依法治校与高校学生管理制度的创新
各位领导，各位老师：
大家早上好！很高兴能有这个机会跟大家一起研讨新的《普通高校学生管理规定》。 教育部对新规定非常的重视，大家都能感觉到新的规定是千呼万唤使出来。从规定总的来看，我个人认为是宽严适度的。在我们的调研过程中，高校各部门负责人有一种双重心理，一方面希望我们教育部放权，另一方面又希望我们在新规定中把一些内容稍微规范，严格些。所以在新规定颁布以后，该放权的时候我们充分放权了，该规范的地方我们规范了。 我主要是从依法治校这个角度入手，向大家汇报一下我自己的理解和体会。
一、依法治国背景下的依法治校
依法治校是在我们整个国家治国方面发生重大变化的情况下提出的。依法治国是我们改革开放以后，随着普法的不断发展，逐渐形成的治国方针。这个治国方针在党的十五次代表大会上，第一次以党的代表大会报告的形式确认了我们治国方略要发生重大的转变，也就是说，要从以往的依靠政府政策和行政手段治理国家向依法治国改变。治国方略的转变是我国在改革开放以后，建立社会主义市场经济过程中提出并得以定型的。在计划经济时代，国家的权利胜过整个社会生产和生活的各个方面，整个社会的利益都被国家所吸收、所代表，所以在国家所代表的社会整体利益之外，社会上不存在相对独立的社会成员的个体利益。因此，在计划经济条件下，没有必要以法律的形式来确立国家和社会成员的权利义务关系，没有必要建立一套法律体系来确保这种权利义务关系的实现。所以，在计划经济时代不可能采取依法治国的治国方针。市场经济建立以后，市场成为资源配置的基础性手段，客观上要求政府职能进行转变。凡是市场机制、契约机制能够发生作用的地方，政府的职能都要作相应的调整。这种调整的结果表现为政府在微观管理职能方面作有秩序的退却，从而让度出社会成员自主的空间，社会成员在追求利益的动机驱使下来追求个人利益，所以在市场经济时代国家所代表的公共利益和社会成员的个体利益之间就有了一条明显的界线。于是，在市场经济时代，国家所代表的应当以法律的形式对国家和社会个体双方的利益进行明确，并通过权利和义务的形式加以规定，从而使双方各自恪守行为边界，不得任意侵害对方的合法权益。这为市场经济的建立和发展，提出了依法治国的客观要求，也为依法治国提供了前提条件。治国方针的转变对整个社会生活产生了广泛而深远的影响，它要求各行各业的治理都要依法进行。所以我们经常听到依法治市，依法治厂，依法治理脏、乱、差等，要求我们各行各业都要依法进行。为了推进依法治国的进行，国家近几年来加快了立法的步伐。《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政复议法》等，我国基本上形成了比较完整的行政法体系，对于规范我们政府的行为起到了重要的作用。
高校对学生的管理，是高校对于学生这一特殊社会群体所实施的管理。根据依法治国的要求，这种管理也必须要依法进行。一方面，这是治国方略转变的要求；另一方面，随着学生维权意识的增强，学校不能继续沿用以往的观念模式进行管理。所以，必须要实现高等学校学生管理模式的创新。
为了规范高等学校学生管理，原国家教委在1990年颁布了高校学生管理规定，比《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等学校教育法》分别提前了5年、8年。应当说这部规章的制定，对于规范高校学生管理行为，维护高校正常的教育教学秩序发挥了重要的作用。但是，随着我国高等教育改革的深入发展，原有的规定不再适应高校学生管理的需要，按照依法治国的要求，应当对其内容加以修订。
二、我国高校在学生管理方面存在的主要问题
从2003年开始，为了配合新规定的修订和出台，我组织了一批学生就国内高校学生管理的法制化问题进行了资料的收集和研讨，准备出一本书，名为《高等学校学生管理的理论与实践》。主要包括三篇：理论篇、制度篇、案例篇。也许对开展工作有一定的借鉴意义。通过对资料的收集和撰写，发现还存在着一些问题，这些问题主要是通过学生和学校之间的争议反应出来的：
1、关于学生人身伤害及其赔偿的争议；
2、关于隐私权和名誉权的争议；
3、关于学生学籍管理的争议；
4、关于学位管理的争议。
通过对这些案例的分析，目前高校在学生管理方面主要存在以下问题：
第一，制度建设不够健全，一些管理行为无章可循
制度是经由法律规定而建立起来的规范化相对稳定的管理模式。制度的建立可以将各种管理行为纳入规范的轨道，防止管理中的随意性，提高管理效率。在目前的高校管理中，制度建设还不够健全。比如教务处负责学籍的老师，可能在长期的管理过程中深有体会。关于学位管理存在很大问题，现行的学位条例只是从正面上规定了在哪些情况下可以授予学位，而没有从反面上规定在哪些情况下不能授予学位，没有反面的排除。如果不从法律制度上明确不授予学位的条件，就可能滋长学位授予条件解释和执行的任意性，从而引发争议。从现实争议的案例来看，这方面的案件还很多。在研讨会的时候，就经常说我们不是不想依法治校，在有些情况下，我们确实无法可依。
第二，学校的管理制度与法律法规有所抵触
任何国家的法律都是分级有序的体系。在这个体系中，各类法律规范，有不同的法律效力等级，所以有了上位法与下位法的区别。一般而言，下位法不得与上位法冲突，必须与上位法保持一致，否则无效。
