3公司的设立

公司设立

1、设立与成立的概念

 公司设立是指按照法律规定的条件和程序,发起人为组建公司,使其取得独立法律人格

必须采取和完成的一系列法律行为的总称。

 公司成立是指公司完成设立，具备了法律规定的实体和程序要件，经主管登记机关核准，

取得公司法人资格的一种法律状态和事实。

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2. 设立与成立的区别

 1、发生阶段：取得营业执照之前为设立阶段，取得营业执照之状态为公司成立。  2、行为性质：设立以意思表示为要素，是一种民事行为，而成立是一种状态，不是法

律事实。

 3、参与主体：设立主体为发起人及其他认股人等平等主体。而公司的成立则涉及发起

人和登记机关，二者是行政法律关系。

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二、成立主义

 公司设立的立法主义，是指各国法律规定的发起人在设立公司时所应遵循的基本原则，

故又称公司设立原则。

 范健、蒋大兴公司法论认为：严格说来，公司设立原则的演变本质上体现了一种立法

思想、立法模式的演变，故称之为“立法主义”更为妥当。

 江平先生的教材则使用了公司成立的立法主义的概念，当以此为是。

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1、放任主义

 欧洲中世纪的两种合伙组织即一般合伙和有限合伙都采用了这种成立主义，他们在当时

就被称为公司。

 台湾学者认为公司产生于这两类合伙，故其认为早期的公司成立存在这样的原则。

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2、特许主义与核准主义

 特许主义，即必须要由国家元首颁布特别命令或者由国家制定特许条例，经其特许，方

能组建公司。又称立法特许主义。

 核准主义又称许可（认可）主义或行政许可主义，公司设立除必须符合法定条件之外，

还需事先取得行政主管机关的核准。

 特许主义强调的时立法上的特权，而核准主义则强调行政上的特权。

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3、准则主义

 准则主义是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,

任何人,只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可成立公司。

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4、我国公司成立的立法主义。

 1993年《公司法》之前：长期实行核准主义。

 1993年《公司法》：核准主义和严格准则主义相结合。对一般的有限责任公司，以严格

准则主义，核准主义为例外，而对于股份有限公司，则全部实行核准主义。

 2005新公司法：不再区分有限责任公司和股份有限公司，原则上都实行准则主义，但

是法律、行政法规有特别规定的，则实行核准主义。

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三、公司的设立方式

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1、发起设立

 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 （78条第2款）  它是各种公司设立的基本形式，也是有限责任公司设立的唯一方式。

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2、募集设立

 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者

向特定对象募集而设立公司。

 根据募集方式的不同，募集设立又可以分为两种情形：公募发行和私募发行。

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A、公募（public offering）

 又称公开发行，指发行人通过中介机构向不特定的社会公众广泛地发售证券。

 此外，根据我国新证券法第10条，向累计超过200人的特定对象发行证券也属于公开

发行。

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公募发行的优点和缺点

 ①发行对象众多，筹集资金潜力大；

 ②可避免囤积证券或被少数人操纵；

 ③可申请证券上市，增强证券的流动性，有利于提高发行人的社会信誉。

 缺点：如发行过程比较复杂，登记核准所需时间较长，发行费用也较高。

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B、私募（private placement）

 又称不公开发行或内部发行，是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。  私募发行有确定的投资人，发行手续简单，可以节省发行时间和费用；

 同时私募发行可以减少信息的披露，有利于公司保守其商业秘密。

 不足之处：投资者数量有限，流通性较差，也不利于提高发行人的社会信誉。

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四、公司设立行为的法律效果

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1、设立中公司

 设立中公司的起始

 1 发起人订立公司章程时

 2 订立公司章程并认购一股以上股份时

 3 订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足,

 设立中公司作为营利社团在设立中出现的过渡性团体,需要有一定的财产基础，但对其

财产的要求不能与对营利性社团法人的要求一样严格,故2堪称妥当。

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设立中公司的终止

 因设立中公司命运的不同而有差别。

 一是公司设立成功,设立中公司进化为具有独立人格的公司,设立中公司不复存在;此时

判断设立中公司之终止时刻又与公司设立登记的法定性质密切相关。

 二是公司设立失败时,设立中公司依法律规定进行清算后归于消灭。

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设立中公司的法律性质

 1、合伙说。2、无权利能力之社团说。3、非法人团体说。4、具有自身特性的非法人团

体说。

 从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越

来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律人格为必要。

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我国的相关规定

 根据我国现行的有关法律法规,设立中公司具有一定的权利能力,如其可作为原告和被

告在法院起诉和应诉、可以拥有发起人缴纳的出资财产、可以以自己的名义在银行开立帐户,等等。因为设立中公司是公司成立过程中的过渡性团体,其权利能力的范围自不应也不可能比将来成立的公司还广。

