疗机构须经卫生行政部门登记注册并获得枟医疗机构执业许可证枠后狭隘能开展业务活动。因此，医疗机构能否成为非法行医罪的主体，必须结合法律规定来理解。
首先，美容医疗机构必须经卫生行政部门登记核准、注册并获得枟医疗机构执业许可证枠后才能开展执业活动。其次，医疗美容活动实行的是主诊医师负责制度。医疗机构实施医疗美容手术时，必须由主诊医师实际负责的情况下才能进行，或者至少在医师的指导下才可以操作。主诊医师必须是具有执业医生资格的人，如果行为人没有取得医师职称或者枟医师执业证书枠，却从事医疗美容工作，满足非法行医罪的主体条件，可以构成非法行医罪。
六、结语
笔者认为，“医生”大部分代表的是一种执业，本身不具有法律含义，人们常常将从事医疗工作的所有人员都统称为医生是不正确的，我国医疗法规中一般将他们称我卫生技术人员。由于法律法规对“未取得医生执业资格”的概念没有进行明确的解释，导致刑法理论界与司法实务界出现争议，不利于我国司法秩序的稳定。我们应该采取一致的概念，可以用“卫生技术人员”来统一从事医疗工作的人员，将非法行医罪的主体称作为“非卫生技术人员”，这样以来，既可以避免歧义，又简单方便，有利于实务操作。
［ 参 考 文 献 ］
［１］孙丽艳．试论非法行医罪的几个问题［Ｊ］．检察实践，２００４（７）．［２］陈兴良．刑法哲学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００４．［３］黄丁全．医事法［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００３．
非法行医罪主体在司法实践中的认定
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
周健丰
浙江省永嘉县人民检察院,浙江 永嘉,325100法制博览
legality Vision2014(24)
引用本文格式：周健丰 非法行医罪主体在司法实践中的认定[期刊论文]-法制博览 2014(24)
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非法行医罪主体在司法实践中的认定
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摘 要：非法行医罪是我国１９９７年枟刑法枠第３３６条第一款新增设的罪名，但在理论和实践中仍存在很多问题，由于刑法理论界的研究尚不充分，本罪所涉及的众多问题都还缺乏专门的深入探讨；现阶段由于立法方面的不成熟，法条规定较为模糊，相关司法解释也没有出台，该罪在司法实践中产生了不少争议，难以统一。本文对争议较大的非法行医罪主体的司法认定问题加以探讨。关键词：非法行医；主体；认定
中图分类号：Ｄ９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－４３７９－（２０１４）１０－０１５７－０２作者简介：周健丰（１９９０－），男，浙江温州人，汉族，本科，浙江省永嘉县人民检察院科员、书记员。
一、“三超”医师能否成为本罪主体（一）医师超出执业地点行医的１．具有医师执业资格的医生被邀请参加疑难病症的会诊或坐诊，跨地点行医的
笔者认为，以上医生参加会诊或坐诊而跨地点行医的，不能构成非法行医罪。首先，会诊活动一般是向接受会诊单位提供建议或专家咨询，接受会诊一方具有自主决定是否采纳建议和咨询的选择权。此外，会诊活动是在两个医疗单位之间展开的，而不是医生和患者之间进行的，因此并非医疗行为。其次，通常情况下，参加会诊或坐诊的医生是受其所在单位的指派前往的，所以，会诊活动属于会诊医师从事的合法职务活动。
２．取得“医师执业资格”的医疗机构人员在其他医疗机构兼职的
笔者认为，这种情况值得研究。根据枟医师执业注册暂行办法枠的规定，我国目前实行单一执业地点制度。该枟办法枠规定，医师执业地点在２个以上的，需要另行制定管理规定。由于现在没有对执业地点在２个以上的管理规定，所以，行为人超出注册地点进行医疗活动的，只要是合法的医疗机构，医师的医疗水平没有因为执业地点的变化而有所降低，而且医生执业资格没有存在严重过失，就不会对公共卫生造成威胁，仅仅违反了国家对医疗机构及其医务人员的管理秩序；从罪刑法定原则来看，不应该认定为犯罪，最多对其实施行政制裁。
（二）医师超出执业范围、执业类别行医
在当前的医疗活动中，医生超出执业类别和范围行医的现象广泛存在，中医医疗机构医生在一般医院从事西医类诊疗业务很常见，这不符合国家和卫生部的相关规定。