学校所制定的规章制度属于高校内部的抽象行为。所谓抽象行为是行政法中的概念，与具体行为相对应。比如说《学生考试作弊的处理规定》这是抽象行为，教务处根据学校规定对某一个学生进行实际的处理属于具体行为。我们高校的抽象行为本身不是法，只是我们学校内部的规范性文件。所以更不得与国家各级各类上位法相冲突，但是在管理实践中，这种相抵触的情况仍然存在。这其中体现在学位授予条件的规定方面。比如说我们大家熟知的四级考试问题，因为四级考试不及格拿不到毕业证、学位证。有的学校是单挂，给学位证挂钩；有的学校是双挂，既给毕业证挂钩，也与学位证挂钩。教育部高教司领导在有的会议上不赞成四级跟学位证挂钩。但据我了解，我们国内的很多学校仍然是挂钩，但是现在有了新问题，高教司发了文件，四级考试要改革，原来是100分，现在是710分，不发合格证，不定及格线了，这给我们高等学校提出新的问题。我们是不是还继续坚持四级跟毕业证、学位证挂钩？如果挂钩，学校怎样认定是合格的？所以到了四级考试改革的关键点。我们学校实际情况是这样的，大学英语一、二、三级，自己讲，自己考，而四级自己讲了用国家的考卷考试，四级考试进入了教学计划。我们没有在正常的教学计划外，再格外的要求学生过四级。
还有一个问题，考试作弊被处分能不能拿学位？现在据我了解有的学校考试作弊最轻是记过，有的学校学生一旦作弊，最轻的是留校察看；很多学校都规定了凡考试作弊不授予学位。这种做法应该说是我们高等学校的一种惯例，但是我们国家不实行惯例这种法，惯例不成为我们国家行政法的法源。在法院审判这种案件的时候，不作为依据，这种情况这么办？我们学校要根据新规定制订实施细则，在我们的实施细则中还要不要这条？有的时候我也感到非常困惑，于是就召集了一部分学生研究西方国家学位发展的源与流，这样我们说话才有所依据。学位究竟是一个纯学术的问题，还是应该包含道德的因素？有人认为学位就是一个纯学术的问题，有人认为不能仅仅是一个纯学术的问题也应该包括道德的因素。如果一个国
家的立法在学位问题上仅考虑学术因素而不考虑道德因素会带来一个严重的问题。学术水准越高，缺乏一种道德的约束，给社会带来的危害可能就更大。所以有些人认为学位必须要考虑道德因素，但是说起来都没有依据。这次，我通过学生的调研得出一个结论——在国外，学位就是一个纯学术的问题。学士、硕士、博士颁发的学位就意味着他达到了某种程度学术的标准，所以国家给他颁发学位。但是国外的学校也不是完全抛开了道德的因素。他们在学位管理中，对学位的理解、控制是在学籍管理方面实施，在学籍管理中必须要加强管理。在制订细则的时候，四级怎么考？考试作弊，结果如何？不能回避。在9月1日之前，可以搞一些小型研讨会，争取通过研讨达成共识，这对各个高校及其他院校制订实施细则具有一定的指导作用。
第三，学生处理程序没有引起充分的重视
在法学中，程序是一个非常重要的概念。程序一般是指法律行为所遵循的方式、步骤、顺序以及实现的组合。程序法是相对于实体法而言的。从法学角度来看，实体法规定了人们的权利和义务，比如宪法中规定我们公民的基本权利和义务，这是实体法的范畴；而程序法要规定如何实现人们的权利和义务。实体法必须要有程序法作为保障，没有程序法作为保障的实体法，是不能够实现的实体法，比如我们宪法规定了公民有很多自由：有言论自由，出版自由、结社自由等等，这是实体的规定，但是如果没有程序的规定，实体法所规定的权利是难以实现的。反过来讲，程序法也要有对应的实体法，没有实体法的程序法是空洞的，没有价值的。所以在立法中，实体法和程序法必须要相辅相成。我们国家以前的立法有一个缺陷，重实体轻程序，以致于我们实体法为公民设定的权利不能得到充分的实现。在我们老的规定中“重实体轻程序”有所体现，不能怨我们当时立法的成员。当时的情况就是这么一种趋势。我们非常可喜地发现在新的规定中，在程序方面作了非常严格的规定。在学生管理中，特别是在对学生实施处分的时候，应该遵守相应的程序要求。但是，从学生管理实践来看，许多学校对正当程序问题没有充分的重视，以致于在诉讼中承担了不利的法律后果。所以，学校之所以在诉讼中败诉，既有实体问题更有程序问题。
第四，学生处分的规范差异较大，处分实施不符合过罚相当的要求
在现行的普通高校学生管理规定中，只是对开除学籍的条件做出了规定，至于其它处分种类适用条件一般由各校自行规定，因此，造成了各高校之间关于处分规定差异较大，而且在处分实施的过程中，没有做到定性准确、过罚相当。有的学校甚至是用同一处分类别来处理所有有作弊行为的学生。我们曾搞过不完全调研，学生考试作弊处分差别太大，有的学校规定不给处分；有的学校规定凡考试作弊一律勒令退学，我们学校（指南开大学）原来的108号文件：凡考试作弊无论情节轻重一律勒令退学，这是比较早的重型炸弹。当时《人民日报》发表文章“南开学风堪称一流”，那个时候问题不大，现在可就不行了。因为我们颁布了《行政处罚法》。《行政处罚法》有一个非常重要的原则：过罚相当的原则。作为学生，所犯的过失要与他所受的惩罚基本相当，情节严重要从重处罚，情节较轻减轻处罚。如果惩罚失当，对违纪情节比较轻的学生从重处罚，严重侵害了学生的合法权益；相反，对于违纪情节比较重的学生实施了从轻处罚，那就有损国家法律和学校规章制度的权威和尊严，放纵了违纪行为。