关于行政复议前置的博弈论审视
作者：王喆
来源：《法制博览》2014年第03期
【摘要】行政复议前置的立法目的主要有发挥行政机关特长，利于专业性较强的案件的解决；加强行政监督，提高行政效率；利于减轻司法机关负担，节约诉讼成本；方便当事人维权等。博弈论认为制度中的参与者总是从功利出发，行政机关通过预测行政相对人的行为选择而作出一定行为以实现利益的最大化。用博弈论的方法分析复议前置制度，得出复议前置的最大效益并不及给予行政相对人以自由选择权所实现的效益更大。
【关键词】行政复议前置；博弈论；自由选择权
一、制度选择的博弈论视角
博弈论最早由冯·诺依曼提出，1994年芝加哥大学的拜尔、格特鲁和皮克写了《法学的博弈分析》，从此学者们开始将博弈论方法用于法律制度分析。“法律的博弈分析法律作为人类社会自组织的一种制度方式，是社会秩序的主要架构，并渗透于社会生活的几乎各个角落。”在规范意义上，可以把法律看作是一种制度设计。整个法律秩序是一个假设为理想的统一制度，它由法律与法官法确定的关于人的行为的价值标准和要求组成。一项法律会引出一套博弈规则，签订一个协议就意味着进行一项博弈。
纳什均衡指出，假设你的对手在研究你的策略并追求自己最大利益行动的时候，你如何选择最有效的策略。纳什均衡指的是这样一种战略组合，使得每个参与人的策略是对其他参与人策略的最优反应。[1]用博弈论一个著名的案例说明，就是“囚徒困境”。“囚徒困境”说的是两个囚徒一起做坏事，结果被警察发现抓了起来，进行隔离审讯。如果他们都承认犯罪，每人将入狱三年；如果他们都不坦白，由于证据不充分，每人将只入狱一年；如果一个抵赖而另一个坦白并且愿意作证，那么抵赖者将入狱五年，而坦白者将得到宽大释放。[2]这样两个囚徒面临着如何选择的问题。从表面上看，他们应该互相合作，进行抵赖，以便能得到自由。但他们不得不仔细考虑对方可能采取什么样的选择。甲犯是个聪明人，他马上意识到，他根本无法相信他的同伙不会向警方提供对他不利的证据，然后获释而去，让他独自坐牢。这种想法的诱惑实在太大了。但他也意识到，他的同伙也不是傻子，也会这样来设想他。所以甲犯的结论是，唯一理性的选择就是背叛同伙，把一切都告诉警方，因为如果他的同伙笨得只会抵赖，那么他就会是那个获释出狱的幸运者了。而如果他的同伙也根据这个逻辑向警方交代了，那么，甲犯也只需服刑三年而不用五年。同样乙犯也会有这样的想法。结果只能是两个囚犯都坐牢服刑三年。用矩阵图形来分析两个囚徒选择的根据。
而针对这个图形根据纳什均衡原理分析，甲乙的最佳策略组合就是（坦白，坦白）。在这我们不得不为警察鼓掌，他的策略是完美的，无论甲乙做怎样的利益衡量，坦白才能最终让他们获得最大利益，而如此做，警察也达到了获得口供的目的，是显而易见是个双赢的结果。笔
者以同样的视角理论，假定行政复议前置价值可以表现为一种价值方式，那么在这个制度中当事人行为选择的趋利性就是制度设计的主要考虑因素。
二、行政复议前置制度设计的目标
（一）我国关于行政复议前置的法律规定
我国行政复议制度的法律规定主要由《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》两部法律以及其他相关的法规予以规定。归纳之，我国实行行政复议前置的情形有6种：1、对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。2、公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。3、纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议。4、被审计单位对审计决定不服的，应当在收到审计决定之日起15日内先向上一级审计机关申请复议，不能直接向人民法院起诉，这就是审计行政复议前置的规定。5、专利复审委员会复审前置。6、对价格违法的处罚。对上述规定加以归纳，可以发现，除了第一项是出于级别考虑，其他各项所涉及的事项较杂，包括资源、税务、审计、专利以及价格问题，这些问题也被有关学者认为是所谓“专业性最强”的领域。
