比例原则下的无效合同判定之展开（下）
黄忠 西南政法大学 副教授
2012-09-02 14:56:41 来源：法制与社会发展 2012年第4期 关键词: 合同无效 比例原则 利益衡量 自由裁量权
内容提要: 无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程，在此当中，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。而比例原则的运用，则有助于这一目的的实现。在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。
（四）合同无效的必要性
合同无效的必要性是指，为了维护重大的社会公共利益而去否定合同的效力是否属于必要。这是比例原则中的必要性原则的要求。一般而言，必要性是从 “经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例性进行判断，以保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这有点像美国法上所谓的“最小限制选择原则”（Least Restrictive Alternative）。
哈福克特曾对此阐述道，这不是指必须适用的措施，而是指在手段的选择上过度限制了自由。换言之，必要性更加关注的是由法定目的所界定的国家对自由的干预程度。对此，詹森雷克作了一个形象的比喻：“不能拿大炮打蚊子。”[3]（P51）用中文表述就是 “杀鸡焉用牛刀”。具体说就是，如果单纯地通过对一方当事人的处罚就可以实现目的，那么就没有必要非得让合同无效。[19]（P200）
如果我们将维护社会公共利益之目的与诸维护手段之间的关系进行比较，则可以将二者的关系区分为以下三类：
法律手段足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于强化。一般而言，对于违反公法的行为，法律本身都是规定有相应处罚措施的。比如，对于偷逃税款的行为，刑法和行政法都规定有相应的处罚。因此，应当认为，这些公法手段对于公共利益的保护目的的实现是充分的。换言之，原则上就没有必要再通过否定合同的效力来进一步强化公法目的之实现了。（我国也有判例认为，在当事人接受行政处罚，补交税金后，由于当事人恶意串通逃避税收，损害国家利益的问题已经不存在了，因此不应再支持要求确认双方签订的协议无效的请求。参见遵义市红花岗区人民法院 《民事判决书》（[2008] 红民南第350 号）；浙江省高级人民法院 《民事判决书》（[2001] 浙民法终字第 238 号）。）
1. 比如建筑企业需要依据 《建筑法》的规定在相应的资质范围内从事相应的建筑施工活动，《建筑法》上对于资质的要求是为了保证建筑工程质量和安全，体现出了社会公共利益的价值取向。但是否可以说，在建筑市场领域，不具备相应资质的挂靠、转包、分包合同就必然无效？ 应该说，从确保建筑工程质量和安全这一社会公共利益的目的而言，判定挂靠、转包、分包合同无效并非其唯一手段。有论者就正确地指出，即使让挂靠、转包、分包合同有效，国家还可以按照建设工程管理程序从源头上去控制建设工程投资额度、资源消耗以及对环境的不利影响等，而实在没有必要通过否定位于建设项目程序中下游的施工合同的效力，消灭交易来达到行政管理的目的。[20]（P13－14）可见，《建筑法》自身的规定就足以实现保证建筑工程质量和安全等目的了，此时再去否定挂靠、转包、分包合同的效力就只能视为是对 《建筑法》目的的强化。而基于私人自治、合同自由的私法精神，一般来说，以私法的手段来强化公法的目的是不允许的。（当
然，公法目的具有极其的重要性时，则可能会出现“目的使手段正当”的问题。）这实际上也是由宪法上的过度介入禁止原则决定的。如果我们将否定私法上之行为的效力的手段视为是国家的干预，那么依照宪法一般原则，过度介入是被禁止的。毕竟单个的个人并不因订立契约而融化在国家之中。毋宁说，人生而就享有特定的由其人格而产生的权利，并且这些权利也绝不会因为订立社会契约而丧失。[21]（P47）
法律手段不足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于补充。有些时候，公法虽然规定了处罚措施，但是由于种种原因，这些处罚措施并不足以实现保护公共利益的目的。以近亲结婚为例，我们发现，虽然立法明确禁止近亲结婚，但近亲婚姻却在我国长期存在。据民政部的不完全统计，1998 年有禁止结婚的亲属关系却取得了结婚证的有 430 件。[22]（P154）由于门当户对、亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方，特别是在农村仍然存在。（参见汤万锥、韦信钱、孙成春：《近亲结婚婚姻无效》，《福建法制报》2005 年 3 月 30 日第 13 版；吴德海、潘昌基：《苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨》，《贵州民族报》2005 年 10 月 17 日第 6 版；高红艳：《行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析》，《求索》2005 年第 11 期。）依据 《婚姻登记管理条例》第 25条的规定，对近亲结婚的当事人可处以 200 元以下的罚款。这样的处罚显然太轻了，因此迫切需要借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来协助实现其立法目的。（这里只是说，就手段而言，有判定婚姻无效的可能性，却不能直接就推断说婚姻就必然无效。近亲婚姻究竟是否必然无效，还需考虑下文所述的其他因素。参见黄忠：《通过私法的社会控制》，《法制与社会发展》2010 年第 2 期。）