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2、发起人

 实质概念说：只有参加公司的设立,为公司设立尽心尽力的人才算是公司发起人。  形式概念说：在公司章程上签名即为发起人,是否参与公司的筹备事务则在所不问。  综合概念说认为,发起人不仅要在公司章程上签名,而且还要参与公司的筹备事务。  其中形式概念说为目前学界之通说。

 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三） ：为设立公

司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

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3、公司设立行为的性质

 根据我国公司法，设立行为并不都是民事法律行为，如：申请公司设立登记、申请股份

发行，均属于行政法上的行为，但是设立行为的核心部分或主要内容是民事法律行为，究其性质，大致有三种见解：

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（1）、合伙契约说

 又称契约说、契约行为说。

 多数学者认为，设立时多数人的集体行为，其结果为公司取得法人人格，发起人仅仅时

公司组织的成员，而合伙人则是合伙企业的主体。

 同时，设立行为是实现章程约定的行为，而不是约定本身。

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（2）、单独行为说

 其中偶合的单独行为说认为，发起人各有其不同的设立目的，以各自的行为偶然凑合到

一起而成立公司，忽略了发起人之间的共同目的。

 联合的单独行为说认为，各个发起人起初的意思表示各不相同，在设立公司的共同目的

下联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司，它以一方的行为说明公司的设立，不复合一般的逻辑推论，其在本质上已经是共同行为了。

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（3）、共同行为说

 又称公司行为说。它和前两个学说一样，承认发起人意思表示的存在，但对其存在形式

的理解与前者不同。契约说认为这是一种“对立的”合意，单独行为说认为是一种“偶然的”凑合，而公司行为说认为是“平行的”合意。此为目前的多数说。

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4、设立中公司行为的法律后果

 按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，将设立中公司行为分为发起行为和设立

中公司的交易行为。

 设立中公司的交易行为是指在公司具有独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与

其他经济主体所为的合同行为

 对此，要区分公司设立的不同结果区别。

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A、公司合法成立

 设立行为的权利义务当然归属于成立后的公司，对此并无疑问。

 对于设立中公司所从事的交易行为，在立法和学说上则存在不同的态度

 我国大多数学者主张同时采用“自然转移”（与法人成立有关的行为）和“批准认可”

（与设立活动无关的民事行为）原则

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 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

 第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合

同责任的，人民法院应予支持。

 公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义

务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

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 第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担

合同责任的，人民法院应予支持。

 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，

公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

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B、公司设立失败

 公司设立失败，是指在公司设立过程中，由于某种原因导致公司没有注册登记，最终没

有获得法人资格。

 发起人代表公司所为的行为也因此转化为了其个人行为，各国的立法均一致规定当公司

不能成立时，应由发起人对设立行为承担个人责任。

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 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

 第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费

用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。 部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

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 因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和

债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

 第五条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵

权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

 公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

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5、公司设立瑕疵

 在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书

时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵,实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。

