第16卷第4期2004年7月
V o l. 16No. 42004. 7
嘉兴学院学报 ・109・ J ournal of J iax ing College
商鞅法治思想的价值透视
唐华琳
(嘉兴学院法学院, 浙江嘉兴314001)
摘 要:该文认为, 对商鞅法治理论的价值评价, 不能只是停留在功利层面的分析, 而更要注重其具有普遍性意义的法治基本原则和法治精神的透视。商鞅在法的功能方面提出了“缘法而治”的理念, 强调法的理论化、制度化和整顿吏治、富国强兵的作用; 在法的原则方面则包含了法的普遍性原则、平等性原则、公正性原则和统一性原则。这些原则在今天建设社会主义法治国家中仍有重要的借鉴意义。对商鞅法治理论中包含的尊君弱民, 严刑峻法、重利弃义等糟粕, 则应加以分析批判。
关键词:商鞅; 法治; 法的功能; 法的原则。 中图分类号:D929
Abstract :T he aut ho r o f t his ar ticle adv ocates that mor e emphasis should be laid on the analy sis o f
fundamental pr inciples and spirit s o f constit ut ionality than on the analysis o f ut ilitar ian surface . As to the function of law , Shang yang pr esent ed t he conception o f " law -based contr ol ", w hich emphasized the impor tance of t heo riza tio n and sy stematizat ion o f law and its function in enriching the country and building up its militar y pow er . T he law pr inciples , including the pr inciples of univer sality , equality , justice and unification of law ar e still o f r eference v alue at pr esent in constr ucting so cialist co nstitutio nalit y. W hile the passive theor ies Shangy ang preached such as honor ing the emper or and w eakening the civ ilians sho uld be cr iticized.
Key words :Shang ya ng (jurist in Qin D ynasty ) ; co nstitutio nalit y; functio n of law ; law pr inciples. CLC :D 929
文献标识码:A. 文章编号:1008-6781(2004) 04-0109-04商鞅是先秦法家的主要代表人物, 他不仅是一位变法富有成效的政治改革家, 也是一位才华出众的思想家和法学家。人们对商鞅法治思想的阐述分析, 往往偏重于他或兴国强兵或二世而斩的现实功利的考量, 本文则侧重于商鞅法治理论之中带有普遍性意义的基本原则和基本价值的分析探讨, 这种原则或价值即使在今天看来亦不乏启发借鉴之意义。
一、关于法的功能
商鞅对法的功能的理解, 一方面具有鲜明的实用、功利倾向, 另一方面又强调“法”与“治”的必然关联, 法的理性化、秩序化功能, 以及法对人们行为规范的普遍性意义。笔者认为, 这后一方面的阐述是商鞅法治思想更具特色和普遍性的意义之处, 更值得我们去发掘和探讨。
首先, 商鞅提出“缘法而治”的理念, 也即强调建立健全的法律制度是治理天下的必由之路。先秦思想家对如何治理好国家有各种不同的主张, 例如“德治”、“礼治”、“尚贤”、“任智”等等。商鞅和其他法家思想家一样, 主张“法治”, 即以“法”作为治理国家的最主要手段。他说:“法制明则民畏刑, 法制不明, 而求民之行令也, 不可得也。明王
之法天下也, 缘法而治, 按功而赏。”(《商君书・君臣》) 只有按照明确的健全的法律制度行事, 人们才会由于畏惧刑罚而按规范行事。法制不明, 人们就不会按规范行事。因此, 明智的君王治理天下必须依据法律制度来施行。商鞅把“法”与“治”必然地联系起来, 认为离开了“法”也就无所谓“治”。他说:“法令者, 民之命也, 为治之本也。”(《定分》) 法律制度是治国的基础, 是人民的根本。所以, 他认为, “不可以须臾忘于法”(《慎法》) 。治国不可一日无法, 把“法”看作是治理好国家的核心问题。不难明白, 商鞅这些论述是富有远见卓识的。
其次, 商鞅充分认识到了法律制度对于社会的理性化、秩序化、规范化的功能。如何使社会上的人们的思想、行为合乎规范, 而不自行其是? 惟有法。商鞅认为, 人人皆有爱慕、憎恨、厌恶等思想感情, 如何使这种感情归于正道, 惟有依法而行。“夫爱人者不阿, 憎人者不害, 爱恶各以其正, 治之至也。臣故曰:法任而国治矣”。(《慎法》) 爱人、憎人是人之常情, 但爱慕而不至于阿谀, 憎恨而不至于加害。这就是将人的爱憎归于公正之道, 爱憎而不损公正, 这是治国的至上境界, 而要做到这些惟有任法。商鞅
,
嘉兴学院学报 第16卷第4期・110・进一步分析了法与人们财产占有的关系。人人皆欲拥有更多的财产, 但如何去合理地拥有, 惟有依照法律制度才行得通。他举例说, 一只兔子逃去, 上百人去追逐, 因为, 这只兔子没有归属, 所以人人欲而得之。然而, 街市上有人出卖兔子, 却没有人敢于随便获取。这说明, 财产的归属有主, “名分已定, 贫盗不取”。(《定分》) 而法则起了确定名分即财物的所有权的作用, 大家都认可了这种名分, 财产的无序争夺就无从产生。“虽有千金, 不能以用一铢, 故知作贤能者, 皆作而为善, 皆务自治奉公。”(同上) 秩序化、规范化。他说:“故圣人必为法令, 置官也, 置吏也, 为天下师, 所以定名分也。名分定, 则大作贞信。民皆愿悫而各自治也。夫名分定, 势治之道也; 名分不定, 势乱之道也。”(《定分》) 定名分, 就是人们依照法律的规定, 来确定自己的行为的当与不当, 只有名分确定了人们才能以诚信待人行事, 约束自己的行动。可见, 商鞅对法制的理性化功能有深刻的认知。
