在建工程抵押的风险及防范
作者：单敏
来源：《中国房地产》2013年第02期
一、在建工程抵押风险及防范
1.开发商在一家银行用在建工程申请抵押贷款并办理登记，但在预售期房时又与另一家银行达成按揭贷款合作协议，就出现重复抵押的情形。根据抵押权“登记在先，优先受偿”的原则，在后登记的债权有不能或不能完全实现的风险。对于开发商这种重复抵押的行为，接受申请的银行应该到登记部门查询开发商提供的抵押物是否已经设置过抵押以及其他影响抵押权实现的情形，如果没有，才可以考虑接受，如果有过抵押，则只可以考虑余额抵押。
2.开发商在获得抵押贷款之后，有的并不用于在建工程的建设，而是转入其他的用途，致使在建工程的建设进度受到影响，银行债权的实现也存在不确定因素。所以，银行在向开发商发放贷款时，就应该对其使用情况进行严格的监管，例如，可以给开发商设立特别的账户，将该笔贷款打入该特别账户，然后对该特别账户资金去向进行监管。一旦发现开发商贷款流向他处，应立即采取补救措施，如终止合同、让开发商提前偿还贷款等，尽量降低风险。
3.为不影响销售，开发商在预售已经作为在建项目抵押的商品房之时前，并未按有关规定要求取得银行的书面同意，预售过程中也未如实告知购房者。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，开发商如果未告知，购房人在付款购买已经抵押的房屋后，银行仍然可以对该房行使抵押权，由此引发合同纠纷，势必牵连到银行。《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可知，在建工程抵押之后，为了保证资金安全，银行在签订在建工程抵押合同时，应该对开发商日后的商品房预售做出明确的限制，比如要求其还清银行贷款后再预售，或者在开发商预售时直接由购房人将预购房款打入银行的指定账户。更为严格的，甚至可以参与开发商的预售活动，对其实施严格的监管。
4.在建工程抵押权与税收优先权冲突时的风险。2001年修订的《税收征收管理办法》规定了税收优先权，即“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。”根据这一规定，欠税行为发生在抵押权之前，那么税款也将优先于抵押权受偿。这样，银行的受偿权将再次处于次优先地位。
5.抵押的在建工程由施工单位垫资，开发商将部分房地产抵付了工程款，又将其进行抵押。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿” 。最高人民法院2002年对上海市高级人民法院的批复中也规定，建设工程价款优先于抵押权和其他债权受偿。银行的抵押权一旦与工程价款优先权相冲突，银行将处于次受偿顺序，债权的保障程度将大打折扣。
因此，银行在放贷的时候应该审核开发商的资金和债务状况，并定期进行查询，防止以上两种优先权冲突情形的出现。
二、登记机构风险的规避
1.依据《城市房地产抵押管理办法》第28条规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的编号。因此，在建工程抵押应该提交国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。三证是登记机构认定在建工程的所有权和合法性的重要依据，没有三证中的任何一个，该在建工程抵押的合法性都应该受到质疑。
2.可以考虑要求开发商提供总投入预算和实际投入的资金数据报告，实际投入资金必须达到在建工程总投资的25%以上，并且已经确定工程进度和竣工交付日期。登记机构在办理抵押登记时，可以要求抵押双方在抵押合同中注明投入比例，不超过总投资25%的不予办理。
3.对在建工程抵押和土地使用权抵押分属于不同登记机构的，要保证在建工程和该建设用地使用权一并抵押，在建工程抵押登记机构可以要求当事人先申请建设用地使用权抵押登记，再凭包括建设用地使用权他项权证在内的相关材料申请在建工程抵押登记。
4.对于在建项目中含有的禁止抵押的部分，登记机构应该予以标注，如“某某等法律禁止抵押的部分不予登记”等，防止登记瑕疵。
5.办理在建工程抵押转为现房抵押的过程中，应该特别注意办理抵押登记的程序与方式，这是登记机构最容易产生风险的环节。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第199条规定：“……抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿……”在建工程抵押登记转为现房抵押登记时，不宜采取“先注销在建工程抵押登记，再办理现房抵押登记”的方式，这样，有可能会导致抵押权人优先权的丧失。例如，开发商A以在建工程向甲银行做抵押贷款，并办理了抵押登记，不久以后又以该在建工程向乙银行做抵押贷款，也办理了抵押登记。此时，登记的顺序是甲的抵押权优先于乙。在建项目完工后，乙银行首先与开发商A向登记机构申请办理在建工程抵押转现房抵押登记。如果登记机构此时采取“先注销再登记”的方式，先注销在建工程抵押权登记，随后进行现房抵押登记，抵押权自记载于不动产登记簿时发生效力；随后甲银行与
A也申请转现登记，采取同样的方式。根据《物权法》的上述规定，最后的结果是：本来甲银行优先于乙银行的抵押权却变成了乙银行的抵押优先于甲银行，这就损害了甲银行的利益。由此可见，“先注销再抵押”的做法是错误的。应对 “在建工程抵押转现房抵押”的内容予以突出记载，变更登记的日期予以记载，但抵押登记的日期应该不变，这样才能保证初次登记在先的债权人仍然享受优先权。
马志刚/责任编辑
