摘 要：乙肝歧视引发的行政诉讼产生了广泛的反响，在司法界和理论界展开了广泛的讨论。本文通过对乙肝歧视第一案"张先著诉芜湖市人事局案"审判结果的分析，明析具体行政行为不可撤销的适用条件，及该案件带来的社会影响。
关键词：具体行政行为；可撤销；违法
2004年，引起了广泛反响的乙肝歧视案终于落下了帷幕，这场行政诉讼以张先著的胜诉而告一段落。虽然胜诉，然而判决书中的内容却不值得称赞，尚有待讨论与批判之处，需要我们深深思考。关于一审法院的判决是否正确，用词是否确切，都值得我们深思，文中作者试着从判决中不具有可撤销行政行为的内容入手，来解析此案的判决。
一、行政诉讼判决类型
行政诉讼法第五十四条规定，人民法院经过审理，认为具体行政行为存在如下情形，可以根据不同情况，作出如下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。在本案中，人民法院根据芜湖市人事局认定张先著体检不合格不予录取的主要证据不足，将该行政行为予以撤销。
二、行政诉讼撤销判决
行政法学理论上认为，行政诉讼撤销判决是指法院对被诉具体行政行为的合法性予以审查之后，在对该行政行为的违法性予以认定的基础上，撤销或者部分撤销该具体行政行为，并且在必要的情况下要求被告重新作出具体行政行为，从而使被诉具体行政行为的效力归于消灭的一种行政诉讼判决形式。法院根据芜湖市人事局认定张先著的体检不合格缺乏主要证据为由，撤销该具体行政行为，适用法律正确，值得肯定，维护了当事人的合法权益。[1]新芜区人民法院认定芜湖市人事局拒绝录用张先著为公务员主要证据不足，是值得肯定的，因为录用张先著到具体的工作岗位，并不能因为他是乙肝病毒携带者而影响到他的工作，不是因为他的个人能力问题，所以法院作为公民的最后一道救济途径，以主要证据不足为由撤销被该具体行政行为，是非常值得肯定的。
三、不具有可撤销内容的具体行政行为
新芜区人民法院后又以招考工作结束为由，认定该行政行为不具有可撤销的内容，驳回了原告的其他诉讼请求。这场看来由原告获得了胜诉的案件，但是他的合法权益却没有得到了实实在在的保护。我想在法院的判决中，这一点显而易见，法院虽然撤销了该行政机关的具体行政行为，但是该行政行为不具有可撤销的内容，即使张先著获得了胜诉，他的合法权益仍然没有得到有效地救济。[2]
根据可撤销判决的理论界定，不具有可撤销内容的具体行政行为是指应是指具有明显的，或重大的违法特征，且不可靠补正或转换的方式进行补救，而且不可以被取消（或撤回）的行政违法行为。其具体表现分为行政行为在法律上和事实上不存在可以被撤销的内容，法律上不存在可以被撤销的内容包括附有条件和期限的具体行政行为因期间届满或条件成就而失效，原行政行为已经被有关机关撤销而废止，原具体行为已经被替代等。[3]另外，对于违法的行政行为，"可以行使撤销权之机关，除作出原决定的机关外，拥有监督职权的机关也可以撤销违法的行政行为。"可见，依法享有行政撤销权的机关，除了司法机关外，还包括做出原具体行政行为的行政机关及其上级主管行政机关。
新芜区人民法院作出该行政行政行为不具有可撤销的内容主要基于两点来考虑，第一是招考工作已经结束，第二是张先著原先报考的职位已经由第二名的同学予以补位，所以该行政行为不具有可撤销的内容，驳回了原告其他的诉讼请求。不具有可撤销内容的具体行政行为如前所述，包括附有条件和期限因为条件成就或期间届满而失效，本案中，因为安徽省公务员的招考工作已经结束，致使芜湖市人事局不准原告进入考核程序因期间届满而失效，所以不属于法院的具有可撤销内容的职权范围。其次，张先著报考的职位已由第二名同学予以补录，如果撤销该行为，恢复张先著的职位，将会给考生造成损害，故法院认定撤销被诉具体行政行为将会给第二名考生造成重大损失为由，对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为不具有可撤销的内容的认定。