再次, 商鞅从实用功利出发, 强调法律制度具有整顿吏治富国强兵的功能。在一个“强国事兼并, 弱国务力守”(《开塞》) 的实力竞争时代, 商鞅对秦孝公说以“强国之术”并为孝公所采纳。商鞅认为, “任法而治”的“法治”, 不同于上世的“德治”、中世的“智治”, 而适合当世“力治”的现实需要, 运用法治对秦国富国强兵有实际的功用。
所谓“力治”之“力”, 不仅是指军事实力, 而且包括财力、物力等经济实力, 以及国家政权的暴力。商鞅认为, 提高国家的实力或综合国力的关键在于“农战”。“国之所以兴者, 农战也”。(《农战》) “圣人之为国也, 入令民以属农, 出令民以计战。……入使民尽力, 则草不荒; 出使民致(《算地》) 如何使老百姓之力集中于农战是商鞅思考的重要问题, 由此, 他提出“作壹”, 即统一人们的行动, 凝聚人们的思想, 整合国家的力量。他说:“凡治国者, 患民之散而不可抟也。是以圣人作壹, 抟之也。国作壹一岁者, 十岁强, 作壹十岁者, 百岁强; 作壹百岁者, 千岁强, 千岁强者王。……是以明君修正作壹, 去无用, 止浮学事淫之民, 壹之民, 然后国家可富, 而民力可抟也。”(《农战》) 商鞅要求把人们分散于社会的各行各业的力量集中于农事, 努
明知“富贵之门, 必出于兵”(《赏刑》) , 通过健全的法律制度集中民力、物力, 充分发掘国家和民间的潜力, 以农战为本, 壮大综合国力。商鞅的这些法律措施, 可以说收到了实实在在的效果。
从现实的治国要求出发, 商鞅还强调了健全的法律制度对于规范官吏行为和整顿吏治的作用。他说:“凡将立国, 制度不可不察也, 治法不可不慎也。……制度时, 则国俗可化, 而民从制; 治法明则官无邪。”(《壹言》) 治法和制度是立国之本, 法律制度适合社会需要, 人民的行为就官的就不敢作坏事。商鞅又说:“法平则吏无奸”。(《靳令》) 相反, 如果法度废驰, 奸民们就会卖官, 鱼肉下民, 天下就会陷于危乱。“夫废法度而好私议, 则奸臣鬻权以约禄, 秩官之吏, 隐下而渔民”。“故大臣争于私而不顾其民, 隐下以渔百姓, 此民之蠹矣。”(《修权》) 法度松驰, 官吏就会以职谋私, 人们就会离心离德, 国家的缝隙, 百姓的蠹虫就会纷纷产生, 只有严明法纪, 才能使吏治清平, 国家无隙蠹之患。“故明王任法去私, 而国无隙蠹矣”。(《修权》)
上述可见, 商鞅是从法律制度的一般功能和现实功能二个方面来论述他的法治思想的。笔者认为, 商鞅对法的一般普遍功能的论述常常为论者的思略, 但实际上却具有更为长远和普遍的价值意义。
二、关于法的原则
商鞅的变法实践和法治理论具有浓厚的功利主义色彩和极为强烈的现实针对性, 这一点褒者有之, 贬者更有之。笔者认为, 透过商鞅法治理论的现实性和功利性, 就可以发现其中包涵的极有价值的关于法治理论的一些基本原则, 这些原则在今天看来仍然具有现实的启发、借鉴意义。原则和统一性原则。
1. 法的普遍性原则。商鞅认为, 法是普遍的, 法并不是为某些人、某类人而设的, 法具有普遍适用性。他说:“夫不待法令绳墨而无不正者, 千万之一也。故圣人以千万治天下。故夫知者而后能知之, 不可以为法, 民不尽知。贤者而后知之, 不可以为法, 民不尽贤。”(《定分》) 依治法行事为正, 而不需法令规范而自动为正。这在社会的各种各样的人们中其概率只有千万分之一。所以, 圣人不能依
商鞅的“定名分”即是我们今天所说的社会的理性化、趋于规范, 国家的风俗也可以循化。法律制度明确严肃, 为
死, 则胜敌。胜敌而草不荒, 富强之功, 可坐而致也”。这些基本原则包括法的普遍性原则、平等性原则、公正性
力于耕战, 禁止“浮学事淫”等与农战无关的行业, 而明君、赖于人们自动为正的个别性、偶然性, 而只能从千千万万圣人的职责就在于运用法律制度保障民众之力的“抟之”的行为主体的普遍性出发, 去依法治理天下。同时, 法律于壹。
也并不能依赖少数智者来理解遵守, 因为百姓并非人人皆
商鞅认为, “作壹”的根本措施就是“壹赏”、“壹刑”、是智者, 如果那样, 健全的法制根本无从建立。法律也不“壹教”, 也即用法律制度约束, 统一人们的思想和行动。能依赖少数贤者来理解遵守, 因为百姓并非个个都是贤“壹赏”就是统一奖赏的标准, 主要是奖赏有功于农战和告奸的人。“壹刑”就是统一刑罚的尺度, 对任何违背法令的者, 依赖少数贤者, 也不能建立起普遍适用的健全的法制。商鞅进一步说:“故圣人为法, 必使之明白易知。……愚知
唐华琳:商鞅法治思想的价值透视
陷于险危, ……万民皆知所避就, 避祸求福, 而皆以自治也。”(《定分》) 好的法律必须使天下人们人人明白, 也容易理解, 使智力不同的人都能知晓, 同时要通过设置法官和主法之吏, 加强宣传教育, 人人都能自我约束, 自我治理。如此, 商鞅的法治理论是通过排除人们的自动为正, 人们的愚智之分和贤不肖之别, 以及国家有意识的法制宣传教育等方面, 充分强调了法的普遍适用原则。
2. 法的平等性原则。法的平等性原则就是强调法律面前人人平等, 排除法外的特权。商鞅的法治理论包含了法商鞅认为, 人们的一切言行都要纳入法的轨道, 是非、善恶、正邪一断于法, 不以折法者个人的爱、憎损法, 只要依法办事就能达到国家的治理。他说:“夫爱人者不阿, 憎人者不害, 爱恶各以其正。”(《慎法》) 又说:“文武者, 法之约也, 故明主任法。明之, 不蔽之谓明, 不欺之谓察。故赏厚而利, 刑壹而威必。不失疏远, 不违亲近。”(《修权》) 明主运用法律要明察秋毫, 消除一切人为的欺瞒和障蔽, 以便按照事情的原有面貌执行法律。明主对疏远的人和亲近的人一视同仁, 都要依法办事。商鞅还说:“赏诛之法, 不失其议, 故民不争。”(《修权》) 法的平等性是要在任何情况下都按法的规定办事, 这样百姓就会服从, 不起争议。他还提出“不以私害法”(《修权》) , “法已定矣, 不以善言害法”。(《靳令》) 依法行事就要不徇私情, 已经确立的法律, 不以一时一事的“善言”而随便更动。这些论述反映了商鞅法律平等的思想。