 公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种,即瑕疵设立对公司有效、瑕疵设立无效和公

司设立可撤销。

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A、公司瑕疵设立有效理论

 根据英国公司法，公司一旦获得设立证书(营业执照),即不允许国家机关外的任何人提

起无效诉讼

 英美公司设立证书的公信力

 其一, 证明公司已经获得独立的法人格

 其二, 证明公司已经遵行了公司设立之前所应当遵行的程序。

 其三, 证明公司已经被授权注册登记。因此,即便公司的某些目的非法,公司仍然有效设

立。

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B、公司瑕疵设立无效理论

 本理论认为,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事

等可以提起公司设立无效之诉。

 此规则为大陆法系国家所实行。

 欧洲共同体在1968年3月9日的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规

定公司设立无效制度。

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法国法对设立无效理论严格性的补救

 事实公司理论：指公司无效仅向将来发生效力。所谓事实公司仅仅是一种通过公司解散

和清算方式消灭的无效公司

 公司设立程序合法化理论：在公司注册登记之后发现设立存在瑕疵, 可以要求法院采

取措施,责令公司矫正,使无效的原因消灭。

 公司设立无效排除理论：在法国,如果公司股东的同意存在瑕疵, 股东欠缺缔约能力,

则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因。

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C、瑕疵设立可撤销理论

 瑕疵设立可撤销理论认为,公司设立如果存在瑕疵,则公司的设立行为不应当是无效行

为而仅仅是可撤销行为

 此为我国台湾公司法所采取。根据其公司法第9条,如果公司负责人在进行设立登记时

有违法问题,如果公司股东没有实际缴付股款,而公司负责人以申请文件表明已经缴付,则有关公司登记部门可以撤消公司登记,从而使公司消灭。

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D、我国公司法的规定

 《 公司法》对此未作出明确的规定。

 在两个条款中暗含地承认了瑕疵设立公司的有效性,这就是《公司法》第31条和《公司

法》第196 条。

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《公司法》第31条

 31条: 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低

于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

 在我国, 最低注册资本是公司设立的有效要件。但根据31条,公司并不因为设立时不具

备最低注册资本而无效,只要有限责任公司获得了法人格,公司仍然有效设立。

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《公司法》第196 条

 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得

公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

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总评

 我国《公司法》第31条仅仅对有限责任公司不完全具备最低注册资本要件时的效力问

题作出了规定

 《公司法》第196 条仅仅对公司设立瑕疵的行政救济程序作出了规定,

 它们均是个别性的规定而非原则性的规定。

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五、公司成立的条件

 1、立法规定

 有限责任公司：1. 法定人数；2. 最低限额；3. 制定公司章程；4.公司名称，组织机

构；5.公司住所。

 对股份有限公司：1. 法定人数；2. 法定资本最低限额；3.股份发行、筹办事项符合法

律规定；4. 公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；5.公司名称，组织机构；

6.公司住所。

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2、学理上的概括

 1、人的要件，包括三个方面：股东人数的要求，发起人的人数和发起人的资格；  2.资本条件，也就是物的要件；

 3、行为要件；

 4、经营要件。

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六、出资

 1、最低资本额度

 有限责任公司：三万元

 一人有限责任公司：十万元，且应一次足额缴纳

 股份有限公司：五百万元。

 法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

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2、出资方式

 公司法27条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用

货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

 1. 可以用货币估价；

 2. 可以转让

 3. 法律、行政法规未规定其不得作为出资。

 在出资比例：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三

十。”

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3、缴纳方式

 公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册

资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。

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4、出资责任

 针对出资违约人：

 （1）行使失权程序。

 公司法解释三第十七条：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据

公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

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 第十八条：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或

者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

 在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序

或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第

三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

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（2）行使追缴出资权。

 公司法解释三第二十条：公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司

或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

 公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款

的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

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 （3）损害赔偿。

 （4）利息罚则。

 （5）定金罚则。

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针对发起人

 发起人的资本充实责任：

 认购担保责任

 缴纳担保责任

 价格填补责任

 以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等

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公司法的规定

 有限责任公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定

价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。  股份有限公司成立后，发起人未缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。作

为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。

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七、公司的成员

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1、公司成员

 有限责任公司：1-50（不限于自然人）

 股份公司：不少于2人

 股份公司的发起人：2-200，半数以上在我国有住所。

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2.一人公司

 一人公司也称独资公司,是指仅有一名股东持有公司的全部出资或所有股份的有限责任

公司或股份有限公司。

 一人有限责任公司与一人股份有限公司

 形式上的一人公司与实质上的一人公司

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A、理论争论

 肯定论者：

 第一，实质上的一人公司无法避免。

 第二，股份自由转让制度是公司制度的重要内容。

 第三，在发行无记名股票的情况下，股票依交付而生转让效力，即便股份集中于一人时

也无法及时得知。

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否定论者

 一人公司冲击了公司法人的本质特征。

 首先,公司的基本特征是法人。法人的本质特征有二:一是它的团体性,二是它的独立人

格性。

 其次,从“公司”一词的各国名称来看,不论各国用什么语言来命名公司,都含有团体的

意思。

 再次，各国公司法都要求公司­成员不得少于二人，于公司内部机制的设计上亦以此为

基础。

 核心点是：公司的本质是社团法人

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 肯定一人公司社团性的观点

 (1)潜在社团说：根据股份自由转让原则,一人公司随时可能恢复复数股东状态，因此是

一种具有潜在社团性的公司。

 (2)股份社团说：强调股份资本实际上是股东资格的物化,所谓股东复数,即股份复数之

意。因此, 只要发行的股份为复数,公司即不失社团性之特征。

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3、我国法律中的一人公司

 公司法修改前的一人公司形态：

 国有独资有限责任公司;