在2002年，我们南开大学以1号文件的形式，把学生的处分明确地划分为违纪和作弊，违纪适用于警告到记过；考试作弊适用于严重警告、留校察看、勒令退学直至开除学籍，基本做到了过罚相当。后来，我们对照教育部去年颁发的《国家教育考试违规处理办法》，基本相差不大，修订幅度比较小。违纪和作弊就等同于违法与犯罪。凡是犯罪行为必定是违法行为，但是违法行为不一定都是犯罪行为，犯罪是严重违法，要由国家司法机关适用司法程序对它加以刑罚。而一般违法行为，行政机关适用行政程序对它进行行政处罚，处分的主体、程序、法律依据都不一样，各个高校在制订学生管理规定的时候应当自觉、有意识把学生违纪情节划分、分类，绝对不能适用同一处罚种类来处罚所有学生的违纪行为。
三、新规定关于以法治校的主要内容和制度创新
（一）取消了不适宜的规定
1、取消了关于学生结婚处理的规定。
2、取消了非法律术语表示的规定。
3、取消了难以在法律层面予以认定的规定。
（二）明确了学校与学生的权利义务关系
权利义务关系是指法律关系主体双方各自所能享有的权利、所承担的义务。在现代法治社会，就国家和社会成员关系来看，国家在吸收和代表社会公共利益的同时，应当承认相对于国家所代表的公共利益的社会成员的个体利益的存在。二者关系的文明状态是通过权利义务的确立来实现的。因此，在国家和社会管理和被管理的关系中，有必要形成法律的权利义务关系，由此确立双方各自行为的界限，使各自在履行义务的同时，实现各自的权利。
高校和学生的关系也应当是一种特定的权利义务关系，但是原有的高校学生管理不是建立在双方权利义务关系上的管理，而是以学校为管理主体，以学生为管理对象的单向性管理，造成了学校和学生之间单纯的管理与被管理的关系。如果说这种管理模式在计划经济时代还能发挥作用的话，那么在治国方略发生重大转变、学生权利意识日益增强的今天急需进行改变。新的规定根据《高教法》、《教育法》的规定，第一次将学生的权利义务写进了学生管理规定中，在第二章用两条进行了规范，就学生的权利来看，主要涉及到参与权、申请权、获得公正请假权，申诉权等等；就学生的义务来看，主要涉及到守法、守纪的义务，学习的义务，缴纳学费和其他费用的义务，遵守行为规范和良好思想品德及行为的义务。
明确学生权利和义务具有非常重要的意义，主要体现在以下三个方面：
1、有利于维护学校的教育教学秩序
秩序表现为社会生活的有序状态。这种状态要由法律来加以设定，法律设定社会秩序的途径通过立法来确立人们所享有的权利和所应履行的义务，并通过保障权利人利益的获得和义务人义务的履行来达到自持状态。新规定作为我国法律体系的组成部分，它所发挥的也正是这种作用，只不过作用范围仅限于高等学校，它所设定和维系的是高校特定范围的自持状态。
2、有利于保护学生的正当权益
在以往学校对学生的管理中，由于没有明确学校和学生的权利义务关系，学生的正当权益没有受到充分的重视。随着我国民主与法制建设的发展，在维护学校教育教学秩序的同时，尊重和保护学生的正当权益提上了议程。在国家立法中明确学生的权利，有利于界定学生的权利范围，有利于学校在教育教学管理中自觉维护学生的合法权益，有助于协调学生和学校的关系。学校和学生的关系经过法律调整，就成为特定的法律关系。在这种法律关系中，双方均承担各自的权利义务，任何一方都不得只享有权利，不承担义务；也不能只承担义务，不享有权利。同时，双方在行使权利的时候都不能侵害相对一方的权利，都必须将尊重对方权利作为行使权利获得利益的前提，所以明确了学校和学生的权利义务关系，有助于协调二者之间的各种关系。
3、明确了学生处分的总体性要求和实体与程序方面的规定
在1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》中，对学生的处分实体规范方面不太明确、系统，程序的规范更是缺乏。在新的规定中弥补了这些缺陷，主要分为以下几小点：
（1）提出了学生处分的总体性要求
总体性要求是在《规定》的第55条：学校对学生的处分应当做到程序正当，证据充分，依据明确，定性准确，处分适当。虽说并列着这么简单的几句话，实际上包括很多内容：
第一，程序正当。告知程序：学生被发现考试作弊了，经过院系调查处理报学校教务处，由教务处经过校长签字之后，给学生出具一个拟处分通知书，根据违纪情节，根据我们学校
有关规定拟对你做出什么样的处分，如果你对处分持有异议，可以自接到通知书之日起5日内，提出陈诉和申辩，然后让拟被处分人签字。申诉程序，学校要成立申诉处理委员会，由有关领导、职能部门的有关同志以及教师代表和学生代表组成，专门受理学生的申诉。
第二，证据充分。学校毕竟不是具有强制力的司法机关，取证困难。对学生进行处理了，往往依据的是学生的检查书，如果学生在打官司过程中翻案了，单凭检查书还不足以形成严密的证据链，一旦翻案就很麻烦，所以我们现在一律搞公安鉴定。
第三，依据明确。一个是我们国家教育部的规定，另一个是学校依据教育部的规定自己制订的规定。依据必须要明确，重过重罚，轻过轻罚。
（2）关于实体部分，新规定与旧规定相比具有规范、更准确的特点
首先，由于将专科、本科、研究生的管理在同一规定中加以规范，因此，规定了剽窃、抄袭他人研究成果、情节严重者开除学籍。
