洗钱罪上游犯罪扩容之再议论
作者：李腾 郝宇
来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第10期
摘 要 洗钱罪自创设以来，其上游犯罪的范围就一直在扩大，这不仅是经济发展对其提出的要求，也是法律公正以及国际合作的需要。目前，学界对于洗钱罪上游犯罪的扩容已基本达成一致意见。问题就在于是采用概括式的方式一步到位将洗钱罪上游犯罪扩容至全部罪名，还是采用列举式的方式逐步增加洗钱罪的上游犯罪。笔者从法条间的平衡与冲突的角度出发提出当前的立法应该采用列举式的方式进行渐进式的改革。
关键词 洗钱罪 扩容 列举式 概括式
一、洗钱罪上游犯罪立法演进
我国《刑法》在1997年修订后，在第191条创设了洗钱罪，但受到当时经济发展水平和立法技术的限制，其上游犯罪仅规定了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私罪。2001年，“911事件”后，反恐主义的斗争已成为世界性的议题，为了配合国际反恐斗争，也为了打击国内恐怖主义，《刑法修正案（三）》中将恐怖活动犯罪也列为洗钱罪的上游犯罪。2003年，我国批准加入了《联合国反腐败公约》，《公约》中规定洗钱罪上游犯罪的最大范围是“范围最为广泛的上游犯罪”，这实际上是对洗钱罪上游犯罪不设限做了明文规定，我国在2006年《刑法修正案（六）》中将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪三个类罪列入洗钱罪的上游犯罪，由此形成今天洗钱罪的七个上游犯罪。
二、洗钱罪上游犯罪扩容原因之探讨
从我国《刑法》的规定可以看出，第191条列举了7个类罪。其中“毒品犯罪”包含了刑法分则第6章第7节中的所有12个罪名。“黑社会性质的组织犯罪”，则不仅是指组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪3个罪名，而应该包含以黑社会性质的组织所实施的各种财产和经济犯罪。“走私犯罪”包含了刑法分则第3章第2节的所有10个罪名。“恐怖活动犯罪”则是指以恐怖活动犯罪的形式实施其他犯罪的所得及其收益。“贪污贿赂犯罪”指刑法分则第8章的共12个罪名。“破坏金融管理秩序犯罪”指刑法第3章第4节的处洗钱罪本身的29个罪名。“金融诈骗罪”则包含了刑法分则第3章第5节全部的8个罪名。目前，洗钱罪上游犯罪涉及的罪名已经很多了，是否有再扩容之必要？我们认为是有必要的，主要是基于以下的考虑：
（一）经济发展的必然要求
洗钱罪是从赃物罪中分离出来的一个罪名，其设立的目的也在于遏制其“上游犯罪”。洗钱罪与赃物犯罪“最大的区别就在洗钱犯罪往往涉及的赃款较大，而且行为人洗钱的过程通常均
是通过金融领域的相关活动进行。” 这就决定了打击洗钱罪上游犯罪必须考虑以下两个方面：一是犯罪所涉及资金及其收益的数额较大；二是通过金融机构进行洗钱的过程不仅会影响存贷比率的决策、甚至会影响地区乃至国家金融政策的调控。因为洗钱行为往往具有不确定性，其行为也绝不会拥有像投资行为的规律性，大量资金在金融领域的快速进出必然会造成二级市场，尤其是股市、楼市等领域的剧烈波动，导致国家对金融的监管陷入困境。可以说，以目前的经济发展状况来看，能够达到这两方面条件的犯罪行为已绝非以上七种罪名。最明显的刑法分则第3章第6节中的危害税收征管罪就可以达到以上两方面的要求，尤其是近些年我国公司大规模的上市，大批公司纷纷建立，其涉及的税收类犯罪的数额少则几百万，多则上千万，这对金融领域监管造成的危害不比以上七种犯罪造成的危害小，因此有必要重新考虑洗钱罪上游犯罪的再扩容问题。