商鞅认为, “夫利天下之民者, 莫大于治。而治莫康于立君。立君之道, 莫广于胜法”。(《开塞》) 这就是说, “治”是有利于天下之民的一个总目标, 而通向“治”的途如此, 商鞅以有利于人民的“治”为基础, 来论述法律与君权的关系。商鞅认为, 法律与君权都是天下之公权, 是为天下人的, 而不是为个人的。他说:“故公私之交, 存亡之本也”。“公私之分明, 则小人不疾贤, 而不肖者不妒功。故尧舜之位天下也, 非私天下之利也, 为天下位天下也; 论贤举能而传焉, 非疏父子亲越人也, 明于治乱之道也。故三王以义亲, 五霸以法正诸侯, 皆非私天下之利也, 为天下治天下。是故擅其名而有其功, 天下乐其政, 而莫之能伤也。今乱世之君臣, 区区然皆擅一国之利, 而管一官之重, 以便其私, 此国之所以危也”。(《修权》) 君主应该掌权为公, 大臣应该依法行事, 是“为天下位天下”、“为天下治天下”。商鞅还认为, 君主应该带头守法, 做到“言不中法者, 不听也; 行不中法者, 不高也; 事不中法者, 不为也”。(《君臣》) 君主也要克制私欲, 不要离开法律以自己(《修权》) 可见, 商鞅主张君主应该与万民一样, 遵守法律
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同时, 商鞅又是一个君权至上论者, 他没有提出也不可能提出如何保证君主守法的问题, 或如何以法律制约君权的问题, 这无疑给法的平等性原则留下了一个巨大的缺口。
3. 法的公正性原则。公者非私, 正者非偏, 公正即正直而不偏私。法律的公正性就是强调法律的施行对社会的每一个人都是公平的, 不偏袒的, 不徇私情的。商鞅的法治理论贯穿着法的公正性原则, 主张行法、司法必须公正无私。商鞅认为, 国家的法律应该公开透明, 向民众公示, 公开是保证法律公正性的先决条件。《商君书・定分》记载天下官吏百姓“皆明知而用之, 如一而无私? ”“公孙鞅曰:‘为法令者置官吏’, 故是以知法令之民, 敢忘行主法令之所谓之名, 各以其所忘之法令名罪之”。法律制度的建立, 需要创法、颁法、学法的一系列过程, 从而使民众能懂得法律并运用之, 保证法律的统一性, 以杜绝以私利私情损害法律的情况发生。相反, 如果“法令不明, 其名不定, 天下之人得议之”(《定分》) , 就会损害法的尊严。商鞅说, 严格依法办事, 这就是“公”, 反之为了私利而损害法的施行, 这就是“私”, 法的公正性就是要奉公去私。“君臣释法任私必乱。故立法明分, 而不以私害法则治”。(《修权》) 君主和大臣都放松法度而依任私议, 国家必乱。确立法律是为了规定人们言行的当与不当, 即“明分”。只有保证法的公正性, 不以私害法, 国家才能走上有序的轨道。“夫信法度而任私议, 皆不类也”。(《修权》) 既信法度又任私议, 是自相矛盾的“不类”, 而且会使国家陷于无序和混乱。商鞅提出, 保证法的公正性, 就要在司法执法的过程中做到“刑无等级”。“壹刑者, 刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人, 有不从王令, 犯国禁, 乱上制者, 罪死不赦。有功于前, (《赏刑》) “壹刑”就是要统一法律的尺度, 执法公正而无等级差别, 卿相、将军、庶人以至普通百姓在法律面前是平等的。过去有功于国家的人, 而今犯法不得减刑, 品德行为一贯良好的人, 犯了过失, 也要受罚。可以说, 商鞅主张法的公正公平原则是坚定的。他在执法的过程中, 损害了旧贵族的利益遭到疯狂报复, 是他忠实于法治理想所付出的惨重代价。
4. 法的统一性原则。合理健全的法律制度的建立, 来之于社会生活的客观必然之理, 从而使法律条文具有不可动摇的事实根据, 法律本身不可随着时间、地域、事件的改变而改变, 在法律所及的范围内具有神圣性、权威性、确定性、一贯性和统一性。商鞅明确提出“壹刑”、“壹赏”即关于法的统一性的思想。他说:“圣人治国也, 审壹而已矣。”(《赏刑》) 这个“壹”就是法的统一。“故圣人之为国也, 不之情而立之则不成, 治[不]宜于时而行之则不干。故圣王
的平等性原则, 同时对法权为君权的关系有所折中妥协。了秦孝公与商鞅的一段对话, 讨论法律创立以后, 如何使
径是“立君”, 而要“立君”必须有“胜法”, 即好的法制。有效于后, 不为损刑; 有善于前, 有过于后, 不为亏法”。
的私意行事。“释法任私必乱……而不以私害法, 则治”。法古, 不修今。因世而为之治, 度俗而为之法。故法不察民依, )
嘉兴学院学报 第16卷第4期・112・一方面强调法律制度的创立, 必须符合民情、时世等必然之理, 另一方面又指出, 法律制度一旦建立, 就要统一, 从而使民心归于一。坚持法律的统一性, 就要排除临时性动信廉、礼乐、修行、群党、任誉、清浊, 不可以富贵, 不可以评刑, 不可以独立私议以陈其上”。(《赏刑》) 壹教是以法为教, 是要使天下民众皆知法的尊严、权威和法的统一性, 没有法外的特权, “评刑”指议法, 即减轻刑罚, 商鞅这里特别例举了八种社会身份之不可以“评刑”。商鞅认为, 治理国家必须以法律为统一的准绳, “先王悬权衡, 立尺寸, 而至今法之, 其分明也。夫释权衡而断轻重, 废尺寸而意短长, 虽察, 商贾不用, 为其不必也。夫信法度而任私议, 皆不类者也。”(《修权》) 惟有法律, 才是人们行为统一的确定的标准, 如果放弃法律不用, 就如同放弃权衡、尺寸而去称量轻重、衡量短长一样, 是完全不可取的。因此, 统一人们的行动, 凝聚国家的力量, 使国家得到善治, 归根到底就要统一于法律, “法枉治乱”, “法明治省”(《弱民》) , “圣王者, 不贵义而贵法, 法必明, 令必行”。(《画策》)
商鞅法治理论贯穿着在今天看来仍然有重要现实意义的上述四大原则, 然而, 他的理论毕竟是为新兴地主阶级的改革服务的, 带着严重的时代和阶级的局限, 有着理论设计的种种缺失。
三、商鞅法治理论的主要缺失
