渎职罪的特征分析和量刑研究
[摘 要]渎职罪是指国家机关工作人员利用职务之便从事非法活动，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的范畴。对于渎职罪，我国1979年《刑法》只规定9个罪名，“97新刑法”将罪名增至35个，犯罪主体也由“国家工作人员”变更为“国家机关工作人员”。目前，渎职罪的一些基本问题还需要进行细致分析，文章主要针对渎职罪的犯罪主体、渎职罪特征和渎职罪的量刑分析三个方面展开论述。
[关键词]渎职罪；主体认定；特征分析；量刑分析
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
国家机关工作人员的渎职行为危害极大，不仅仅表现在给国家和人民的利益造成损失，而且损害了国家机关及其工作人员在人民群众中的形象，妨害了国家机关正常的工作和管理秩序，因此，《刑法》对此类犯罪专门规定了一章内容，对社会生活中最常见、多发的渎职犯罪和在国家事务管理中负有重要职责部门的渎职犯罪较为详细地作了规定，主要包括滥用职权罪，玩忽职守罪，泄露国家秘密罪，徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，放纵走私罪，环境监管失职罪，违法发放林木采伐许可证罪等，具体列举了30余种渎职犯罪的具体行为。打击此类犯罪，对保证国家机关的正常、高效工作具有重要意义。
一、渎职罪犯罪主体认定
《刑法》将渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员，按照《宪法》规定：国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，党委、政协、企事业单位、群团组织都不属国家机关范畴，司法实务中，出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象，为此，全国人民代表大会常务委员会关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。从而包含了临时工、合同工及各种聘用制人员，最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定的司法解释中将国家机关工作人员作了进一步的扩大解释：在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。笔者认为，这种解释依然不全面，司法实务中，某些国有企业、事业单位、群众团体在法律法规授权情况下也能成为渎职犯罪主体。
渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，是国家公职人员为实现国家利益
的需要进行的职务行为，具有职权性、公共性、强制性特征，大多数渎职行为发生在司法和行政领域。
首先，由于我国至今尚无一部行政程序法，行政执法主体具有多元性，导致从事公务活动的主体的复杂性，不仅国家行政机关可以行使行政职权，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权也可以行使一定的行政职权。如《证券法》将对证券的发行、审核、交易等监管职权赋予了国家事业单位证券监督管理委员会，证券监督管理委员会在行使《证券法》所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位，以自己的名义行使法律所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任，《铁路法》也规定国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。显然，作为事业单位证券监督管理委员会和国有铁路运输企业的工作人员在行使行政管理职能时，都可以构成渎职犯罪主体。
其次，行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。《行政处罚法》规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。受委托组织必须符合以下条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。公共事业组织受委托从事行政行为时，取得了行政执法主体资格，虽然法律后果由委托的行政机关承担，但该组织的工作人员却是受托行使的职务行为，依然可能构成渎职罪的犯罪主体。
再次，贪污贿赂罪侵犯的客体是国家公职人员的廉洁性和不可收买性，渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，是一个问题的两个方面，前者的客观方面着眼于个体、内在特征，后者表现于整体、外部特征，二者犯罪往往有共生性，因此其犯罪主体宜统一规定为国家工作人员，保证国家公职人员正当、合法、廉洁行使公务。
最后，按照《刑法》解释，国家工作人员与国家机关工作人员具有同义性，国家工作人员的基本含义是国家机关中从事公务的人员。而国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员是国家工作人员的拟制主体，将渎职罪的犯罪主体由国家机关工作人员改为国家工作人员，既符合司法实务的客观需要，又能避免出现法律的盲区，做到有效地打击犯罪。