（二）制度设计的目的
关于行政复议前置制度的立法目的，各方学者众说纷纭都有各自的看法。有的学者认为，设置行政复议前置的主要目的应该是为了“解决现行法律制度在处理复议和诉讼关系上的乱象，充分发挥行政机关的专长和处理行政争议的优势，解决行政争议中合法性与合理性问题，且根据行政复议的效率性来减轻法院的负担。”[3]也有的学者认为“从立法本意看，设立复议前置这一法律制度，主要是考虑对于一些涉及专业性强、比较复杂的行政纠纷，由行政机关自己解决更为适宜，同时也为了减轻法院的压力，而并非是要设置诉讼障碍。因此，将复议前置确定为一种程序前置，更有利于对行政相对人诉权的全面保护，更符合法治的要求。同时也有利于减少相对人的讼累，有利于节约有限的诉讼资源，提高审判效率。”[4]还有的学者说“法律、法规之所以规定行政复议前置，主要是为了贯彻行政复议救济穷尽的原则，强化上级行政机关对下级行政机关的监督；同时，也是为了充分发挥行政机关在专业上的特长，利用比较简便、快捷的方式解决行政争议，这不仅可使行政争议尽可能解决在行政机关内部，而且也可大大减轻人民法院的办案压力。”[5]
总结上述学者们的观点，可以把行政复议制度的立法目的概括为：1、发挥行政机关特长，有利于专业性较强的案件的解决；2、有利于加强行政监督，提高行政效率；3、有利于减
轻司法机关负担，节约诉讼成本；4、方便当事人维权。这些立法目的无论哪一项应该说都无可厚非，都是一种积极的价值追求。然而，博弈论关于制度选择的合理性论证并非简单停留在对目的正当性上，而是要以目的正当性为前提，通过对制度设计下的当事人作为“经济人”行为选择加以推定，来考察制度设计的目的是否有可能实现，如果可能实现，那么这将是一项合理的制度设计，否则，这将仅仅是一种美好的制度愿望。
三、当事人自由选择的假设
通过对行政复议前置制度的博弈分析，不妨做这样一个假设：假设针对行政争议问题，行政相对人是可以自由选择通过行政复议还是通过行政诉讼来维护自己的权益的，行政复议程序不再前置而是与行政诉讼处于平行的选择地位。
首先，民众的逆反心理是不存在的。按照博弈论的观点，人们在博弈时总是不断向对方释放有价值的信号，表明自己是值得信赖的合作伙伴。既然可以自由选择行政复议还是行政诉讼，民众就可以朝自己更加信服的方式发出求助信号。若是不相信行政机关的行为能力和效益，就算被强迫申请行政复议也不会对复议决定信服，终究还是会提起上诉。从这一点看，行政复议前置便更加没有了存在价值。
其次，有利于监督复议机关公正作为。行政复议是一种事后的救济措施，是行政机关单方做出具体行政行为以后行政相对人对结果不服而提起的。在行政管理过程中，行政相对人是处在弱势地位的，公民可以自由选择复议与否，间接地督促了复议机关不断提高自己的公信力，提高自己的业务素养，增强自己在公众心目中的公正廉明的形象，如此才能一步步得到民众的信任，从而官民和谐，整个社会才会更加安宁稳定。
最后，真正实现行政复议便民的目的。诚如上文所说，选择行政诉讼需要严格按照紧密的司法程序一步一步进行，一般情况下普通民众打官司都会寻求诉讼代理人，更何况对方是代表国家公权力的行政机关，所以大都会支付一笔不少的律师费。不仅如此，若是行政相对人对一审判决不服提起上诉，法院启动二审程序，既费时又费力，还有可能行政相对人并不能得到满意的结果。与此相比，行政复议便简单得多，向行政机关提供书面材料即可，且不需要老百姓支付复议费用。
参考文献：
[1][美]朱·弗登博格[法]让·梯若尔，博弈论[M].姚洋等译.北京：中国人民大学出版社，2002：10.
[2]苗东升.维护中美战略博弈的纳什均衡[J].西安外事学院学报，2007.3.
[3]周兰领.行政复议强制前置模式的重建[J].长安大学学报（社会科学版），2008，12：63-69.
[4]樊圣军.我国行政案件复议前置初探[J].江西行政学院学报，2006，2：68-69.
[5]王茂华.浅议对行政复议前置案件的规范运作[N].中国社会报，2001，6：14.