1. 法治目标上的尊君弱民主张。前面已经谈到了商鞅对法律与君权关系的见解, 君主应该“任法”、“守法”, 君主是为“天下而治天下”, 但同时, 商鞅认为, 天下之治“莫康于立君”, 君权与法权都是十分重要的, 他说:“今有(《开塞》) 又说:“君断则乱。”“故有道之国, 治不听君, 民不从官。”(《说民》) 这是说治理好天下必须立君, 但光有君主而无法律, 造成的患害与无君相同, 然而“有道之国”的治理, 并不以君主的意志为意志, 人民也不是盲目地听从官吏, 而是依法行事。这样, 商鞅表达了“法律至上”的理念, 但是这并不是说, 他不是一个君权至上论者, 因为, 在他的法治理论设计中, 法与令具有同等的重要性, 而君是出“令”者, 君主自然拥有极大的权力。同时, 君主应任法、守法, 但商鞅并没有强调君主守法的外在强制性, 建立一种硬约束的机制, 君主守法完全是自愿的, 他可以守法, 也可以不守法, 这与臣民受法制的强制约束完全不同。更进一步商鞅法治的重要目标之一就是“制民”、“弱民”, 如此, 更突现了君权的至高无上地位。商鞅说:“民弱国强, 国强民弱。故有道之国, 务在弱民。”(《弱民》) 在
他的法治理论设计中, 就是把人民作为治理的对象, 法治就是“治民”、“制民”, 使民众服服贴贴地听从统治者的摆布, 成为君主的工具。如此, 尽管商鞅在法、君、民三者关不出“尊君弱民”这一法家的一贯主张。
2. 法治战略上的严刑峻法选择。商鞅认为, 治民、制民就要实行严刑峻法, 只有实行严刑峻法才能达到治理好国家的目的。他说:“重刑, 连其罪, 则民不敢试, 故无刑也。……故禁奸止过, 莫若重刑。”(《赏刑》) “以刑去刑, 虽重刑可也”。(《画策》) 商鞅的重刑包括轻罪重罚, “刑用于将过”、实贫行连坐和族诛等方面。如此, 民众不是既有守法义务又有法律保障的权利主体, 而是受严酷统治的对象, 也即是将民众置于敌对的位置, “法家”成为“罚家”, “法治”成了“罚治”、“刑治”。从而严重激化了统治者与民众的矛盾, 这也就是秦王朝二世而斩的根源, 法家从此也得了个“刻薄寡恩”的恶名。
3. 法治价值上的重利弃义要求。商鞅主张缘法而治, 强调法律的至上性, 这本来具有合理性, 但是商鞅思想的缺失在于, 他将法律与道德礼义的作用完全对立起来, 表现出功利主义、实用主义和非道德主义的倾向。商鞅认为, 人性都是趋利恶害的, 因此, 法治就是要根据人的趋利性引导民众, 道德教化是毫无用处的。他说:“国以善民治奸民者, 必乱、至削; 国以奸民治善民者, 必治, 必强。国用诗、书、礼、乐、孝、弟、善、修治者, 敌至必削国, 不至必贫国。”(《去强》) 又说:“故以刑治则民威, 民威则无奸; ……以义教则民纵, 民纵则乱。”(《开塞》) 这里, 商鞅主张“以奸民治善民”, 主张“刑法”而放弃“义教”, 如此才其片面的, 这不仅是因为光靠以人的功利性为基础的法律不可能解决社会生活的所有问题, 人与人的联系必然需要仁义忠信等道德观念的约束, 而且任何一个健全的国家政权、任何一个健全的社会都需要内在道德信念的支撑, 否则它就不可能长久地存在下去。可以说, 商鞅包括法家在这方面显示出比较短视, 缺乏一种长远的眼光。
由上可见, 商鞅的法治理论一方面强调缘法而治的理念, 深刻认识到了法律制度对于社会生活的理性化、秩序化功能, 贯穿着法的普遍性、平等性、公正性和统一性的基本原则, 表现出对法治难能可贵的真知灼见, 对于今天我们建立社会主义法治国家仍有其借鉴与启示意义。另一方面, 其又不可避免地包涵着一些重大的局限和缺失, 对于这份珍贵的历史思想遗产, 需要我们认真地批评、分析、借鉴和继承。
(责任编辑 江海)
议也即私议的种种外在的干扰。“所谓壹教者, 博闻、辩慧、系上有一些合理的值得肯定的见解, 但从总体上说, 仍然
主而无法, 其害与无主同; 有法不胜其乱, 与不法同。”能“必治”、“必强”。历史事实证明, 商鞅的这种观点是极
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嘉兴学院学报 ・109・ J ournal of J iax ing College
商鞅法治思想的价值透视
唐华琳
(嘉兴学院法学院, 浙江嘉兴314001)
摘 要:该文认为, 对商鞅法治理论的价值评价, 不能只是停留在功利层面的分析, 而更要注重其具有普遍性意义的法治基本原则和法治精神的透视。商鞅在法的功能方面提出了“缘法而治”的理念, 强调法的理论化、制度化和整顿吏治、富国强兵的作用; 在法的原则方面则包含了法的普遍性原则、平等性原则、公正性原则和统一性原则。这些原则在今天建设社会主义法治国家中仍有重要的借鉴意义。对商鞅法治理论中包含的尊君弱民, 严刑峻法、重利弃义等糟粕, 则应加以分析批判。
关键词:商鞅; 法治; 法的功能; 法的原则。 中图分类号:D929
Abstract :T he aut ho r o f t his ar ticle adv ocates that mor e emphasis should be laid on the analy sis o f
fundamental pr inciples and spirit s o f constit ut ionality than on the analysis o f ut ilitar ian surface . As to the function of law , Shang yang pr esent ed t he conception o f " law -based contr ol ", w hich emphasized the impor tance of t heo riza tio n and sy stematizat ion o f law and its function in enriching the country and building up its militar y pow er . T he law pr inciples , including the pr inciples of univer sality , equality , justice and unification of law ar e still o f r eference v alue at pr esent in constr ucting so cialist co nstitutio nalit y. W hile the passive theor ies Shangy ang preached such as honor ing the emper or and w eakening the civ ilians sho uld be cr iticized.
