法社会学方法
———关于“活法”[奥]欧根・(,)
摘要:,,必须从社会中寻找。我们发现,简单陈旧的奥地,是完全被漠视的,代之发挥作用的是大量习惯法。以此为起点,就逐渐发展出“活法,是那些支配着社会生活本身的规则;活法观具有独立的价值,活法构成了人类社会法律秩序的基础。从这一意义上讲,法社会学必须从探察发现活法开始。
关键词:法学研究方法;活法;国家制定法
中图分类号:DF0-052 文献标识码:A 文章编号:1001-9839(2006)03-0012-08
TheMethodsoftheSociologyofLaw:
TheStudyoftheLivingLaw
EugenEhrlich(writer)ZHANGJing(translator)
(SchoolofLawSchool,ShandongUniversityatWeihai,Weihai264209,P.R.China)
Abstract:Ehrlicharguesagainstthetraditionalmethodoflegalresearch,whichregardsthestatutesas
theobjectofresearch.Wefindoutthatthedevelopmentoflawisnotcenteredaroundnationalactivities
butsocietyitself,andthereforeitcanonlybestudiedwithsocietyasapointofdeparture.Theabovei2
deashasresultedinthetheoryoflivinglawwhichisthemainobjectoflegalresearch.Thearticle
mainlydiscusseshowhehimselfcomestoknowtheprogressoflegalresearch,andrevealstootherin2
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derofhumansociety.
Keywords:themethodoflegalresearch;livinglaw;thestatutes
收稿日期:2006-02-11
作者简介:欧金・埃利希(1862-1922),奥地利法学家,欧洲社会学法学、自由法学创始人之一。主要著作有《法律的自由发现和自由
(1903)、(1913)、(1918)等。法学》《法律社会学基本原理》《法学逻辑》
译者简介:张菁(1982-),女,山东烟台人,山东大学威海分校法学研究生,研究方向为法理学。
① 本文节选自FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw,byEugenEhrlich,ChinaSocialSciencesPublishingHouse.1913,p.486-506(有删节)。
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法社会学方法
法律科学的主流学派之所以更倾向将法律命题作为研究对象而不是其他的法律现象的原因,在于法律命题中隐含了全部的法。目前,进而假定由于所有的法律命题是被发现于制定法中,而这些制定法是容易被任何人理解或接受的,那么为了了解当前的法律,需要做的就是从制定法中收集材料从而确定某人所拥有的个体解释的材料内容,并将这种解释运用于法学著作和司法判决中。有时候人们会遇到一些可能独立产生于制定法之外的更深远的法律命题。在德国,而在法国,则是于司法判决中发现。另一方面,从现今流行的观点来看,“运用科学方法来探知它的内容,关注这些习惯的用途和商业惯例。不易被我们所接受的,),而且也从历史的角度理解了当前的法律;,被确信的。,然而,,这一表述更大程度地适用于现在有效的法律而非过去的法。实际上,《十二铜表法》、《撒利克法典》以及《萨克森法典》的制定者们对于他们那个时代的法律已经有了一种直接的个人认识,他们努力收集他们运用过的法律,并将其明确地表述于法律命题之中。但是,这并没有被运用到当代法学家所关注的近乎法学材料的最重要部分上,比如说法典。对比过去,法学家在任何情况下至少有种模糊的意见,而现代法典的编纂者对于制定他们所处的时代或者群体的法律则是非常频繁的、缺乏更为清晰的意向。他们根据以下方面提取法学材料:首先是从查士丁尼的编纂中,不证自明地,他们可能获取比自身所处时代的法律几乎更为可靠的其他命题信息,比如18或19世纪;其次,从古代的法律陈述中,即使这些陈述满足了他们自己时代的需求,却也无法迎合立法者那个时代的需求;第三,从法律文献中,这其中主要是一些关于古代法律和法典的解释,以及那些令人质疑的不属于法典编纂时代的内容。事实上这种表述最为清楚地出现在德国民法典中,其内容还不包括法典总论、较早的德国制定法和法律编纂以及外国成文法典。由此看来,我们(奥地利)的法典均较早于他们那个时代被适用,并且所有的法律技术不可能使现行法从德国民法典那里予以吸收,最简单的理由就是那时的德国民法典还没有包含它们。然而,我们国家的法典有效用存在的领域是如此辽阔,法典所涉及的法律关系较之以往是如此丰富多样,甚至更易于被影响变化,以致于仅仅在法典中作一种完整陈述表达的想法是无比困难的。要想把全部的人类活动都包入法律条文,就像把河流纳入池塘的企图一样愚蠢。即使是那些被纳入法律条文的部分也不再是有生命的流动的河流,而变成一池淤积的死水了———更不用说大量的内容是根本不可能被纳入的。此外,如果有人认为法典制定的同一时刻活法就已经出现并脱离出来,并且每天都不断地从其中脱离,那么人们就不能不意识到这种被现代法学研究者所指出的尚未被开化的活动领域的巨大范围。
确实如此,法律命题并不是特意呈现一幅国家法律的全貌。法官是要从其中归纳出一种为现有的实践所需要的观点,以及一种他所感兴趣的用于实践推理的观点。他不会致力于表述关于他兴趣范围之外的法律命题,或许惟一的理由是它们并不在他以前实践过的法庭权限内,或者是因为他们不关心他的委托人。由于商法典处于罗马法学家的平常兴趣范围之外,我们发现罗马商事法律资源是完全不充分的;基于非常相似的原因,罗马人甚至于先近的现代法学家很少提到劳动法。甚至连艾克・凡・里佩格(EikevonRepgow)也不知该如何处理城市法与领地习惯,因为它们在他所感兴趣的直接范围之外。
另一方面,是通过对历史或者史前时代的研究(比如人类文化学)试图达到对现时代的一种理解,原则上是错误的。根据Mach的一句话:解释事物就是要以一种寻常的神秘事物代替一种不寻常的神秘事物。目前现行法所包含的不为我们所熟悉的神秘事物较之过去要少。古生物学家只要明白了活体动物器官的性质和功能,同样也会明白化石动物器官的性质与功能。动物学家并不能从古生物学家那里得到他所研究的动物生理学知识;但是仅仅是出于勾勒当今动物王国发展图样的目的,他会求助于古生物学。我们认为通过对现在的研究可以达致对过去的理解,反之则行不通。因此法史学和人类学法学对于现有法的理解价值不大,而其价值仅在于研究法律发展的层面。
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由于各种方法被应用于现代法学,现今法律的制定,某种意义上,是我们不得而知的。我们常常不知道的,不仅是离我们遥远的事情,还有之前映入我们眼帘所发生的事情。几乎每天都会引起一些法律惊奇,我们归因于一次侥幸事故、一桩奇特的诉讼或者是日报上登载的一篇文章。这种惊奇可能涉及施瓦森堡的农租问题,或者是维也纳市中心布里奇特发生的令人迷惑的房屋继承权问题,继承租赁的特殊关系。。我们不能为法史学家所利用的理由而辩护()行法的知识,我们需要睁开双眼去观察,用双耳去聆听。