 外商独资公司;

 由中外合资经营或合作经营企业通过资产转移转变而成的一人公司。

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新法对一人有限公司的限制

 A、出资限制：注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规

定的出资额。（59条第1款）

 B、股东限制：一个自然人只能投资设立一个一人公司。该一人公司不能投资设立新的

一人有限责任公司。（59条第2款）

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 C、登记的特别要求：一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在

公司营业执照中载明。（60条）

 D、组织机构：一人公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应

当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。（62条）

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 E．财务限制：一人公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事

务所审计。（63条

 F、人格否认：一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司

债务承担连带责任。（64条）

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八、公司章程相关问题

 1.章程的性质

 对公司治理：公司章程被誉为公司之宪章。

 在股东（发起人）之间：各自权利义务的书面证明

 部分地具有契约性的自治规范

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章程的法律意义

 a、是公司设立的要件之一；

 b、是具有对外公信力的信誉证明；

 c、是对内规范的依据

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2、章程的构成

 大陆法系：公司章程

 英美法系：分为两个部分：英国称公司组织大纲(或组织简章)(Memorandum of

Association)和组织章程(Articles of Association),在美国称为公司组织章程

(Articles of Incorporation)和公司章程细则(Bylaws)。

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3、章程的内容

 绝对必要记载事项。

 相对必要记载事项：法律中列明的任意事项。

 任意记载事项，指除法定记载事项外的其他不违背强行法规或公序良俗的一切事项。

幻灯片65

我国公司章程的记载事项

 根据公司法25和82条，其条文的措辞是章程中“应当”规定，似乎可以判断,上述规

定均为法定绝对必要记载条款。

 然而,第25条第8项和第82条第12项,则是一种弹性条款,它们不能构成绝对必要条款。

公司设立

1、设立与成立的概念

 公司设立是指按照法律规定的条件和程序,发起人为组建公司,使其取得独立法律人格

必须采取和完成的一系列法律行为的总称。

 公司成立是指公司完成设立，具备了法律规定的实体和程序要件，经主管登记机关核准，

取得公司法人资格的一种法律状态和事实。

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2. 设立与成立的区别

 1、发生阶段：取得营业执照之前为设立阶段，取得营业执照之状态为公司成立。  2、行为性质：设立以意思表示为要素，是一种民事行为，而成立是一种状态，不是法

律事实。

 3、参与主体：设立主体为发起人及其他认股人等平等主体。而公司的成立则涉及发起

人和登记机关，二者是行政法律关系。

幻灯片3

二、成立主义

 公司设立的立法主义，是指各国法律规定的发起人在设立公司时所应遵循的基本原则，

故又称公司设立原则。

 范健、蒋大兴公司法论认为：严格说来，公司设立原则的演变本质上体现了一种立法

思想、立法模式的演变，故称之为“立法主义”更为妥当。

 江平先生的教材则使用了公司成立的立法主义的概念，当以此为是。

幻灯片4

1、放任主义

 欧洲中世纪的两种合伙组织即一般合伙和有限合伙都采用了这种成立主义，他们在当时

就被称为公司。

 台湾学者认为公司产生于这两类合伙，故其认为早期的公司成立存在这样的原则。

幻灯片5

2、特许主义与核准主义

 特许主义，即必须要由国家元首颁布特别命令或者由国家制定特许条例，经其特许，方

能组建公司。又称立法特许主义。

 核准主义又称许可（认可）主义或行政许可主义，公司设立除必须符合法定条件之外，

还需事先取得行政主管机关的核准。

 特许主义强调的时立法上的特权，而核准主义则强调行政上的特权。

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3、准则主义

 准则主义是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为设立公司的指导原则,

任何人,只要符合此种原则要求,具备公司法所规定的最低条件即可成立公司。

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4、我国公司成立的立法主义。

 1993年《公司法》之前：长期实行核准主义。

 1993年《公司法》：核准主义和严格准则主义相结合。对一般的有限责任公司，以严格

准则主义，核准主义为例外，而对于股份有限公司，则全部实行核准主义。

 2005新公司法：不再区分有限责任公司和股份有限公司，原则上都实行准则主义，但

是法律、行政法规有特别规定的，则实行核准主义。

幻灯片8

三、公司的设立方式

幻灯片9

1、发起设立

 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 （78条第2款）  它是各种公司设立的基本形式，也是有限责任公司设立的唯一方式。