（二）法律公正的题中之义
洗钱罪本身不仅危害了我国对金融领域的监管，同时它还严重妨碍了司法活动，它实际上是一种犯罪屏障，是为避免“上游犯罪”受到处罚而实施的干扰司法侦查的行为。从这个意义上讲，“任何人对任何犯罪收益的清洗，都会侵害洗钱罪的客体。” 从危害程度上分析，我们很难认为其他的犯罪所获得违法所得及其收益会比洗钱罪所规定的七类犯罪的违法所得及其产生的收益进行清洗的危害性小。以“地沟油”为例，我国“地沟油”的生产、销售已经成为一条产业链，其不仅严重危害人体健康，所获得的犯罪收益也十分巨大。仅2011年各地破获的制售“地沟油”案件中有多起案件涉案金额超过千万，其中江西南昌环宇生物柴油公司制售“地沟
油”1600余顿，案值1300余万；河南惠康油脂有限公司制售“地沟油”案共制售“地沟油”近8000顿，案值6400余万；重庆永川冠南烽烁油脂厂等制售“地沟油”案制售“地沟油”2000余吨，案值1700余万。由此可见生产、销售伪劣产品罪中的涉案金额不比洗钱罪规定的七种上游犯罪的涉案金额要少，其社会危害性也不比七种犯罪的危害性小。对于相似的社会危害性行为，甚至要超过洗钱罪上游七种犯罪的行为，仅因上游犯罪种类不同，便对侵害同一客体的两个洗钱行为做出不同的评价，显然违背了公正的理念。因而，有必要对洗钱罪上游犯罪进行扩容。
（三）国际合作的需要
当前，洗钱罪有以下几个特征，即手段的隐私性、范围的跨国性、人员的专业性、方式的复杂性以及资金的稠密性。其中洗钱范围的跨国性使得反洗钱成为一项国际性的司法活动。对国际间的协作程度提出了较高的要求。
我国已经加入的2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》中都要求把洗钱罪的上游犯罪扩展至“最广泛的程度”。同时，反洗钱金融行动特别工作组（FATF）也将团伙诈骗、恐怖活动、性剥削、贩卖人口、盗版等19种犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。其远远大于我国洗钱罪上游犯罪的范围。这就带来了我国与他国在反洗钱合作中的壁垒。“国际反洗钱合作根据反洗钱法律规定进行，对没有划入黑钱范围的所得，当然没有办法依据反洗钱法提供司法协助，从而大大削弱了打击力度，致使大量赃款无法追回。” 因此，扩大洗钱罪上游犯罪已刻不容缓。
三、增加洗钱罪上游犯罪罪名
关于洗钱罪上游犯罪的扩容基本是学界的共识，但这里存在的问题是如何扩容？是采用列举式的办法，把目前洗钱罪比较猖獗的一些犯罪列举出来，还是采用概括性条款，一步到位将所有犯罪均圈定为洗钱罪之上游犯罪？笔者认为，应采用第一种方式进行立法修改，这主要是基于以下考虑：
（一）洗钱罪与赃物罪相互分工、各有重点
首先，我们应该搞清楚的一点，即“就美国而言，在法律中并没有像大陆法系中单处刑罚赃物犯罪行为的规定，所以其泛化了洗钱罪的涵义，将一切针对犯罪所得的非法处分行为都纳入了洗钱罪的调整范围之内。” 从这种意义上讲，我国的洗钱罪与其他赃物犯罪的相加才相当于美国的洗钱罪的范围。
我国之所以单独设立洗钱罪，主要是出于刑事政策的考虑，鉴于洗钱罪对国家金融制度的严重危害，因此将其设立在刑法第3章第4节破坏金融管理秩序罪中。而美国的洗钱罪则是作为妨害司法罪的行为进行规制的。“并非所有严重危害社会的犯罪都能纳入原生罪的范围，只有能够产生较大数额的违法所得的严重犯罪，才能够成为洗钱罪的原生罪。” 我国实际上在保留传统的赃物犯罪时，又辅以洗钱罪，形成了在刑法上赃物犯罪与洗钱罪彼此分工，并列同行的现状。既突出了打击犯罪的重点，也照顾到一般犯罪的惩罚。因此，我国没有必要一味的模仿他国的立法模式，一步到位将所有犯罪均圈定为洗钱罪的上游犯罪。但同时，对于一些近年来凸显的生产、销售伪劣商品罪以及危害税收征管罪，因其涉案数额特别巨大，且危害金融监管秩序的犯罪在立法中予以列举，不仅能重点打击此类犯罪，同时还能与国际社会反洗钱逐步接轨。