在奥地利法典中涉及婚姻协议的有四小部分,。有机会接触奥地利境内的德国农民的人。,与《奥地利民法典》,并且该法典中的相关规定也从不被适用,因为它们通常。《奥地利民法典》中所存在着的福利社会,?一种法律制度认为其整个使命在于,确定立法者表达于上述四个部分中的意图,而立足于易于获取的法律文据(在奥地利生活的德国农民实际上据此生活),对福利社会漠不关心,它的价值又是什么?①
再有就是农业用益权租赁。关于这方面的条款在现代法典中规定很少(尤其是在奥地利法典和德国法典中),其大部分根植于罗马法,伴随着罗马帝国时代广大的农场主和受压迫的农民阶级互相的对立,出现在意大利荒芜的土壤中。总之,今天它们是不完备的。通过对社会生活的简单考察就足以使我们相信,这些条款几乎从未被适用过。它们的效用几乎是一直被排斥的,并且正被适用于现代社会和经济条件的用益权租赁合同条款所替代。但是,这些条款根据地域、被出租财产的性质以及当事方的立场会发生变化,尽管有这些限制,它们仍具有反复使用的象征性内容。讨论到此,很显然地,我敢说民法典中关于用益权租赁的法律陈述未曾如此细致,而且不能反映出德国或者奥地利法律中关于用益权租赁的现行情况。因此,有必要阐明租赁的象征性内容,并且有必要为此查找公证人和律师的卷宗,并在特定的时间和地点作一下调查。
那么我们能否从法律文献中收集到德国或者奥地利关于农业制度的什么信息呢?要知道不同耕种方法并不是都从一种法学观点中被明确表达出来,即使是那样,也仅仅是要完成的小部分工作。所有土地的开发利用还与其他因素相关,而这些因素对于法学家更为重要。首要的便是为了经济目的耕种的农场主与拥有土地的阶层之间的相邻关系。它们部分被习惯所管制,部分被法令所控制。然而整个的法律文献对此却只字未提,或许相关法令除外。此外,就目前而言,在更大范围而非最小的可忽略意义上开展的农业生产,预示着某种拥有大量土地财产的劳动组织形成了一种最大连锁形式的特别复杂的机构。对于参与的每个人来说,部分被习惯分配,部分被契约或法规(仆人的规则)所分配,没有对管理的权利(力)、义务和责任进行评估的知识,这种难题就既不能从经济上或技术上理解,也不能从法学上予以理解。假设相似企业的所有这些法律关系以其象征性的形式反复发生,贯穿于整个区域甚至频繁贯穿于整个领域;那么由此研究进而阐释它们也并不是什么难题了。
同样要注意家庭法。首先吸引研究者注意的是实际的家庭秩序和法典规定的秩序之间的对照。我怀疑在欧洲是否有这样的国家,在丈夫与妻子之间,父母与孩子之间,家庭与外界之间的关系问题上,或者在这个国家有着适当家庭生活外观的家庭成员,竟而至于意图相互实施法律字面上所赋予他的权利。因此,很明显,实证法所表述的远不同于生活中实际发生的情形。更为糟糕的是法律科学和教条学说限制了实证法自身所要表达的内容;因此实证法必须寻求确认所设想的家庭关系的实际形式,而这些形式实质上是统一的和象征性的,即使它们不同于社会的各阶层和国家的各部分。然而,我们将不讨论制定法是否已经
①ThispresentationhasbeentakenverbatimfrommyessayinvolumeXXXVofSchmoller’sJahrbuch.Sincethedateofitspublication,anexcellentessaybyReich,thenotary,onthematrimonialrégimeintheGremanpartsofSteiermark,K rnten,andKrainhasappearedintheFestschriftzurJahrhundertfeierdes( sterr.)A.B.G.B(GeneralcivilcodeofAustria).ΟAuthor’snote
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法社会学方法
失去了对生活的掌控或者就从未控制过;不讨论是否在其成长过程中生活已经超越了制定法甚至脱离了它而发展,或者就从未遵从过。就此而论,如果科学只呈现出被制定法所表述的一面,而不能告诉我们实际所发生的情形,那么作为法律和权利理论,它所履行的功能便是非常贫乏的。
德国和奥地利境内的部分德国农民继承法已经被详细的研究过了,并就其真实的价值从法学上较之上面提到的任何主题都更全面的做了评估。对于其他阶层,家来说,这项工作还没有被完成。由。难道我们不该同样追问一下,在不同国家、,?
商法是这样一个独特的法律部门,。它已经被官方以商业惯例和“票据期限”,,,至少从大况来看,商业组织对于《商法典》是了如指掌的。①;知道商事代理权持有者②和商事雇员、商事代理商③;(Handelsfirma),账目簿和商业通信的重要意义。他不《民法大全》接收;也不是反映它的创造者勤勉的产物。而商事法规和商事法典所必须记载的有关买卖、委托代理、货物运输、保险、运费和银行交易的内容,实际上即使有可能在某处正被实践着,某种程度上也不会在那里被阐明。同样,许多商业制度,尤其是交易环节,已经被法学家们认真地研讨过了,但事实上在每个隐蔽处或角落还是有很多艰难的工作要做,由于欠缺对真正现实的理解和认知,尤其是由于这个问题本身内在的各种困难,还有其迅猛的发展,在此以外的其他领域,实际上导致了方方面面的艰辛工作要做。巨大的商品生产机构正在我们面前以托拉斯或卡特尔的形式出现。任何现代商业成就,为数众多的新发明,无时无刻不在产生各种新形式。由此给法学家们开启了新的研究领域。
然而,“活法”相对于法院和其他法庭中被执行的法律是不同的。活法是支配生活本身的法,即使它未曾在法律命题中被陈述过。我们对于这种法的认识,首先源于现代的法律文据;其次是对生活、商业以及习惯用途所有联合在一起的直接观察,不仅仅是那些已为法律所承认的,还包括那些已为法律所忽视或省略的,甚至所抗拒的东西。
毫无疑问,现今了解活法的最重要的来源就是现代法律文据。甚至今天这些文据中的任何一个正被广泛地应用于司法判决之中,但这并不意味着我们就了解了它。它不仅被视为是活法的证明,而且也是被检验过的法律文献的一部分。而在这其中不仅有关于法律关系描述的事实和被吸纳进的活法,还包含有
(法学家依其职责作出判决并附注释关于法规解释和法理解释的正确性问题。甚至法国“判例评注汇编”
于判决中,公告于达洛兹或西雷出版的特定报纸上)这一概念也是基于这种更为深层的理解。对他们来说司法判决是一种对法律的表达。这种表达不仅反映了立法者对法律的描述,而且也在大规模推行法国法典过程中发展了法官意识。
25年前我就接受了这种观点,默默地开始从事有关宣扬意志的创作。我的目的是研究600多卷(册)的德国、奥地利和法国法院的判决,并在此基础上呈现出一幅司法判决如何默示地宣扬意志的场景。但是以往我的注意力是被现实发生的事情而非司法判决所吸引和占据。因此,至少在很大程度上我的著作中包含有一种已在司法判决中被表达出的事实陈述,就像实际生活中所发生的那样;以及一种在法律生活中默示宣扬意志的重要性的陈述。在这本书里,实际上,虽然我无意识地运用了法社会学的方法,但是,随后我试图为此建立一种理论基础。
但是,后来我意识到这个方法不是很恰当。甚至司法判决也不会给法律生活以一种完整的表述。无论在原则上还是事实上,只有微小部分的现实生活被引入法院和其他法庭;大多数被拒之于诉讼之外。此
TheProkura,orgeneralpowerofprocuration,hasbeendefinedbyGareis(Handelsgesetzbuch,secondedition)inanotetoparagraph①
48asageneralpowerofagencywhichmustberegistered,whichislimitedonlybystatute,whichcannotbelimitedbyagreementastoitseffectwithreferencetothirdpersons,andwhichisdesignatedbyaformaldesignationwhichislimitedtothisparticularinstance.
