摘 要 《反垄断法》第七条建立了我国反垄断法的适用除外或豁免制度。本文通过比较适用除外与豁免制度的异同，较为深入的分析和研究《反垄断法》第七条的性质，得出了该条款属于反垄断法适用除外制度这一结论，并在此基础上提出了一系列的思考。
关键词 反垄断法 适用除外 豁免
作者简介：张蕊卿，天津君利律师事务所，华东政法大学，研究方向：商法、经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-237-03
一、《反垄断法》第七条的基本概念
《反垄断法》第七条作为我国反垄断法律体系中原则性条款之一，其具体内容为：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”以及“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
《反垄断法》第七条的立法目的在于建立反垄断法适用除外或者豁免制度。正确适用这一条文应建立在对其相关概念全面理解的基础上。
首先，对于所谓“关系国民经济命脉和国家安全的行业”，现行法律及政策体系中，尚无相关文件明确做出具体界定，但一般认为其主要指包括铁路、供水、供气、电力、电讯、交通、邮政等在内，以提供公共服务为主要职能的行业。学理上一般引用2010年国资委主李荣融在就其发布的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》接受采访时，谈及的军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业，作为“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围界定。但笔者认为，以单纯媒体采访作为解释基础，尚缺乏足够的权威性。
其次，对于“专营专卖行业”，其在我国主要指依法实行专营专卖制度的烟草、食盐、甘草和麻黄草、化肥、农药、农膜等行业。
同时，所谓“控制地位”，许多学者认为其可以等同于反垄断法中“支配地位”。但值得注意的是，此处“控制地位”的主体属于国有经济，而非如反垄断法中“滥用市场支配地位”领域的经营者。故而，其对市场的影响程度和表现形式有着明显的差别，因此，笔者不赞同将上述两者混为一谈。
至于本条中其他内容涉及到的相关争议，如第二款中“经营者应当依法经营”的“依法”的范围，亦或是“国际对其合法经营活动”的合法范围，以及两者间的异同；再如“予以保护”的“保护”应如何理解等问题，都需要在本文之后部分探讨该款的性质为何的基础上，进行分析研究。
二、《反垄断法》第七条的性质分析
众所周知，正确适用一个法律条款的前提是准确了解该条款的性质及其在相关法律体系中的地位。我们对法条性质认识的不同，会对法律适用造成重大的影响。长期以来，学术界对于《反垄断法》第七条究竟属于反垄断法的适用除外原则，亦或是行业性豁免条款，有着巨大的争议。其中，除了认为该条属于适用除外或行业性豁免条款两种不同观点外，还有许多学者提出，在该条款的研究中，将适用除外与行业性豁免条款不需要作出区分，亦或者认为该条款兼具两种属性的观点。
笔者认为，该条款基于以上两种性质的不同特点来看，应属于反垄断法上的适用除外制度。
（一）适用除外与行业豁免制度的区别
首先，虽然适用除外制度和行业豁免制度适用的对象皆具有《反垄断法》所规制的垄断行为的基本特性，但上述对象不适用《反垄断法》的原因却完全不同。