（二）扩容至全部罪名将导致两罪的冲突
其次，本罪的设立是为了金融管理秩序的有序监管。“尽管社会生活中的洗钱可能有多中途径，但是，刑法的规定则仅限于金融领域，即我国现行《刑法》实际上是将洗钱犯罪的适用范围限定为金融领域的洗钱行为。” 洗钱罪本身所规定的五种行为方式：（1）提供资金账户；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。除了第五条的规定以外，其他的规定都是通过金融机构来实施洗钱行为。第五条作为兜底条文，应与其他条文之间形成协、连贯的关系，否则就不符合立法原意。虽然目前，最高人民法院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质作了扩大解释，使洗钱行为不通过金融机构实施也属于洗钱罪，但解释本身与立法原意不符，该解释是否合适本身值得商榷。不能因为这条司法解释而否认洗钱客观行为可以不通过金融领域实施。
另外，《反洗钱法》第1条也明确规定：为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，制定本法。我们认为，我国的反洗钱行为是限定在金融领域中的，该条的规定也证明洗钱罪的适用范围是金融领域。
如果将洗钱罪的上游犯罪扩大至一切犯罪行动，则必然会导致一个问题，即将通过金融领域实施的洗钱行为规定为洗钱罪，将没有通过金融领域实施的洗钱行为规定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，洗钱罪作为从赃物罪中分离出来的一个罪名，其实质仍然是隐瞒和掩饰犯罪收益的性质和来源，只是因为手段的不同便对性质相同的行为规定不同的处罚措施并不合理。而且这种扩容方式意味着全部犯罪的洗钱行为都会危害金融管理秩序，然而很多暴力性犯罪带来的收益是很小的，其对金融行业的影响也是微乎其微，如果对这些行为都以洗钱罪来论处，使得洗钱罪无法再突显出打击犯罪的重点，那么洗钱罪规定在危害金融管理秩序这一节还有什么意义呢。因此，我们认为不能用概括性条款一步到位将所有犯罪均圈定为洗钱罪的上游犯罪。列举式的方法，既突出打击犯罪的重点，也使得不同罪名之间各司其职，构建较为完整的网络体系。
四、结语
洗钱罪上游犯罪扩容问题已经不是一个新的话题了，其上游犯罪扩容是立法的趋势。关键在于是采用列举的方式逐步扩容还是采用概括的方式一步到位的扩容。我们不否认，将来洗钱罪的上游犯罪可以扩容至所有犯罪，但目前来看，一方面要保持洗钱罪本身的特性，另一方面要考虑我国立法的实际情况，不能一味模仿国外立法模式。因此，应通过列举的方式有重点的打击洗钱行为及其上游犯罪。
注释：
刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：419.
王新霞，马晨.刍议洗钱犯罪的上游犯罪范围[J].西部法学评论，2012（5）.
司慧颖.论洗钱罪之上游犯罪[J].徐州工程学院学报，2006（1）.
应悦.洗钱罪的上游犯罪问题研究[J].上海大学学报，2003（6）.
司慧颖.论洗钱罪之上游犯罪[J].徐州工程学院学报，2006（1）.
刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：419.