二、渎职罪特征分析
渎职罪是惩罚国家机关工作人员违反职责行为的，国家机关工作人员才能构
成此类犯罪（只有一种犯罪可以由非国家机关工作人员构成，即新《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪），其他人员不能构成。这类犯罪在实践中都是具体表现为国家机关工作人员滥用国家权力或者不履行、不认真履行国家权力的违反自己职责的行为。总体来说，渎职罪主要有以下特征：第一，本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。所谓国家机关包括各级权力机关、各级行政机关，各级司法机关、各级军事机关。由于本类罪的犯罪主体是国家机关工作人员，其滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，不仅必然妨碍国家机关的正常管理活动，使国家机关的形象和威信受到损害，而且将严重损害国家和人民的利益。
第二，本类犯罪在客观方面上表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。在表现形式上，既可以是作为，如徇私枉法罪，也可以是不作为，如失职造成珍贵文物损毁、流失罪。无论是作为还是不作为，都必须与职务活动或公务活动相联系。如果行为人的犯罪行为与其职务和公务活动无关的，不能构成本类犯罪。
根据《刑法》的规定，本类罪中的多数犯罪都必须具有严重情节或者造成严重后果，否则，不能以犯罪论处。前者如泄露国家秘密罪，后者如玩忽职守罪。
第三，本类犯罪的主体为特殊主体，即只能是国家机关工作人员。但有个别犯罪的主体也可以是非国家机关工作人员，如泄露国家秘密罪。
第四，本类犯罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失。其规定的数十种罪名具体可划分为三大类：1.只能由故意构成的犯罪。这类犯罪占渎职罪的绝大部分，如徇私舞弊罪、私放在押人员罪等；2.只能由过失构成的犯罪。3.既能由故意构成，又能由过失构成的犯罪。
三、渎职罪量刑分析
根据最高人民检察院披露的《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》，2006年，在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中，已经对370人作出了刑事处理，其中，检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免于刑事处罚131人，占判决总数的52.6%；宣告缓刑107人，占判决总数的43%；判无罪2人，占判决总数的0.8%；判处实刑9人，占判决总数的3.6%；还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。数据分析显示，在已经作出的刑事判决中，判处免于刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%。虽然目前国家在犯罪刑责方面的界定愈加完善，但是渎职罪的量刑依然十分困难。
目前，在司法实践中，对国家机关工作人员渎职犯罪量刑过轻的问题比较突出。对渎职罪量刑过轻的原因主要有：一是现行《刑法》对渎职罪的量刑规定过于“宽松”，如《刑法》规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。从上述条款中可以发现，绝大多数的渎职犯罪都可以判处“三年以下”有期徒刑，显然，这是法官对渎职罪量刑的法律依据。二是社会环境对渎职
罪量刑的影响。对渎职罪量刑“从轻”的声音主要来自“官方”，说情之风极盛，甚至于一些当地的领导干部也出面“干预”。
此外，检察机关感到渎职案件难办，其现行法律的不完善也是重要原因之一，一些渎职案件的定性比较难把握。如根据《刑法》规定，滥用职权、玩忽职守等几种比较常见的渎职罪均是以“给公共利益、国家财产造成重大损失”为必要条件的；而这一“重大损失”之后果，是在侦查机关立案前还是在法院定罪判决前，相关法律并没有作出明确的解释。检察机关在对某一案件立案后，总是先组织力量、尽可能地为国家或集体挽回损失，追缴赃款；然而，检察机关的这一法律上的“事后救济”行为及效果，却往往又成为犯罪嫌疑人逃避法律追究的“砝码”。不少犯罪嫌疑人及其辩护律师以其“未造成实际损失”为由，为自己（当事人）说情与辩护。检察机关公诉此类案件风险很大，一些案件在追回损失后不得不作撤案处理。
对渎职犯罪量刑过轻、查处难，显然起不到震慑作用，难以取得理想的法律效果与社会效果。对此，应引起有关方面的重视，尽快采取补救措施，以有力地打击与遏制国家机关工作人员的渎职犯罪。
四、结语
合理正确并完善地完成对渎职罪的罪名界定，完善处于法律边缘的犯罪行为的重新认定，梳理渎职罪的犯罪主体，提供对渎职罪的打击力度来完善我国的司法体制，树立我们政府在人民心中的良好形象，这对于社会的稳定具有十分重要的现实意义。
参考文献
[1]叶炼，吴功.行政执法领域渎职罪案发现难的成因及应对[J].中国检察官，2014（1）：66-67.
[2]高虹，刘涛.浅谈渎职罪刑罚完善[J].学周刊，2013（4）：10-11.
[3]李忠诚.渎职罪损害后果认定问题研究[J].中国刑事法杂志，2013（1）54-59.
[4]李忠诚.渎职罪证据标准论纲[J].人民检察，2012（1）：15-20.
