论公民权的法律保护--从权利与权力的辩证关系切入

第27卷第5期政法学刊

V o l 27N o 5

论公民权的法律保护

从权利与权力的辩证关系切入

蒋余浩, 莫吉武

(广州市社会科学院, 广东广州510410)

摘 要:当代中国, 国家权力推动社会转型, 权力对于个人自由和权利的保护起着关键作用。应当建立规范权力运作、强化权力责任的法律制度。与公民权理论与实践的最新发展相一致, 中国的公民权法律制度也应当注意 超越个人主义 、 权力适度参与 和 全球化发展 的因素, 通过提升利益主张的公共品质、改革政府治理模式, 保护公民权利。 关键词:国家权力; 个人权利; 社会转型; 制度创新

中图分类号:DF02 文献标识码:A 文章编号:1009-3745(2010) 05-0012-06

联系:其一, 个人虽然被抛入市场化大潮, 但国家权力并不能因此而免除责任, 相反在营建社会正义、公平秩序等方面应当更有作为; 其二, 市场的拓展将带来经济权力的同步扩张, 国家权力有责任为维护公民权利而抵制经济权力的入侵。我们知道, 俄罗斯转型初期, 社会出现道德沦丧、物欲横流、政府腐败、黑帮猖獗的惨剧, 正是忽视国家权力的上述责任所致。美国政治学家斯蒂芬 霍尔姆斯对此曾指出:由就没有保障。 制度建设。

然而, 也应当警惕另一个极端的出现:强有力的国家权力既可以为社会公义的目的矫正利益分配, 也可能肆意侵害公民权利。那么, 个人权利有何可靠的保障? 权利如何寻求救济的途径? 在一定意义上, 转型社会中存在一种 权力悖

[3]46

一、转型社会中的权力悖论

当前中国处于激烈转型的历史时期。一方面, 现代工商社会取代传统农业社会, 市场机制逐渐确立其在经济生活中的主导地位; 另一方面, 国家权力退出某些社会领域, 政府在自我规范的同时提高效能, 而社会强调自治自律, 既要求抵制国家权力的恣意干预, 又注重内部的沟通整合。在此过程中, 个人从集体组织中被释放出来, 中国公民的权利意识日益高涨, 利益诉求日益多样化。

在西方自由主义理论中, 公民权利与国家权力作为 对抗 的两极而存在, 例如德沃金指出, 个人权利是个人手中的政治护身符 , 个人以此反对政府的干预。但在我国, 情况却不是那么简单明了:在当代中国, 是 国家权力与政策推动了社会转型, 而不是社会转型推动了国家政策 。由此, 权利与权力表现出更为复杂的辩证

[2]5

[1]6

为了保障我们的自

由, 我们必须捍卫正当的公共权威。没有它, 自

在社会转型时期保护公民权

利, 更需要强有力的国家权威以及更积极的国家

收稿日期:2010-08-20

基金项目:2010年广州市社科规划课题项目(10Y 80)

作者简介:蒋余浩(1975-), 男, 湖南吉首人, 中国社会科学院研究生院法学理论专业博士生, 广州市社会科学院助理研究员, 从事法社会学、比较法研究; 莫吉武(1956-), 男, 湖北监利人, 广州市社会科学院研究员, 从事宪法与行政法学研究。

论 :一方面, 惟有限制权力的扩张, 才能为社会自主发展腾出空间, 但另一方面, 限制权力又可能造成转型和发展的失序。南欧、南美和东欧民主转型的历史已经表明, 社会秩序的稳定、经济政策的连贯性、人民福利的提供、国家基本制度的建构, 都离不开有效的政治权力;

[4]7-15

人提出是否能恢复迁徙自由的规定, 但是反对意见提出, 我国目前有70%以上的农村人口, 一旦宪法规定此项自由, 大量农村人口将向城镇迁移, 如此庞大的农村人口大量涌入城市定居势必造成严重的社会和经济问题, 因此也没有规定迁徙自由。

[5]81

但是与经济建设为中心的国家政策给了人口流动

权力扩张相伴随的市场化发展, 也为权力寻租带来了便利, 例如一些地方的征地拆迁项目以 公共利益 为名, 实质则是官商勾结的运营。把中国公民权利的保护问题, 放在转型社会权利与权力的复杂关系中加以观察, 就不能满足于一些抽象概念(如天赋人权、人生而自由平等) 的论述。

事实上的机会。从早期的人才 东南飞 到后来的民工潮, 中国社会进入全面开放和高速流动的时代。此时, 权力的控制力度开始逐步缓和, 从中央到地方的政策法规不再禁止人口流动, 而是在 二元体制结构 下部分承认外来人口的居留资格, 如公安部1985年颁布 关于城镇暂住人口管理的暂行规定 (各地方政府也相继颁布了内容相近的管理规定), 以 暂住证 的形式给予一定条件的外来人口合法地位。这个过程表现为权力在实践压力面前的逐步收缩。

但是, 二元体制结构也为权力阻碍实践的发展提供了便利。1982年国务院制定 城市流浪乞讨人员收容遣送办法 , 1991年发布 关于收容遣送工作改革问题的意见 , 将外来人口中 无合法证件、无正常居所、无正当生活来源 的人群规定为必须遣送的对象, 完善了这种歧视性制度。2003年, 进城打工的青年大学生孙志刚被强制收容后遭殴打致死, 就是这个制度造成的悲剧。围绕着外来人口管理, 各权力部门、地方政府, 形成了庞大的利益联合体, 各地制定名目繁多的收费项目, 给外来务工人员造成沉重负担。许多地方政府还规定大量的歧视性就业管理办法, 在行业和工种选择、技术资格、健康条件、报酬等各方面, 歧视农民工, 致使农民工只能接受更脏更苦报酬更低下的工作。不夸张地说, 在这个过程中, 公民迁徙权(在事实上) 的实现, 很大程度是以接受了歧视性待遇、人格侮辱为代价。