（作者单位：华东政法大学）
洗钱罪上游犯罪扩容之再议论
作者：李腾 郝宇
来源：《今日湖北·下旬刊》2013年第10期
摘 要 洗钱罪自创设以来，其上游犯罪的范围就一直在扩大，这不仅是经济发展对其提出的要求，也是法律公正以及国际合作的需要。目前，学界对于洗钱罪上游犯罪的扩容已基本达成一致意见。问题就在于是采用概括式的方式一步到位将洗钱罪上游犯罪扩容至全部罪名，还是采用列举式的方式逐步增加洗钱罪的上游犯罪。笔者从法条间的平衡与冲突的角度出发提出当前的立法应该采用列举式的方式进行渐进式的改革。
关键词 洗钱罪 扩容 列举式 概括式
一、洗钱罪上游犯罪立法演进
我国《刑法》在1997年修订后，在第191条创设了洗钱罪，但受到当时经济发展水平和立法技术的限制，其上游犯罪仅规定了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私罪。2001年，“911事件”后，反恐主义的斗争已成为世界性的议题，为了配合国际反恐斗争，也为了打击国内恐怖主义，《刑法修正案（三）》中将恐怖活动犯罪也列为洗钱罪的上游犯罪。2003年，我国批准加入了《联合国反腐败公约》，《公约》中规定洗钱罪上游犯罪的最大范围是“范围最为广泛的上游犯罪”，这实际上是对洗钱罪上游犯罪不设限做了明文规定，我国在2006年《刑法修正案（六）》中将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪三个类罪列入洗钱罪的上游犯罪，由此形成今天洗钱罪的七个上游犯罪。
二、洗钱罪上游犯罪扩容原因之探讨
从我国《刑法》的规定可以看出，第191条列举了7个类罪。其中“毒品犯罪”包含了刑法分则第6章第7节中的所有12个罪名。“黑社会性质的组织犯罪”，则不仅是指组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪3个罪名，而应该包含以黑社会性质的组织所实施的各种财产和经济犯罪。“走私犯罪”包含了刑法分则第3章第2节的所有10个罪名。“恐怖活动犯罪”则是指以恐怖活动犯罪的形式实施其他犯罪的所得及其收益。“贪污贿赂犯罪”指刑法分则第8章的共12个罪名。“破坏金融管理秩序犯罪”指刑法第3章第4节的处洗钱罪本身的29个罪名。“金融诈骗罪”则包含了刑法分则第3章第5节全部的8个罪名。目前，洗钱罪上游犯罪涉及的罪名已经很多了，是否有再扩容之必要？我们认为是有必要的，主要是基于以下的考虑：
（一）经济发展的必然要求
洗钱罪是从赃物罪中分离出来的一个罪名，其设立的目的也在于遏制其“上游犯罪”。洗钱罪与赃物犯罪“最大的区别就在洗钱犯罪往往涉及的赃款较大，而且行为人洗钱的过程通常均
是通过金融领域的相关活动进行。” 这就决定了打击洗钱罪上游犯罪必须考虑以下两个方面：一是犯罪所涉及资金及其收益的数额较大；二是通过金融机构进行洗钱的过程不仅会影响存贷比率的决策、甚至会影响地区乃至国家金融政策的调控。因为洗钱行为往往具有不确定性，其行为也绝不会拥有像投资行为的规律性，大量资金在金融领域的快速进出必然会造成二级市场，尤其是股市、楼市等领域的剧烈波动，导致国家对金融的监管陷入困境。可以说，以目前的经济发展状况来看，能够达到这两方面条件的犯罪行为已绝非以上七种罪名。最明显的刑法分则第3章第6节中的危害税收征管罪就可以达到以上两方面的要求，尤其是近些年我国公司大规模的上市，大批公司纷纷建立，其涉及的税收类犯罪的数额少则几百万，多则上千万，这对金融领域监管造成的危害不比以上七种犯罪造成的危害小，因此有必要重新考虑洗钱罪上游犯罪的再扩容问题。