笔者认为，行为人超出执业注册类别和范围从事医疗活动，情节严重的，可以构成非法行医罪。行为人实施上述行为，本质上与不具备执业医师资格从事医疗活动的行为相同。根据我国法律的相关规定，医师不能从事超出其执业注册范围以外其他执业活动。如果医师超出执业类别和执业范围行医，由于不具备从事该类别和范围的能力与资质，使公共卫生安全存在重大隐患，一旦造成严重后果，可以构成非法行医罪。
（三）未取得医生执业资格的人，采取联营、挂靠、承包等方式在依法设立的医疗机构中行医的对于未取得枟医师执业证书枠的人来说，无论采用何种方式行医，都无法改变未取得医生执业资格的事实。因此，其行为性质也应认定是非法行医。所以，未取得枟医师执业证书枠的人，在依法设立的医疗机构中行医的，也符合非法行医罪的主体要件。
二、乡村医生能否成为本罪主体
我国现行的法律法规和相关政策没有禁止乡村医生行医。但是，为了规范农村医生的行医活动，提高农村医疗服务质量，保障农村公共卫生安全，国务院于２００３年８月５日颁布了枟乡村医生从业管理条例枠，根据该条例规定，行为人只要符合国家队乡村医生执业的相关规定，就是合法行医，不能认为是“未取得医生执业资格的人”。
在此笔者需要说明的是，可能有人认为同一个人在城市和在乡镇和村设置诊所，此地是非法而彼地就是合法，作为国家基本法的刑法应确保在全国适用的一致性。但是非法行医罪在认定情节严重与否时必须结合当地的实际情况来，刑法不能不考虑地区差异，根据经济条件、生活水平或地域差异设置不同的标准。最典型的例子即财产犯罪关于犯罪数额标准的确定就是结合法律规定与地区情况来考虑，原因就在于，各地经济社会发展水平的不平衡，刑法中不可能对所有犯罪都适用全国统一的标准。
三、从事个体行医者能否成为本罪主体
笔者认为，医疗机构为本机构的医师集体办理注册手续，这仅表明该机构的正式医生可以在该机构中行医，并不代表这些医生可以独立从事医疗行为。根据枟执业医师法枠第１９条的规定，医疗、预防、保健机构的正式医生并非都可以从事个体行医。此外，法律对个体行医设置更高的准入条件，原因在于集体行医与个体行医对于患者的生命、身体安全保障不同。在集体行医时，医疗机构不仅具备更加先进和完备的医疗设施，而且多名医生在必要时可以相互配合、共同协作从而保障患者的安全。在个体行医的场合，由于医疗设施不完善、医师人员不足等原因，患者的安全保障性较弱。如果不要求个体行医者具备一定年限的从业经验，并对其设置诊所予以严格审批，很容易在医疗活动中对患者造成不必要的危害结果。因此，在集体注册的情况下，只表明医疗机构具备了执业许可证，而并不是意味着每个医生都取得了个体执业证书，具有医生执业资格，将集体医
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是随意推荐辖区外公民为诉讼代理人，甚至出现跨省推荐公民代理人的情况，且被推荐的公民代理人是诉讼发生地的职业公民代理人；二是同一代理人可从不同的居委会、村委会、经济合作社等单位取得公民代理推荐书；三是虚构劳动关系，为使自己的代理显得更加“名正言顺”，职业公民代理人先与受害人所在单位签订虚假的劳动合同，然后再由该单位出具推荐书，推荐其为受害人的诉讼代理人。实践中前两种情况最为常见。
（二）充当律师助理
我国律师法并未对律师助理的任职资格进行限定，在实践中，有些职业公民代理人充当起“律师助理”，挂靠到刚入行或案源不足的律师名下。律师负责出庭、调解等需要和法院打交道的环节，职业公民代理人负责其他幕后事情的处理，律师按次或按时向“律师助理”收取服务费，在涉及到权利处分时，律师需要先跟“律师助理”沟通。实践中还发现个别案源特别丰富的职业公民代理人，利用他人的名义注册律师事务所，聘请专门的律师为其服务，自己则做起了真正的老板。
（三）充当诉讼掮客
职业公民代理人一般在当地经营多年，人际关系网发达，消息灵通，能第一时间接触到当事人。在法院对公民代理人审查日益严格的情况下，他们不再直接代理案子，而是将已经接到手的案子介绍给其他案源不足的律师，自己从中抽取介绍费，在有些案件中，仅介绍费就高达全部代理费的一半。
四、进一步规范职业公民代理制度的建议
（一）严格落实公民代理的司法审查权
一是完善公民代理的告知制度。主动向当事人送达枟公民代理诉讼告知书枠，将公民代理人参加诉讼所应具备的条件、权利义务及其法律后果以书面方式告知当事人，尤其是要将风险作显要的提示。二是规范公民代理诉讼的条件。凡委托公民作为诉讼代理人的，应要求其提交详细的个人身份证明、与委托人之间关系证明材料等。三是严格公民代理的审查环节，发现公民代理人可能损害当事人利益、以牟取经济利益为目的、不具备法律基本知识的，不予许可其代理资格。