应该指出, 在 权力 反权力 的悖反运动中, 国家权力对权利发展的阻碍与支持是纠缠在一起的:一方面, 旧有的权力结构依循惯性思维持续地阻碍着实践的发展; 另一方面, 权力机构的理性考虑, 以及实践抗争发出的强烈信息, 都促使决策者不断地反思立场、调整制度。例如, 针对庞大的人口流动现象, 有关部门再三提出改革旧体制的动议, 司法部在九十年代中后期已着手研究改革日后造成孙志刚悲剧的收容遣送管理

[6]

二、我国公民权发展的困局

在我国, 公民权的实践与市场化取向的国家政策密切相关:由于国家逐步放松对社会的全面控制, 个人得到自由发展的空间, 权利主张日益活跃。对于这一点, 学术界已有大量十分深入的讨论。不过, 从国家权力与个人权利的复杂关系来看, 仍有一些情况需要辨析。我国的公民权发展是以国家权力对公民权利的界定为起点, 但公民个人在现实需要中又经常背离最初的界定, 因此, 权利发展的表现形态和运动轨迹都深深烙有 权力 反权力 的印记。这个特点导致了实践中的问题:控制力;

(1) 权力在反权力的抗争下逐渐松弛其(2) 权力对于反权力的实践施加障碍;

(3) 在 权力 反权力 的激烈碰撞中, 权利主张难以被纳入体制性的途径。下面以公民的迁徙权为例, 简要阐述这些问题。

众所周知, 在1949年9月的 中国人民政治协商会议共同纲领 和1954年宪法中, 都规定了公民的迁徙自由, 但事实上, 从五十年代初期开始, 中共中央和中央政府就已经多次发文, 防止农村人口盲目外流。1958年全国人大常委会通过并公布了户口管理登记条例, 把人口分为城镇和农村两部分, 形成所谓 城乡二元体制结构 , 其中规定从农村迁往城市, 须持有城市劳动机关的录用证明、学校录取证明、城市户口登记机关准予迁入证明等材料之一。这一规定从实际上限制了公民的迁徙自由。随后的75年宪法、78年宪法都取消了迁徙自由的表述, 也就是在体制层面上否认公民的迁徙权。在82年宪法制定过程中, 有

制度; 2003年1月国务院发出 关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知 , 要求给予农民工与城镇工人同等待遇。但是, 这些体制内的自我修缮显然无法满足实践的迅猛发展。在个人权利与国家权力之间展开了非常激烈的博弈, 权利的诉求方式可以归为两类:

(1) 制度理性的权利诉求。2003年孙志刚事件发生之后, 北大法学院三位博士生上书全国人大常委会, 要求启动违宪审查程序, 审查收容遣送法规的合宪性, 这一举动开启了公民依制度理性的思路积极参与 制度变革 的先河。此后, 通过公民上书提请违宪审查, 以及通过司法途径主张 基本权利 、通过听证会议参与公共决策的制定等行为如井喷一样呈现。但遗憾的是, 我国的制度性权利诉求渠道并不通畅, 官场盛行着文过饰非、互通声气、相互推委的萎靡风气, 法律制度也给相关部门推卸责任留出了太大的余地, 公民的制度性权利诉求, 要么被转化成权力机构自查自咎的契机, 而没能促成长效机制的建立(如国务院法制办主动修改收容遣送办法, 回避了违宪审查), 要么完全消弭在权力机构 威不可测 式的冷漠中, 叫人投诉无门(如2009年初许多要求政府公开信息的主张, 遭遇权力部门的 冷处理 ) 。

(2) 非制度的权利诉求。正式的制度渠道既然不畅通, 公民的诉求就只能采取其它形式来表达。近年来,

上访闹事 、抗法钉子户、群体性

事件频仍发生, 不断把社会秩序推向临界边缘, 而司法救济手段的孱弱, 也强化了这些 制度外诉求 的心理。例如, 广州市在2008年6月间, 组织市、区、街镇三级政府主要领导设点接待市民, 根据媒体现场观察, 群众踊跃投诉的场面可以称得上 火爆 ( 新快报 2008年6月26日报道) 。笔者在2008年参与的调研中也发现, 广州市民更多愿意寻找与政府领导接触的机会表达诉求, 不愿选择正式制度中规定的方法。而许多群众主张权益时, 手里其实还握有一纸生效的判决书, 媒体把一些案例称为 执行难催生上访钉子户 ( 新快报 2008年6月27日报道) 。这种情况给我国的公民权保护机制提出严峻挑战。

如果公民没有认可法律的合法性, 他们通常不会尊重法律。 [8]131

[7]

民宁愿在制度途径之外去争斗、碰运气, 这已经表明公民对于现有法律制度的某种不信任。在社会转型期间, 旧有的习俗、习惯、人际关系网络、规范信念、道德感情, 都已被冲刷一新, 社会进入一种完全陌生化、动态化的状态中, 此时如果不能通过法律制度建设奠定起社会整合的规范性基础, 则社会将被置于流离失所的境地。在公民权亟需有效保护的时期, 正式制度又不能提供这样的救济, 个人利益只能在鲁莽的角力和不可测的命运中间挣扎, 其后果要么是恶性放大对自我利益的执着(不愿妥协, 不愿 感恩 ), 要么是强化对于国家权力的依赖(谋求参与 寻租 的机会), 都无法生成健康的公民社会。在很大程度上可以判断:我国公民权的发展, 目前已遭遇制度供给方面的 瓶颈 。

三、公民权的涵义及其新近发展

那么, 公民权究竟是一种什么样的权利? 其特征是什么? 与国家权力的关系怎样? 如何变化? 法律如何确定公民权的内容? 人们拥有超越法律规定的权利吗? 权力机构是否承担法律规定之外的责任? 必须在规范意义上给这些问题简要的回答。