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③SeeCommercialCode,§54.SeeCommercialCode,I,§
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外进入诉讼的法律关系显示了一种被扭曲的特征,这完全不同于甚至外化于其静态时的同种关系。谁将对出现于我们的家庭或社会中的讼争予以裁断?因此,这种社会学方法必然要求通过直接观察生活来补充司法判决的结果。
正是出于这种目的,现代商业契据给出了过去千百年来各种丰富多样的方法的基础。再来看现代的法律生活表明它不仅被制定法支配调控,性的法。活的法必须从婚姻契约、买卖合同、用益权租赁、、遗产继承合同、社会协作和商事合作关系条款中搜寻,,除了仅适用于特殊交易的个别文本外,。如果精通文学的法学家们被很好地指导,;《市民正义》中著述“”的长篇专题那样。如果是那样的话,,或许我们应该更多地专论关于酿酒厂的卖酒人、。当然对于法学家来说充分利用现代文据为理论法学和。然而,历史学家,特别是法史学家相当熟悉对文据的研究,至少在早期,它们可能会为理论法学家和实践法学家提供有价值的服务。历史文档学科已经发展成为科学工作中最精致的和最难掌握的一种技巧方法。甚至终生的勤奋和劳动都很难掌握它所有的精致。但是现代文档有部分完全不同于那些包括在历史文档中的内容,并且决不是很表面的内容,在这种情况下现代文档工作必须被完成。
总之,我们必须努力将文据视为活法的一部分,并从中挖掘出活法,如同罗马人从他们的合同法和遗嘱法中挖掘活法一样。当今理论科学和实践科学最重要的是不仅要关注罗马,还要关注现今的合同和文档。检验文档中那些重要的、典型的、反复适用的内容部分,根据他们从社会、经济和立法、政策等各种视角中所判断出的重要性,对其进行合法的处理和评价,将是现代法学的首要任务。
从某种意义上说,我们最终可能会从文档的范围内描述出我们周遭所发生的事情。通常来讲文档都是相似的,但具体到其地域、阶层、等级、种族和信仰,又是非常的不同。似乎是我们必须依靠文档学的策略来执行法律统计学的功能,而没有新的方法便不可能作出,当然发明出这样的方法也不是件容易的事。但是,就此而论,特别是如果法学家成功地揭开了这些具有多样性的有关历史、经济或者社会的假想,那么辉煌的成就会向法学家召唤。
如果有人认为在没有太多干扰的情况下可能(就)会从文档中读出活法来,那么他肯定是极大的高估了文档的价值。这种认为文档作为整体能够包含并确证活法的观点,并未被完全确立。活法不是文档中法院认可用来约束他们裁断一场法律争议的文档内容部分,而仅仅是当事人双方在生活中实际所遵循的那部分内容。被文档所证明了的交易效果在没有太多干扰时不可能从他们所实施的法律结果中得知。人们能从某个社团或股份公司的组织章程中推论说,名义上的全权股东大会通常不过完全是点头附和的没有意义的一群人吗?但是合法有效的文档既没有对当事人无意图的效果给予可信赖的信息,也没有对当事人有意图的效果给予可信赖的信息。文档中有许多简单的惯例;这部分是复制的起草文档的人所编著的书,但它从未渗入当事方的意识。因此,当事人既没有需求也没有承认规定于其中的事项,并且在诉讼中,万一这些文档交到坚持要将其呈上法庭的律师手中时,当事人听说后恐怕会非常惊讶。至于其他的条款,当事人将许可其包含在文档中以作最坏的打算。只要没有争论就不值得提及这些条款,这是不言而喻的。其他当事人也都明白。他平静地接受这种极其严格的合同,但是会更为强硬地争论那些所有应引起重视的规定。如果人们阅读了由普鲁士王室领地的行政官员或者布科维纳的希腊东方宗教基金会所使用的用益权租赁合同,那么就会惊讶于承租人怎么会如履薄冰却能坦然自若。然而承租人处理得很好。只要与承租人和睦相处,就没有必要制定这些契约性惩罚,比如约定期限的条款、解约的短期通知、违约罚款以及要求损害赔偿的权力。毕竟现实生活中的人们总是谨慎处理与他人的睦邻关系。即便是赢了官司,对于执行诉讼,他也是毫无兴趣。
因此,法社会学派用来检验法律命题和法律文档的标准是实际的生活。这里还必须注意到法院强制执行的法律与活法的差异。整个文档的有效内容是法院强制执行的法律(比如裁判规范),因为一旦当事方提起诉讼,判决将依此作出;但是如果当事方不愿承担诉讼风险,目前习惯上也只有适用活法。未能观1
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法社会学方法
察到这种包含于合同中的文档的异质部分,导致了对生活本身错误和扭曲的表述。然而司法机关和立法机关的对比是最重要的。令人质疑的是,立法机关是否应亲自允准那些未曾拟予认真对待的事物予以认真对待。当然,我们仅可以从容纳了活法的文档那里获知一些活法的内容。而我们将如何挖掘那部分巨大的并且重要的还未被吸收到法律文档中的活法呢?没有其他方法,只有睁大双眼,知,询问世人并记录下他们的回答。显然,,求知,这是正确的和不可避免的,用这种方法还可以研究许多事物,法律,不单是法理,,众所周知在传统与现代法律需求之间微小的妥协是很频繁的。比如,,而非迄今为止仍存于世上,命力以对抗现代商业生活的冲击,还是令人质疑的。BogiΛic发现了人类最原始的团体之一———古老的Sa2druga,在他们生活的土地上就施行过《奥地利民法典》。在奥地利东部加利西亚省的另一个偏远角落———Dniestrzanski,还发现了一个商业合伙组织,它是由Bojken全部的鲁塞尼亚部落所组成的,拥有完全不同于奥地利制定法所规定的一种特殊组织形式。我试图确立这样一种事实:大约50年前,在东部加利西亚省和布科维纳的鲁塞尼亚人中存在着独立的乡村家庭团体。今天,我猜想他们已经完全消失了。最近Mauczka的研究也表明在奥地利的德国人当中尚存有这种团体。根据我的建议,一位维也纳学者,科布勒博士已经就我关于活法研究的研讨会记录了一些观察。
对于法学家来说,可行的新法的萌芽可能比“垂死”残留的法更为重要。这里我们可通过一个特殊的事实来证明。通常认为法律是一种永无止境的发展过程,这一知识是历史学派不朽的功绩,当然人们会真的认为,这不仅为久远时代所接受而且也为上世纪所承认。然而科学和理论充分发挥了这种奇特的智慧。只要关注一下14和15世纪的古罗马人和德国人,法学家们就会清醒地看到法律制度的发展,比如家庭制度、人身依附关系制度、土地所有权制度、契约制度。在那个时代制定法是没有意义的,几乎不被提及。但是后期这种法律史完全解体了。因为上个世纪历史学派完全将其分解为立法史。在这段时期,法学家们似乎有意假设法律制度单纯以法典形式的变化而发展。这意味着什么?难道在18世纪法律制度的非法定化发展完全停滞了吗?但是今天,正像古代和中世纪,法律史与其说是基于已用文字明确表述的法律命题的出现和消失,不如说是基于新的法律制度以及从那些已经存在着的制度中逐渐设想出的新内容的出现。我以为,没有法史学家会承认德国16世纪的基础法律关系与15世纪的相符合,或者说一些深远的变化的出现,不过是不那么深远的几次立法的结果。对19世纪来说,不是这样吗?这个世纪是个社会、经济、政治高度变动的时代。可以说,此前人类从来没有经历过这样的时代。问题是发展意味着什么?家庭法经历了变革。确切地说,这意味着中世纪的家庭法,在现代承受着不同的重压。土地所有权经历的发展甚至远离了这一事实,即通过制定法和行政行为把土地从留置于其身的负担和费用中释放出来;由于相关土地的不同种真实存在的权利义务已被确立,而且农民和大量土地主的经济水平也已发生了变化,那么这意味着一种不同的土地主体系正在盛行。合同法也有所发展;目前,这种发展是建立在已应用的新种合同和传统种类合同所具有的不同内容这一基础上的。继承法也经历了发展;这意味着,现今遗产的划分、遗嘱和其他无因取得财产的处置这些内容完全不同于一个世纪以前了。对比于这些日新月异的变化,立法所引起的变化是不足挂齿的。
那么法社会学必须以探察发现活法开始。它将注意力主要直接指向具体而非抽象的事物。解剖学者放置在显微镜下的不是抽象的人体组织而是一个特定人的特定组织;同样,生理学家不是抽象地研究哺乳动物活体的功能,而是研究特定哺乳动物活体的功能。只有当他进行了具体的观察研究,他通常才会拷问研究的是否有效,进而通过一系列具体的观察努力建构起这种事实,由此他不得不找寻具体的方法。这同样适用于法律研究者。首先他必须关注具体应用、支配关系、法律关系、契约、协作条款、最终意志和遗嘱