Key words :Shang ya ng (jurist in Qin D ynasty ) ; co nstitutio nalit y; functio n of law ; law pr inciples. CLC :D 929
文献标识码:A. 文章编号:1008-6781(2004) 04-0109-04商鞅是先秦法家的主要代表人物, 他不仅是一位变法富有成效的政治改革家, 也是一位才华出众的思想家和法学家。人们对商鞅法治思想的阐述分析, 往往偏重于他或兴国强兵或二世而斩的现实功利的考量, 本文则侧重于商鞅法治理论之中带有普遍性意义的基本原则和基本价值的分析探讨, 这种原则或价值即使在今天看来亦不乏启发借鉴之意义。
一、关于法的功能
商鞅对法的功能的理解, 一方面具有鲜明的实用、功利倾向, 另一方面又强调“法”与“治”的必然关联, 法的理性化、秩序化功能, 以及法对人们行为规范的普遍性意义。笔者认为, 这后一方面的阐述是商鞅法治思想更具特色和普遍性的意义之处, 更值得我们去发掘和探讨。
首先, 商鞅提出“缘法而治”的理念, 也即强调建立健全的法律制度是治理天下的必由之路。先秦思想家对如何治理好国家有各种不同的主张, 例如“德治”、“礼治”、“尚贤”、“任智”等等。商鞅和其他法家思想家一样, 主张“法治”, 即以“法”作为治理国家的最主要手段。他说:“法制明则民畏刑, 法制不明, 而求民之行令也, 不可得也。明王
之法天下也, 缘法而治, 按功而赏。”(《商君书・君臣》) 只有按照明确的健全的法律制度行事, 人们才会由于畏惧刑罚而按规范行事。法制不明, 人们就不会按规范行事。因此, 明智的君王治理天下必须依据法律制度来施行。商鞅把“法”与“治”必然地联系起来, 认为离开了“法”也就无所谓“治”。他说:“法令者, 民之命也, 为治之本也。”(《定分》) 法律制度是治国的基础, 是人民的根本。所以, 他认为, “不可以须臾忘于法”(《慎法》) 。治国不可一日无法, 把“法”看作是治理好国家的核心问题。不难明白, 商鞅这些论述是富有远见卓识的。
其次, 商鞅充分认识到了法律制度对于社会的理性化、秩序化、规范化的功能。如何使社会上的人们的思想、行为合乎规范, 而不自行其是? 惟有法。商鞅认为, 人人皆有爱慕、憎恨、厌恶等思想感情, 如何使这种感情归于正道, 惟有依法而行。“夫爱人者不阿, 憎人者不害, 爱恶各以其正, 治之至也。臣故曰:法任而国治矣”。(《慎法》) 爱人、憎人是人之常情, 但爱慕而不至于阿谀, 憎恨而不至于加害。这就是将人的爱憎归于公正之道, 爱憎而不损公正, 这是治国的至上境界, 而要做到这些惟有任法。商鞅
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嘉兴学院学报 第16卷第4期・110・进一步分析了法与人们财产占有的关系。人人皆欲拥有更多的财产, 但如何去合理地拥有, 惟有依照法律制度才行得通。他举例说, 一只兔子逃去, 上百人去追逐, 因为, 这只兔子没有归属, 所以人人欲而得之。然而, 街市上有人出卖兔子, 却没有人敢于随便获取。这说明, 财产的归属有主, “名分已定, 贫盗不取”。(《定分》) 而法则起了确定名分即财物的所有权的作用, 大家都认可了这种名分, 财产的无序争夺就无从产生。“虽有千金, 不能以用一铢, 故知作贤能者, 皆作而为善, 皆务自治奉公。”(同上) 秩序化、规范化。他说:“故圣人必为法令, 置官也, 置吏也, 为天下师, 所以定名分也。名分定, 则大作贞信。民皆愿悫而各自治也。夫名分定, 势治之道也; 名分不定, 势乱之道也。”(《定分》) 定名分, 就是人们依照法律的规定, 来确定自己的行为的当与不当, 只有名分确定了人们才能以诚信待人行事, 约束自己的行动。可见, 商鞅对法制的理性化功能有深刻的认知。
再次, 商鞅从实用功利出发, 强调法律制度具有整顿吏治富国强兵的功能。在一个“强国事兼并, 弱国务力守”(《开塞》) 的实力竞争时代, 商鞅对秦孝公说以“强国之术”并为孝公所采纳。商鞅认为, “任法而治”的“法治”, 不同于上世的“德治”、中世的“智治”, 而适合当世“力治”的现实需要, 运用法治对秦国富国强兵有实际的功用。
所谓“力治”之“力”, 不仅是指军事实力, 而且包括财力、物力等经济实力, 以及国家政权的暴力。商鞅认为, 提高国家的实力或综合国力的关键在于“农战”。“国之所以兴者, 农战也”。(《农战》) “圣人之为国也, 入令民以属农, 出令民以计战。……入使民尽力, 则草不荒; 出使民致(《算地》) 如何使老百姓之力集中于农战是商鞅思考的重要问题, 由此, 他提出“作壹”, 即统一人们的行动, 凝聚人们的思想, 整合国家的力量。他说:“凡治国者, 患民之散而不可抟也。是以圣人作壹, 抟之也。国作壹一岁者, 十岁强, 作壹十岁者, 百岁强; 作壹百岁者, 千岁强, 千岁强者王。……是以明君修正作壹, 去无用, 止浮学事淫之民, 壹之民, 然后国家可富, 而民力可抟也。”(《农战》) 商鞅要求把人们分散于社会的各行各业的力量集中于农事, 努