就适用除外制度而言，只要某一市场主体属于该条款所规定的行业，即使该主体的行为在一定领域内符合《反垄断法》规定的垄断行为的构成要件，也不受《反垄断法》调整。而对于行业性豁免条款，市场主体的垄断行为的豁免往往是基于公共利益以及国家利益的考虑等理由，认为其符合了《反垄断法》本身规定的免责条件，因此对于其垄断行为不再禁止。上述两种不受《反垄断法》调整的原因看似近似，却有着巨大的不同。对于适用除外制度而言，使某一行业不受到《反垄断法》调整的原因为该行业被相关条款所明确规定，而对其为何被规定，此规定是否合理，与反垄断法其它原则性条款是否冲突，均不必考虑。而对于行业性豁免条款来说，其虽然也表现为在法条中规定了行业豁免的范围，但这个范围的确定乃是基于相关行业的特点、价值、社会效能等的特殊性。简单来说，即适用除外只看行业，不问理由（当然，相关行业的界定必然是有理由的），其立足点在法条本身的规定的行业；而豁免则应先确定特定的豁免理由，再依照豁免理由得出应豁免的行业。核心问题在于豁免相关行业的理由上，以上为两种制度最基本的不同。
其次，适用除外是将其规定的行业的全部行为排除在《反垄断法》体系之外而接受其它相关法律规范的调整；而后者则只在相关行业的市场主体满足一定的条件下方才予以豁免，而一旦相关行的市场主体违反了这些条件，则亦要受到《反垄断法》的规制。这种不同具体体现在以下两个方面：一是就适用除外制度，相关行业的主体进行相关垄断行为时，不需针对垄断行为进行特殊的审批程度或适用特别的审查制度，而豁免制度相反；二是就适用除外制度，相关主体因其垄断行为违反了一定规则时，亦不受《反垄断法》调整，而是受其他法律调整，而针对豁免制度，相关主体违反了一定规则时则应受《反垄断法》调整。
（二）《反垄断法》第七条属于适用除外制度的具体原因
首先，《反垄断法》第七条没有基于行业特点、价值和社会效能等明确的理由来确定行业范围。
《反垄断法》第七条所界定的行业范围为“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，可见，该条款对相关行业提出了四个条件，包括一个总条件“国有经济占控制地位”，以及三个分条件“关系国民经济命脉”、“关系国家安全”和“依法实行专营专卖”。笔者认为这四个条件本身即属于较为硬性的以行业本身规定而非行业特点、价值、社会效能等理由来进行界定的条件。 具体而言，如“国有经济占控制地位”、“依法实行专营专卖”这两个条件，完全没有提及为何要豁免该行业的理由，亦没有提及涉及相关行业的特点、价值、社会效能。尤其是“依法实行专营专卖”这一条件所涉及的行业，如烟草、食盐、甘草和麻黄草、化肥、农药、农膜等，其专营专卖的原因和依据的法律法规等大为不同，欲将其归结于基于某种原因导致相关行业能够得到《反垄断法》的豁免，实属困难。
而另外两个条件“关系国民经济命脉”及“关系国家安全”，看似指出了相关行业不适用《反垄断法》是基于一定的理由——经济命脉与国家安全，但深究起来，其也并非属于豁免制度中所谓的理由。一则，这两类行业受制于总条件，即“国有经济占控制地位”之下，故而即使此两个分条件订定的背后有特点、价值、社会效能的原因，但如其涉及到的相关行业，不满足“国有经济占控制地位”这一条件，则依然不能应纳入《反垄断法》第七条的适用范围。而我们知道，“国有经济占控制地位”这一条件，是对我国国民经济的客观现实的形容，其背后完全不包含相关的价值，因此，这些行业是完全可以被客观界定的，当然还是属于适用除外的范畴。二则，针对《反垄断法》第七条，在我国无论是学界、法律工作者以及众多经济工作者，都在不断表明，希望政府或立法机关明确相关行业，给出具体行业领域，而我国政府也在如《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中给出了一定的范围（即国有资本应在7大行业要有“绝对控制力”在9大行业中有“较强控制力”中提及的相关行业），因此，无论是现实情况还是今后法律发展，对于“关系国民经济命脉”及“关系国家安全”这两个条件究竟包括哪些行业，并不是学界亦或是司法工作者可以依据某些特性、价值、社会效能等原因便可以通过解释、推理得出结论的，而其必然应该经过政府或是立法机关通过一定的法律法规、政策文件予以明确。故而可以说，虽然“关系国民经济命脉”及“关系国家安全”两条件看似在说明相关行业不适用《反垄断法》的原因，但考虑到我国的国情，其和“依法实行专营专卖”一样，皆是指由法律或政府政策来明确规定的相关行业，而非能够依赖上述条件任意推得。