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的部署。因此为研究活法而仅仅关注于“习惯法”或者“商事惯例”是不正确的。如果从根本上思考,当人们使用这些语词时,他将会认识到这些词查阅不到具体的活法而只能是些被泛化的语词。但是只有具体应用、支配关系、法律关系、契约、协作条款、最终意志和遗嘱的部署,才会产生调控人们行为的规则。只有在这些规则的基础上才会产生适用于法院判决的规范,以及迄今仍为法学家所关注的制定法条款。而法院已查明存在着的大多数司法判决建立在具体应用、财产占用关系、契约、协作条款、的基础之上。如果我们要理解单元的普遍化、,我们,越有好处。难道这对我们现今的法律就不适用吗?,———根据法律萨维尼以为最重要的是法律命题———。
独立的价值,:活法构成了人类社会法律秩序的基础。为了获得这种秩序的知识,法律关系、契约、协作条款、最终意志和遗嘱的部署这些完全独立的问题,它们是否已经找到了其在司法判决或者制定法中的表述或者它们将继续找寻这种表述。新的《德国商法典》所包含的调控证券交易、银行、出版社的条款及其他补充条款在被制定的时候就充满了漏洞,并且大部分条款在今天已经被废弃了。同时,现代商业,尤其是出口贸易,已经创制出大量新的规范,这些新规范应该是加以研究的内容,同时也是作为制定法所列举的内容。那种真正巨大的价值可以在突飞猛进的丰富的商学文献中找到。通过采矿法、海事法和国内航海法调控的采矿和航海领域的部分秩序,更接近于法律科学的要求,但是大部分秩序已经是陈旧很久的了。工厂、银行、铁路、大量土地不动产、劳动联盟、雇工协会及上千种其他生活形式———每种都有秩序,这种秩序是合法的一面,如同仅由《商法典》具体调控的商事公司那样。此外,这些协会的活动外观上呈现出数不清的形式,最重要的要数合同。在对制造业公司的研究中,法学研究者必须研究无数的极其复杂的路径。这些路径引导着我们接受这样一些秩序:向客户交付最终产品,权衡商业旅行家和代表的地位,每个制造业公司建立起三个部门(销售部门、技术部门和生产部门),秩序规置者,制图的准备和保存,企业成本的估计,销售价格,核对计算,以制图为基础执行秩序,制造部门的功能,技术熟练的员工,仓库管理,记件记时工资的计算,单个工人工资的分配,表明已被移交的材料凭证的重要性,价格表,守门人的监管。对于企业合法运营秩序具有同等重要作用的还有保存账簿,营业收入的详细目录,仓库监管,制图和模型的保存,雇佣的员工学徒,工作规章和工人大会。
经济学家常常从事于对需求种类的研究。但是这决不意味着仅为法学家的工作提供补充。法学家和经济学家都在解决着相同的社会现象。财产、金钱、票据交易、共有公司、信用、遗产法和遗产权———很难找到一种单独存在的法学和经济学皆不关注的对象。然而法学家和经济学家解决着同一社会现象的不同方面。一个关注社会现象的经济学意义和范围;另一个则关注其法律规章和法律结果。虽然法学家可以从经济学家那里获知很多,同样经济学家也从法学家获知很多,但是他们研究相同的客体形成各自的学科领域的这一点是绝对要区分的;正因如此,对双方来说都是必要的劳动,是不会强使他们彼此相互接受的。
当然,活法的研究所借助的历史方法和人类学方法都不是多余的;因为我们仅通过研究历史和史前的事实就可以获知调控社会发展的法律。而历史方法和人类学方法对于现代制定法的理解也是必不可少的。事实是不通过现在我们将无法理解过去;但是对现在的最本质理解的途径就在于去理解过去。现今的每个部分里都有它全部的过去,这点可以被我们善于观察的眼睛清楚地识别。真相是不会隐藏在历史学派大多数发现者们的双眼之下的。因此,他们的目标绝不是现今我们通常所以为的,创建一门实际上是有关法律史的法学,而是一门历史法学。总的来说,他们所关注的不仅有法律的历史,也有古代的法理,用辩证的思考来代替历史法学或者———这并不太好———谢林(Schelling)的哲学。他们也是那个年代的孩童。然而他们在学校入口的大门上用大写字母写了一个传说用来阐述他们的目标。但是没有人能够读懂或解释这些碑铭。这种情形就像后来《历史法学杂志》变成了《法史学杂志》那般。
为了理解现行制定法,我们必须开始一项研究,即有关社会对于国家法所作出的贡献以及国家对于社会法的实际影响的研究。我们必须了解一个国家存在的婚姻家庭的种类,订立合同的种类,它们作为整体1
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法社会学方法
规则的内容,正被草拟的最终意志和遗嘱声明的种类,所有这些依照法庭和其他部落施行的法律该怎样被宣判,实际上又是怎样被判决;某种程度上这些判决和其他判决都是实际有效的。这项研究将揭示:虽然两个不同国家的立法可能相同,比如法国和罗马尼亚,但是一国的法律可以不同于另一国;事实上,尽管法庭和其他部落(波希米亚、达尔马提亚和加利西亚)适用相同的法典,;由于真实法律状态上的差异,即使有和那种多样的立法不同的《德国民法典》,当然,,着例证性材料和注解的法典要比探知制定法更为容易、令人愉快的工作,,;法学变得越加真实、科学,也就越加完美。
,,我以各种方式所表明的方法穷尽了法社会学的方法论。,为了证明这种可能性是无限的,(Ratzel)创立的政治地理学,事实上,今天在法国被白吕纳(Brunhes)50年代,一位名叫勒普莱(LePlay)的法国人,在其《社会学》一书中将其研究的各方面建立在对当地社会生活条件的基础上,并且他所创建的学校一直积极热衷于先前他所从事的工作。该书有关西班牙、埃及和阿尔及尔的灌溉问题,对法学家来说,甚至与法史或人类学方面的著作那样有趣。白吕纳也指出有大量的法律信息被涉及到每处灌溉植物的种类和性质以及它们的输出量。为什么生活在沙漠中的阿拉伯人不承认沙漠的沙质土地所有权,只承认绿洲中的树木所有权?其原因不能为人类学和法律史所回答,而应由沙漠中的特殊经济制度来解答。
多年以前,维也纳的奥弗纳(Ofner)就指出了依靠法律经验创立一种直接研究法律和权利意识的可能性。一年前,维也纳法学家科布勒详细地探讨了这个观点,事实上并在他亲自创立的自由法学社团(FreiejuristischeVereinigung)开始了试验。真实的或者虚构的法律案例,即便是贯穿整个法庭诉讼,都会被提交给那些被用于实验的人,他们不必是法学家,并不必被要求表达其对那些案例的看法。他们仅能够通过法律和权利意识来答复。这种实验面临着一如心理学所遭遇的反对。被用于做这种试验的人不是处在正常的思维结构中,而且他也知道他的判断不能决定案件;假想的案子不能引发激情,却会使人陷入独立思考。这些是我们必须估计和考虑到的错误的来源。尽管如此,假若有人没忘记这些错误的来源,这种尝试将产生颇有价值的结果。
方法如同科学本身一样是无限的。
(责任编辑:李春明)
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———关于“活法”[奥]欧根・(,)
摘要:,,必须从社会中寻找。我们发现,简单陈旧的奥地,是完全被漠视的,代之发挥作用的是大量习惯法。以此为起点,就逐渐发展出“活法,是那些支配着社会生活本身的规则;活法观具有独立的价值,活法构成了人类社会法律秩序的基础。从这一意义上讲,法社会学必须从探察发现活法开始。
关键词:法学研究方法;活法;国家制定法
中图分类号:DF0-052 文献标识码:A 文章编号:1001-9839(2006)03-0012-08
TheMethodsoftheSociologyofLaw:
TheStudyoftheLivingLaw
EugenEhrlich(writer)ZHANGJing(translator)
(SchoolofLawSchool,ShandongUniversityatWeihai,Weihai264209,P.R.China)
Abstract:Ehrlicharguesagainstthetraditionalmethodoflegalresearch,whichregardsthestatutesas
theobjectofresearch.Wefindoutthatthedevelopmentoflawisnotcenteredaroundnationalactivities
butsocietyitself,andthereforeitcanonlybestudiedwithsocietyasapointofdeparture.Theabovei2
deashasresultedinthetheoryoflivinglawwhichisthemainobjectoflegalresearch.Thearticle
mainlydiscusseshowhehimselfcomestoknowtheprogressoflegalresearch,andrevealstootherin2
vestigatorsthatthelivinglawhasanindependentvalue,anditconstitutesthefoundationofthelegalor2
derofhumansociety.