可以把公民权界定如下:公民权表示一种公民的平等性资格(civ ic equality ), 指政治共同体成员有资格享有政治上和法律上提供的平等保护, 以使该成员能平等地享受共同体提供的公共物品并且能自主地追求其个人利益的极大化。在这个定义中蕴涵着两个层面的内容:第一个层面, 个人既是政治共同体的平等参与者, 又负担有推进集体目标的责任; 第二个层面, 个人既是私人领域的自由行动者, 又必须与其他同样平等而自由的人们和谐共处。

(1) 公民权的历史发展。剑桥著名思想史家J . G. A. Pocock 把历史中的公民权理论与实践归纳为两种模式, 一种为古希腊模式, 在雅典和斯巴达的政治制度以及亚里士多德著作中得到充分体现, 其核心是公民作为平等的统治者或立法者(the equa lity o f c itizen as r u lers or m akers of the la w ) 的观念; 一种为古罗马模式, 体现在罗马帝国的政制中, 核心是法律之下的平等(equality under the la w ) 这个理念。前一种模式激励后世的理论

在我国的现实中, 大量的公

家把 政治参与 当作公民权的核心要素加以捍卫, 后者鼓励理论家根据 法律地位的平等 来思考公民权。

[9]29

但是权力的本质既然在于实现个人权利, 因而通过权力分立、民主立宪、有限政府等政治制度的设计, 就能防范权力出轨, 法律只需规定出个人所享有的权利, 司法、行政的救济自然会将这种保护落到实出。

但是, 随着人类步入后工业化时期, 公民社会的日益壮大, 一方面要求在政治领域更充分的利益博弈, 一方面也要求更具独立性、自主性的法律规范。这两个要求再加上 全球化 的迅猛进程, 使得 公民权 的概念日益脱离政治共同体的范畴, 公民权的法律保护获得独立于政治保护的地位。

[9]50-51

随着现代自由民主政体的建立,

公民权融合了两种模式中的一些重要因素, 1787年美国宪法以 我们, 美国人民 作为宪法的制定者, 而1789年法国人权宣言声称 整个主权的本原寄托于国民 (第三条), 确立了政治上的公民权对于政治体制的奠基地位; 同时, 美国宪法又强调保护公民的人身自由、财产安全(第四修正案), 人权宣言则规定:

任何政治结合的目的

都在于保护人的自然的和不可动摇的权利 (第二条), 法律上的公民权得到空前的重视。

(2) 公民权理想与现实之间的背离。现代公民权的这种双重性并不一定能保证分域而治、相安无事:一方面是 公 的政治公民, 以集体面目出现, 追求公共权力的主导权; 一方面是 私 的法律公民, 作为 自由、财产和追求幸福 等自然权利的主体, 目的是实现自身利益的最大化。公私身份经常混淆不清。例如, 虽然规定公民 平等 的政治权利, 但是经济实力的政治影响力却是人所共知。2004年的美国大选中, 200多个 527组织 (指购买广告时段攻击候选人的团体, 因联邦税法第五百二十七条提到了这个组织﹐因而得名) 扮演了重要角色, 募集了5. 35亿美元的捐款并通过议题广告、选民动员等影响选举, 以至于媒体将2004年称为 527年 。在这种 献金政治 中, 普通民众发出声音的机会很小。对于真正关心政治平等的人士而言, 如何将市场与政治隔离开, 遏制经济权力侵蚀政治权力, 是一项非常紧迫的任务。

[10]

第一, 权利理论不再以自治、理

性的个人为假设前提, 而是更关注公共理性、公民美德、公共安全等公域中的价值。此时的权利内容不再能明确、固定地给出, 而是必须随社会环境、情势、舆论的动向不断调整; 第二, 贫富差距的扩大、少数族群的权利要求, 迫使国家以更积极的姿态介入经济活动, 资本主义国家日益发展为福利型国家或者法团型国家。此时的权利不再能绝对化, 而是必须服从 公共利益 的调整; 第三, 科技的高速发展、全球化趋势的激烈扩张, 加剧了个人所面临的风险, 个人更可能因无法归责的新情况而陷入困境, 此时的权利救济方式不再能自动生效。例如因金融危机或全球气候变暖受损的人们, 就不可能通过古典侵权法原则追索赔偿, 而只能寄希望于全球范围的参与、沟通和协商。

公民权理论与实践的新发展, 给我们思考中国的问题提出了新的要求:其一, 权利主张日益超越 个人主义 的范畴, 允许我们在浓郁的集体主义文化氛围下创新权利保护机制; 其二, 权利发展要求国家权力的适度参与, 为我们破解转型时期的权力悖论提供了借鉴; 其三, 全球范围内的广泛参与, 将在限制国家权力恶性扩张的同时强化其维护权利的责任。如何在法律制度中融入上述 超越个人主义 、 权力适度参与 和 全球化发展 的因素, 是我们建立适用且能获取大众信任的法治秩序的任务。

(3) 公民权的新近发展。在早期的公民权理论与实践中, 法律上的表达与保护一般依附于政治上的表达与保护, 也就是说, 公民享有的法律保护的程度和范围, 取决于其所属的政治共同体。按照社会契约论的观点, 个人之间通过契约组建国家, 其目的正是为更好地实现人们的共处和个人的自由, 职权只能限制在诸如对外宣战媾和、对内审定意见、维护秩序和平等方面。既然政治的目的以实现个人自由为根本, 那么, 法律的作用也就非常有限了, 对于公民权的法律保护和政治保护基本无须作出区分。不可否认, 国家只有拥有无比强大的权力才能更有效地保护公民权,

四、公民权法律保护的制度创新

近年来, 中央政府的政策走向以温家宝总理2007年 政府工作报告 为代表, 从追求经济增

长向解决民生问题转变, 在多个方面明确了公权力的 民生责任 , 致力于重建平等与正义。2006年3月14日, 十届全国人大第四次会议通过 国民经济和社会发展 十一五 规划纲要 , 明确规定政府在11个领域的基本公共服务职能, 的政治共识。