其次，加大了对考试严重作弊的处罚力度。规定由他人代考，替他人参加考试，组织作弊，使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，可以开除学籍。新的规定已经取消了勒令退学，变为警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍五项。替考有了明确规定，全国人大制定的《教育法》规定人民法院参照规章来审判。
最后增加了触犯国家法律，构成刑事犯罪的，违反治安管理规定受到处罚、性质恶劣的开除学籍的规定。
（3）关于程序部分，规定更加完善、规范
首先，贯彻了正当程序的原则。规定听取，陈述，申辩的程序，告之并听取陈述申辩程序的属于行政公正和正当原则的一项重要内容。这一原则要求行政主体在做出对相对人不利的决定之前，应当通知并听取相对人的陈述申辩。之所以设置告之并听取陈述和申辩的程序，目的在于一方面给学生说明事实和理由，提供相关证据的机会，有利于保护学生的合法权益。另一方面，有利于学校进一步查清事实，使处分决定合理合法。
其次，规定了处理决定的程序。新《规定》规定学校对学生做出开除学籍的处分决定，需由校长会议研究决定，分为校长办公会和校长会议。校长会议由主管校长召集有关职能部门就学生考试违纪、打架斗殴、开除学籍处分所召开的会议。
然后是规定了送交程序。送交是指具有合法主体资格的决定交付给当事人，只有交付了当事人才能生效。学生找不着了，怎么送交给当事人？这里可以参照《民事诉讼法》有关规定，有直接送达，邮递送达，留置送达等等。
最后，规定了申诉程序。申述程序属于学生权利的救济机制。救济是一种权利的救济机制。按照法制的一般原则，有权利必有救济。没有救济机制作为保障的权利不是真正的权利。也就是说，有了权利，如果他人包括国家包括学校侵犯了他的合法权益，要有途径，有机制使他被侵犯的权益能得到救济。我们国家关于纵向的管理关系、国家机关与公民的管理关系确定了两条救济机制，一个是行政复议，另一个就是行政诉讼。行政复议属于行政救济，行政诉讼属于司法救济。当然还有国家赔偿制度。
在学校管理确定权利的救济机制上，主要有两条途径：一是成立校内学生申诉处理委员会，在法定期限内做出决定。另一条就是行政救济。在省一级教育行政管理部门要成立一个机构，专门受理学生对学校的投诉，如果学生对学校申诉处理委员会的处理意见有异议，可以到省教育行政部门申诉。
四、实施新《规定》应该注意的几个问题
（一）要理解新规定法律层面的定位
新规定是教育部部长颁发的令，从立法效力来看，要低于全国人大常务委员会制订的法律，也低于国务院颁布的行政法规，所以教育部颁发规定，作为规章来讲，相对于法律、行政法规来说，前二者是上位法，新规定是下位法。全国人大制订的《教育法》，
全国人大常务委员会制订的《高教法》以及《学位条例》和国务院颁布的《学位条例暂行实施办法》对制订新规定具有指导约束作用。我们这个规定与刚才几个法和法规保持一致，不能够与之相抵触。从本规定的性质来看，是我国立法体系中的组成部分，是高校对学生实施管理的基本法律依据，从教育法，高教法出发，对教育法和高教法做必要的具体化，以便于高校来实施。
（二）新规定要求高校制订实施细则
在制订实施细则的时候，应当从国家的教育立法体系的宏观背景出发，综合考虑，以便使我们制订的实施细则与各类各级上位法保持一致。
（三）高度重视学生的权利和义务，严格按照本规定对学生进行管理
高校可根据学校办学的理念、办学的条件对新规定关于学生的权利可以做必要的扩充。对于义务这部分，在制订实施细则的时候，一条也不能增加。
(四)按照新规定的要求，完善学校的规章制度，实现学校对学生管理制度的规范化、科学化、高效化
新规定颁布之后，在生效前，我们各高校都要对内部的学生管理规定进行清理。我们学校怎么制订新规定的实施细则？我们学校的主管校长和校长都指示了我们学校最好是有统一的新规定的实施细则，在校长的指示下，教务处、研究生院、成人教育学院、现代远程教育学院、职业技术学院在一起开了会，提出了三套方案。
第一种模式，不同的办学种类和层次分别制订自己的管理规定。优点是不用协调，自己搞自己的；缺点是学校缺乏一种统一的管理规定。
第二种模式，把各个层次各个类别的办学形式制成一部统一的规定，然后在这个规定中把不同的形式和种类、层次的规定分别罗列出来。例如涉及到学习的年限问题，本科生4-6年，硕士生2-3年，博士生4-5年，师范生2-3年等等。优点是把各个规定统一起来，缺陷就是条款过多，内容太长，非常麻烦。
第三种模式，全校制订一部统一的管理规定。关键是在学籍管理方面。
我们倾向于第三种选择，把总则、权利义务、校园秩序、课外活动和奖惩规定得详细点，涉及到学籍问题就抽象点，弹性化一点，使其组织上由研究生院、教务处、高职、成教来分别制订自己的学籍管理规定，这样既有统一，又保持了不同办学形式办学层次的特点。
非常感谢大家！
以上仅是个人观点，有不妥之处欢迎各位领导和老师批评指正。
（注：本文系沈亚平教授在教育部《普通高等学校学生管理规定》培训会上的发言。沈亚平教授为新《规定》专家组成员，南开大学教务处处长，博士生导师。根据录音整理，未经本人审阅，仅供参考）