Keywords:themethodoflegalresearch;livinglaw;thestatutes
收稿日期:2006-02-11
作者简介:欧金・埃利希(1862-1922),奥地利法学家,欧洲社会学法学、自由法学创始人之一。主要著作有《法律的自由发现和自由
(1903)、(1913)、(1918)等。法学》《法律社会学基本原理》《法学逻辑》
译者简介:张菁(1982-),女,山东烟台人,山东大学威海分校法学研究生,研究方向为法理学。
① 本文节选自FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw,byEugenEhrlich,ChinaSocialSciencesPublishingHouse.1913,p.486-506(有删节)。
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法社会学方法
法律科学的主流学派之所以更倾向将法律命题作为研究对象而不是其他的法律现象的原因,在于法律命题中隐含了全部的法。目前,进而假定由于所有的法律命题是被发现于制定法中,而这些制定法是容易被任何人理解或接受的,那么为了了解当前的法律,需要做的就是从制定法中收集材料从而确定某人所拥有的个体解释的材料内容,并将这种解释运用于法学著作和司法判决中。有时候人们会遇到一些可能独立产生于制定法之外的更深远的法律命题。在德国,而在法国,则是于司法判决中发现。另一方面,从现今流行的观点来看,“运用科学方法来探知它的内容,关注这些习惯的用途和商业惯例。不易被我们所接受的,),而且也从历史的角度理解了当前的法律;,被确信的。,然而,,这一表述更大程度地适用于现在有效的法律而非过去的法。实际上,《十二铜表法》、《撒利克法典》以及《萨克森法典》的制定者们对于他们那个时代的法律已经有了一种直接的个人认识,他们努力收集他们运用过的法律,并将其明确地表述于法律命题之中。但是,这并没有被运用到当代法学家所关注的近乎法学材料的最重要部分上,比如说法典。对比过去,法学家在任何情况下至少有种模糊的意见,而现代法典的编纂者对于制定他们所处的时代或者群体的法律则是非常频繁的、缺乏更为清晰的意向。他们根据以下方面提取法学材料:首先是从查士丁尼的编纂中,不证自明地,他们可能获取比自身所处时代的法律几乎更为可靠的其他命题信息,比如18或19世纪;其次,从古代的法律陈述中,即使这些陈述满足了他们自己时代的需求,却也无法迎合立法者那个时代的需求;第三,从法律文献中,这其中主要是一些关于古代法律和法典的解释,以及那些令人质疑的不属于法典编纂时代的内容。事实上这种表述最为清楚地出现在德国民法典中,其内容还不包括法典总论、较早的德国制定法和法律编纂以及外国成文法典。由此看来,我们(奥地利)的法典均较早于他们那个时代被适用,并且所有的法律技术不可能使现行法从德国民法典那里予以吸收,最简单的理由就是那时的德国民法典还没有包含它们。然而,我们国家的法典有效用存在的领域是如此辽阔,法典所涉及的法律关系较之以往是如此丰富多样,甚至更易于被影响变化,以致于仅仅在法典中作一种完整陈述表达的想法是无比困难的。要想把全部的人类活动都包入法律条文,就像把河流纳入池塘的企图一样愚蠢。即使是那些被纳入法律条文的部分也不再是有生命的流动的河流,而变成一池淤积的死水了———更不用说大量的内容是根本不可能被纳入的。此外,如果有人认为法典制定的同一时刻活法就已经出现并脱离出来,并且每天都不断地从其中脱离,那么人们就不能不意识到这种被现代法学研究者所指出的尚未被开化的活动领域的巨大范围。
确实如此,法律命题并不是特意呈现一幅国家法律的全貌。法官是要从其中归纳出一种为现有的实践所需要的观点,以及一种他所感兴趣的用于实践推理的观点。他不会致力于表述关于他兴趣范围之外的法律命题,或许惟一的理由是它们并不在他以前实践过的法庭权限内,或者是因为他们不关心他的委托人。由于商法典处于罗马法学家的平常兴趣范围之外,我们发现罗马商事法律资源是完全不充分的;基于非常相似的原因,罗马人甚至于先近的现代法学家很少提到劳动法。甚至连艾克・凡・里佩格(EikevonRepgow)也不知该如何处理城市法与领地习惯,因为它们在他所感兴趣的直接范围之外。
另一方面,是通过对历史或者史前时代的研究(比如人类文化学)试图达到对现时代的一种理解,原则上是错误的。根据Mach的一句话:解释事物就是要以一种寻常的神秘事物代替一种不寻常的神秘事物。目前现行法所包含的不为我们所熟悉的神秘事物较之过去要少。古生物学家只要明白了活体动物器官的性质和功能,同样也会明白化石动物器官的性质与功能。动物学家并不能从古生物学家那里得到他所研究的动物生理学知识;但是仅仅是出于勾勒当今动物王国发展图样的目的,他会求助于古生物学。我们认为通过对现在的研究可以达致对过去的理解,反之则行不通。因此法史学和人类学法学对于现有法的理解价值不大,而其价值仅在于研究法律发展的层面。
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由于各种方法被应用于现代法学,现今法律的制定,某种意义上,是我们不得而知的。我们常常不知道的,不仅是离我们遥远的事情,还有之前映入我们眼帘所发生的事情。几乎每天都会引起一些法律惊奇,我们归因于一次侥幸事故、一桩奇特的诉讼或者是日报上登载的一篇文章。这种惊奇可能涉及施瓦森堡的农租问题,或者是维也纳市中心布里奇特发生的令人迷惑的房屋继承权问题,继承租赁的特殊关系。。我们不能为法史学家所利用的理由而辩护()行法的知识,我们需要睁开双眼去观察,用双耳去聆听。
在奥地利法典中涉及婚姻协议的有四小部分,。有机会接触奥地利境内的德国农民的人。,与《奥地利民法典》,并且该法典中的相关规定也从不被适用,因为它们通常。《奥地利民法典》中所存在着的福利社会,?一种法律制度认为其整个使命在于,确定立法者表达于上述四个部分中的意图,而立足于易于获取的法律文据(在奥地利生活的德国农民实际上据此生活),对福利社会漠不关心,它的价值又是什么?①
再有就是农业用益权租赁。关于这方面的条款在现代法典中规定很少(尤其是在奥地利法典和德国法典中),其大部分根植于罗马法,伴随着罗马帝国时代广大的农场主和受压迫的农民阶级互相的对立,出现在意大利荒芜的土壤中。总之,今天它们是不完备的。通过对社会生活的简单考察就足以使我们相信,这些条款几乎从未被适用过。它们的效用几乎是一直被排斥的,并且正被适用于现代社会和经济条件的用益权租赁合同条款所替代。但是,这些条款根据地域、被出租财产的性质以及当事方的立场会发生变化,尽管有这些限制,它们仍具有反复使用的象征性内容。讨论到此,很显然地,我敢说民法典中关于用益权租赁的法律陈述未曾如此细致,而且不能反映出德国或者奥地利法律中关于用益权租赁的现行情况。因此,有必要阐明租赁的象征性内容,并且有必要为此查找公证人和律师的卷宗,并在特定的时间和地点作一下调查。