（二）建立公民代理人备案登记制度
司法行政机关、法院、各推荐团体应当积极探索建立可实现信息共享的公民代理人备案登记制度。司法行政部门应将登记做为公民代理资格的前置程序，未经登记不予许可。其次，法院也应建立公民代理人信息档案，定期盘查是否存在同一公民在一定时期内多次在同一法院进行代理诉讼活动。再者，当事人所在的社区、单位以及有关社会团体要对推荐的公民代理人进行严格的审查，符合推荐条件的，要落实好信息登记制度。
［ 参 考 文 献 ］
［１］奚晓明．枙中华人民共和国民事诉讼法枛修改条文理解与适用［Ｍ］．北京：人民法院出版社，２０１２．９．
［２］戎璐．民事诉讼中的公民代理问题研究［Ｊ］．河北学刊，２０１１，７，３１（４）．［３］郁燕莉．新民诉法在司法实践中问题不少这些困惑你碰到了吗？［Ｎ］．浙江法制报，２０１３－５－２３．
［４］杜亚民．新民事诉讼关于公民代理的立法缺憾［ＥＢ／ＯＬ］．中国法院网，２０１３－２－２１．
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疗机构中的医生认定为具有个体行医的执业资格是不正确的。
四、实习生能否成为本罪主体
医学实习生属于特殊的医生群体。根据我国普通医学院校的课程设置和教学安排，医学院校在校生一般需要在医疗单位进行至少一年的实习期。对于实习医生是否属于非法行医罪主体的认识，刑法学界存在争议。
笔者认为，关于实习医生是否符合非法行医罪的主体要件，必须具体情况具体分析，不能仅根据枟执业医师法枠的规定作机械判断。
其一，实习医生的医疗实习活动具有必要性、合法性和非盈利性，实习医生在经卫生主管部门认可的医疗机构，并在医师教导下从事的行医行为可以看成是指导医师合法行医行为的延伸。其二，实习医生正常的医疗实习活动本质上是一种学医行为，而不是行医行为。所以，实习医生按照规定在医疗机构的实习行为不属于非法行医，此时实习医生不符合非法行医罪的主体要件。其三，实习医生的医疗实习活动必须遵循指导医师的指示，按照学校和医院安排以及诊疗规范进行。因此，实习医生不构成非法行医罪主体是针对其正当的医疗实习活动而言，如果其严重违反了相关法律的限制性规定，从事了其在医疗机构不能够从事的医疗实习活动，则可以构成非法行医罪。
五、医疗美容机构能否成为本罪主体
医疗美容是否属于医疗行为的范畴？社会上对此还没有形成一致的认识。根据卫生部颁布的枟医疗美容服务管
理办法枠的规定，医疗美容属于医疗行为，美容医疗机构须经卫生行政部门登记注册并获得枟医疗机构执业许可证枠后狭隘能开展业务活动。因此，医疗机构能否成为非法行医罪的主体，必须结合法律规定来理解。
首先，美容医疗机构必须经卫生行政部门登记核准、注册并获得枟医疗机构执业许可证枠后才能开展执业活动。其次，医疗美容活动实行的是主诊医师负责制度。医疗机构实施医疗美容手术时，必须由主诊医师实际负责的情况下才能进行，或者至少在医师的指导下才可以操作。主诊医师必须是具有执业医生资格的人，如果行为人没有取得医师职称或者枟医师执业证书枠，却从事医疗美容工作，满足非法行医罪的主体条件，可以构成非法行医罪。
六、结语
笔者认为，“医生”大部分代表的是一种执业，本身不具有法律含义，人们常常将从事医疗工作的所有人员都统称为医生是不正确的，我国医疗法规中一般将他们称我卫生技术人员。由于法律法规对“未取得医生执业资格”的概念没有进行明确的解释，导致刑法理论界与司法实务界出现争议，不利于我国司法秩序的稳定。我们应该采取一致的概念，可以用“卫生技术人员”来统一从事医疗工作的人员，将非法行医罪的主体称作为“非卫生技术人员”，这样以来，既可以避免歧义，又简单方便，有利于实务操作。
［ 参 考 文 献 ］
［１］孙丽艳．试论非法行医罪的几个问题［Ｊ］．检察实践，２００４（７）．［２］陈兴良．刑法哲学［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００４．［３］黄丁全．医事法［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００３．
非法行医罪主体在司法实践中的认定
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
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