明知“富贵之门, 必出于兵”(《赏刑》) , 通过健全的法律制度集中民力、物力, 充分发掘国家和民间的潜力, 以农战为本, 壮大综合国力。商鞅的这些法律措施, 可以说收到了实实在在的效果。
从现实的治国要求出发, 商鞅还强调了健全的法律制度对于规范官吏行为和整顿吏治的作用。他说:“凡将立国, 制度不可不察也, 治法不可不慎也。……制度时, 则国俗可化, 而民从制; 治法明则官无邪。”(《壹言》) 治法和制度是立国之本, 法律制度适合社会需要, 人民的行为就官的就不敢作坏事。商鞅又说:“法平则吏无奸”。(《靳令》) 相反, 如果法度废驰, 奸民们就会卖官, 鱼肉下民, 天下就会陷于危乱。“夫废法度而好私议, 则奸臣鬻权以约禄, 秩官之吏, 隐下而渔民”。“故大臣争于私而不顾其民, 隐下以渔百姓, 此民之蠹矣。”(《修权》) 法度松驰, 官吏就会以职谋私, 人们就会离心离德, 国家的缝隙, 百姓的蠹虫就会纷纷产生, 只有严明法纪, 才能使吏治清平, 国家无隙蠹之患。“故明王任法去私, 而国无隙蠹矣”。(《修权》)
上述可见, 商鞅是从法律制度的一般功能和现实功能二个方面来论述他的法治思想的。笔者认为, 商鞅对法的一般普遍功能的论述常常为论者的思略, 但实际上却具有更为长远和普遍的价值意义。
二、关于法的原则
商鞅的变法实践和法治理论具有浓厚的功利主义色彩和极为强烈的现实针对性, 这一点褒者有之, 贬者更有之。笔者认为, 透过商鞅法治理论的现实性和功利性, 就可以发现其中包涵的极有价值的关于法治理论的一些基本原则, 这些原则在今天看来仍然具有现实的启发、借鉴意义。原则和统一性原则。
1. 法的普遍性原则。商鞅认为, 法是普遍的, 法并不是为某些人、某类人而设的, 法具有普遍适用性。他说:“夫不待法令绳墨而无不正者, 千万之一也。故圣人以千万治天下。故夫知者而后能知之, 不可以为法, 民不尽知。贤者而后知之, 不可以为法, 民不尽贤。”(《定分》) 依治法行事为正, 而不需法令规范而自动为正。这在社会的各种各样的人们中其概率只有千万分之一。所以, 圣人不能依
商鞅的“定名分”即是我们今天所说的社会的理性化、趋于规范, 国家的风俗也可以循化。法律制度明确严肃, 为
死, 则胜敌。胜敌而草不荒, 富强之功, 可坐而致也”。这些基本原则包括法的普遍性原则、平等性原则、公正性
力于耕战, 禁止“浮学事淫”等与农战无关的行业, 而明君、赖于人们自动为正的个别性、偶然性, 而只能从千千万万圣人的职责就在于运用法律制度保障民众之力的“抟之”的行为主体的普遍性出发, 去依法治理天下。同时, 法律于壹。
也并不能依赖少数智者来理解遵守, 因为百姓并非人人皆
商鞅认为, “作壹”的根本措施就是“壹赏”、“壹刑”、是智者, 如果那样, 健全的法制根本无从建立。法律也不“壹教”, 也即用法律制度约束, 统一人们的思想和行动。能依赖少数贤者来理解遵守, 因为百姓并非个个都是贤“壹赏”就是统一奖赏的标准, 主要是奖赏有功于农战和告奸的人。“壹刑”就是统一刑罚的尺度, 对任何违背法令的者, 依赖少数贤者, 也不能建立起普遍适用的健全的法制。商鞅进一步说:“故圣人为法, 必使之明白易知。……愚知
唐华琳:商鞅法治思想的价值透视
陷于险危, ……万民皆知所避就, 避祸求福, 而皆以自治也。”(《定分》) 好的法律必须使天下人们人人明白, 也容易理解, 使智力不同的人都能知晓, 同时要通过设置法官和主法之吏, 加强宣传教育, 人人都能自我约束, 自我治理。如此, 商鞅的法治理论是通过排除人们的自动为正, 人们的愚智之分和贤不肖之别, 以及国家有意识的法制宣传教育等方面, 充分强调了法的普遍适用原则。
2. 法的平等性原则。法的平等性原则就是强调法律面前人人平等, 排除法外的特权。商鞅的法治理论包含了法商鞅认为, 人们的一切言行都要纳入法的轨道, 是非、善恶、正邪一断于法, 不以折法者个人的爱、憎损法, 只要依法办事就能达到国家的治理。他说:“夫爱人者不阿, 憎人者不害, 爱恶各以其正。”(《慎法》) 又说:“文武者, 法之约也, 故明主任法。明之, 不蔽之谓明, 不欺之谓察。故赏厚而利, 刑壹而威必。不失疏远, 不违亲近。”(《修权》) 明主运用法律要明察秋毫, 消除一切人为的欺瞒和障蔽, 以便按照事情的原有面貌执行法律。明主对疏远的人和亲近的人一视同仁, 都要依法办事。商鞅还说:“赏诛之法, 不失其议, 故民不争。”(《修权》) 法的平等性是要在任何情况下都按法的规定办事, 这样百姓就会服从, 不起争议。他还提出“不以私害法”(《修权》) , “法已定矣, 不以善言害法”。(《靳令》) 依法行事就要不徇私情, 已经确立的法律, 不以一时一事的“善言”而随便更动。这些论述反映了商鞅法律平等的思想。