因此，《反垄断法》第七条所规定的行业本身只是基于明确的行业自身（当然，其还应由将来的政策或是立法进一步明确），而非一定的理由，是符合适用除外制度的基本特性的。
其次，关于相关行业的市场主体进行相关垄断行为时，是否应针对垄断行为进行特殊的审批程度或适用特别的审查制度，我们看到，对于《反垄断法》第七条的相关行业，其市场主体并没有在进行相关垄断行为时受到《反垄断法》相关的特殊审批程序或审查制度的约束。较为明显的例子为我国《企业国有资产法》第七条“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中……”的规定。如果以《反垄断法》的角度看该规定中的“集中”，往往属于典型的不利于相关市场自由竞争的经营者集中的行为，但相关集中行为不论在目前现行制度上，还是在今后的立法或政策上，都没有也不会设置关于垄断问题的审批程序。而审视与这类行业有关的审查制度中，也并没有和反垄断法发生联系的审查环节。因此，笔者认为，从相关行业并无针对垄断问题审批程序及审查制度方面来看，《反垄断法》第七条应属于适用除外条款而非行业豁免。
再次，关于相关行业的市场主体的垄断行为是否会因违反一定的规则而重新接受《反垄断法》的调整，许多学者持肯定的观点。其理由主要从《反垄断法》第七条中第一款的“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，以及第二款“前款规定行业的经营者应当……不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”两部分内容得出。学者对此的解释往往为：既然第七条中说明国家是保护其合法经营活动，则表明对于非法经营活动不再保护，应该受《反垄断法》的制约；同时在第二款中也说明了相关市场主体不得损害消费者利益，亦说明了当其损害消费者利益时，则不属于《反垄断法》第七条的情况，应当运用《反垄断法》对其垄断行为进行调整。
但是笔者认为，上述推论在逻辑上并不周延。
其一，第七条第一款中“国家对其经营者合法经营活动予以保护”这一正命题如果成立，则其逆否命题“国家对其经营者违法经营活动不予以保护”必然成立。但是，依据命题定义不变这一原则，无论是“合法”还是“违法”，这里的“法”应该是同样的法。但是，无论是第七条规定的何种行业，尤其是专营专卖行业，其本身就是与《反垄断法》相冲突的，因此，笔者认为第七条第一款中的“合法”中的“法”必然不是指《反垄断法》，而应是指特定行业的行业监管法律、国有资产管理法律、专营专卖的相关法律等法律法规。而依据前述命题可见，既然“合法”中的“法”是指以上法律，则如相关经营者违法时的“法”也应指行业监管法律、国有资产管理法律、专营专卖的相关法律等法律法规，故而其自然也应接受的是行业监管法律、国有资产管理法律、专营专卖的相关法律等法律的规制，而非《反垄断法》。而这一问题，也解决了本文关于经营者违法后，应依照何种法律法规来进行处理的问题。
其二，针对第七条第二款中“不得损害消费者利益”的内容，不能简单理解为“经营者一旦损害消费者利益，就应受到《反垄断法》的规制”，而应结合第七条全部内容考察。
我们看到，第七条中第一款规定了“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”等内容中，无论是国家“价格监管调控”还是“促进技术进步”，其手段、措施、依据，皆非《反垄断法》能够提供的。故而可以说，第七条第一款中的上述部分内容，不是在说明国家如何利用反垄断法体系调整相关行业，而恰恰是说明相关行业的调整，如“价格调控”、“技术进步”等，并不是依据《反垄断法》来完成的。而在实践中，我国关于如“价格调控”、“技术进步”在内的一系列任务，皆是如《价格法》、《科技进步法》等其它部门法的调整范围。