幻灯片10

2、募集设立

 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者

向特定对象募集而设立公司。

 根据募集方式的不同，募集设立又可以分为两种情形：公募发行和私募发行。

幻灯片11

A、公募（public offering）

 又称公开发行，指发行人通过中介机构向不特定的社会公众广泛地发售证券。

 此外，根据我国新证券法第10条，向累计超过200人的特定对象发行证券也属于公开

发行。

幻灯片12

公募发行的优点和缺点

 ①发行对象众多，筹集资金潜力大；

 ②可避免囤积证券或被少数人操纵；

 ③可申请证券上市，增强证券的流动性，有利于提高发行人的社会信誉。

 缺点：如发行过程比较复杂，登记核准所需时间较长，发行费用也较高。

幻灯片13

B、私募（private placement）

 又称不公开发行或内部发行，是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。  私募发行有确定的投资人，发行手续简单，可以节省发行时间和费用；

 同时私募发行可以减少信息的披露，有利于公司保守其商业秘密。

 不足之处：投资者数量有限，流通性较差，也不利于提高发行人的社会信誉。

幻灯片14

四、公司设立行为的法律效果

幻灯片15

1、设立中公司

 设立中公司的起始

 1 发起人订立公司章程时

 2 订立公司章程并认购一股以上股份时

 3 订立公司章程且第一次发行的股份总额已认足,

 设立中公司作为营利社团在设立中出现的过渡性团体,需要有一定的财产基础，但对其

财产的要求不能与对营利性社团法人的要求一样严格,故2堪称妥当。

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设立中公司的终止

 因设立中公司命运的不同而有差别。

 一是公司设立成功,设立中公司进化为具有独立人格的公司,设立中公司不复存在;此时

判断设立中公司之终止时刻又与公司设立登记的法定性质密切相关。

 二是公司设立失败时,设立中公司依法律规定进行清算后归于消灭。

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设立中公司的法律性质

 1、合伙说。2、无权利能力之社团说。3、非法人团体说。4、具有自身特性的非法人团

体说。

 从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越

来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律人格为必要。

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我国的相关规定

 根据我国现行的有关法律法规,设立中公司具有一定的权利能力,如其可作为原告和被

告在法院起诉和应诉、可以拥有发起人缴纳的出资财产、可以以自己的名义在银行开立帐户,等等。因为设立中公司是公司成立过程中的过渡性团体,其权利能力的范围自不应也不可能比将来成立的公司还广。

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2、发起人

 实质概念说：只有参加公司的设立,为公司设立尽心尽力的人才算是公司发起人。  形式概念说：在公司章程上签名即为发起人,是否参与公司的筹备事务则在所不问。  综合概念说认为,发起人不仅要在公司章程上签名,而且还要参与公司的筹备事务。  其中形式概念说为目前学界之通说。

 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三） ：为设立公

司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

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3、公司设立行为的性质

 根据我国公司法，设立行为并不都是民事法律行为，如：申请公司设立登记、申请股份

发行，均属于行政法上的行为，但是设立行为的核心部分或主要内容是民事法律行为，究其性质，大致有三种见解：

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（1）、合伙契约说

 又称契约说、契约行为说。

 多数学者认为，设立时多数人的集体行为，其结果为公司取得法人人格，发起人仅仅时

公司组织的成员，而合伙人则是合伙企业的主体。

 同时，设立行为是实现章程约定的行为，而不是约定本身。

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（2）、单独行为说

 其中偶合的单独行为说认为，发起人各有其不同的设立目的，以各自的行为偶然凑合到

一起而成立公司，忽略了发起人之间的共同目的。

 联合的单独行为说认为，各个发起人起初的意思表示各不相同，在设立公司的共同目的

下联合起来，通过共同的意思表示而联合设立公司，它以一方的行为说明公司的设立，不复合一般的逻辑推论，其在本质上已经是共同行为了。

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（3）、共同行为说

 又称公司行为说。它和前两个学说一样，承认发起人意思表示的存在，但对其存在形式

的理解与前者不同。契约说认为这是一种“对立的”合意，单独行为说认为是一种“偶然的”凑合，而公司行为说认为是“平行的”合意。此为目前的多数说。

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4、设立中公司行为的法律后果

 按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，将设立中公司行为分为发起行为和设立

中公司的交易行为。

 设立中公司的交易行为是指在公司具有独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与

其他经济主体所为的合同行为

 对此，要区分公司设立的不同结果区别。

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A、公司合法成立

 设立行为的权利义务当然归属于成立后的公司，对此并无疑问。

 对于设立中公司所从事的交易行为，在立法和学说上则存在不同的态度

 我国大多数学者主张同时采用“自然转移”（与法人成立有关的行为）和“批准认可”