针对本案来说法院以不具有可撤销内容的行政行为与应经执行完毕的行政行为之间划上了等号，这是极其错误的做法，如果一个违法的具体行政行为已经被执行了，但还存在回复原状的可能性或执行回转的情况，则法院仍然应该撤销判决；甚至，即使原具体行政行为恢复原状和执行回转将造成国家利益，公共利益或他人合法权益损失后，人民法院也应当作出撤销判决，但此时人民法院可以通过责令行政机关采取相应的补救措施等手段予以弥补。总之行政行为被执行与否与行政行为是否具有可撤销内容之间并无直接的联系，更何况行政行为原则上还具有不停止执行的效力，如果认为行政行为已经被执行，就属于不具有可撤销内容的具体行政行为，则几乎所有行政行为都可以单纯的适用确认违法判决替代，也就无需存在撤销判决的类型了。[4]
在该案件中，法院的不具有可撤销内容的判决是有待商榷的。首先被告作出的不准许原告张先著进入考核程序的具体行政行为，不属于不具有可撤销内容的行政行为。既然原告的身体健康检查符合国家的录用公务员的标准，就应该按照法定程序录用其为国家公务员，利用最后的救济手段保护张先著作为中国公民的平等就业权。而法院没有做到这一点，致使公众对法院失去了信赖。其次在法院已经认定被诉具体行政行为违法并应当被撤销的情况下，法院应当根据司法解释第59条的规定撤销被诉具体行政行为，同时判决被告重新作出具体行政行为或责令被诉行政机关采取相应的补救措施等方式进行处理。
四、现实意义
第一，在本案之前，以乙肝歧视的名义起诉至法院的案件时有所闻，法院大多以行政机关的公务员招录行为不属于人民法院的受案范围为由裁定驳回。芜湖市新芜区人民法院正式受理此案，可谓开创司法机关对此类行政行为实行司法审查的先河，使本案在受案范围方面是一次重大突破。它首次将国家机关招录公务员的行为纳入司法审查的范围，体现了司法以人为本的理念，为法院积极履行法律赋予的神圣职责、消除歧视树立了典范。更重要的是，本案通过对公务员招录行为实行审查，强调了这样一种观念，即，政府权力是有限的，政府行为必须受相关法律法规的限制。
第二，本案在很大程度上推动了相关制度的变革。虽然本案不是以歧视为由作出判决，却间接导致国家相关制度的完善，有曲径通幽之效。此案后，有不少省份修改了当地公务员的录用标准，而国家人事主管部门也进一步统一了国家公务员的体检录用标准。
第三，本案对现行法律制度，比如违宪审查制度，提出了挑战，为相关法律制度的改革和创新提供了素材和动力。因为原告的主要诉求，是要求法院审查被质疑的体检标准的合宪性，它剥夺了原告担任国家公职的政治权利，没有平等对待公民，侵犯了宪法上的平等权、政治权利、人格尊严与劳动权。但法院并没有正视这个在他们已经清楚意识到的本案的核心问题，而是采取模糊的态度，不适当地确认了体检标准的效力，回避了案件争议的焦点。
参考文献：
[1]黄晓明.乙肝歧视案引发的思考[J].承德民族师专学报，2006.（03）.
[2]殷啸虎、李莉.对乙肝歧视第一案的宪法思考[J].法治论丛，2004（02）.
[3]刘倩、邱春梅.公务员录用歧视及规制[J].法制与社会，2008（20）.
[4]邓成明、汪娜.乙肝病毒携带者的人权保护[J].实务研究，2009（01）.