（二）法律公正的题中之义
洗钱罪本身不仅危害了我国对金融领域的监管，同时它还严重妨碍了司法活动，它实际上是一种犯罪屏障，是为避免“上游犯罪”受到处罚而实施的干扰司法侦查的行为。从这个意义上讲，“任何人对任何犯罪收益的清洗，都会侵害洗钱罪的客体。” 从危害程度上分析，我们很难认为其他的犯罪所获得违法所得及其收益会比洗钱罪所规定的七类犯罪的违法所得及其产生的收益进行清洗的危害性小。以“地沟油”为例，我国“地沟油”的生产、销售已经成为一条产业链，其不仅严重危害人体健康，所获得的犯罪收益也十分巨大。仅2011年各地破获的制售“地沟油”案件中有多起案件涉案金额超过千万，其中江西南昌环宇生物柴油公司制售“地沟
油”1600余顿，案值1300余万；河南惠康油脂有限公司制售“地沟油”案共制售“地沟油”近8000顿，案值6400余万；重庆永川冠南烽烁油脂厂等制售“地沟油”案制售“地沟油”2000余吨，案值1700余万。由此可见生产、销售伪劣产品罪中的涉案金额不比洗钱罪规定的七种上游犯罪的涉案金额要少，其社会危害性也不比七种犯罪的危害性小。对于相似的社会危害性行为，甚至要超过洗钱罪上游七种犯罪的行为，仅因上游犯罪种类不同，便对侵害同一客体的两个洗钱行为做出不同的评价，显然违背了公正的理念。因而，有必要对洗钱罪上游犯罪进行扩容。
（三）国际合作的需要
当前，洗钱罪有以下几个特征，即手段的隐私性、范围的跨国性、人员的专业性、方式的复杂性以及资金的稠密性。其中洗钱范围的跨国性使得反洗钱成为一项国际性的司法活动。对国际间的协作程度提出了较高的要求。
我国已经加入的2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2003年《联合国反腐败公约》中都要求把洗钱罪的上游犯罪扩展至“最广泛的程度”。同时，反洗钱金融行动特别工作组（FATF）也将团伙诈骗、恐怖活动、性剥削、贩卖人口、盗版等19种犯罪列为洗钱罪的上游犯罪。其远远大于我国洗钱罪上游犯罪的范围。这就带来了我国与他国在反洗钱合作中的壁垒。“国际反洗钱合作根据反洗钱法律规定进行，对没有划入黑钱范围的所得，当然没有办法依据反洗钱法提供司法协助，从而大大削弱了打击力度，致使大量赃款无法追回。” 因此，扩大洗钱罪上游犯罪已刻不容缓。
三、增加洗钱罪上游犯罪罪名
关于洗钱罪上游犯罪的扩容基本是学界的共识，但这里存在的问题是如何扩容？是采用列举式的办法，把目前洗钱罪比较猖獗的一些犯罪列举出来，还是采用概括性条款，一步到位将所有犯罪均圈定为洗钱罪之上游犯罪？笔者认为，应采用第一种方式进行立法修改，这主要是基于以下考虑：
（一）洗钱罪与赃物罪相互分工、各有重点
首先，我们应该搞清楚的一点，即“就美国而言，在法律中并没有像大陆法系中单处刑罚赃物犯罪行为的规定，所以其泛化了洗钱罪的涵义，将一切针对犯罪所得的非法处分行为都纳入了洗钱罪的调整范围之内。” 从这种意义上讲，我国的洗钱罪与其他赃物犯罪的相加才相当于美国的洗钱罪的范围。
我国之所以单独设立洗钱罪，主要是出于刑事政策的考虑，鉴于洗钱罪对国家金融制度的严重危害，因此将其设立在刑法第3章第4节破坏金融管理秩序罪中。而美国的洗钱罪则是作为妨害司法罪的行为进行规制的。“并非所有严重危害社会的犯罪都能纳入原生罪的范围，只有能够产生较大数额的违法所得的严重犯罪，才能够成为洗钱罪的原生罪。” 我国实际上在保留传统的赃物犯罪时，又辅以洗钱罪，形成了在刑法上赃物犯罪与洗钱罪彼此分工，并列同行的现状。既突出了打击犯罪的重点，也照顾到一般犯罪的惩罚。因此，我国没有必要一味的模仿他国的立法模式，一步到位将所有犯罪均圈定为洗钱罪的上游犯罪。但同时，对于一些近年来凸显的生产、销售伪劣商品罪以及危害税收征管罪，因其涉案数额特别巨大，且危害金融监管秩序的犯罪在立法中予以列举，不仅能重点打击此类犯罪，同时还能与国际社会反洗钱逐步接轨。