（与设立活动无关的民事行为）原则

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 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

 第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合

同责任的，人民法院应予支持。

 公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义

务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

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 第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担

合同责任的，人民法院应予支持。

 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，

公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

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B、公司设立失败

 公司设立失败，是指在公司设立过程中，由于某种原因导致公司没有注册登记，最终没

有获得法人资格。

 发起人代表公司所为的行为也因此转化为了其个人行为，各国的立法均一致规定当公司

不能成立时，应由发起人对设立行为承担个人责任。

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 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

 第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费

用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。 部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

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 因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和

债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

 第五条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵

权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

 公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

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5、公司设立瑕疵

 在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书

时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵,实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。

 公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种,即瑕疵设立对公司有效、瑕疵设立无效和公

司设立可撤销。

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A、公司瑕疵设立有效理论

 根据英国公司法，公司一旦获得设立证书(营业执照),即不允许国家机关外的任何人提

起无效诉讼

 英美公司设立证书的公信力

 其一, 证明公司已经获得独立的法人格

 其二, 证明公司已经遵行了公司设立之前所应当遵行的程序。

 其三, 证明公司已经被授权注册登记。因此,即便公司的某些目的非法,公司仍然有效设

立。

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B、公司瑕疵设立无效理论

 本理论认为,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事

等可以提起公司设立无效之诉。

 此规则为大陆法系国家所实行。

 欧洲共同体在1968年3月9日的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规

定公司设立无效制度。

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法国法对设立无效理论严格性的补救

 事实公司理论：指公司无效仅向将来发生效力。所谓事实公司仅仅是一种通过公司解散

和清算方式消灭的无效公司

 公司设立程序合法化理论：在公司注册登记之后发现设立存在瑕疵, 可以要求法院采

取措施,责令公司矫正,使无效的原因消灭。

 公司设立无效排除理论：在法国,如果公司股东的同意存在瑕疵, 股东欠缺缔约能力,

则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因。

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C、瑕疵设立可撤销理论

 瑕疵设立可撤销理论认为,公司设立如果存在瑕疵,则公司的设立行为不应当是无效行

为而仅仅是可撤销行为

 此为我国台湾公司法所采取。根据其公司法第9条,如果公司负责人在进行设立登记时

有违法问题,如果公司股东没有实际缴付股款,而公司负责人以申请文件表明已经缴付,则有关公司登记部门可以撤消公司登记,从而使公司消灭。

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D、我国公司法的规定

 《 公司法》对此未作出明确的规定。

 在两个条款中暗含地承认了瑕疵设立公司的有效性,这就是《公司法》第31条和《公司

法》第196 条。

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《公司法》第31条

 31条: 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低

于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

 在我国, 最低注册资本是公司设立的有效要件。但根据31条,公司并不因为设立时不具

备最低注册资本而无效,只要有限责任公司获得了法人格,公司仍然有效设立。

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《公司法》第196 条

 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得

公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

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总评

 我国《公司法》第31条仅仅对有限责任公司不完全具备最低注册资本要件时的效力问

题作出了规定

 《公司法》第196 条仅仅对公司设立瑕疵的行政救济程序作出了规定,

 它们均是个别性的规定而非原则性的规定。

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五、公司成立的条件

 1、立法规定

 有限责任公司：1. 法定人数；2. 最低限额；3. 制定公司章程；4.公司名称，组织机

构；5.公司住所。

 对股份有限公司：1. 法定人数；2. 法定资本最低限额；3.股份发行、筹办事项符合法

律规定；4. 公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；5.公司名称，组织机构；

6.公司住所。

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2、学理上的概括

 1、人的要件，包括三个方面：股东人数的要求，发起人的人数和发起人的资格；  2.资本条件，也就是物的要件；

 3、行为要件；

 4、经营要件。

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六、出资

 1、最低资本额度

 有限责任公司：三万元

 一人有限责任公司：十万元，且应一次足额缴纳

 股份有限公司：五百万元。

 法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

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2、出资方式

 公司法27条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用

货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

 1. 可以用货币估价；

 2. 可以转让

 3. 法律、行政法规未规定其不得作为出资。

 在出资比例：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三

十。”