在建工程抵押的风险及防范
作者：单敏
来源：《中国房地产》2013年第02期
一、在建工程抵押风险及防范
1.开发商在一家银行用在建工程申请抵押贷款并办理登记，但在预售期房时又与另一家银行达成按揭贷款合作协议，就出现重复抵押的情形。根据抵押权“登记在先，优先受偿”的原则，在后登记的债权有不能或不能完全实现的风险。对于开发商这种重复抵押的行为，接受申请的银行应该到登记部门查询开发商提供的抵押物是否已经设置过抵押以及其他影响抵押权实现的情形，如果没有，才可以考虑接受，如果有过抵押，则只可以考虑余额抵押。
2.开发商在获得抵押贷款之后，有的并不用于在建工程的建设，而是转入其他的用途，致使在建工程的建设进度受到影响，银行债权的实现也存在不确定因素。所以，银行在向开发商发放贷款时，就应该对其使用情况进行严格的监管，例如，可以给开发商设立特别的账户，将该笔贷款打入该特别账户，然后对该特别账户资金去向进行监管。一旦发现开发商贷款流向他处，应立即采取补救措施，如终止合同、让开发商提前偿还贷款等，尽量降低风险。
3.为不影响销售，开发商在预售已经作为在建项目抵押的商品房之时前，并未按有关规定要求取得银行的书面同意，预售过程中也未如实告知购房者。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，开发商如果未告知，购房人在付款购买已经抵押的房屋后，银行仍然可以对该房行使抵押权，由此引发合同纠纷，势必牵连到银行。《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此可知，在建工程抵押之后，为了保证资金安全，银行在签订在建工程抵押合同时，应该对开发商日后的商品房预售做出明确的限制，比如要求其还清银行贷款后再预售，或者在开发商预售时直接由购房人将预购房款打入银行的指定账户。更为严格的，甚至可以参与开发商的预售活动，对其实施严格的监管。
4.在建工程抵押权与税收优先权冲突时的风险。2001年修订的《税收征收管理办法》规定了税收优先权，即“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。”根据这一规定，欠税行为发生在抵押权之前，那么税款也将优先于抵押权受偿。这样，银行的受偿权将再次处于次优先地位。
5.抵押的在建工程由施工单位垫资，开发商将部分房地产抵付了工程款，又将其进行抵押。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿” 。最高人民法院2002年对上海市高级人民法院的批复中也规定，建设工程价款优先于抵押权和其他债权受偿。银行的抵押权一旦与工程价款优先权相冲突，银行将处于次受偿顺序，债权的保障程度将大打折扣。
因此，银行在放贷的时候应该审核开发商的资金和债务状况，并定期进行查询，防止以上两种优先权冲突情形的出现。
二、登记机构风险的规避
1.依据《城市房地产抵押管理办法》第28条规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的编号。因此，在建工程抵押应该提交国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。三证是登记机构认定在建工程的所有权和合法性的重要依据，没有三证中的任何一个，该在建工程抵押的合法性都应该受到质疑。
2.可以考虑要求开发商提供总投入预算和实际投入的资金数据报告，实际投入资金必须达到在建工程总投资的25%以上，并且已经确定工程进度和竣工交付日期。登记机构在办理抵押登记时，可以要求抵押双方在抵押合同中注明投入比例，不超过总投资25%的不予办理。
3.对在建工程抵押和土地使用权抵押分属于不同登记机构的，要保证在建工程和该建设用地使用权一并抵押，在建工程抵押登记机构可以要求当事人先申请建设用地使用权抵押登记，再凭包括建设用地使用权他项权证在内的相关材料申请在建工程抵押登记。
4.对于在建项目中含有的禁止抵押的部分，登记机构应该予以标注，如“某某等法律禁止抵押的部分不予登记”等，防止登记瑕疵。
5.办理在建工程抵押转为现房抵押的过程中，应该特别注意办理抵押登记的程序与方式，这是登记机构最容易产生风险的环节。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第199条规定：“……抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿……”在建工程抵押登记转为现房抵押登记时，不宜采取“先注销在建工程抵押登记，再办理现房抵押登记”的方式，这样，有可能会导致抵押权人优先权的丧失。例如，开发商A以在建工程向甲银行做抵押贷款，并办理了抵押登记，不久以后又以该在建工程向乙银行做抵押贷款，也办理了抵押登记。此时，登记的顺序是甲的抵押权优先于乙。在建项目完工后，乙银行首先与开发商A向登记机构申请办理在建工程抵押转现房抵押登记。如果登记机构此时采取“先注销再登记”的方式，先注销在建工程抵押权登记，随后进行现房抵押登记，抵押权自记载于不动产登记簿时发生效力；随后甲银行与
A也申请转现登记，采取同样的方式。根据《物权法》的上述规定，最后的结果是：本来甲银行优先于乙银行的抵押权却变成了乙银行的抵押优先于甲银行，这就损害了甲银行的利益。由此可见，“先注销再抵押”的做法是错误的。应对 “在建工程抵押转现房抵押”的内容予以突出记载，变更登记的日期予以记载，但抵押登记的日期应该不变，这样才能保证初次登记在先的债权人仍然享受优先权。
马志刚/责任编辑