渎职罪的特征分析和量刑研究
[摘 要]渎职罪是指国家机关工作人员利用职务之便从事非法活动，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为，属于职务犯罪的范畴。对于渎职罪，我国1979年《刑法》只规定9个罪名，“97新刑法”将罪名增至35个，犯罪主体也由“国家工作人员”变更为“国家机关工作人员”。目前，渎职罪的一些基本问题还需要进行细致分析，文章主要针对渎职罪的犯罪主体、渎职罪特征和渎职罪的量刑分析三个方面展开论述。
[关键词]渎职罪；主体认定；特征分析；量刑分析
渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。
国家机关工作人员的渎职行为危害极大，不仅仅表现在给国家和人民的利益造成损失，而且损害了国家机关及其工作人员在人民群众中的形象，妨害了国家机关正常的工作和管理秩序，因此，《刑法》对此类犯罪专门规定了一章内容，对社会生活中最常见、多发的渎职犯罪和在国家事务管理中负有重要职责部门的渎职犯罪较为详细地作了规定，主要包括滥用职权罪，玩忽职守罪，泄露国家秘密罪，徇私枉法罪，私放在押人员罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，放纵走私罪，环境监管失职罪，违法发放林木采伐许可证罪等，具体列举了30余种渎职犯罪的具体行为。打击此类犯罪，对保证国家机关的正常、高效工作具有重要意义。
一、渎职罪犯罪主体认定
《刑法》将渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员，按照《宪法》规定：国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，党委、政协、企事业单位、群团组织都不属国家机关范畴，司法实务中，出现了协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象，为此，全国人民代表大会常务委员会关于《刑法》第九章渎职罪主体适用问题的立法解释规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。从而包含了临时工、合同工及各种聘用制人员，最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定的司法解释中将国家机关工作人员作了进一步的扩大解释：在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。笔者认为，这种解释依然不全面，司法实务中，某些国有企业、事业单位、群众团体在法律法规授权情况下也能成为渎职犯罪主体。
渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，是国家公职人员为实现国家利益
的需要进行的职务行为，具有职权性、公共性、强制性特征，大多数渎职行为发生在司法和行政领域。
首先，由于我国至今尚无一部行政程序法，行政执法主体具有多元性，导致从事公务活动的主体的复杂性，不仅国家行政机关可以行使行政职权，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权也可以行使一定的行政职权。如《证券法》将对证券的发行、审核、交易等监管职权赋予了国家事业单位证券监督管理委员会，证券监督管理委员会在行使《证券法》所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位，以自己的名义行使法律所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任，《铁路法》也规定国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。显然，作为事业单位证券监督管理委员会和国有铁路运输企业的工作人员在行使行政管理职能时，都可以构成渎职犯罪主体。
其次，行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。《行政处罚法》规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。受委托组织必须符合以下条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。公共事业组织受委托从事行政行为时，取得了行政执法主体资格，虽然法律后果由委托的行政机关承担，但该组织的工作人员却是受托行使的职务行为，依然可能构成渎职罪的犯罪主体。
再次，贪污贿赂罪侵犯的客体是国家公职人员的廉洁性和不可收买性，渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，是一个问题的两个方面，前者的客观方面着眼于个体、内在特征，后者表现于整体、外部特征，二者犯罪往往有共生性，因此其犯罪主体宜统一规定为国家工作人员，保证国家公职人员正当、合法、廉洁行使公务。