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3、缴纳方式

 公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册

资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中，投资公司可以在五年内缴足。

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4、出资责任

 针对出资违约人：

 （1）行使失权程序。

 公司法解释三第十七条：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据

公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

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 第十八条：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或

者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

 在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序

或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第

三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

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（2）行使追缴出资权。

 公司法解释三第二十条：公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司

或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

 公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款

的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

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 （3）损害赔偿。

 （4）利息罚则。

 （5）定金罚则。

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针对发起人

 发起人的资本充实责任：

 认购担保责任

 缴纳担保责任

 价格填补责任

 以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等

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公司法的规定

 有限责任公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定

价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。  股份有限公司成立后，发起人未缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。作

为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。

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七、公司的成员

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1、公司成员

 有限责任公司：1-50（不限于自然人）

 股份公司：不少于2人

 股份公司的发起人：2-200，半数以上在我国有住所。

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2.一人公司

 一人公司也称独资公司,是指仅有一名股东持有公司的全部出资或所有股份的有限责任

公司或股份有限公司。

 一人有限责任公司与一人股份有限公司

 形式上的一人公司与实质上的一人公司

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A、理论争论

 肯定论者：

 第一，实质上的一人公司无法避免。

 第二，股份自由转让制度是公司制度的重要内容。

 第三，在发行无记名股票的情况下，股票依交付而生转让效力，即便股份集中于一人时

也无法及时得知。

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否定论者

 一人公司冲击了公司法人的本质特征。

 首先,公司的基本特征是法人。法人的本质特征有二:一是它的团体性,二是它的独立人

格性。

 其次,从“公司”一词的各国名称来看,不论各国用什么语言来命名公司,都含有团体的

意思。

 再次，各国公司法都要求公司­成员不得少于二人，于公司内部机制的设计上亦以此为

基础。

 核心点是：公司的本质是社团法人

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 肯定一人公司社团性的观点

 (1)潜在社团说：根据股份自由转让原则,一人公司随时可能恢复复数股东状态，因此是

一种具有潜在社团性的公司。

 (2)股份社团说：强调股份资本实际上是股东资格的物化,所谓股东复数,即股份复数之

意。因此, 只要发行的股份为复数,公司即不失社团性之特征。

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3、我国法律中的一人公司

 公司法修改前的一人公司形态：

 国有独资有限责任公司;

 外商独资公司;

 由中外合资经营或合作经营企业通过资产转移转变而成的一人公司。

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新法对一人有限公司的限制

 A、出资限制：注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规

定的出资额。（59条第1款）

 B、股东限制：一个自然人只能投资设立一个一人公司。该一人公司不能投资设立新的

一人有限责任公司。（59条第2款）

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 C、登记的特别要求：一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在

公司营业执照中载明。（60条）

 D、组织机构：一人公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应

当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。（62条）

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 E．财务限制：一人公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事

务所审计。（63条

 F、人格否认：一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司

债务承担连带责任。（64条）

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八、公司章程相关问题

 1.章程的性质

 对公司治理：公司章程被誉为公司之宪章。

 在股东（发起人）之间：各自权利义务的书面证明

 部分地具有契约性的自治规范

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章程的法律意义

 a、是公司设立的要件之一；

 b、是具有对外公信力的信誉证明；

 c、是对内规范的依据

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2、章程的构成

 大陆法系：公司章程

 英美法系：分为两个部分：英国称公司组织大纲(或组织简章)(Memorandum of

Association)和组织章程(Articles of Association),在美国称为公司组织章程

(Articles of Incorporation)和公司章程细则(Bylaws)。

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3、章程的内容

 绝对必要记载事项。

 相对必要记载事项：法律中列明的任意事项。

 任意记载事项，指除法定记载事项外的其他不违背强行法规或公序良俗的一切事项。

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我国公司章程的记载事项

 根据公司法25和82条，其条文的措辞是章程中“应当”规定，似乎可以判断,上述规

定均为法定绝对必要记载条款。

 然而,第25条第8项和第82条第12项,则是一种弹性条款,它们不能构成绝对必要条款。