显然, 民生责任的设置, 能够为权力运行拟定方向, 有望以此为契机强化制度建设, 打破 权力 反权力 的怪圈。但要真正实现公民的权益, 则必须有平等而公开的诉求作为启动权力运作的信息源, 同时要求权力运行方式既有效率又能接受民主监督。本文主张, 从提升公民的意见表达品质和改革政府治理模式两方面着手, 在法律制度的设计中注入 超越个人主义 、 权力适度参与 和 全球化发展 的因素, 创新法律保护的机制。

(一) 通过法律提升利益诉求的公共品质, 为不同价值观之间的沟通、协商创建平台

中国公民表达利益时, 通常并不绝对化地主张其自身利益, 其理由根据经常以关系网络中其他人的正面肯定为支撑, 尤其注重大众的情感认同。就这一点可以看出, 中国公民的权利意识不同于西方国家公民的 个人主义权利观 , 只要能顺利实现其权利要求, 中国公民一般不会 得理不饶人 , 反而会适当让步, 留有余地。但由于正式的诉求渠道缺乏效力, 中国公民倾向于求索关系网络中提供的便利, 加上有权者在资源控制方面的绝对优势, 正当的利益主张也经常采取 暗箱操作 的方式。而那些无法寻到如此机会的群众, 就寄希望于扩大言论的影响范围。就此而言, 应当通过法律严格保障公民利益表达的途径, 建立鼓励不同意见之间公开争论、辩驳的制度平台, 通过提升意见争鸣的公共性, 促使社会自发调整其观念立场, 将不同公民的权利主张维持在动态平衡的状态下。法律制度就这一问题需要注意的关节点是:

(1) 保障公民知情权, 为形成理性的

(2) 保障言论自由

意见而提供充分的信息资源;

改善

民生 已逐渐成为政府最大的政绩和各级领导人

任); (4) 鼓励和保护专家群体提供中立性、科学性意见。

(二) 通过法律规范权力部门的决策制定行为, 革新决策方式, 强化其科学论证的责任

在社会转型期间, 很难要求行政行为完全服从于事先制定的法律, 因此, 法律对于行政权力的控制, 应当采用一些新的方法。首先, 按照An dre i Shle ifer 和RobertW. V ishny 的分析, 政府有三种 手 的作用:其一, 看不见的手, 即作为市场的守夜人, 提供必要的公共产品; 其二, 扶持之手, 即治疗市场失灵, 矫正不受干预的市场可能导致的种种弊端; 其三, 掠夺之手, 即方便政治家利用公权力谋取自身利益。现代市场经济体制的建构, 最基本的工作就在于, 使政府的 三只手 在各自适宜的领域发挥作用:在市场起作用的地方维护市场秩序; 在市场失灵的地方 扶持 受损害者; 限制政治家对私利的关注, 促使其关心社会福利。应对当前中国社会转型中出现的问题, 应当考虑通过法律制度的设计, 将政府各种不同的 手 限制在其最适宜的领域。其中需要进行的工作是, 限制公权力的肆意扩张、规范公权力的 合法性 运作、强化公共财政的审议、加强公共政策成本-收益的控制、放权以分散决策权力、培育社会自治领域的 自组织体 (se lf-or gan ization , 包括行业协会、非政府组织、国际人权组织等) 和专家群体、建立政府与社会的良性沟通渠道等等。

其次, 按照前哈佛法学院桑斯坦(C ass Sun stei n ) 教授的分析, 干预主义的政策模式可能因为如下特征, 最终既无效率(ineffic ienc ies , 即浪费公共财政) 也不民主(non-de m ocracy , 即以规制对象的复杂性为由, 把决策委托于利益集团, 而回避公共审议):(1) 采取僵化、高度科层式的 命令-控制 规制方法; (2) 对实现目的的手段进行垄断性选择; (3) 忽略激励机制的设立; (4) 对规制方法进行成本-收益分析时的随意性。

[12]322-326

[11]

在民生责任限制住公共权力的运行方

向的前提下, 为提升治理手段的有效性和民主性, 应该在法律制度中设计如下内容:其一, 打破行政垄断的政策决定权, 建立分散化、多中心的决策机制; 其二, 严格政策审议中的技术要求, 对公众和专家参与的程序、权力机构的说明义务、

(包括海外媒介), 为意见的传播和交流提供基础; (3) 适当干预不当言论, 维护意见争鸣的有序性(但为防止权力不当干预, 必须保障被干预者公开申辩和抗诉的权利, 政府应当对此承担说明责

利益相关人的申诉权利作出细致规定; 其三, 缩减政府规制的范围, 改变政府管理手段, 变强制性管理为利益疏导型激励; 其四, 规定权力机构回应(海内外) 舆论批评的责任, 设置说明义务, 制定公开的回应程序。参考文献:

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责任编辑:马 睿

On the Legal Protection of C i vil R i ghts -Fro m the D ialecti cal

R elati onship bet w een R ights and Po w er

Jiang Yu -hao , M o Ji -w u

(Guangzhou A cade m y o f Soc ial Sc i e nce , Guangzhou 510410, Ch i n a)

Abstract :In conte m porary China , state po w er pro m otes socia l transfor m ation and then pow er plays a key ro le i n protecti n g personal freedo m and rights . Therefore , the lega l syste m needs to be estab lished to regulate the operation of po w er and re i n force liab ility . I n accordance w ith the ne w developm ent o f t h eo r y and practice o f c i v il rights , the legal syste m of c i v il ri g hts i n China sha ll pay attention to the three facto rs : beyond i n dividualis m , pr oper participa ti o n and g l o ba l perspective and re for m the gover n i n g m ode o f state to protect c i v il ri g hts .