那么我们能否从法律文献中收集到德国或者奥地利关于农业制度的什么信息呢?要知道不同耕种方法并不是都从一种法学观点中被明确表达出来,即使是那样,也仅仅是要完成的小部分工作。所有土地的开发利用还与其他因素相关,而这些因素对于法学家更为重要。首要的便是为了经济目的耕种的农场主与拥有土地的阶层之间的相邻关系。它们部分被习惯所管制,部分被法令所控制。然而整个的法律文献对此却只字未提,或许相关法令除外。此外,就目前而言,在更大范围而非最小的可忽略意义上开展的农业生产,预示着某种拥有大量土地财产的劳动组织形成了一种最大连锁形式的特别复杂的机构。对于参与的每个人来说,部分被习惯分配,部分被契约或法规(仆人的规则)所分配,没有对管理的权利(力)、义务和责任进行评估的知识,这种难题就既不能从经济上或技术上理解,也不能从法学上予以理解。假设相似企业的所有这些法律关系以其象征性的形式反复发生,贯穿于整个区域甚至频繁贯穿于整个领域;那么由此研究进而阐释它们也并不是什么难题了。
同样要注意家庭法。首先吸引研究者注意的是实际的家庭秩序和法典规定的秩序之间的对照。我怀疑在欧洲是否有这样的国家,在丈夫与妻子之间,父母与孩子之间,家庭与外界之间的关系问题上,或者在这个国家有着适当家庭生活外观的家庭成员,竟而至于意图相互实施法律字面上所赋予他的权利。因此,很明显,实证法所表述的远不同于生活中实际发生的情形。更为糟糕的是法律科学和教条学说限制了实证法自身所要表达的内容;因此实证法必须寻求确认所设想的家庭关系的实际形式,而这些形式实质上是统一的和象征性的,即使它们不同于社会的各阶层和国家的各部分。然而,我们将不讨论制定法是否已经
①ThispresentationhasbeentakenverbatimfrommyessayinvolumeXXXVofSchmoller’sJahrbuch.Sincethedateofitspublication,anexcellentessaybyReich,thenotary,onthematrimonialrégimeintheGremanpartsofSteiermark,K rnten,andKrainhasappearedintheFestschriftzurJahrhundertfeierdes( sterr.)A.B.G.B(GeneralcivilcodeofAustria).ΟAuthor’snote
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法社会学方法
失去了对生活的掌控或者就从未控制过;不讨论是否在其成长过程中生活已经超越了制定法甚至脱离了它而发展,或者就从未遵从过。就此而论,如果科学只呈现出被制定法所表述的一面,而不能告诉我们实际所发生的情形,那么作为法律和权利理论,它所履行的功能便是非常贫乏的。
德国和奥地利境内的部分德国农民继承法已经被详细的研究过了,并就其真实的价值从法学上较之上面提到的任何主题都更全面的做了评估。对于其他阶层,家来说,这项工作还没有被完成。由。难道我们不该同样追问一下,在不同国家、,?
商法是这样一个独特的法律部门,。它已经被官方以商业惯例和“票据期限”,,,至少从大况来看,商业组织对于《商法典》是了如指掌的。①;知道商事代理权持有者②和商事雇员、商事代理商③;(Handelsfirma),账目簿和商业通信的重要意义。他不《民法大全》接收;也不是反映它的创造者勤勉的产物。而商事法规和商事法典所必须记载的有关买卖、委托代理、货物运输、保险、运费和银行交易的内容,实际上即使有可能在某处正被实践着,某种程度上也不会在那里被阐明。同样,许多商业制度,尤其是交易环节,已经被法学家们认真地研讨过了,但事实上在每个隐蔽处或角落还是有很多艰难的工作要做,由于欠缺对真正现实的理解和认知,尤其是由于这个问题本身内在的各种困难,还有其迅猛的发展,在此以外的其他领域,实际上导致了方方面面的艰辛工作要做。巨大的商品生产机构正在我们面前以托拉斯或卡特尔的形式出现。任何现代商业成就,为数众多的新发明,无时无刻不在产生各种新形式。由此给法学家们开启了新的研究领域。
然而,“活法”相对于法院和其他法庭中被执行的法律是不同的。活法是支配生活本身的法,即使它未曾在法律命题中被陈述过。我们对于这种法的认识,首先源于现代的法律文据;其次是对生活、商业以及习惯用途所有联合在一起的直接观察,不仅仅是那些已为法律所承认的,还包括那些已为法律所忽视或省略的,甚至所抗拒的东西。
毫无疑问,现今了解活法的最重要的来源就是现代法律文据。甚至今天这些文据中的任何一个正被广泛地应用于司法判决之中,但这并不意味着我们就了解了它。它不仅被视为是活法的证明,而且也是被检验过的法律文献的一部分。而在这其中不仅有关于法律关系描述的事实和被吸纳进的活法,还包含有
(法学家依其职责作出判决并附注释关于法规解释和法理解释的正确性问题。甚至法国“判例评注汇编”
于判决中,公告于达洛兹或西雷出版的特定报纸上)这一概念也是基于这种更为深层的理解。对他们来说司法判决是一种对法律的表达。这种表达不仅反映了立法者对法律的描述,而且也在大规模推行法国法典过程中发展了法官意识。
25年前我就接受了这种观点,默默地开始从事有关宣扬意志的创作。我的目的是研究600多卷(册)的德国、奥地利和法国法院的判决,并在此基础上呈现出一幅司法判决如何默示地宣扬意志的场景。但是以往我的注意力是被现实发生的事情而非司法判决所吸引和占据。因此,至少在很大程度上我的著作中包含有一种已在司法判决中被表达出的事实陈述,就像实际生活中所发生的那样;以及一种在法律生活中默示宣扬意志的重要性的陈述。在这本书里,实际上,虽然我无意识地运用了法社会学的方法,但是,随后我试图为此建立一种理论基础。
但是,后来我意识到这个方法不是很恰当。甚至司法判决也不会给法律生活以一种完整的表述。无论在原则上还是事实上,只有微小部分的现实生活被引入法院和其他法庭;大多数被拒之于诉讼之外。此
TheProkura,orgeneralpowerofprocuration,hasbeendefinedbyGareis(Handelsgesetzbuch,secondedition)inanotetoparagraph①
48asageneralpowerofagencywhichmustberegistered,whichislimitedonlybystatute,whichcannotbelimitedbyagreementastoitseffectwithreferencetothirdpersons,andwhichisdesignatedbyaformaldesignationwhichislimitedtothisparticularinstance.