最后，按照《刑法》解释，国家工作人员与国家机关工作人员具有同义性，国家工作人员的基本含义是国家机关中从事公务的人员。而国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员是国家工作人员的拟制主体，将渎职罪的犯罪主体由国家机关工作人员改为国家工作人员，既符合司法实务的客观需要，又能避免出现法律的盲区，做到有效地打击犯罪。
二、渎职罪特征分析
渎职罪是惩罚国家机关工作人员违反职责行为的，国家机关工作人员才能构
成此类犯罪（只有一种犯罪可以由非国家机关工作人员构成，即新《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪），其他人员不能构成。这类犯罪在实践中都是具体表现为国家机关工作人员滥用国家权力或者不履行、不认真履行国家权力的违反自己职责的行为。总体来说，渎职罪主要有以下特征：第一，本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。所谓国家机关包括各级权力机关、各级行政机关，各级司法机关、各级军事机关。由于本类罪的犯罪主体是国家机关工作人员，其滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，不仅必然妨碍国家机关的正常管理活动，使国家机关的形象和威信受到损害，而且将严重损害国家和人民的利益。
第二，本类犯罪在客观方面上表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。在表现形式上，既可以是作为，如徇私枉法罪，也可以是不作为，如失职造成珍贵文物损毁、流失罪。无论是作为还是不作为，都必须与职务活动或公务活动相联系。如果行为人的犯罪行为与其职务和公务活动无关的，不能构成本类犯罪。
根据《刑法》的规定，本类罪中的多数犯罪都必须具有严重情节或者造成严重后果，否则，不能以犯罪论处。前者如泄露国家秘密罪，后者如玩忽职守罪。
第三，本类犯罪的主体为特殊主体，即只能是国家机关工作人员。但有个别犯罪的主体也可以是非国家机关工作人员，如泄露国家秘密罪。
第四，本类犯罪在主观方面既可以是故意，也可以是过失。其规定的数十种罪名具体可划分为三大类：1.只能由故意构成的犯罪。这类犯罪占渎职罪的绝大部分，如徇私舞弊罪、私放在押人员罪等；2.只能由过失构成的犯罪。3.既能由故意构成，又能由过失构成的犯罪。
三、渎职罪量刑分析
根据最高人民检察院披露的《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》，2006年，在检察机关立案侦查的629名犯罪嫌疑人中，已经对370人作出了刑事处理，其中，检察机关决定不起诉8人。法院已经作出刑事判决的有249人，其中判处免于刑事处罚131人，占判决总数的52.6%；宣告缓刑107人，占判决总数的43%；判无罪2人，占判决总数的0.8%；判处实刑9人，占判决总数的3.6%；还有113人已由检察机关提起公诉尚未宣判。数据分析显示，在已经作出的刑事判决中，判处免于刑事处罚和宣告缓刑的比例高达95.6%。虽然目前国家在犯罪刑责方面的界定愈加完善，但是渎职罪的量刑依然十分困难。
目前，在司法实践中，对国家机关工作人员渎职犯罪量刑过轻的问题比较突出。对渎职罪量刑过轻的原因主要有：一是现行《刑法》对渎职罪的量刑规定过于“宽松”，如《刑法》规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”。从上述条款中可以发现，绝大多数的渎职犯罪都可以判处“三年以下”有期徒刑，显然，这是法官对渎职罪量刑的法律依据。二是社会环境对渎职
罪量刑的影响。对渎职罪量刑“从轻”的声音主要来自“官方”，说情之风极盛，甚至于一些当地的领导干部也出面“干预”。
此外，检察机关感到渎职案件难办，其现行法律的不完善也是重要原因之一，一些渎职案件的定性比较难把握。如根据《刑法》规定，滥用职权、玩忽职守等几种比较常见的渎职罪均是以“给公共利益、国家财产造成重大损失”为必要条件的；而这一“重大损失”之后果，是在侦查机关立案前还是在法院定罪判决前，相关法律并没有作出明确的解释。检察机关在对某一案件立案后，总是先组织力量、尽可能地为国家或集体挽回损失，追缴赃款；然而，检察机关的这一法律上的“事后救济”行为及效果，却往往又成为犯罪嫌疑人逃避法律追究的“砝码”。不少犯罪嫌疑人及其辩护律师以其“未造成实际损失”为由，为自己（当事人）说情与辩护。检察机关公诉此类案件风险很大，一些案件在追回损失后不得不作撤案处理。
对渎职犯罪量刑过轻、查处难，显然起不到震慑作用，难以取得理想的法律效果与社会效果。对此，应引起有关方面的重视，尽快采取补救措施，以有力地打击与遏制国家机关工作人员的渎职犯罪。
四、结语
合理正确并完善地完成对渎职罪的罪名界定，完善处于法律边缘的犯罪行为的重新认定，梳理渎职罪的犯罪主体，提供对渎职罪的打击力度来完善我国的司法体制，树立我们政府在人民心中的良好形象，这对于社会的稳定具有十分重要的现实意义。
参考文献
[1]叶炼，吴功.行政执法领域渎职罪案发现难的成因及应对[J].中国检察官，2014（1）：66-67.
[2]高虹，刘涛.浅谈渎职罪刑罚完善[J].学周刊，2013（4）：10-11.
[3]李忠诚.渎职罪损害后果认定问题研究[J].中国刑事法杂志，2013（1）54-59.
[4]李忠诚.渎职罪证据标准论纲[J].人民检察，2012（1）：15-20.