依法治校与高校学生管理制度的创新
各位领导，各位老师：
大家早上好！很高兴能有这个机会跟大家一起研讨新的《普通高校学生管理规定》。 教育部对新规定非常的重视，大家都能感觉到新的规定是千呼万唤使出来。从规定总的来看，我个人认为是宽严适度的。在我们的调研过程中，高校各部门负责人有一种双重心理，一方面希望我们教育部放权，另一方面又希望我们在新规定中把一些内容稍微规范，严格些。所以在新规定颁布以后，该放权的时候我们充分放权了，该规范的地方我们规范了。 我主要是从依法治校这个角度入手，向大家汇报一下我自己的理解和体会。
一、依法治国背景下的依法治校
依法治校是在我们整个国家治国方面发生重大变化的情况下提出的。依法治国是我们改革开放以后，随着普法的不断发展，逐渐形成的治国方针。这个治国方针在党的十五次代表大会上，第一次以党的代表大会报告的形式确认了我们治国方略要发生重大的转变，也就是说，要从以往的依靠政府政策和行政手段治理国家向依法治国改变。治国方略的转变是我国在改革开放以后，建立社会主义市场经济过程中提出并得以定型的。在计划经济时代，国家的权利胜过整个社会生产和生活的各个方面，整个社会的利益都被国家所吸收、所代表，所以在国家所代表的社会整体利益之外，社会上不存在相对独立的社会成员的个体利益。因此，在计划经济条件下，没有必要以法律的形式来确立国家和社会成员的权利义务关系，没有必要建立一套法律体系来确保这种权利义务关系的实现。所以，在计划经济时代不可能采取依法治国的治国方针。市场经济建立以后，市场成为资源配置的基础性手段，客观上要求政府职能进行转变。凡是市场机制、契约机制能够发生作用的地方，政府的职能都要作相应的调整。这种调整的结果表现为政府在微观管理职能方面作有秩序的退却，从而让度出社会成员自主的空间，社会成员在追求利益的动机驱使下来追求个人利益，所以在市场经济时代国家所代表的公共利益和社会成员的个体利益之间就有了一条明显的界线。于是，在市场经济时代，国家所代表的应当以法律的形式对国家和社会个体双方的利益进行明确，并通过权利和义务的形式加以规定，从而使双方各自恪守行为边界，不得任意侵害对方的合法权益。这为市场经济的建立和发展，提出了依法治国的客观要求，也为依法治国提供了前提条件。治国方针的转变对整个社会生活产生了广泛而深远的影响，它要求各行各业的治理都要依法进行。所以我们经常听到依法治市，依法治厂，依法治理脏、乱、差等，要求我们各行各业都要依法进行。为了推进依法治国的进行，国家近几年来加快了立法的步伐。《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政许可法》、《行政复议法》等，我国基本上形成了比较完整的行政法体系，对于规范我们政府的行为起到了重要的作用。
高校对学生的管理，是高校对于学生这一特殊社会群体所实施的管理。根据依法治国的要求，这种管理也必须要依法进行。一方面，这是治国方略转变的要求；另一方面，随着学生维权意识的增强，学校不能继续沿用以往的观念模式进行管理。所以，必须要实现高等学校学生管理模式的创新。
为了规范高等学校学生管理，原国家教委在1990年颁布了高校学生管理规定，比《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等学校教育法》分别提前了5年、8年。应当说这部规章的制定，对于规范高校学生管理行为，维护高校正常的教育教学秩序发挥了重要的作用。但是，随着我国高等教育改革的深入发展，原有的规定不再适应高校学生管理的需要，按照依法治国的要求，应当对其内容加以修订。
二、我国高校在学生管理方面存在的主要问题
从2003年开始，为了配合新规定的修订和出台，我组织了一批学生就国内高校学生管理的法制化问题进行了资料的收集和研讨，准备出一本书，名为《高等学校学生管理的理论与实践》。主要包括三篇：理论篇、制度篇、案例篇。也许对开展工作有一定的借鉴意义。通过对资料的收集和撰写，发现还存在着一些问题，这些问题主要是通过学生和学校之间的争议反应出来的：
1、关于学生人身伤害及其赔偿的争议；
2、关于隐私权和名誉权的争议；
3、关于学生学籍管理的争议；
4、关于学位管理的争议。
通过对这些案例的分析，目前高校在学生管理方面主要存在以下问题：
第一，制度建设不够健全，一些管理行为无章可循
制度是经由法律规定而建立起来的规范化相对稳定的管理模式。制度的建立可以将各种管理行为纳入规范的轨道，防止管理中的随意性，提高管理效率。在目前的高校管理中，制度建设还不够健全。比如教务处负责学籍的老师，可能在长期的管理过程中深有体会。关于学位管理存在很大问题，现行的学位条例只是从正面上规定了在哪些情况下可以授予学位，而没有从反面上规定在哪些情况下不能授予学位，没有反面的排除。如果不从法律制度上明确不授予学位的条件，就可能滋长学位授予条件解释和执行的任意性，从而引发争议。从现实争议的案例来看，这方面的案件还很多。在研讨会的时候，就经常说我们不是不想依法治校，在有些情况下，我们确实无法可依。
第二，学校的管理制度与法律法规有所抵触
任何国家的法律都是分级有序的体系。在这个体系中，各类法律规范，有不同的法律效力等级，所以有了上位法与下位法的区别。一般而言，下位法不得与上位法冲突，必须与上位法保持一致，否则无效。