K ey words :sta te po w er ; personal righ; t soc ial transfor m ation ; syste m innovation

第27卷第5期政法学刊

V o l 27N o 5

论公民权的法律保护

从权利与权力的辩证关系切入

蒋余浩, 莫吉武

(广州市社会科学院, 广东广州510410)

摘 要:当代中国, 国家权力推动社会转型, 权力对于个人自由和权利的保护起着关键作用。应当建立规范权力运作、强化权力责任的法律制度。与公民权理论与实践的最新发展相一致, 中国的公民权法律制度也应当注意 超越个人主义 、 权力适度参与 和 全球化发展 的因素, 通过提升利益主张的公共品质、改革政府治理模式, 保护公民权利。 关键词:国家权力; 个人权利; 社会转型; 制度创新

中图分类号:DF02 文献标识码:A 文章编号:1009-3745(2010) 05-0012-06

联系:其一, 个人虽然被抛入市场化大潮, 但国家权力并不能因此而免除责任, 相反在营建社会正义、公平秩序等方面应当更有作为; 其二, 市场的拓展将带来经济权力的同步扩张, 国家权力有责任为维护公民权利而抵制经济权力的入侵。我们知道, 俄罗斯转型初期, 社会出现道德沦丧、物欲横流、政府腐败、黑帮猖獗的惨剧, 正是忽视国家权力的上述责任所致。美国政治学家斯蒂芬 霍尔姆斯对此曾指出:由就没有保障。 制度建设。

然而, 也应当警惕另一个极端的出现:强有力的国家权力既可以为社会公义的目的矫正利益分配, 也可能肆意侵害公民权利。那么, 个人权利有何可靠的保障? 权利如何寻求救济的途径? 在一定意义上, 转型社会中存在一种 权力悖

[3]46

一、转型社会中的权力悖论

当前中国处于激烈转型的历史时期。一方面, 现代工商社会取代传统农业社会, 市场机制逐渐确立其在经济生活中的主导地位; 另一方面, 国家权力退出某些社会领域, 政府在自我规范的同时提高效能, 而社会强调自治自律, 既要求抵制国家权力的恣意干预, 又注重内部的沟通整合。在此过程中, 个人从集体组织中被释放出来, 中国公民的权利意识日益高涨, 利益诉求日益多样化。

在西方自由主义理论中, 公民权利与国家权力作为 对抗 的两极而存在, 例如德沃金指出, 个人权利是个人手中的政治护身符 , 个人以此反对政府的干预。但在我国, 情况却不是那么简单明了:在当代中国, 是 国家权力与政策推动了社会转型, 而不是社会转型推动了国家政策 。由此, 权利与权力表现出更为复杂的辩证

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为了保障我们的自

由, 我们必须捍卫正当的公共权威。没有它, 自

在社会转型时期保护公民权

利, 更需要强有力的国家权威以及更积极的国家

收稿日期:2010-08-20

基金项目:2010年广州市社科规划课题项目(10Y 80)

作者简介:蒋余浩(1975-), 男, 湖南吉首人, 中国社会科学院研究生院法学理论专业博士生, 广州市社会科学院助理研究员, 从事法社会学、比较法研究; 莫吉武(1956-), 男, 湖北监利人, 广州市社会科学院研究员, 从事宪法与行政法学研究。

论 :一方面, 惟有限制权力的扩张, 才能为社会自主发展腾出空间, 但另一方面, 限制权力又可能造成转型和发展的失序。南欧、南美和东欧民主转型的历史已经表明, 社会秩序的稳定、经济政策的连贯性、人民福利的提供、国家基本制度的建构, 都离不开有效的政治权力;

[4]7-15

人提出是否能恢复迁徙自由的规定, 但是反对意见提出, 我国目前有70%以上的农村人口, 一旦宪法规定此项自由, 大量农村人口将向城镇迁移, 如此庞大的农村人口大量涌入城市定居势必造成严重的社会和经济问题, 因此也没有规定迁徙自由。

[5]81

但是与经济建设为中心的国家政策给了人口流动

权力扩张相伴随的市场化发展, 也为权力寻租带来了便利, 例如一些地方的征地拆迁项目以 公共利益 为名, 实质则是官商勾结的运营。把中国公民权利的保护问题, 放在转型社会权利与权力的复杂关系中加以观察, 就不能满足于一些抽象概念(如天赋人权、人生而自由平等) 的论述。

事实上的机会。从早期的人才 东南飞 到后来的民工潮, 中国社会进入全面开放和高速流动的时代。此时, 权力的控制力度开始逐步缓和, 从中央到地方的政策法规不再禁止人口流动, 而是在 二元体制结构 下部分承认外来人口的居留资格, 如公安部1985年颁布 关于城镇暂住人口管理的暂行规定 (各地方政府也相继颁布了内容相近的管理规定), 以 暂住证 的形式给予一定条件的外来人口合法地位。这个过程表现为权力在实践压力面前的逐步收缩。

但是, 二元体制结构也为权力阻碍实践的发展提供了便利。1982年国务院制定 城市流浪乞讨人员收容遣送办法 , 1991年发布 关于收容遣送工作改革问题的意见 , 将外来人口中 无合法证件、无正常居所、无正当生活来源 的人群规定为必须遣送的对象, 完善了这种歧视性制度。2003年, 进城打工的青年大学生孙志刚被强制收容后遭殴打致死, 就是这个制度造成的悲剧。围绕着外来人口管理, 各权力部门、地方政府, 形成了庞大的利益联合体, 各地制定名目繁多的收费项目, 给外来务工人员造成沉重负担。许多地方政府还规定大量的歧视性就业管理办法, 在行业和工种选择、技术资格、健康条件、报酬等各方面, 歧视农民工, 致使农民工只能接受更脏更苦报酬更低下的工作。不夸张地说, 在这个过程中, 公民迁徙权(在事实上) 的实现, 很大程度是以接受了歧视性待遇、人格侮辱为代价。