商鞅认为, “夫利天下之民者, 莫大于治。而治莫康于立君。立君之道, 莫广于胜法”。(《开塞》) 这就是说, “治”是有利于天下之民的一个总目标, 而通向“治”的途如此, 商鞅以有利于人民的“治”为基础, 来论述法律与君权的关系。商鞅认为, 法律与君权都是天下之公权, 是为天下人的, 而不是为个人的。他说:“故公私之交, 存亡之本也”。“公私之分明, 则小人不疾贤, 而不肖者不妒功。故尧舜之位天下也, 非私天下之利也, 为天下位天下也; 论贤举能而传焉, 非疏父子亲越人也, 明于治乱之道也。故三王以义亲, 五霸以法正诸侯, 皆非私天下之利也, 为天下治天下。是故擅其名而有其功, 天下乐其政, 而莫之能伤也。今乱世之君臣, 区区然皆擅一国之利, 而管一官之重, 以便其私, 此国之所以危也”。(《修权》) 君主应该掌权为公, 大臣应该依法行事, 是“为天下位天下”、“为天下治天下”。商鞅还认为, 君主应该带头守法, 做到“言不中法者, 不听也; 行不中法者, 不高也; 事不中法者, 不为也”。(《君臣》) 君主也要克制私欲, 不要离开法律以自己(《修权》) 可见, 商鞅主张君主应该与万民一样, 遵守法律
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同时, 商鞅又是一个君权至上论者, 他没有提出也不可能提出如何保证君主守法的问题, 或如何以法律制约君权的问题, 这无疑给法的平等性原则留下了一个巨大的缺口。
3. 法的公正性原则。公者非私, 正者非偏, 公正即正直而不偏私。法律的公正性就是强调法律的施行对社会的每一个人都是公平的, 不偏袒的, 不徇私情的。商鞅的法治理论贯穿着法的公正性原则, 主张行法、司法必须公正无私。商鞅认为, 国家的法律应该公开透明, 向民众公示, 公开是保证法律公正性的先决条件。《商君书・定分》记载天下官吏百姓“皆明知而用之, 如一而无私? ”“公孙鞅曰:‘为法令者置官吏’, 故是以知法令之民, 敢忘行主法令之所谓之名, 各以其所忘之法令名罪之”。法律制度的建立, 需要创法、颁法、学法的一系列过程, 从而使民众能懂得法律并运用之, 保证法律的统一性, 以杜绝以私利私情损害法律的情况发生。相反, 如果“法令不明, 其名不定, 天下之人得议之”(《定分》) , 就会损害法的尊严。商鞅说, 严格依法办事, 这就是“公”, 反之为了私利而损害法的施行, 这就是“私”, 法的公正性就是要奉公去私。“君臣释法任私必乱。故立法明分, 而不以私害法则治”。(《修权》) 君主和大臣都放松法度而依任私议, 国家必乱。确立法律是为了规定人们言行的当与不当, 即“明分”。只有保证法的公正性, 不以私害法, 国家才能走上有序的轨道。“夫信法度而任私议, 皆不类也”。(《修权》) 既信法度又任私议, 是自相矛盾的“不类”, 而且会使国家陷于无序和混乱。商鞅提出, 保证法的公正性, 就要在司法执法的过程中做到“刑无等级”。“壹刑者, 刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人, 有不从王令, 犯国禁, 乱上制者, 罪死不赦。有功于前, (《赏刑》) “壹刑”就是要统一法律的尺度, 执法公正而无等级差别, 卿相、将军、庶人以至普通百姓在法律面前是平等的。过去有功于国家的人, 而今犯法不得减刑, 品德行为一贯良好的人, 犯了过失, 也要受罚。可以说, 商鞅主张法的公正公平原则是坚定的。他在执法的过程中, 损害了旧贵族的利益遭到疯狂报复, 是他忠实于法治理想所付出的惨重代价。
4. 法的统一性原则。合理健全的法律制度的建立, 来之于社会生活的客观必然之理, 从而使法律条文具有不可动摇的事实根据, 法律本身不可随着时间、地域、事件的改变而改变, 在法律所及的范围内具有神圣性、权威性、确定性、一贯性和统一性。商鞅明确提出“壹刑”、“壹赏”即关于法的统一性的思想。他说:“圣人治国也, 审壹而已矣。”(《赏刑》) 这个“壹”就是法的统一。“故圣人之为国也, 不之情而立之则不成, 治[不]宜于时而行之则不干。故圣王
的平等性原则, 同时对法权为君权的关系有所折中妥协。了秦孝公与商鞅的一段对话, 讨论法律创立以后, 如何使
径是“立君”, 而要“立君”必须有“胜法”, 即好的法制。有效于后, 不为损刑; 有善于前, 有过于后, 不为亏法”。
的私意行事。“释法任私必乱……而不以私害法, 则治”。法古, 不修今。因世而为之治, 度俗而为之法。故法不察民依, )