学校所制定的规章制度属于高校内部的抽象行为。所谓抽象行为是行政法中的概念，与具体行为相对应。比如说《学生考试作弊的处理规定》这是抽象行为，教务处根据学校规定对某一个学生进行实际的处理属于具体行为。我们高校的抽象行为本身不是法，只是我们学校内部的规范性文件。所以更不得与国家各级各类上位法相冲突，但是在管理实践中，这种相抵触的情况仍然存在。这其中体现在学位授予条件的规定方面。比如说我们大家熟知的四级考试问题，因为四级考试不及格拿不到毕业证、学位证。有的学校是单挂，给学位证挂钩；有的学校是双挂，既给毕业证挂钩，也与学位证挂钩。教育部高教司领导在有的会议上不赞成四级跟学位证挂钩。但据我了解，我们国内的很多学校仍然是挂钩，但是现在有了新问题，高教司发了文件，四级考试要改革，原来是100分，现在是710分，不发合格证，不定及格线了，这给我们高等学校提出新的问题。我们是不是还继续坚持四级跟毕业证、学位证挂钩？如果挂钩，学校怎样认定是合格的？所以到了四级考试改革的关键点。我们学校实际情况是这样的，大学英语一、二、三级，自己讲，自己考，而四级自己讲了用国家的考卷考试，四级考试进入了教学计划。我们没有在正常的教学计划外，再格外的要求学生过四级。
还有一个问题，考试作弊被处分能不能拿学位？现在据我了解有的学校考试作弊最轻是记过，有的学校学生一旦作弊，最轻的是留校察看；很多学校都规定了凡考试作弊不授予学位。这种做法应该说是我们高等学校的一种惯例，但是我们国家不实行惯例这种法，惯例不成为我们国家行政法的法源。在法院审判这种案件的时候，不作为依据，这种情况这么办？我们学校要根据新规定制订实施细则，在我们的实施细则中还要不要这条？有的时候我也感到非常困惑，于是就召集了一部分学生研究西方国家学位发展的源与流，这样我们说话才有所依据。学位究竟是一个纯学术的问题，还是应该包含道德的因素？有人认为学位就是一个纯学术的问题，有人认为不能仅仅是一个纯学术的问题也应该包括道德的因素。如果一个国
家的立法在学位问题上仅考虑学术因素而不考虑道德因素会带来一个严重的问题。学术水准越高，缺乏一种道德的约束，给社会带来的危害可能就更大。所以有些人认为学位必须要考虑道德因素，但是说起来都没有依据。这次，我通过学生的调研得出一个结论——在国外，学位就是一个纯学术的问题。学士、硕士、博士颁发的学位就意味着他达到了某种程度学术的标准，所以国家给他颁发学位。但是国外的学校也不是完全抛开了道德的因素。他们在学位管理中，对学位的理解、控制是在学籍管理方面实施，在学籍管理中必须要加强管理。在制订细则的时候，四级怎么考？考试作弊，结果如何？不能回避。在9月1日之前，可以搞一些小型研讨会，争取通过研讨达成共识，这对各个高校及其他院校制订实施细则具有一定的指导作用。
第三，学生处理程序没有引起充分的重视
在法学中，程序是一个非常重要的概念。程序一般是指法律行为所遵循的方式、步骤、顺序以及实现的组合。程序法是相对于实体法而言的。从法学角度来看，实体法规定了人们的权利和义务，比如宪法中规定我们公民的基本权利和义务，这是实体法的范畴；而程序法要规定如何实现人们的权利和义务。实体法必须要有程序法作为保障，没有程序法作为保障的实体法，是不能够实现的实体法，比如我们宪法规定了公民有很多自由：有言论自由，出版自由、结社自由等等，这是实体的规定，但是如果没有程序的规定，实体法所规定的权利是难以实现的。反过来讲，程序法也要有对应的实体法，没有实体法的程序法是空洞的，没有价值的。所以在立法中，实体法和程序法必须要相辅相成。我们国家以前的立法有一个缺陷，重实体轻程序，以致于我们实体法为公民设定的权利不能得到充分的实现。在我们老的规定中“重实体轻程序”有所体现，不能怨我们当时立法的成员。当时的情况就是这么一种趋势。我们非常可喜地发现在新的规定中，在程序方面作了非常严格的规定。在学生管理中，特别是在对学生实施处分的时候，应该遵守相应的程序要求。但是，从学生管理实践来看，许多学校对正当程序问题没有充分的重视，以致于在诉讼中承担了不利的法律后果。所以，学校之所以在诉讼中败诉，既有实体问题更有程序问题。
第四，学生处分的规范差异较大，处分实施不符合过罚相当的要求
在现行的普通高校学生管理规定中，只是对开除学籍的条件做出了规定，至于其它处分种类适用条件一般由各校自行规定，因此，造成了各高校之间关于处分规定差异较大，而且在处分实施的过程中，没有做到定性准确、过罚相当。有的学校甚至是用同一处分类别来处理所有有作弊行为的学生。我们曾搞过不完全调研，学生考试作弊处分差别太大，有的学校规定不给处分；有的学校规定凡考试作弊一律勒令退学，我们学校（指南开大学）原来的108号文件：凡考试作弊无论情节轻重一律勒令退学，这是比较早的重型炸弹。当时《人民日报》发表文章“南开学风堪称一流”，那个时候问题不大，现在可就不行了。因为我们颁布了《行政处罚法》。《行政处罚法》有一个非常重要的原则：过罚相当的原则。作为学生，所犯的过失要与他所受的惩罚基本相当，情节严重要从重处罚，情节较轻减轻处罚。如果惩罚失当，对违纪情节比较轻的学生从重处罚，严重侵害了学生的合法权益；相反，对于违纪情节比较重的学生实施了从轻处罚，那就有损国家法律和学校规章制度的权威和尊严，放纵了违纪行为。