关于行政复议前置的博弈论审视
作者：王喆
来源：《法制博览》2014年第03期
【摘要】行政复议前置的立法目的主要有发挥行政机关特长，利于专业性较强的案件的解决；加强行政监督，提高行政效率；利于减轻司法机关负担，节约诉讼成本；方便当事人维权等。博弈论认为制度中的参与者总是从功利出发，行政机关通过预测行政相对人的行为选择而作出一定行为以实现利益的最大化。用博弈论的方法分析复议前置制度，得出复议前置的最大效益并不及给予行政相对人以自由选择权所实现的效益更大。
【关键词】行政复议前置；博弈论；自由选择权
一、制度选择的博弈论视角
博弈论最早由冯·诺依曼提出，1994年芝加哥大学的拜尔、格特鲁和皮克写了《法学的博弈分析》，从此学者们开始将博弈论方法用于法律制度分析。“法律的博弈分析法律作为人类社会自组织的一种制度方式，是社会秩序的主要架构，并渗透于社会生活的几乎各个角落。”在规范意义上，可以把法律看作是一种制度设计。整个法律秩序是一个假设为理想的统一制度，它由法律与法官法确定的关于人的行为的价值标准和要求组成。一项法律会引出一套博弈规则，签订一个协议就意味着进行一项博弈。
纳什均衡指出，假设你的对手在研究你的策略并追求自己最大利益行动的时候，你如何选择最有效的策略。纳什均衡指的是这样一种战略组合，使得每个参与人的策略是对其他参与人策略的最优反应。[1]用博弈论一个著名的案例说明，就是“囚徒困境”。“囚徒困境”说的是两个囚徒一起做坏事，结果被警察发现抓了起来，进行隔离审讯。如果他们都承认犯罪，每人将入狱三年；如果他们都不坦白，由于证据不充分，每人将只入狱一年；如果一个抵赖而另一个坦白并且愿意作证，那么抵赖者将入狱五年，而坦白者将得到宽大释放。[2]这样两个囚徒面临着如何选择的问题。从表面上看，他们应该互相合作，进行抵赖，以便能得到自由。但他们不得不仔细考虑对方可能采取什么样的选择。甲犯是个聪明人，他马上意识到，他根本无法相信他的同伙不会向警方提供对他不利的证据，然后获释而去，让他独自坐牢。这种想法的诱惑实在太大了。但他也意识到，他的同伙也不是傻子，也会这样来设想他。所以甲犯的结论是，唯一理性的选择就是背叛同伙，把一切都告诉警方，因为如果他的同伙笨得只会抵赖，那么他就会是那个获释出狱的幸运者了。而如果他的同伙也根据这个逻辑向警方交代了，那么，甲犯也只需服刑三年而不用五年。同样乙犯也会有这样的想法。结果只能是两个囚犯都坐牢服刑三年。用矩阵图形来分析两个囚徒选择的根据。
而针对这个图形根据纳什均衡原理分析，甲乙的最佳策略组合就是（坦白，坦白）。在这我们不得不为警察鼓掌，他的策略是完美的，无论甲乙做怎样的利益衡量，坦白才能最终让他们获得最大利益，而如此做，警察也达到了获得口供的目的，是显而易见是个双赢的结果。笔
者以同样的视角理论，假定行政复议前置价值可以表现为一种价值方式，那么在这个制度中当事人行为选择的趋利性就是制度设计的主要考虑因素。
二、行政复议前置制度设计的目标
（一）我国关于行政复议前置的法律规定
我国行政复议制度的法律规定主要由《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》两部法律以及其他相关的法规予以规定。归纳之，我国实行行政复议前置的情形有6种：1、对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。2、公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。3、纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议。4、被审计单位对审计决定不服的，应当在收到审计决定之日起15日内先向上一级审计机关申请复议，不能直接向人民法院起诉，这就是审计行政复议前置的规定。5、专利复审委员会复审前置。6、对价格违法的处罚。对上述规定加以归纳，可以发现，除了第一项是出于级别考虑，其他各项所涉及的事项较杂，包括资源、税务、审计、专利以及价格问题，这些问题也被有关学者认为是所谓“专业性最强”的领域。