应该指出, 在 权力 反权力 的悖反运动中, 国家权力对权利发展的阻碍与支持是纠缠在一起的:一方面, 旧有的权力结构依循惯性思维持续地阻碍着实践的发展; 另一方面, 权力机构的理性考虑, 以及实践抗争发出的强烈信息, 都促使决策者不断地反思立场、调整制度。例如, 针对庞大的人口流动现象, 有关部门再三提出改革旧体制的动议, 司法部在九十年代中后期已着手研究改革日后造成孙志刚悲剧的收容遣送管理

[6]

二、我国公民权发展的困局

在我国, 公民权的实践与市场化取向的国家政策密切相关:由于国家逐步放松对社会的全面控制, 个人得到自由发展的空间, 权利主张日益活跃。对于这一点, 学术界已有大量十分深入的讨论。不过, 从国家权力与个人权利的复杂关系来看, 仍有一些情况需要辨析。我国的公民权发展是以国家权力对公民权利的界定为起点, 但公民个人在现实需要中又经常背离最初的界定, 因此, 权利发展的表现形态和运动轨迹都深深烙有 权力 反权力 的印记。这个特点导致了实践中的问题:控制力;

(1) 权力在反权力的抗争下逐渐松弛其(2) 权力对于反权力的实践施加障碍;

(3) 在 权力 反权力 的激烈碰撞中, 权利主张难以被纳入体制性的途径。下面以公民的迁徙权为例, 简要阐述这些问题。

众所周知, 在1949年9月的 中国人民政治协商会议共同纲领 和1954年宪法中, 都规定了公民的迁徙自由, 但事实上, 从五十年代初期开始, 中共中央和中央政府就已经多次发文, 防止农村人口盲目外流。1958年全国人大常委会通过并公布了户口管理登记条例, 把人口分为城镇和农村两部分, 形成所谓 城乡二元体制结构 , 其中规定从农村迁往城市, 须持有城市劳动机关的录用证明、学校录取证明、城市户口登记机关准予迁入证明等材料之一。这一规定从实际上限制了公民的迁徙自由。随后的75年宪法、78年宪法都取消了迁徙自由的表述, 也就是在体制层面上否认公民的迁徙权。在82年宪法制定过程中, 有

制度; 2003年1月国务院发出 关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知 , 要求给予农民工与城镇工人同等待遇。但是, 这些体制内的自我修缮显然无法满足实践的迅猛发展。在个人权利与国家权力之间展开了非常激烈的博弈, 权利的诉求方式可以归为两类:

(1) 制度理性的权利诉求。2003年孙志刚事件发生之后, 北大法学院三位博士生上书全国人大常委会, 要求启动违宪审查程序, 审查收容遣送法规的合宪性, 这一举动开启了公民依制度理性的思路积极参与 制度变革 的先河。此后, 通过公民上书提请违宪审查, 以及通过司法途径主张 基本权利 、通过听证会议参与公共决策的制定等行为如井喷一样呈现。但遗憾的是, 我国的制度性权利诉求渠道并不通畅, 官场盛行着文过饰非、互通声气、相互推委的萎靡风气, 法律制度也给相关部门推卸责任留出了太大的余地, 公民的制度性权利诉求, 要么被转化成权力机构自查自咎的契机, 而没能促成长效机制的建立(如国务院法制办主动修改收容遣送办法, 回避了违宪审查), 要么完全消弭在权力机构 威不可测 式的冷漠中, 叫人投诉无门(如2009年初许多要求政府公开信息的主张, 遭遇权力部门的 冷处理 ) 。

(2) 非制度的权利诉求。正式的制度渠道既然不畅通, 公民的诉求就只能采取其它形式来表达。近年来,

上访闹事 、抗法钉子户、群体性

事件频仍发生, 不断把社会秩序推向临界边缘, 而司法救济手段的孱弱, 也强化了这些 制度外诉求 的心理。例如, 广州市在2008年6月间, 组织市、区、街镇三级政府主要领导设点接待市民, 根据媒体现场观察, 群众踊跃投诉的场面可以称得上 火爆 ( 新快报 2008年6月26日报道) 。笔者在2008年参与的调研中也发现, 广州市民更多愿意寻找与政府领导接触的机会表达诉求, 不愿选择正式制度中规定的方法。而许多群众主张权益时, 手里其实还握有一纸生效的判决书, 媒体把一些案例称为 执行难催生上访钉子户 ( 新快报 2008年6月27日报道) 。这种情况给我国的公民权保护机制提出严峻挑战。

如果公民没有认可法律的合法性, 他们通常不会尊重法律。 [8]131

[7]

民宁愿在制度途径之外去争斗、碰运气, 这已经表明公民对于现有法律制度的某种不信任。在社会转型期间, 旧有的习俗、习惯、人际关系网络、规范信念、道德感情, 都已被冲刷一新, 社会进入一种完全陌生化、动态化的状态中, 此时如果不能通过法律制度建设奠定起社会整合的规范性基础, 则社会将被置于流离失所的境地。在公民权亟需有效保护的时期, 正式制度又不能提供这样的救济, 个人利益只能在鲁莽的角力和不可测的命运中间挣扎, 其后果要么是恶性放大对自我利益的执着(不愿妥协, 不愿 感恩 ), 要么是强化对于国家权力的依赖(谋求参与 寻租 的机会), 都无法生成健康的公民社会。在很大程度上可以判断:我国公民权的发展, 目前已遭遇制度供给方面的 瓶颈 。

三、公民权的涵义及其新近发展

那么, 公民权究竟是一种什么样的权利? 其特征是什么? 与国家权力的关系怎样? 如何变化? 法律如何确定公民权的内容? 人们拥有超越法律规定的权利吗? 权力机构是否承担法律规定之外的责任? 必须在规范意义上给这些问题简要的回答。