在2002年，我们南开大学以1号文件的形式，把学生的处分明确地划分为违纪和作弊，违纪适用于警告到记过；考试作弊适用于严重警告、留校察看、勒令退学直至开除学籍，基本做到了过罚相当。后来，我们对照教育部去年颁发的《国家教育考试违规处理办法》，基本相差不大，修订幅度比较小。违纪和作弊就等同于违法与犯罪。凡是犯罪行为必定是违法行为，但是违法行为不一定都是犯罪行为，犯罪是严重违法，要由国家司法机关适用司法程序对它加以刑罚。而一般违法行为，行政机关适用行政程序对它进行行政处罚，处分的主体、程序、法律依据都不一样，各个高校在制订学生管理规定的时候应当自觉、有意识把学生违纪情节划分、分类，绝对不能适用同一处罚种类来处罚所有学生的违纪行为。
三、新规定关于以法治校的主要内容和制度创新
（一）取消了不适宜的规定
1、取消了关于学生结婚处理的规定。
2、取消了非法律术语表示的规定。
3、取消了难以在法律层面予以认定的规定。
（二）明确了学校与学生的权利义务关系
权利义务关系是指法律关系主体双方各自所能享有的权利、所承担的义务。在现代法治社会，就国家和社会成员关系来看，国家在吸收和代表社会公共利益的同时，应当承认相对于国家所代表的公共利益的社会成员的个体利益的存在。二者关系的文明状态是通过权利义务的确立来实现的。因此，在国家和社会管理和被管理的关系中，有必要形成法律的权利义务关系，由此确立双方各自行为的界限，使各自在履行义务的同时，实现各自的权利。
高校和学生的关系也应当是一种特定的权利义务关系，但是原有的高校学生管理不是建立在双方权利义务关系上的管理，而是以学校为管理主体，以学生为管理对象的单向性管理，造成了学校和学生之间单纯的管理与被管理的关系。如果说这种管理模式在计划经济时代还能发挥作用的话，那么在治国方略发生重大转变、学生权利意识日益增强的今天急需进行改变。新的规定根据《高教法》、《教育法》的规定，第一次将学生的权利义务写进了学生管理规定中，在第二章用两条进行了规范，就学生的权利来看，主要涉及到参与权、申请权、获得公正请假权，申诉权等等；就学生的义务来看，主要涉及到守法、守纪的义务，学习的义务，缴纳学费和其他费用的义务，遵守行为规范和良好思想品德及行为的义务。
明确学生权利和义务具有非常重要的意义，主要体现在以下三个方面：
1、有利于维护学校的教育教学秩序
秩序表现为社会生活的有序状态。这种状态要由法律来加以设定，法律设定社会秩序的途径通过立法来确立人们所享有的权利和所应履行的义务，并通过保障权利人利益的获得和义务人义务的履行来达到自持状态。新规定作为我国法律体系的组成部分，它所发挥的也正是这种作用，只不过作用范围仅限于高等学校，它所设定和维系的是高校特定范围的自持状态。
2、有利于保护学生的正当权益
在以往学校对学生的管理中，由于没有明确学校和学生的权利义务关系，学生的正当权益没有受到充分的重视。随着我国民主与法制建设的发展，在维护学校教育教学秩序的同时，尊重和保护学生的正当权益提上了议程。在国家立法中明确学生的权利，有利于界定学生的权利范围，有利于学校在教育教学管理中自觉维护学生的合法权益，有助于协调学生和学校的关系。学校和学生的关系经过法律调整，就成为特定的法律关系。在这种法律关系中，双方均承担各自的权利义务，任何一方都不得只享有权利，不承担义务；也不能只承担义务，不享有权利。同时，双方在行使权利的时候都不能侵害相对一方的权利，都必须将尊重对方权利作为行使权利获得利益的前提，所以明确了学校和学生的权利义务关系，有助于协调二者之间的各种关系。
3、明确了学生处分的总体性要求和实体与程序方面的规定
在1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》中，对学生的处分实体规范方面不太明确、系统，程序的规范更是缺乏。在新的规定中弥补了这些缺陷，主要分为以下几小点：
（1）提出了学生处分的总体性要求
总体性要求是在《规定》的第55条：学校对学生的处分应当做到程序正当，证据充分，依据明确，定性准确，处分适当。虽说并列着这么简单的几句话，实际上包括很多内容：
第一，程序正当。告知程序：学生被发现考试作弊了，经过院系调查处理报学校教务处，由教务处经过校长签字之后，给学生出具一个拟处分通知书，根据违纪情节，根据我们学校
有关规定拟对你做出什么样的处分，如果你对处分持有异议，可以自接到通知书之日起5日内，提出陈诉和申辩，然后让拟被处分人签字。申诉程序，学校要成立申诉处理委员会，由有关领导、职能部门的有关同志以及教师代表和学生代表组成，专门受理学生的申诉。
第二，证据充分。学校毕竟不是具有强制力的司法机关，取证困难。对学生进行处理了，往往依据的是学生的检查书，如果学生在打官司过程中翻案了，单凭检查书还不足以形成严密的证据链，一旦翻案就很麻烦，所以我们现在一律搞公安鉴定。
第三，依据明确。一个是我们国家教育部的规定，另一个是学校依据教育部的规定自己制订的规定。依据必须要明确，重过重罚，轻过轻罚。
（2）关于实体部分，新规定与旧规定相比具有规范、更准确的特点
首先，由于将专科、本科、研究生的管理在同一规定中加以规范，因此，规定了剽窃、抄袭他人研究成果、情节严重者开除学籍。