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③SeeCommercialCode,§54.SeeCommercialCode,I,§
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外进入诉讼的法律关系显示了一种被扭曲的特征,这完全不同于甚至外化于其静态时的同种关系。谁将对出现于我们的家庭或社会中的讼争予以裁断?因此,这种社会学方法必然要求通过直接观察生活来补充司法判决的结果。
正是出于这种目的,现代商业契据给出了过去千百年来各种丰富多样的方法的基础。再来看现代的法律生活表明它不仅被制定法支配调控,性的法。活的法必须从婚姻契约、买卖合同、用益权租赁、、遗产继承合同、社会协作和商事合作关系条款中搜寻,,除了仅适用于特殊交易的个别文本外,。如果精通文学的法学家们被很好地指导,;《市民正义》中著述“”的长篇专题那样。如果是那样的话,,或许我们应该更多地专论关于酿酒厂的卖酒人、。当然对于法学家来说充分利用现代文据为理论法学和。然而,历史学家,特别是法史学家相当熟悉对文据的研究,至少在早期,它们可能会为理论法学家和实践法学家提供有价值的服务。历史文档学科已经发展成为科学工作中最精致的和最难掌握的一种技巧方法。甚至终生的勤奋和劳动都很难掌握它所有的精致。但是现代文档有部分完全不同于那些包括在历史文档中的内容,并且决不是很表面的内容,在这种情况下现代文档工作必须被完成。
总之,我们必须努力将文据视为活法的一部分,并从中挖掘出活法,如同罗马人从他们的合同法和遗嘱法中挖掘活法一样。当今理论科学和实践科学最重要的是不仅要关注罗马,还要关注现今的合同和文档。检验文档中那些重要的、典型的、反复适用的内容部分,根据他们从社会、经济和立法、政策等各种视角中所判断出的重要性,对其进行合法的处理和评价,将是现代法学的首要任务。
从某种意义上说,我们最终可能会从文档的范围内描述出我们周遭所发生的事情。通常来讲文档都是相似的,但具体到其地域、阶层、等级、种族和信仰,又是非常的不同。似乎是我们必须依靠文档学的策略来执行法律统计学的功能,而没有新的方法便不可能作出,当然发明出这样的方法也不是件容易的事。但是,就此而论,特别是如果法学家成功地揭开了这些具有多样性的有关历史、经济或者社会的假想,那么辉煌的成就会向法学家召唤。
如果有人认为在没有太多干扰的情况下可能(就)会从文档中读出活法来,那么他肯定是极大的高估了文档的价值。这种认为文档作为整体能够包含并确证活法的观点,并未被完全确立。活法不是文档中法院认可用来约束他们裁断一场法律争议的文档内容部分,而仅仅是当事人双方在生活中实际所遵循的那部分内容。被文档所证明了的交易效果在没有太多干扰时不可能从他们所实施的法律结果中得知。人们能从某个社团或股份公司的组织章程中推论说,名义上的全权股东大会通常不过完全是点头附和的没有意义的一群人吗?但是合法有效的文档既没有对当事人无意图的效果给予可信赖的信息,也没有对当事人有意图的效果给予可信赖的信息。文档中有许多简单的惯例;这部分是复制的起草文档的人所编著的书,但它从未渗入当事方的意识。因此,当事人既没有需求也没有承认规定于其中的事项,并且在诉讼中,万一这些文档交到坚持要将其呈上法庭的律师手中时,当事人听说后恐怕会非常惊讶。至于其他的条款,当事人将许可其包含在文档中以作最坏的打算。只要没有争论就不值得提及这些条款,这是不言而喻的。其他当事人也都明白。他平静地接受这种极其严格的合同,但是会更为强硬地争论那些所有应引起重视的规定。如果人们阅读了由普鲁士王室领地的行政官员或者布科维纳的希腊东方宗教基金会所使用的用益权租赁合同,那么就会惊讶于承租人怎么会如履薄冰却能坦然自若。然而承租人处理得很好。只要与承租人和睦相处,就没有必要制定这些契约性惩罚,比如约定期限的条款、解约的短期通知、违约罚款以及要求损害赔偿的权力。毕竟现实生活中的人们总是谨慎处理与他人的睦邻关系。即便是赢了官司,对于执行诉讼,他也是毫无兴趣。
因此,法社会学派用来检验法律命题和法律文档的标准是实际的生活。这里还必须注意到法院强制执行的法律与活法的差异。整个文档的有效内容是法院强制执行的法律(比如裁判规范),因为一旦当事方提起诉讼,判决将依此作出;但是如果当事方不愿承担诉讼风险,目前习惯上也只有适用活法。未能观1
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法社会学方法
察到这种包含于合同中的文档的异质部分,导致了对生活本身错误和扭曲的表述。然而司法机关和立法机关的对比是最重要的。令人质疑的是,立法机关是否应亲自允准那些未曾拟予认真对待的事物予以认真对待。当然,我们仅可以从容纳了活法的文档那里获知一些活法的内容。而我们将如何挖掘那部分巨大的并且重要的还未被吸收到法律文档中的活法呢?没有其他方法,只有睁大双眼,知,询问世人并记录下他们的回答。显然,,求知,这是正确的和不可避免的,用这种方法还可以研究许多事物,法律,不单是法理,,众所周知在传统与现代法律需求之间微小的妥协是很频繁的。比如,,而非迄今为止仍存于世上,命力以对抗现代商业生活的冲击,还是令人质疑的。BogiΛic发现了人类最原始的团体之一———古老的Sa2druga,在他们生活的土地上就施行过《奥地利民法典》。在奥地利东部加利西亚省的另一个偏远角落———Dniestrzanski,还发现了一个商业合伙组织,它是由Bojken全部的鲁塞尼亚部落所组成的,拥有完全不同于奥地利制定法所规定的一种特殊组织形式。我试图确立这样一种事实:大约50年前,在东部加利西亚省和布科维纳的鲁塞尼亚人中存在着独立的乡村家庭团体。今天,我猜想他们已经完全消失了。最近Mauczka的研究也表明在奥地利的德国人当中尚存有这种团体。根据我的建议,一位维也纳学者,科布勒博士已经就我关于活法研究的研讨会记录了一些观察。
对于法学家来说,可行的新法的萌芽可能比“垂死”残留的法更为重要。这里我们可通过一个特殊的事实来证明。通常认为法律是一种永无止境的发展过程,这一知识是历史学派不朽的功绩,当然人们会真的认为,这不仅为久远时代所接受而且也为上世纪所承认。然而科学和理论充分发挥了这种奇特的智慧。只要关注一下14和15世纪的古罗马人和德国人,法学家们就会清醒地看到法律制度的发展,比如家庭制度、人身依附关系制度、土地所有权制度、契约制度。在那个时代制定法是没有意义的,几乎不被提及。但是后期这种法律史完全解体了。因为上个世纪历史学派完全将其分解为立法史。在这段时期,法学家们似乎有意假设法律制度单纯以法典形式的变化而发展。这意味着什么?难道在18世纪法律制度的非法定化发展完全停滞了吗?但是今天,正像古代和中世纪,法律史与其说是基于已用文字明确表述的法律命题的出现和消失,不如说是基于新的法律制度以及从那些已经存在着的制度中逐渐设想出的新内容的出现。我以为,没有法史学家会承认德国16世纪的基础法律关系与15世纪的相符合,或者说一些深远的变化的出现,不过是不那么深远的几次立法的结果。对19世纪来说,不是这样吗?这个世纪是个社会、经济、政治高度变动的时代。可以说,此前人类从来没有经历过这样的时代。问题是发展意味着什么?家庭法经历了变革。确切地说,这意味着中世纪的家庭法,在现代承受着不同的重压。土地所有权经历的发展甚至远离了这一事实,即通过制定法和行政行为把土地从留置于其身的负担和费用中释放出来;由于相关土地的不同种真实存在的权利义务已被确立,而且农民和大量土地主的经济水平也已发生了变化,那么这意味着一种不同的土地主体系正在盛行。合同法也有所发展;目前,这种发展是建立在已应用的新种合同和传统种类合同所具有的不同内容这一基础上的。继承法也经历了发展;这意味着,现今遗产的划分、遗嘱和其他无因取得财产的处置这些内容完全不同于一个世纪以前了。对比于这些日新月异的变化,立法所引起的变化是不足挂齿的。
