代 理 词
审判员：
某县公职律师事务所接受梁某的委托，以提供法律援助的形式指
派我作为其诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。代理人在接受本案后，
认真审查了本案的证据材料，听取了委托人的观点和理由。现结合庭
审调查的情况，发表如下代理意见：
一、被告郑某与卢某签订的《竹林买卖协议》合法有效，被告的
行为构成违约。合同双方都是完全民事行为能力人，签订协议出于双
方真实意思表示，协议内容没有违反禁止性规定，没有损害他人利益，
该协议合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。卢某在
协议签订后，一直按照协议履行付款等义务，只是因病住院没有运竹，
但合同约定的时间没到，卢某并不属于迟延履行。被告将沈所竹园的
竹交给卢某砍伐时，这批竹的所有权已转给了卢某（《合同法》133
条），被告却在卢某及原告不知情的情况下，将竹转卖他人，致使协
议不能履行，侵犯了原告的合法权益，构成违约。
二、被告应返还原告购竹款40000元并支付50000元违约金给原
告。被告将竹卖给林秋香，造成无法履行《竹林买卖协议》，根据《合
同法》的规定，被告应当返还40000元购竹款给原告，并按照约定支
付50000元违约金。我国法律并没有禁止适用惩罚性违约金。在审
判实务中，根据合同自愿的原则，当事人可以在合同中约定惩罚
性违约金，但若当事人在合同中未特别约定或法律无特别规定违
约金为惩罚性的，则应根据本条规定解释为赔偿性违约金。如果
约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来
的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。
因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。
综上所述，被告的行为构成违约，应偿还原告购竹款，并按约定
支付赔偿金。
以上意见请法庭给予充分考虑并采纳。
代理人：
二○一一年五月十六日
预 备 资 料
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条
的规定，证人应当遵循隔离作证的原则，证人隔离作证的原则目的是
保障证人证言的真实性，这意味着，证人不得旁听法庭审理，证人作
证时其它证人也不得在场，证人也不得与当事人和其它证人就其作证
案件交换意见。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十三条 不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为
能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
第五十四条 当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前
提出，并经人民法院许可。
人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出
庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支
付，由败诉一方当事人承担。
第五十五条 证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为
出庭作证。
第五十六条 《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出
庭”，是指有下列情形：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或
者通过双向视听传输技术手段作证。
第五十七条 出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人
为聋哑人的，可以其他表达方式作证。
证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
第五十八条 审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听
法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，
可以让证人进行对质。
第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
标的物的风险有特定含义，指买卖合同订立后，标的物非由于双
方当事人的故意或过失而发生的意外毁损、灭失的情况。这里的意外
毁损、灭失，包括，水灾、火灾、风灾、交通事故、地震、战争、偷
盗等人所预料不到的事故或不可抗力所致的毁损或灭失。风险负担，
指在标的物发生上述意外毁损或灭失时，由卖主还是由买主承担的问
题。
《合同法》
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当
向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规
定或者按照约定解决。
第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前
由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人
另有约定的除外。
第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不
影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权
利。
第一百五十条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向
买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。
《民法通则》
第五节 个人合伙
第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、
实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入
伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第三十四条 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人
有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由
全体合伙人承担民事责任。
第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约
定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还
合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《民通意见》
45、起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记
的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的
诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。
未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合
伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼
行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面
委托手续。
46、公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分
配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、
实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
47、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；
对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规
定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分
配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其
过错程度相应的多承担责任。
48、只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙
经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的
债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务
承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分
配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承
担。
49、个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误
地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，
应当按个人合伙或者个体工商户对待。
50、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门
核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明
有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
51、在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照
协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙
人同意的，应当认定入伙无效。
52、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面
协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失
的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定
其应当承担的赔偿责任。
54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财
产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物
退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退
还原物确有困难的，可以折价处理。
55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议
处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当
考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全
部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
57、民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责
任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合
伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个
人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合
伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。
《民法通则》
第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用
口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代
理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理