因此，第七条第二款中“经营者应当依法……不得……”中的“依法”也必然是相关行业监管法律等。同时，从实证层面来说，该部分条文中“侵害消费者利益”中的“消费者”，与《反垄断法》具体条款中的“消费者”并不相同。《反垄断法》的消费者，尤其是作为《反垄断法》第二、三、五章规定的作为违法垄断行为受害人的消费者（其中大量以法条中的“第三人”的名义出现），应该是具体而明确的。可是，对于《反垄断法》第七条规定的相关行业，尤其是关系国家命脉、国家安全类行业中，相关的消费者则应被视为整体性的、宏观的消费者群体。如，在以电力行业为代表的我国能源行业中，相关企业的差别定价、或者拒绝部分民间发电上网等情况，往往是基于社会整体消费者的利益（往往还是长期利益）所做的考虑，但其同时会导致部分消费者的利益受到损害。因此，如果将《反垄断法》第七条第二款“不得侵害消费者利益”视为反垄断法层面的具体而明确的“消费者”，许多对于国家、社会以及全体消费者而言必要的垄断行为则会因《反垄断法》的限制而不能实现。因此，我们不能将“是否维护消费者利益”作为是否重新适用《反垄断法》调整的标准。 综上所述，无论从是否设有相关审批程序的角度，还是从相关行业的市场主体是否会在违法的情况下重新适用《反垄断法》调整的角度，除非《反垄断法》第七条的规定属于适用除外制度，否则均会造成法理以及实践中的矛盾。
三、基于适用除外制度的思考
如前文所述，笔者通过三个方面的深入分析研究，得出了《反垄断法》第七条的基本性质为适用除外制度这一观点。在此基础上，笔者认为，应从我国的基本国情出发，适当的维持适用除外行业的稳定性。
第一，美国、德国及日本等国的能源及交通等行业之所以逐步退出了反垄断法适用除外制度的范围，是基于上述国家人均资源占有量充足，相关行业中需要长期持续投入的基础设施建设有了良好的基础，虚拟经济的发展水平高于实体经济水平等原因。但是纵观我国的基本国情，城市率城镇化水平仅有五成，金融市场较为落后而工业产值全球第一，缺少区域经济发展基本动力的中西部问题较为严重，以及科技代差下，基础工业发展需要长时间和高强度的投入问题等，都需要我国坚持保护国有经济为主导的相关行业。虽然在相关行业中也存在着类似行政垄断、垄断协议等侵害了消费者权益的众多案例，但如果将相关行业适用反垄断法进行调整，不仅难以适用现行反垄断法体系的规则，更有可能会放慢我国提升行业竞争力，使其更有利于公共利益的脚步。
第二，反垄断法的核心原则在于，合理而充分的竞争是经济健康发展的基础，而违法垄断行为将破坏“经济民主”。发达国家将相关行业重新纳入反垄断法的调整之中不会明显降低其国际竞争力。而对于中国这样拥有完整工业体系的人口大国来说，相关行业必须培植自主实力，在其国际竞争力并不充分，尤其是大部分行业经营者还要承担许多发达国家经营者不需承担的政策任务时，我们不能盲目追随发达国家缩小适用除外原则适用范围的脚步。在经济全球化的今天，若没有国际竞争力作为支撑，面对石化、钢铁、军工领域的国际巨头时，一国国内的所谓的“良好的竞争环境”不仅是一纸空文，还极易成为国际巨头侵门踏户的突破口。
第三，垄断与竞争之间的关系，在某种程度上类似于政治制度的不同表现。有政治评论员曾经形容：“专制对于人的身体而言，就像异物——身体其实知道它不应该存在，只不过这种异物有的时候是石膏、缝合线、钢锭等一定时期内必须的；而民粹就是癌细胞，身体不会对其有反应，反而会慢慢的在其侵蚀下变得愈来愈不正常”。上述评论其实之于《反垄断法》第七条所提及的适用除外而言，同样适用。垄断是异物，而盲目放开保护所谓的“竞争”较癌细胞更为贴切。而将《反垄断法》第七条认定为适用除外，即是表明了这一看似“垄断”情况，并不因其是整体经济发展中的“异物”而必须否定，相反，其有了长期存在的理由。
参考文献：
[1]王玉辉.日本反垄断法适用除外制度及启示.东北大学学报（社会科学版）.2011（1）.