（二）扩容至全部罪名将导致两罪的冲突
其次，本罪的设立是为了金融管理秩序的有序监管。“尽管社会生活中的洗钱可能有多中途径，但是，刑法的规定则仅限于金融领域，即我国现行《刑法》实际上是将洗钱犯罪的适用范围限定为金融领域的洗钱行为。” 洗钱罪本身所规定的五种行为方式：（1）提供资金账户；（2）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。除了第五条的规定以外，其他的规定都是通过金融机构来实施洗钱行为。第五条作为兜底条文，应与其他条文之间形成协、连贯的关系，否则就不符合立法原意。虽然目前，最高人民法院发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质作了扩大解释，使洗钱行为不通过金融机构实施也属于洗钱罪，但解释本身与立法原意不符，该解释是否合适本身值得商榷。不能因为这条司法解释而否认洗钱客观行为可以不通过金融领域实施。
另外，《反洗钱法》第1条也明确规定：为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，制定本法。我们认为，我国的反洗钱行为是限定在金融领域中的，该条的规定也证明洗钱罪的适用范围是金融领域。
如果将洗钱罪的上游犯罪扩大至一切犯罪行动，则必然会导致一个问题，即将通过金融领域实施的洗钱行为规定为洗钱罪，将没有通过金融领域实施的洗钱行为规定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，洗钱罪作为从赃物罪中分离出来的一个罪名，其实质仍然是隐瞒和掩饰犯罪收益的性质和来源，只是因为手段的不同便对性质相同的行为规定不同的处罚措施并不合理。而且这种扩容方式意味着全部犯罪的洗钱行为都会危害金融管理秩序，然而很多暴力性犯罪带来的收益是很小的，其对金融行业的影响也是微乎其微，如果对这些行为都以洗钱罪来论处，使得洗钱罪无法再突显出打击犯罪的重点，那么洗钱罪规定在危害金融管理秩序这一节还有什么意义呢。因此，我们认为不能用概括性条款一步到位将所有犯罪均圈定为洗钱罪的上游犯罪。列举式的方法，既突出打击犯罪的重点，也使得不同罪名之间各司其职，构建较为完整的网络体系。
四、结语
洗钱罪上游犯罪扩容问题已经不是一个新的话题了，其上游犯罪扩容是立法的趋势。关键在于是采用列举的方式逐步扩容还是采用概括的方式一步到位的扩容。我们不否认，将来洗钱罪的上游犯罪可以扩容至所有犯罪，但目前来看，一方面要保持洗钱罪本身的特性，另一方面要考虑我国立法的实际情况，不能一味模仿国外立法模式。因此，应通过列举的方式有重点的打击洗钱行为及其上游犯罪。
注释：
刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：419.
王新霞，马晨.刍议洗钱犯罪的上游犯罪范围[J].西部法学评论，2012（5）.
司慧颖.论洗钱罪之上游犯罪[J].徐州工程学院学报，2006（1）.
应悦.洗钱罪的上游犯罪问题研究[J].上海大学学报，2003（6）.
司慧颖.论洗钱罪之上游犯罪[J].徐州工程学院学报，2006（1）.
刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社，2008：419.
（作者单位：华东政法大学）