可以把公民权界定如下:公民权表示一种公民的平等性资格(civ ic equality ), 指政治共同体成员有资格享有政治上和法律上提供的平等保护, 以使该成员能平等地享受共同体提供的公共物品并且能自主地追求其个人利益的极大化。在这个定义中蕴涵着两个层面的内容:第一个层面, 个人既是政治共同体的平等参与者, 又负担有推进集体目标的责任; 第二个层面, 个人既是私人领域的自由行动者, 又必须与其他同样平等而自由的人们和谐共处。

(1) 公民权的历史发展。剑桥著名思想史家J . G. A. Pocock 把历史中的公民权理论与实践归纳为两种模式, 一种为古希腊模式, 在雅典和斯巴达的政治制度以及亚里士多德著作中得到充分体现, 其核心是公民作为平等的统治者或立法者(the equa lity o f c itizen as r u lers or m akers of the la w ) 的观念; 一种为古罗马模式, 体现在罗马帝国的政制中, 核心是法律之下的平等(equality under the la w ) 这个理念。前一种模式激励后世的理论

在我国的现实中, 大量的公

家把 政治参与 当作公民权的核心要素加以捍卫, 后者鼓励理论家根据 法律地位的平等 来思考公民权。

[9]29

但是权力的本质既然在于实现个人权利, 因而通过权力分立、民主立宪、有限政府等政治制度的设计, 就能防范权力出轨, 法律只需规定出个人所享有的权利, 司法、行政的救济自然会将这种保护落到实出。

但是, 随着人类步入后工业化时期, 公民社会的日益壮大, 一方面要求在政治领域更充分的利益博弈, 一方面也要求更具独立性、自主性的法律规范。这两个要求再加上 全球化 的迅猛进程, 使得 公民权 的概念日益脱离政治共同体的范畴, 公民权的法律保护获得独立于政治保护的地位。

[9]50-51

随着现代自由民主政体的建立,

公民权融合了两种模式中的一些重要因素, 1787年美国宪法以 我们, 美国人民 作为宪法的制定者, 而1789年法国人权宣言声称 整个主权的本原寄托于国民 (第三条), 确立了政治上的公民权对于政治体制的奠基地位; 同时, 美国宪法又强调保护公民的人身自由、财产安全(第四修正案), 人权宣言则规定:

任何政治结合的目的

都在于保护人的自然的和不可动摇的权利 (第二条), 法律上的公民权得到空前的重视。

(2) 公民权理想与现实之间的背离。现代公民权的这种双重性并不一定能保证分域而治、相安无事:一方面是 公 的政治公民, 以集体面目出现, 追求公共权力的主导权; 一方面是 私 的法律公民, 作为 自由、财产和追求幸福 等自然权利的主体, 目的是实现自身利益的最大化。公私身份经常混淆不清。例如, 虽然规定公民 平等 的政治权利, 但是经济实力的政治影响力却是人所共知。2004年的美国大选中, 200多个 527组织 (指购买广告时段攻击候选人的团体, 因联邦税法第五百二十七条提到了这个组织﹐因而得名) 扮演了重要角色, 募集了5. 35亿美元的捐款并通过议题广告、选民动员等影响选举, 以至于媒体将2004年称为 527年 。在这种 献金政治 中, 普通民众发出声音的机会很小。对于真正关心政治平等的人士而言, 如何将市场与政治隔离开, 遏制经济权力侵蚀政治权力, 是一项非常紧迫的任务。

[10]

第一, 权利理论不再以自治、理

性的个人为假设前提, 而是更关注公共理性、公民美德、公共安全等公域中的价值。此时的权利内容不再能明确、固定地给出, 而是必须随社会环境、情势、舆论的动向不断调整; 第二, 贫富差距的扩大、少数族群的权利要求, 迫使国家以更积极的姿态介入经济活动, 资本主义国家日益发展为福利型国家或者法团型国家。此时的权利不再能绝对化, 而是必须服从 公共利益 的调整; 第三, 科技的高速发展、全球化趋势的激烈扩张, 加剧了个人所面临的风险, 个人更可能因无法归责的新情况而陷入困境, 此时的权利救济方式不再能自动生效。例如因金融危机或全球气候变暖受损的人们, 就不可能通过古典侵权法原则追索赔偿, 而只能寄希望于全球范围的参与、沟通和协商。

公民权理论与实践的新发展, 给我们思考中国的问题提出了新的要求:其一, 权利主张日益超越 个人主义 的范畴, 允许我们在浓郁的集体主义文化氛围下创新权利保护机制; 其二, 权利发展要求国家权力的适度参与, 为我们破解转型时期的权力悖论提供了借鉴; 其三, 全球范围内的广泛参与, 将在限制国家权力恶性扩张的同时强化其维护权利的责任。如何在法律制度中融入上述 超越个人主义 、 权力适度参与 和 全球化发展 的因素, 是我们建立适用且能获取大众信任的法治秩序的任务。

(3) 公民权的新近发展。在早期的公民权理论与实践中, 法律上的表达与保护一般依附于政治上的表达与保护, 也就是说, 公民享有的法律保护的程度和范围, 取决于其所属的政治共同体。按照社会契约论的观点, 个人之间通过契约组建国家, 其目的正是为更好地实现人们的共处和个人的自由, 职权只能限制在诸如对外宣战媾和、对内审定意见、维护秩序和平等方面。既然政治的目的以实现个人自由为根本, 那么, 法律的作用也就非常有限了, 对于公民权的法律保护和政治保护基本无须作出区分。不可否认, 国家只有拥有无比强大的权力才能更有效地保护公民权,

四、公民权法律保护的制度创新

近年来, 中央政府的政策走向以温家宝总理2007年 政府工作报告 为代表, 从追求经济增

长向解决民生问题转变, 在多个方面明确了公权力的 民生责任 , 致力于重建平等与正义。2006年3月14日, 十届全国人大第四次会议通过 国民经济和社会发展 十一五 规划纲要 , 明确规定政府在11个领域的基本公共服务职能, 的政治共识。