作者简介：白亚静（1986-），女，河北廊坊人，安徽大学2010级宪法学与行政法学专业研究生，研究方向：行政法。
摘 要：乙肝歧视引发的行政诉讼产生了广泛的反响，在司法界和理论界展开了广泛的讨论。本文通过对乙肝歧视第一案"张先著诉芜湖市人事局案"审判结果的分析，明析具体行政行为不可撤销的适用条件，及该案件带来的社会影响。
关键词：具体行政行为；可撤销；违法
2004年，引起了广泛反响的乙肝歧视案终于落下了帷幕，这场行政诉讼以张先著的胜诉而告一段落。虽然胜诉，然而判决书中的内容却不值得称赞，尚有待讨论与批判之处，需要我们深深思考。关于一审法院的判决是否正确，用词是否确切，都值得我们深思，文中作者试着从判决中不具有可撤销行政行为的内容入手，来解析此案的判决。
一、行政诉讼判决类型
行政诉讼法第五十四条规定，人民法院经过审理，认为具体行政行为存在如下情形，可以根据不同情况，作出如下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。在本案中，人民法院根据芜湖市人事局认定张先著体检不合格不予录取的主要证据不足，将该行政行为予以撤销。
二、行政诉讼撤销判决
行政法学理论上认为，行政诉讼撤销判决是指法院对被诉具体行政行为的合法性予以审查之后，在对该行政行为的违法性予以认定的基础上，撤销或者部分撤销该具体行政行为，并且在必要的情况下要求被告重新作出具体行政行为，从而使被诉具体行政行为的效力归于消灭的一种行政诉讼判决形式。法院根据芜湖市人事局认定张先著的体检不合格缺乏主要证据为由，撤销该具体行政行为，适用法律正确，值得肯定，维护了当事人的合法权益。[1]新芜区人民法院认定芜湖市人事局拒绝录用张先著为公务员主要证据不足，是值得肯定的，因为录用张先著到具体的工作岗位，并不能因为他是乙肝病毒携带者而影响到他的工作，不是因为他的个人能力问题，所以法院作为公民的最后一道救济途径，以主要证据不足为由撤销被该具体行政行为，是非常值得肯定的。
三、不具有可撤销内容的具体行政行为
新芜区人民法院后又以招考工作结束为由，认定该行政行为不具有可撤销的内容，驳回了原告的其他诉讼请求。这场看来由原告获得了胜诉的案件，但是他的合法权益却没有得到了实实在在的保护。我想在法院的判决中，这一点显而易见，法院虽然撤销了该行政机关的具体行政行为，但是该行政行为不具有可撤销的内容，即使张先著获得了胜诉，他的合法权益仍然没有得到有效地救济。[2]
根据可撤销判决的理论界定，不具有可撤销内容的具体行政行为是指应是指具有明显的，或重大的违法特征，且不可靠补正或转换的方式进行补救，而且不可以被取消（或撤回）的行政违法行为。其具体表现分为行政行为在法律上和事实上不存在可以被撤销的内容，法律上不存在可以被撤销的内容包括附有条件和期限的具体行政行为因期间届满或条件成就而失效，原行政行为已经被有关机关撤销而废止，原具体行为已经被替代等。[3]另外，对于违法的行政行为，"可以行使撤销权之机关，除作出原决定的机关外，拥有监督职权的机关也可以撤销违法的行政行为。"可见，依法享有行政撤销权的机关，除了司法机关外，还包括做出原具体行政行为的行政机关及其上级主管行政机关。
新芜区人民法院作出该行政行政行为不具有可撤销的内容主要基于两点来考虑，第一是招考工作已经结束，第二是张先著原先报考的职位已经由第二名的同学予以补位，所以该行政行为不具有可撤销的内容，驳回了原告其他的诉讼请求。不具有可撤销内容的具体行政行为如前所述，包括附有条件和期限因为条件成就或期间届满而失效，本案中，因为安徽省公务员的招考工作已经结束，致使芜湖市人事局不准原告进入考核程序因期间届满而失效，所以不属于法院的具有可撤销内容的职权范围。其次，张先著报考的职位已由第二名同学予以补录，如果撤销该行为，恢复张先著的职位，将会给考生造成损害，故法院认定撤销被诉具体行政行为将会给第二名考生造成重大损失为由，对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为不具有可撤销的内容的认定。