（二）制度设计的目的
关于行政复议前置制度的立法目的，各方学者众说纷纭都有各自的看法。有的学者认为，设置行政复议前置的主要目的应该是为了“解决现行法律制度在处理复议和诉讼关系上的乱象，充分发挥行政机关的专长和处理行政争议的优势，解决行政争议中合法性与合理性问题，且根据行政复议的效率性来减轻法院的负担。”[3]也有的学者认为“从立法本意看，设立复议前置这一法律制度，主要是考虑对于一些涉及专业性强、比较复杂的行政纠纷，由行政机关自己解决更为适宜，同时也为了减轻法院的压力，而并非是要设置诉讼障碍。因此，将复议前置确定为一种程序前置，更有利于对行政相对人诉权的全面保护，更符合法治的要求。同时也有利于减少相对人的讼累，有利于节约有限的诉讼资源，提高审判效率。”[4]还有的学者说“法律、法规之所以规定行政复议前置，主要是为了贯彻行政复议救济穷尽的原则，强化上级行政机关对下级行政机关的监督；同时，也是为了充分发挥行政机关在专业上的特长，利用比较简便、快捷的方式解决行政争议，这不仅可使行政争议尽可能解决在行政机关内部，而且也可大大减轻人民法院的办案压力。”[5]
总结上述学者们的观点，可以把行政复议制度的立法目的概括为：1、发挥行政机关特长，有利于专业性较强的案件的解决；2、有利于加强行政监督，提高行政效率；3、有利于减
轻司法机关负担，节约诉讼成本；4、方便当事人维权。这些立法目的无论哪一项应该说都无可厚非，都是一种积极的价值追求。然而，博弈论关于制度选择的合理性论证并非简单停留在对目的正当性上，而是要以目的正当性为前提，通过对制度设计下的当事人作为“经济人”行为选择加以推定，来考察制度设计的目的是否有可能实现，如果可能实现，那么这将是一项合理的制度设计，否则，这将仅仅是一种美好的制度愿望。
三、当事人自由选择的假设
通过对行政复议前置制度的博弈分析，不妨做这样一个假设：假设针对行政争议问题，行政相对人是可以自由选择通过行政复议还是通过行政诉讼来维护自己的权益的，行政复议程序不再前置而是与行政诉讼处于平行的选择地位。
首先，民众的逆反心理是不存在的。按照博弈论的观点，人们在博弈时总是不断向对方释放有价值的信号，表明自己是值得信赖的合作伙伴。既然可以自由选择行政复议还是行政诉讼，民众就可以朝自己更加信服的方式发出求助信号。若是不相信行政机关的行为能力和效益，就算被强迫申请行政复议也不会对复议决定信服，终究还是会提起上诉。从这一点看，行政复议前置便更加没有了存在价值。
其次，有利于监督复议机关公正作为。行政复议是一种事后的救济措施，是行政机关单方做出具体行政行为以后行政相对人对结果不服而提起的。在行政管理过程中，行政相对人是处在弱势地位的，公民可以自由选择复议与否，间接地督促了复议机关不断提高自己的公信力，提高自己的业务素养，增强自己在公众心目中的公正廉明的形象，如此才能一步步得到民众的信任，从而官民和谐，整个社会才会更加安宁稳定。
最后，真正实现行政复议便民的目的。诚如上文所说，选择行政诉讼需要严格按照紧密的司法程序一步一步进行，一般情况下普通民众打官司都会寻求诉讼代理人，更何况对方是代表国家公权力的行政机关，所以大都会支付一笔不少的律师费。不仅如此，若是行政相对人对一审判决不服提起上诉，法院启动二审程序，既费时又费力，还有可能行政相对人并不能得到满意的结果。与此相比，行政复议便简单得多，向行政机关提供书面材料即可，且不需要老百姓支付复议费用。
参考文献：
[1][美]朱·弗登博格[法]让·梯若尔，博弈论[M].姚洋等译.北京：中国人民大学出版社，2002：10.
[2]苗东升.维护中美战略博弈的纳什均衡[J].西安外事学院学报，2007.3.
[3]周兰领.行政复议强制前置模式的重建[J].长安大学学报（社会科学版），2008，12：63-69.
[4]樊圣军.我国行政案件复议前置初探[J].江西行政学院学报，2006，2：68-69.
[5]王茂华.浅议对行政复议前置案件的规范运作[N].中国社会报，2001，6：14.