显然, 民生责任的设置, 能够为权力运行拟定方向, 有望以此为契机强化制度建设, 打破 权力 反权力 的怪圈。但要真正实现公民的权益, 则必须有平等而公开的诉求作为启动权力运作的信息源, 同时要求权力运行方式既有效率又能接受民主监督。本文主张, 从提升公民的意见表达品质和改革政府治理模式两方面着手, 在法律制度的设计中注入 超越个人主义 、 权力适度参与 和 全球化发展 的因素, 创新法律保护的机制。

(一) 通过法律提升利益诉求的公共品质, 为不同价值观之间的沟通、协商创建平台

中国公民表达利益时, 通常并不绝对化地主张其自身利益, 其理由根据经常以关系网络中其他人的正面肯定为支撑, 尤其注重大众的情感认同。就这一点可以看出, 中国公民的权利意识不同于西方国家公民的 个人主义权利观 , 只要能顺利实现其权利要求, 中国公民一般不会 得理不饶人 , 反而会适当让步, 留有余地。但由于正式的诉求渠道缺乏效力, 中国公民倾向于求索关系网络中提供的便利, 加上有权者在资源控制方面的绝对优势, 正当的利益主张也经常采取 暗箱操作 的方式。而那些无法寻到如此机会的群众, 就寄希望于扩大言论的影响范围。就此而言, 应当通过法律严格保障公民利益表达的途径, 建立鼓励不同意见之间公开争论、辩驳的制度平台, 通过提升意见争鸣的公共性, 促使社会自发调整其观念立场, 将不同公民的权利主张维持在动态平衡的状态下。法律制度就这一问题需要注意的关节点是:

(1) 保障公民知情权, 为形成理性的

(2) 保障言论自由

意见而提供充分的信息资源;

改善

民生 已逐渐成为政府最大的政绩和各级领导人

任); (4) 鼓励和保护专家群体提供中立性、科学性意见。

(二) 通过法律规范权力部门的决策制定行为, 革新决策方式, 强化其科学论证的责任

在社会转型期间, 很难要求行政行为完全服从于事先制定的法律, 因此, 法律对于行政权力的控制, 应当采用一些新的方法。首先, 按照An dre i Shle ifer 和RobertW. V ishny 的分析, 政府有三种 手 的作用:其一, 看不见的手, 即作为市场的守夜人, 提供必要的公共产品; 其二, 扶持之手, 即治疗市场失灵, 矫正不受干预的市场可能导致的种种弊端; 其三, 掠夺之手, 即方便政治家利用公权力谋取自身利益。现代市场经济体制的建构, 最基本的工作就在于, 使政府的 三只手 在各自适宜的领域发挥作用:在市场起作用的地方维护市场秩序; 在市场失灵的地方 扶持 受损害者; 限制政治家对私利的关注, 促使其关心社会福利。应对当前中国社会转型中出现的问题, 应当考虑通过法律制度的设计, 将政府各种不同的 手 限制在其最适宜的领域。其中需要进行的工作是, 限制公权力的肆意扩张、规范公权力的 合法性 运作、强化公共财政的审议、加强公共政策成本-收益的控制、放权以分散决策权力、培育社会自治领域的 自组织体 (se lf-or gan ization , 包括行业协会、非政府组织、国际人权组织等) 和专家群体、建立政府与社会的良性沟通渠道等等。

其次, 按照前哈佛法学院桑斯坦(C ass Sun stei n ) 教授的分析, 干预主义的政策模式可能因为如下特征, 最终既无效率(ineffic ienc ies , 即浪费公共财政) 也不民主(non-de m ocracy , 即以规制对象的复杂性为由, 把决策委托于利益集团, 而回避公共审议):(1) 采取僵化、高度科层式的 命令-控制 规制方法; (2) 对实现目的的手段进行垄断性选择; (3) 忽略激励机制的设立; (4) 对规制方法进行成本-收益分析时的随意性。

[12]322-326

[11]

在民生责任限制住公共权力的运行方

向的前提下, 为提升治理手段的有效性和民主性, 应该在法律制度中设计如下内容:其一, 打破行政垄断的政策决定权, 建立分散化、多中心的决策机制; 其二, 严格政策审议中的技术要求, 对公众和专家参与的程序、权力机构的说明义务、

(包括海外媒介), 为意见的传播和交流提供基础; (3) 适当干预不当言论, 维护意见争鸣的有序性(但为防止权力不当干预, 必须保障被干预者公开申辩和抗诉的权利, 政府应当对此承担说明责

利益相关人的申诉权利作出细致规定; 其三, 缩减政府规制的范围, 改变政府管理手段, 变强制性管理为利益疏导型激励; 其四, 规定权力机构回应(海内外) 舆论批评的责任, 设置说明义务, 制定公开的回应程序。参考文献:

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责任编辑:马 睿

On the Legal Protection of C i vil R i ghts -Fro m the D ialecti cal

R elati onship bet w een R ights and Po w er

Jiang Yu -hao , M o Ji -w u

(Guangzhou A cade m y o f Soc ial Sc i e nce , Guangzhou 510410, Ch i n a)

Abstract :In conte m porary China , state po w er pro m otes socia l transfor m ation and then pow er plays a key ro le i n protecti n g personal freedo m and rights . Therefore , the lega l syste m needs to be estab lished to regulate the operation of po w er and re i n force liab ility . I n accordance w ith the ne w developm ent o f t h eo r y and practice o f c i v il rights , the legal syste m of c i v il ri g hts i n China sha ll pay attention to the three facto rs : beyond i n dividualis m , pr oper participa ti o n and g l o ba l perspective and re for m the gover n i n g m ode o f state to protect c i v il ri g hts .

K ey words :sta te po w er ; personal righ; t soc ial transfor m ation ; syste m innovation