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[6]孙晋.反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定.法学评论.2003（3）.
摘 要 《反垄断法》第七条建立了我国反垄断法的适用除外或豁免制度。本文通过比较适用除外与豁免制度的异同，较为深入的分析和研究《反垄断法》第七条的性质，得出了该条款属于反垄断法适用除外制度这一结论，并在此基础上提出了一系列的思考。
关键词 反垄断法 适用除外 豁免
作者简介：张蕊卿，天津君利律师事务所，华东政法大学，研究方向：商法、经济法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-237-03
一、《反垄断法》第七条的基本概念
《反垄断法》第七条作为我国反垄断法律体系中原则性条款之一，其具体内容为：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”以及“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
《反垄断法》第七条的立法目的在于建立反垄断法适用除外或者豁免制度。正确适用这一条文应建立在对其相关概念全面理解的基础上。
首先，对于所谓“关系国民经济命脉和国家安全的行业”，现行法律及政策体系中，尚无相关文件明确做出具体界定，但一般认为其主要指包括铁路、供水、供气、电力、电讯、交通、邮政等在内，以提供公共服务为主要职能的行业。学理上一般引用2010年国资委主李荣融在就其发布的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》接受采访时，谈及的军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业，作为“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围界定。但笔者认为，以单纯媒体采访作为解释基础，尚缺乏足够的权威性。
其次，对于“专营专卖行业”，其在我国主要指依法实行专营专卖制度的烟草、食盐、甘草和麻黄草、化肥、农药、农膜等行业。
同时，所谓“控制地位”，许多学者认为其可以等同于反垄断法中“支配地位”。但值得注意的是，此处“控制地位”的主体属于国有经济，而非如反垄断法中“滥用市场支配地位”领域的经营者。故而，其对市场的影响程度和表现形式有着明显的差别，因此，笔者不赞同将上述两者混为一谈。
至于本条中其他内容涉及到的相关争议，如第二款中“经营者应当依法经营”的“依法”的范围，亦或是“国际对其合法经营活动”的合法范围，以及两者间的异同；再如“予以保护”的“保护”应如何理解等问题，都需要在本文之后部分探讨该款的性质为何的基础上，进行分析研究。
二、《反垄断法》第七条的性质分析
众所周知，正确适用一个法律条款的前提是准确了解该条款的性质及其在相关法律体系中的地位。我们对法条性质认识的不同，会对法律适用造成重大的影响。长期以来，学术界对于《反垄断法》第七条究竟属于反垄断法的适用除外原则，亦或是行业性豁免条款，有着巨大的争议。其中，除了认为该条属于适用除外或行业性豁免条款两种不同观点外，还有许多学者提出，在该条款的研究中，将适用除外与行业性豁免条款不需要作出区分，亦或者认为该条款兼具两种属性的观点。
笔者认为，该条款基于以上两种性质的不同特点来看，应属于反垄断法上的适用除外制度。
（一）适用除外与行业豁免制度的区别
首先，虽然适用除外制度和行业豁免制度适用的对象皆具有《反垄断法》所规制的垄断行为的基本特性，但上述对象不适用《反垄断法》的原因却完全不同。