代 理 词
审判员：
某县公职律师事务所接受梁某的委托，以提供法律援助的形式指
派我作为其诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。代理人在接受本案后，
认真审查了本案的证据材料，听取了委托人的观点和理由。现结合庭
审调查的情况，发表如下代理意见：
一、被告郑某与卢某签订的《竹林买卖协议》合法有效，被告的
行为构成违约。合同双方都是完全民事行为能力人，签订协议出于双
方真实意思表示，协议内容没有违反禁止性规定，没有损害他人利益，
该协议合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。卢某在
协议签订后，一直按照协议履行付款等义务，只是因病住院没有运竹，
但合同约定的时间没到，卢某并不属于迟延履行。被告将沈所竹园的
竹交给卢某砍伐时，这批竹的所有权已转给了卢某（《合同法》133
条），被告却在卢某及原告不知情的情况下，将竹转卖他人，致使协
议不能履行，侵犯了原告的合法权益，构成违约。
二、被告应返还原告购竹款40000元并支付50000元违约金给原
告。被告将竹卖给林秋香，造成无法履行《竹林买卖协议》，根据《合
同法》的规定，被告应当返还40000元购竹款给原告，并按照约定支
付50000元违约金。我国法律并没有禁止适用惩罚性违约金。在审
判实务中，根据合同自愿的原则，当事人可以在合同中约定惩罚
性违约金，但若当事人在合同中未特别约定或法律无特别规定违
约金为惩罚性的，则应根据本条规定解释为赔偿性违约金。如果
约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来
的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。
因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。
综上所述，被告的行为构成违约，应偿还原告购竹款，并按约定
支付赔偿金。
以上意见请法庭给予充分考虑并采纳。
代理人：
二○一一年五月十六日
预 备 资 料
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条
的规定，证人应当遵循隔离作证的原则，证人隔离作证的原则目的是
保障证人证言的真实性，这意味着，证人不得旁听法庭审理，证人作
证时其它证人也不得在场，证人也不得与当事人和其它证人就其作证
案件交换意见。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五十三条 不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为
能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
第五十四条 当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前
提出，并经人民法院许可。
人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出
庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支
付，由败诉一方当事人承担。
第五十五条 证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为
出庭作证。
第五十六条 《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出
庭”，是指有下列情形：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或
者通过双向视听传输技术手段作证。
第五十七条 出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人
为聋哑人的，可以其他表达方式作证。
证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
第五十八条 审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听
法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，
可以让证人进行对质。
第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
标的物的风险有特定含义，指买卖合同订立后，标的物非由于双
方当事人的故意或过失而发生的意外毁损、灭失的情况。这里的意外
毁损、灭失，包括，水灾、火灾、风灾、交通事故、地震、战争、偷
盗等人所预料不到的事故或不可抗力所致的毁损或灭失。风险负担，
指在标的物发生上述意外毁损或灭失时，由卖主还是由买主承担的问
题。
《合同法》
第一百二十一条 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当
向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规
定或者按照约定解决。
第一百四十二条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前
由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人
另有约定的除外。
第一百四十九条 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不
影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权
利。
第一百五十条 出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向
买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。
《民法通则》
第五节 个人合伙
第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、
实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入
伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第三十四条 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人
有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由
全体合伙人承担民事责任。
第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约
定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还
合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《民通意见》
45、起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记
的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的
诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。
未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合
伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼
行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面
委托手续。
46、公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分
配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、
实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
47、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；
对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规
定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分
配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其
过错程度相应的多承担责任。
48、只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙
经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的
债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务
承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分
配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承
担。
49、个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误
地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，
应当按个人合伙或者个体工商户对待。
50、当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门
核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明
有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
51、在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照
协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙
人同意的，应当认定入伙无效。
52、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面
协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失
的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定
其应当承担的赔偿责任。
54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财
产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物
退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退
还原物确有困难的，可以折价处理。
55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议
处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当
考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全
部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
57、民法通则第三十五条第一款中关于“以各自的财产承担清偿责
任”，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合
伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个
人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合
伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。
《民法通则》
第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用
口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代
理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理