那么法社会学必须以探察发现活法开始。它将注意力主要直接指向具体而非抽象的事物。解剖学者放置在显微镜下的不是抽象的人体组织而是一个特定人的特定组织;同样,生理学家不是抽象地研究哺乳动物活体的功能,而是研究特定哺乳动物活体的功能。只有当他进行了具体的观察研究,他通常才会拷问研究的是否有效,进而通过一系列具体的观察努力建构起这种事实,由此他不得不找寻具体的方法。这同样适用于法律研究者。首先他必须关注具体应用、支配关系、法律关系、契约、协作条款、最终意志和遗嘱
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的部署。因此为研究活法而仅仅关注于“习惯法”或者“商事惯例”是不正确的。如果从根本上思考,当人们使用这些语词时,他将会认识到这些词查阅不到具体的活法而只能是些被泛化的语词。但是只有具体应用、支配关系、法律关系、契约、协作条款、最终意志和遗嘱的部署,才会产生调控人们行为的规则。只有在这些规则的基础上才会产生适用于法院判决的规范,以及迄今仍为法学家所关注的制定法条款。而法院已查明存在着的大多数司法判决建立在具体应用、财产占用关系、契约、协作条款、的基础之上。如果我们要理解单元的普遍化、,我们,越有好处。难道这对我们现今的法律就不适用吗?,———根据法律萨维尼以为最重要的是法律命题———。
独立的价值,:活法构成了人类社会法律秩序的基础。为了获得这种秩序的知识,法律关系、契约、协作条款、最终意志和遗嘱的部署这些完全独立的问题,它们是否已经找到了其在司法判决或者制定法中的表述或者它们将继续找寻这种表述。新的《德国商法典》所包含的调控证券交易、银行、出版社的条款及其他补充条款在被制定的时候就充满了漏洞,并且大部分条款在今天已经被废弃了。同时,现代商业,尤其是出口贸易,已经创制出大量新的规范,这些新规范应该是加以研究的内容,同时也是作为制定法所列举的内容。那种真正巨大的价值可以在突飞猛进的丰富的商学文献中找到。通过采矿法、海事法和国内航海法调控的采矿和航海领域的部分秩序,更接近于法律科学的要求,但是大部分秩序已经是陈旧很久的了。工厂、银行、铁路、大量土地不动产、劳动联盟、雇工协会及上千种其他生活形式———每种都有秩序,这种秩序是合法的一面,如同仅由《商法典》具体调控的商事公司那样。此外,这些协会的活动外观上呈现出数不清的形式,最重要的要数合同。在对制造业公司的研究中,法学研究者必须研究无数的极其复杂的路径。这些路径引导着我们接受这样一些秩序:向客户交付最终产品,权衡商业旅行家和代表的地位,每个制造业公司建立起三个部门(销售部门、技术部门和生产部门),秩序规置者,制图的准备和保存,企业成本的估计,销售价格,核对计算,以制图为基础执行秩序,制造部门的功能,技术熟练的员工,仓库管理,记件记时工资的计算,单个工人工资的分配,表明已被移交的材料凭证的重要性,价格表,守门人的监管。对于企业合法运营秩序具有同等重要作用的还有保存账簿,营业收入的详细目录,仓库监管,制图和模型的保存,雇佣的员工学徒,工作规章和工人大会。
经济学家常常从事于对需求种类的研究。但是这决不意味着仅为法学家的工作提供补充。法学家和经济学家都在解决着相同的社会现象。财产、金钱、票据交易、共有公司、信用、遗产法和遗产权———很难找到一种单独存在的法学和经济学皆不关注的对象。然而法学家和经济学家解决着同一社会现象的不同方面。一个关注社会现象的经济学意义和范围;另一个则关注其法律规章和法律结果。虽然法学家可以从经济学家那里获知很多,同样经济学家也从法学家获知很多,但是他们研究相同的客体形成各自的学科领域的这一点是绝对要区分的;正因如此,对双方来说都是必要的劳动,是不会强使他们彼此相互接受的。
当然,活法的研究所借助的历史方法和人类学方法都不是多余的;因为我们仅通过研究历史和史前的事实就可以获知调控社会发展的法律。而历史方法和人类学方法对于现代制定法的理解也是必不可少的。事实是不通过现在我们将无法理解过去;但是对现在的最本质理解的途径就在于去理解过去。现今的每个部分里都有它全部的过去,这点可以被我们善于观察的眼睛清楚地识别。真相是不会隐藏在历史学派大多数发现者们的双眼之下的。因此,他们的目标绝不是现今我们通常所以为的,创建一门实际上是有关法律史的法学,而是一门历史法学。总的来说,他们所关注的不仅有法律的历史,也有古代的法理,用辩证的思考来代替历史法学或者———这并不太好———谢林(Schelling)的哲学。他们也是那个年代的孩童。然而他们在学校入口的大门上用大写字母写了一个传说用来阐述他们的目标。但是没有人能够读懂或解释这些碑铭。这种情形就像后来《历史法学杂志》变成了《法史学杂志》那般。
为了理解现行制定法,我们必须开始一项研究,即有关社会对于国家法所作出的贡献以及国家对于社会法的实际影响的研究。我们必须了解一个国家存在的婚姻家庭的种类,订立合同的种类,它们作为整体1
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法社会学方法
规则的内容,正被草拟的最终意志和遗嘱声明的种类,所有这些依照法庭和其他部落施行的法律该怎样被宣判,实际上又是怎样被判决;某种程度上这些判决和其他判决都是实际有效的。这项研究将揭示:虽然两个不同国家的立法可能相同,比如法国和罗马尼亚,但是一国的法律可以不同于另一国;事实上,尽管法庭和其他部落(波希米亚、达尔马提亚和加利西亚)适用相同的法典,;由于真实法律状态上的差异,即使有和那种多样的立法不同的《德国民法典》,当然,,着例证性材料和注解的法典要比探知制定法更为容易、令人愉快的工作,,;法学变得越加真实、科学,也就越加完美。
,,我以各种方式所表明的方法穷尽了法社会学的方法论。,为了证明这种可能性是无限的,(Ratzel)创立的政治地理学,事实上,今天在法国被白吕纳(Brunhes)50年代,一位名叫勒普莱(LePlay)的法国人,在其《社会学》一书中将其研究的各方面建立在对当地社会生活条件的基础上,并且他所创建的学校一直积极热衷于先前他所从事的工作。该书有关西班牙、埃及和阿尔及尔的灌溉问题,对法学家来说,甚至与法史或人类学方面的著作那样有趣。白吕纳也指出有大量的法律信息被涉及到每处灌溉植物的种类和性质以及它们的输出量。为什么生活在沙漠中的阿拉伯人不承认沙漠的沙质土地所有权,只承认绿洲中的树木所有权?其原因不能为人类学和法律史所回答,而应由沙漠中的特殊经济制度来解答。
多年以前,维也纳的奥弗纳(Ofner)就指出了依靠法律经验创立一种直接研究法律和权利意识的可能性。一年前,维也纳法学家科布勒详细地探讨了这个观点,事实上并在他亲自创立的自由法学社团(FreiejuristischeVereinigung)开始了试验。真实的或者虚构的法律案例,即便是贯穿整个法庭诉讼,都会被提交给那些被用于实验的人,他们不必是法学家,并不必被要求表达其对那些案例的看法。他们仅能够通过法律和权利意识来答复。这种实验面临着一如心理学所遭遇的反对。被用于做这种试验的人不是处在正常的思维结构中,而且他也知道他的判断不能决定案件;假想的案子不能引发激情,却会使人陷入独立思考。这些是我们必须估计和考虑到的错误的来源。尽管如此,假若有人没忘记这些错误的来源,这种尝试将产生颇有价值的结果。
方法如同科学本身一样是无限的。
(责任编辑:李春明)
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