就适用除外制度而言，只要某一市场主体属于该条款所规定的行业，即使该主体的行为在一定领域内符合《反垄断法》规定的垄断行为的构成要件，也不受《反垄断法》调整。而对于行业性豁免条款，市场主体的垄断行为的豁免往往是基于公共利益以及国家利益的考虑等理由，认为其符合了《反垄断法》本身规定的免责条件，因此对于其垄断行为不再禁止。上述两种不受《反垄断法》调整的原因看似近似，却有着巨大的不同。对于适用除外制度而言，使某一行业不受到《反垄断法》调整的原因为该行业被相关条款所明确规定，而对其为何被规定，此规定是否合理，与反垄断法其它原则性条款是否冲突，均不必考虑。而对于行业性豁免条款来说，其虽然也表现为在法条中规定了行业豁免的范围，但这个范围的确定乃是基于相关行业的特点、价值、社会效能等的特殊性。简单来说，即适用除外只看行业，不问理由（当然，相关行业的界定必然是有理由的），其立足点在法条本身的规定的行业；而豁免则应先确定特定的豁免理由，再依照豁免理由得出应豁免的行业。核心问题在于豁免相关行业的理由上，以上为两种制度最基本的不同。
其次，适用除外是将其规定的行业的全部行为排除在《反垄断法》体系之外而接受其它相关法律规范的调整；而后者则只在相关行业的市场主体满足一定的条件下方才予以豁免，而一旦相关行的市场主体违反了这些条件，则亦要受到《反垄断法》的规制。这种不同具体体现在以下两个方面：一是就适用除外制度，相关行业的主体进行相关垄断行为时，不需针对垄断行为进行特殊的审批程度或适用特别的审查制度，而豁免制度相反；二是就适用除外制度，相关主体因其垄断行为违反了一定规则时，亦不受《反垄断法》调整，而是受其他法律调整，而针对豁免制度，相关主体违反了一定规则时则应受《反垄断法》调整。
（二）《反垄断法》第七条属于适用除外制度的具体原因
首先，《反垄断法》第七条没有基于行业特点、价值和社会效能等明确的理由来确定行业范围。
《反垄断法》第七条所界定的行业范围为“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，可见，该条款对相关行业提出了四个条件，包括一个总条件“国有经济占控制地位”，以及三个分条件“关系国民经济命脉”、“关系国家安全”和“依法实行专营专卖”。笔者认为这四个条件本身即属于较为硬性的以行业本身规定而非行业特点、价值、社会效能等理由来进行界定的条件。 具体而言，如“国有经济占控制地位”、“依法实行专营专卖”这两个条件，完全没有提及为何要豁免该行业的理由，亦没有提及涉及相关行业的特点、价值、社会效能。尤其是“依法实行专营专卖”这一条件所涉及的行业，如烟草、食盐、甘草和麻黄草、化肥、农药、农膜等，其专营专卖的原因和依据的法律法规等大为不同，欲将其归结于基于某种原因导致相关行业能够得到《反垄断法》的豁免，实属困难。
而另外两个条件“关系国民经济命脉”及“关系国家安全”，看似指出了相关行业不适用《反垄断法》是基于一定的理由——经济命脉与国家安全，但深究起来，其也并非属于豁免制度中所谓的理由。一则，这两类行业受制于总条件，即“国有经济占控制地位”之下，故而即使此两个分条件订定的背后有特点、价值、社会效能的原因，但如其涉及到的相关行业，不满足“国有经济占控制地位”这一条件，则依然不能应纳入《反垄断法》第七条的适用范围。而我们知道，“国有经济占控制地位”这一条件，是对我国国民经济的客观现实的形容，其背后完全不包含相关的价值，因此，这些行业是完全可以被客观界定的，当然还是属于适用除外的范畴。二则，针对《反垄断法》第七条，在我国无论是学界、法律工作者以及众多经济工作者，都在不断表明，希望政府或立法机关明确相关行业，给出具体行业领域，而我国政府也在如《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中给出了一定的范围（即国有资本应在7大行业要有“绝对控制力”在9大行业中有“较强控制力”中提及的相关行业），因此，无论是现实情况还是今后法律发展，对于“关系国民经济命脉”及“关系国家安全”这两个条件究竟包括哪些行业，并不是学界亦或是司法工作者可以依据某些特性、价值、社会效能等原因便可以通过解释、推理得出结论的，而其必然应该经过政府或是立法机关通过一定的法律法规、政策文件予以明确。故而可以说，虽然“关系国民经济命脉”及“关系国家安全”两条件看似在说明相关行业不适用《反垄断法》的原因，但考虑到我国的国情，其和“依法实行专营专卖”一样，皆是指由法律或政府政策来明确规定的相关行业，而非能够依赖上述条件任意推得。