其次，加大了对考试严重作弊的处罚力度。规定由他人代考，替他人参加考试，组织作弊，使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，可以开除学籍。新的规定已经取消了勒令退学，变为警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍五项。替考有了明确规定，全国人大制定的《教育法》规定人民法院参照规章来审判。
最后增加了触犯国家法律，构成刑事犯罪的，违反治安管理规定受到处罚、性质恶劣的开除学籍的规定。
（3）关于程序部分，规定更加完善、规范
首先，贯彻了正当程序的原则。规定听取，陈述，申辩的程序，告之并听取陈述申辩程序的属于行政公正和正当原则的一项重要内容。这一原则要求行政主体在做出对相对人不利的决定之前，应当通知并听取相对人的陈述申辩。之所以设置告之并听取陈述和申辩的程序，目的在于一方面给学生说明事实和理由，提供相关证据的机会，有利于保护学生的合法权益。另一方面，有利于学校进一步查清事实，使处分决定合理合法。
其次，规定了处理决定的程序。新《规定》规定学校对学生做出开除学籍的处分决定，需由校长会议研究决定，分为校长办公会和校长会议。校长会议由主管校长召集有关职能部门就学生考试违纪、打架斗殴、开除学籍处分所召开的会议。
然后是规定了送交程序。送交是指具有合法主体资格的决定交付给当事人，只有交付了当事人才能生效。学生找不着了，怎么送交给当事人？这里可以参照《民事诉讼法》有关规定，有直接送达，邮递送达，留置送达等等。
最后，规定了申诉程序。申述程序属于学生权利的救济机制。救济是一种权利的救济机制。按照法制的一般原则，有权利必有救济。没有救济机制作为保障的权利不是真正的权利。也就是说，有了权利，如果他人包括国家包括学校侵犯了他的合法权益，要有途径，有机制使他被侵犯的权益能得到救济。我们国家关于纵向的管理关系、国家机关与公民的管理关系确定了两条救济机制，一个是行政复议，另一个就是行政诉讼。行政复议属于行政救济，行政诉讼属于司法救济。当然还有国家赔偿制度。
在学校管理确定权利的救济机制上，主要有两条途径：一是成立校内学生申诉处理委员会，在法定期限内做出决定。另一条就是行政救济。在省一级教育行政管理部门要成立一个机构，专门受理学生对学校的投诉，如果学生对学校申诉处理委员会的处理意见有异议，可以到省教育行政部门申诉。
四、实施新《规定》应该注意的几个问题
（一）要理解新规定法律层面的定位
新规定是教育部部长颁发的令，从立法效力来看，要低于全国人大常务委员会制订的法律，也低于国务院颁布的行政法规，所以教育部颁发规定，作为规章来讲，相对于法律、行政法规来说，前二者是上位法，新规定是下位法。全国人大制订的《教育法》，
全国人大常务委员会制订的《高教法》以及《学位条例》和国务院颁布的《学位条例暂行实施办法》对制订新规定具有指导约束作用。我们这个规定与刚才几个法和法规保持一致，不能够与之相抵触。从本规定的性质来看，是我国立法体系中的组成部分，是高校对学生实施管理的基本法律依据，从教育法，高教法出发，对教育法和高教法做必要的具体化，以便于高校来实施。
（二）新规定要求高校制订实施细则
在制订实施细则的时候，应当从国家的教育立法体系的宏观背景出发，综合考虑，以便使我们制订的实施细则与各类各级上位法保持一致。
（三）高度重视学生的权利和义务，严格按照本规定对学生进行管理
高校可根据学校办学的理念、办学的条件对新规定关于学生的权利可以做必要的扩充。对于义务这部分，在制订实施细则的时候，一条也不能增加。
(四)按照新规定的要求，完善学校的规章制度，实现学校对学生管理制度的规范化、科学化、高效化
新规定颁布之后，在生效前，我们各高校都要对内部的学生管理规定进行清理。我们学校怎么制订新规定的实施细则？我们学校的主管校长和校长都指示了我们学校最好是有统一的新规定的实施细则，在校长的指示下，教务处、研究生院、成人教育学院、现代远程教育学院、职业技术学院在一起开了会，提出了三套方案。
第一种模式，不同的办学种类和层次分别制订自己的管理规定。优点是不用协调，自己搞自己的；缺点是学校缺乏一种统一的管理规定。
第二种模式，把各个层次各个类别的办学形式制成一部统一的规定，然后在这个规定中把不同的形式和种类、层次的规定分别罗列出来。例如涉及到学习的年限问题，本科生4-6年，硕士生2-3年，博士生4-5年，师范生2-3年等等。优点是把各个规定统一起来，缺陷就是条款过多，内容太长，非常麻烦。
第三种模式，全校制订一部统一的管理规定。关键是在学籍管理方面。
我们倾向于第三种选择，把总则、权利义务、校园秩序、课外活动和奖惩规定得详细点，涉及到学籍问题就抽象点，弹性化一点，使其组织上由研究生院、教务处、高职、成教来分别制订自己的学籍管理规定，这样既有统一，又保持了不同办学形式办学层次的特点。
非常感谢大家！
以上仅是个人观点，有不妥之处欢迎各位领导和老师批评指正。
（注：本文系沈亚平教授在教育部《普通高等学校学生管理规定》培训会上的发言。沈亚平教授为新《规定》专家组成员，南开大学教务处处长，博士生导师。根据录音整理，未经本人审阅，仅供参考）