针对本案来说法院以不具有可撤销内容的行政行为与应经执行完毕的行政行为之间划上了等号，这是极其错误的做法，如果一个违法的具体行政行为已经被执行了，但还存在回复原状的可能性或执行回转的情况，则法院仍然应该撤销判决；甚至，即使原具体行政行为恢复原状和执行回转将造成国家利益，公共利益或他人合法权益损失后，人民法院也应当作出撤销判决，但此时人民法院可以通过责令行政机关采取相应的补救措施等手段予以弥补。总之行政行为被执行与否与行政行为是否具有可撤销内容之间并无直接的联系，更何况行政行为原则上还具有不停止执行的效力，如果认为行政行为已经被执行，就属于不具有可撤销内容的具体行政行为，则几乎所有行政行为都可以单纯的适用确认违法判决替代，也就无需存在撤销判决的类型了。[4]
在该案件中，法院的不具有可撤销内容的判决是有待商榷的。首先被告作出的不准许原告张先著进入考核程序的具体行政行为，不属于不具有可撤销内容的行政行为。既然原告的身体健康检查符合国家的录用公务员的标准，就应该按照法定程序录用其为国家公务员，利用最后的救济手段保护张先著作为中国公民的平等就业权。而法院没有做到这一点，致使公众对法院失去了信赖。其次在法院已经认定被诉具体行政行为违法并应当被撤销的情况下，法院应当根据司法解释第59条的规定撤销被诉具体行政行为，同时判决被告重新作出具体行政行为或责令被诉行政机关采取相应的补救措施等方式进行处理。
四、现实意义
第一，在本案之前，以乙肝歧视的名义起诉至法院的案件时有所闻，法院大多以行政机关的公务员招录行为不属于人民法院的受案范围为由裁定驳回。芜湖市新芜区人民法院正式受理此案，可谓开创司法机关对此类行政行为实行司法审查的先河，使本案在受案范围方面是一次重大突破。它首次将国家机关招录公务员的行为纳入司法审查的范围，体现了司法以人为本的理念，为法院积极履行法律赋予的神圣职责、消除歧视树立了典范。更重要的是，本案通过对公务员招录行为实行审查，强调了这样一种观念，即，政府权力是有限的，政府行为必须受相关法律法规的限制。
第二，本案在很大程度上推动了相关制度的变革。虽然本案不是以歧视为由作出判决，却间接导致国家相关制度的完善，有曲径通幽之效。此案后，有不少省份修改了当地公务员的录用标准，而国家人事主管部门也进一步统一了国家公务员的体检录用标准。
第三，本案对现行法律制度，比如违宪审查制度，提出了挑战，为相关法律制度的改革和创新提供了素材和动力。因为原告的主要诉求，是要求法院审查被质疑的体检标准的合宪性，它剥夺了原告担任国家公职的政治权利，没有平等对待公民，侵犯了宪法上的平等权、政治权利、人格尊严与劳动权。但法院并没有正视这个在他们已经清楚意识到的本案的核心问题，而是采取模糊的态度，不适当地确认了体检标准的效力，回避了案件争议的焦点。
参考文献：
[1]黄晓明.乙肝歧视案引发的思考[J].承德民族师专学报，2006.（03）.
[2]殷啸虎、李莉.对乙肝歧视第一案的宪法思考[J].法治论丛，2004（02）.
[3]刘倩、邱春梅.公务员录用歧视及规制[J].法制与社会，2008（20）.
[4]邓成明、汪娜.乙肝病毒携带者的人权保护[J].实务研究，2009（01）.
作者简介：白亚静（1986-），女，河北廊坊人，安徽大学2010级宪法学与行政法学专业研究生，研究方向：行政法。