因此，《反垄断法》第七条所规定的行业本身只是基于明确的行业自身（当然，其还应由将来的政策或是立法进一步明确），而非一定的理由，是符合适用除外制度的基本特性的。
其次，关于相关行业的市场主体进行相关垄断行为时，是否应针对垄断行为进行特殊的审批程度或适用特别的审查制度，我们看到，对于《反垄断法》第七条的相关行业，其市场主体并没有在进行相关垄断行为时受到《反垄断法》相关的特殊审批程序或审查制度的约束。较为明显的例子为我国《企业国有资产法》第七条“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中……”的规定。如果以《反垄断法》的角度看该规定中的“集中”，往往属于典型的不利于相关市场自由竞争的经营者集中的行为，但相关集中行为不论在目前现行制度上，还是在今后的立法或政策上，都没有也不会设置关于垄断问题的审批程序。而审视与这类行业有关的审查制度中，也并没有和反垄断法发生联系的审查环节。因此，笔者认为，从相关行业并无针对垄断问题审批程序及审查制度方面来看，《反垄断法》第七条应属于适用除外条款而非行业豁免。
再次，关于相关行业的市场主体的垄断行为是否会因违反一定的规则而重新接受《反垄断法》的调整，许多学者持肯定的观点。其理由主要从《反垄断法》第七条中第一款的“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，以及第二款“前款规定行业的经营者应当……不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”两部分内容得出。学者对此的解释往往为：既然第七条中说明国家是保护其合法经营活动，则表明对于非法经营活动不再保护，应该受《反垄断法》的制约；同时在第二款中也说明了相关市场主体不得损害消费者利益，亦说明了当其损害消费者利益时，则不属于《反垄断法》第七条的情况，应当运用《反垄断法》对其垄断行为进行调整。
但是笔者认为，上述推论在逻辑上并不周延。
其一，第七条第一款中“国家对其经营者合法经营活动予以保护”这一正命题如果成立，则其逆否命题“国家对其经营者违法经营活动不予以保护”必然成立。但是，依据命题定义不变这一原则，无论是“合法”还是“违法”，这里的“法”应该是同样的法。但是，无论是第七条规定的何种行业，尤其是专营专卖行业，其本身就是与《反垄断法》相冲突的，因此，笔者认为第七条第一款中的“合法”中的“法”必然不是指《反垄断法》，而应是指特定行业的行业监管法律、国有资产管理法律、专营专卖的相关法律等法律法规。而依据前述命题可见，既然“合法”中的“法”是指以上法律，则如相关经营者违法时的“法”也应指行业监管法律、国有资产管理法律、专营专卖的相关法律等法律法规，故而其自然也应接受的是行业监管法律、国有资产管理法律、专营专卖的相关法律等法律的规制，而非《反垄断法》。而这一问题，也解决了本文关于经营者违法后，应依照何种法律法规来进行处理的问题。
其二，针对第七条第二款中“不得损害消费者利益”的内容，不能简单理解为“经营者一旦损害消费者利益，就应受到《反垄断法》的规制”，而应结合第七条全部内容考察。