嘉兴学院学报 第16卷第4期・112・一方面强调法律制度的创立, 必须符合民情、时世等必然之理, 另一方面又指出, 法律制度一旦建立, 就要统一, 从而使民心归于一。坚持法律的统一性, 就要排除临时性动信廉、礼乐、修行、群党、任誉、清浊, 不可以富贵, 不可以评刑, 不可以独立私议以陈其上”。(《赏刑》) 壹教是以法为教, 是要使天下民众皆知法的尊严、权威和法的统一性, 没有法外的特权, “评刑”指议法, 即减轻刑罚, 商鞅这里特别例举了八种社会身份之不可以“评刑”。商鞅认为, 治理国家必须以法律为统一的准绳, “先王悬权衡, 立尺寸, 而至今法之, 其分明也。夫释权衡而断轻重, 废尺寸而意短长, 虽察, 商贾不用, 为其不必也。夫信法度而任私议, 皆不类者也。”(《修权》) 惟有法律, 才是人们行为统一的确定的标准, 如果放弃法律不用, 就如同放弃权衡、尺寸而去称量轻重、衡量短长一样, 是完全不可取的。因此, 统一人们的行动, 凝聚国家的力量, 使国家得到善治, 归根到底就要统一于法律, “法枉治乱”, “法明治省”(《弱民》) , “圣王者, 不贵义而贵法, 法必明, 令必行”。(《画策》)
商鞅法治理论贯穿着在今天看来仍然有重要现实意义的上述四大原则, 然而, 他的理论毕竟是为新兴地主阶级的改革服务的, 带着严重的时代和阶级的局限, 有着理论设计的种种缺失。
三、商鞅法治理论的主要缺失
1. 法治目标上的尊君弱民主张。前面已经谈到了商鞅对法律与君权关系的见解, 君主应该“任法”、“守法”, 君主是为“天下而治天下”, 但同时, 商鞅认为, 天下之治“莫康于立君”, 君权与法权都是十分重要的, 他说:“今有(《开塞》) 又说:“君断则乱。”“故有道之国, 治不听君, 民不从官。”(《说民》) 这是说治理好天下必须立君, 但光有君主而无法律, 造成的患害与无君相同, 然而“有道之国”的治理, 并不以君主的意志为意志, 人民也不是盲目地听从官吏, 而是依法行事。这样, 商鞅表达了“法律至上”的理念, 但是这并不是说, 他不是一个君权至上论者, 因为, 在他的法治理论设计中, 法与令具有同等的重要性, 而君是出“令”者, 君主自然拥有极大的权力。同时, 君主应任法、守法, 但商鞅并没有强调君主守法的外在强制性, 建立一种硬约束的机制, 君主守法完全是自愿的, 他可以守法, 也可以不守法, 这与臣民受法制的强制约束完全不同。更进一步商鞅法治的重要目标之一就是“制民”、“弱民”, 如此, 更突现了君权的至高无上地位。商鞅说:“民弱国强, 国强民弱。故有道之国, 务在弱民。”(《弱民》) 在
他的法治理论设计中, 就是把人民作为治理的对象, 法治就是“治民”、“制民”, 使民众服服贴贴地听从统治者的摆布, 成为君主的工具。如此, 尽管商鞅在法、君、民三者关不出“尊君弱民”这一法家的一贯主张。
2. 法治战略上的严刑峻法选择。商鞅认为, 治民、制民就要实行严刑峻法, 只有实行严刑峻法才能达到治理好国家的目的。他说:“重刑, 连其罪, 则民不敢试, 故无刑也。……故禁奸止过, 莫若重刑。”(《赏刑》) “以刑去刑, 虽重刑可也”。(《画策》) 商鞅的重刑包括轻罪重罚, “刑用于将过”、实贫行连坐和族诛等方面。如此, 民众不是既有守法义务又有法律保障的权利主体, 而是受严酷统治的对象, 也即是将民众置于敌对的位置, “法家”成为“罚家”, “法治”成了“罚治”、“刑治”。从而严重激化了统治者与民众的矛盾, 这也就是秦王朝二世而斩的根源, 法家从此也得了个“刻薄寡恩”的恶名。
3. 法治价值上的重利弃义要求。商鞅主张缘法而治, 强调法律的至上性, 这本来具有合理性, 但是商鞅思想的缺失在于, 他将法律与道德礼义的作用完全对立起来, 表现出功利主义、实用主义和非道德主义的倾向。商鞅认为, 人性都是趋利恶害的, 因此, 法治就是要根据人的趋利性引导民众, 道德教化是毫无用处的。他说:“国以善民治奸民者, 必乱、至削; 国以奸民治善民者, 必治, 必强。国用诗、书、礼、乐、孝、弟、善、修治者, 敌至必削国, 不至必贫国。”(《去强》) 又说:“故以刑治则民威, 民威则无奸; ……以义教则民纵, 民纵则乱。”(《开塞》) 这里, 商鞅主张“以奸民治善民”, 主张“刑法”而放弃“义教”, 如此才其片面的, 这不仅是因为光靠以人的功利性为基础的法律不可能解决社会生活的所有问题, 人与人的联系必然需要仁义忠信等道德观念的约束, 而且任何一个健全的国家政权、任何一个健全的社会都需要内在道德信念的支撑, 否则它就不可能长久地存在下去。可以说, 商鞅包括法家在这方面显示出比较短视, 缺乏一种长远的眼光。
由上可见, 商鞅的法治理论一方面强调缘法而治的理念, 深刻认识到了法律制度对于社会生活的理性化、秩序化功能, 贯穿着法的普遍性、平等性、公正性和统一性的基本原则, 表现出对法治难能可贵的真知灼见, 对于今天我们建立社会主义法治国家仍有其借鉴与启示意义。另一方面, 其又不可避免地包涵着一些重大的局限和缺失, 对于这份珍贵的历史思想遗产, 需要我们认真地批评、分析、借鉴和继承。
(责任编辑 江海)
议也即私议的种种外在的干扰。“所谓壹教者, 博闻、辩慧、系上有一些合理的值得肯定的见解, 但从总体上说, 仍然
主而无法, 其害与无主同; 有法不胜其乱, 与不法同。”能“必治”、“必强”。历史事实证明, 商鞅的这种观点是极