我们看到，第七条中第一款规定了“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”等内容中，无论是国家“价格监管调控”还是“促进技术进步”，其手段、措施、依据，皆非《反垄断法》能够提供的。故而可以说，第七条第一款中的上述部分内容，不是在说明国家如何利用反垄断法体系调整相关行业，而恰恰是说明相关行业的调整，如“价格调控”、“技术进步”等，并不是依据《反垄断法》来完成的。而在实践中，我国关于如“价格调控”、“技术进步”在内的一系列任务，皆是如《价格法》、《科技进步法》等其它部门法的调整范围。因此，第七条第二款中“经营者应当依法……不得……”中的“依法”也必然是相关行业监管法律等。同时，从实证层面来说，该部分条文中“侵害消费者利益”中的“消费者”，与《反垄断法》具体条款中的“消费者”并不相同。《反垄断法》的消费者，尤其是作为《反垄断法》第二、三、五章规定的作为违法垄断行为受害人的消费者（其中大量以法条中的“第三人”的名义出现），应该是具体而明确的。可是，对于《反垄断法》第七条规定的相关行业，尤其是关系国家命脉、国家安全类行业中，相关的消费者则应被视为整体性的、宏观的消费者群体。如，在以电力行业为代表的我国能源行业中，相关企业的差别定价、或者拒绝部分民间发电上网等情况，往往是基于社会整体消费者的利益（往往还是长期利益）所做的考虑，但其同时会导致部分消费者的利益受到损害。因此，如果将《反垄断法》第七条第二款“不得侵害消费者利益”视为反垄断法层面的具体而明确的“消费者”，许多对于国家、社会以及全体消费者而言必要的垄断行为则会因《反垄断法》的限制而不能实现。因此，我们不能将“是否维护消费者利益”作为是否重新适用《反垄断法》调整的标准。 综上所述，无论从是否设有相关审批程序的角度，还是从相关行业的市场主体是否会在违法的情况下重新适用《反垄断法》调整的角度，除非《反垄断法》第七条的规定属于适用除外制度，否则均会造成法理以及实践中的矛盾。
三、基于适用除外制度的思考
如前文所述，笔者通过三个方面的深入分析研究，得出了《反垄断法》第七条的基本性质为适用除外制度这一观点。在此基础上，笔者认为，应从我国的基本国情出发，适当的维持适用除外行业的稳定性。
第一，美国、德国及日本等国的能源及交通等行业之所以逐步退出了反垄断法适用除外制度的范围，是基于上述国家人均资源占有量充足，相关行业中需要长期持续投入的基础设施建设有了良好的基础，虚拟经济的发展水平高于实体经济水平等原因。但是纵观我国的基本国情，城市率城镇化水平仅有五成，金融市场较为落后而工业产值全球第一，缺少区域经济发展基本动力的中西部问题较为严重，以及科技代差下，基础工业发展需要长时间和高强度的投入问题等，都需要我国坚持保护国有经济为主导的相关行业。虽然在相关行业中也存在着类似行政垄断、垄断协议等侵害了消费者权益的众多案例，但如果将相关行业适用反垄断法进行调整，不仅难以适用现行反垄断法体系的规则，更有可能会放慢我国提升行业竞争力，使其更有利于公共利益的脚步。
第二，反垄断法的核心原则在于，合理而充分的竞争是经济健康发展的基础，而违法垄断行为将破坏“经济民主”。发达国家将相关行业重新纳入反垄断法的调整之中不会明显降低其国际竞争力。而对于中国这样拥有完整工业体系的人口大国来说，相关行业必须培植自主实力，在其国际竞争力并不充分，尤其是大部分行业经营者还要承担许多发达国家经营者不需承担的政策任务时，我们不能盲目追随发达国家缩小适用除外原则适用范围的脚步。在经济全球化的今天，若没有国际竞争力作为支撑，面对石化、钢铁、军工领域的国际巨头时，一国国内的所谓的“良好的竞争环境”不仅是一纸空文，还极易成为国际巨头侵门踏户的突破口。
第三，垄断与竞争之间的关系，在某种程度上类似于政治制度的不同表现。有政治评论员曾经形容：“专制对于人的身体而言，就像异物——身体其实知道它不应该存在，只不过这种异物有的时候是石膏、缝合线、钢锭等一定时期内必须的；而民粹就是癌细胞，身体不会对其有反应，反而会慢慢的在其侵蚀下变得愈来愈不正常”。上述评论其实之于《反垄断法》第七条所提及的适用除外而言，同样适用。垄断是异物，而盲目放开保护所谓的“竞争”较癌细胞更为贴切。而将《反垄断法》第七条认定为适用除外，即是表明了这一看似“垄断”情况，并不因其是整体经济发展中的“异物”而必须否定，相反，其有了长期存在的理由。
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