2． 法律没有规定保护社会公共利益实现的手段，无效的目的在于代替。这
一点主要存在于合同出现违反公序良俗的情况下，由于此时合同不是违法，而是违反社会公序良俗。而公序良俗如果没有被法律所吸收，就没有了 “牙齿”。基于 “处罚法定”原则，对于违反社会公序良俗的行为，司法者也不能在个案中创造出一个处罚来。因而此时就需要借助合同的无效手段来实现维护社会公共利益的目的了。比如，为方便与 “二奶”同居而赠与 “二奶”房屋，由于 “包二奶”这种典型的违反公序良俗之行为在公法上并无相应处罚措施，故为维护公序良俗，对赠与行为予以否定性评判似有必要。
综上，在合同无效的必要性的考量中，如果没有其他法律措施来为实现社会公共利益的维护提供手段，则合同的无效就存在其必要性; （但仍不能断言，有必要无效就必定无效。）相反如果其他法律措施已经为实现社会公共利益的维护提供了充分的手段，那么原则上就没有必要将合同判定为无效。毕竟无效乃是合同瑕疵形态中，最严重的处罚制裁手段，但并不当然是唯一或最适当的处罚制裁手段，因而除非不得已，否则应当限制法律行为无效的原因，此为 “法律行为无效之补充性或最后手段性”的原则。[13]（P24）当然，在其他法律措施不足以充分实现社会公共利益目的时，通过判定合同的无效来支援这一不足也是允许的。
（五）合同无效的实效性
合同无效的实效性所强调的是通过判定合同的无效对于维护社会公共利益之目的实现是有作用的。换言之，如果判定合同无效对于社会公共利益的实现无济于事，那么就没有必要去判定合同无效了。麦克休（McHugh ）法官就曾告诫说： 法院不应仅仅因为合同出现了不法目的或与不法目的相关，就一律拒绝强制执行法律或衡平法上的权利，除非考虑到制定法的表述，施加这一惩罚对确保其立法
目的或政策是必要的。（（1995）184CLR ，538，613．）事实上，特雷特尔（Treitel ）教授早已指出，拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应成为所有案件中的决定性论题。[23]（P81）因此，在每一次审判中，法官都有必要问一下： 这样的判决是否真的有助于社会公共利益（包括立法目的）的实现？
我们知道，威慑是判定合同无效背后的一项重要法政策。一般来说，否定合同的效力会对合同的当事人产生威慑力，尤其是在违法合同并未履行之时，无效的判定通常可以产生 “防患于未然”的实效。但很明显，否定合同的效力并非在所有的情况下均能奏效。这一点在合同已经被一方履行完毕时最为明显。因为合同一旦执行完毕，情况就会发生变化。既然合同已经执行完毕，就说明法律的禁令并未能够有效地制止合同的进行。因此，此时就需要考虑另外一个问题，即： 坚持使合同无效能否在其他方面促进立法目的的达成？
以近亲婚姻为例，由于公法措施的不足，因此理论上是允许借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来实现立法目的的。但问题是，一旦近亲婚姻产生以后，可能问题就会有所不同。一般来说，禁止近亲结婚是主要基于优生的要求。基于遗传学、优生学原理，血缘关系太近的人通婚，容易将一方或双方生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代。（参见陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社 2000 年版，第 125 页；胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社 2001 年版，第 20 页；王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社 2003 年版，第 77－78 页。）但是，如果婚姻的当事人虽然属于 《婚姻法》第 7 条所禁止的近亲结婚的范围，但在 “结婚”后没有生育子女，或其生育的子女是健康的，那么对于这样的近亲婚姻是否仍然需要确认为无效？ 至少从无效制度的实效性来看，此时否定婚姻的效力对于优生的目的是没有作用的，反而会带来诸
多社会问题。因此婚姻法学界就有观点认为，如果当事人已生有子女并成长良好，或当事人不能生育、不愿生育、不存在影响下一代的情形，那仍去宣告婚姻无效，就不仅没有实现禁止近亲结婚的初衷，也不利于保护妇女和儿童的合法权益，更不利于家庭和社会的和谐与稳定，因此在上述情况下就不应宣告婚姻无效。（注：参见孙大强、庞建军：《近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效》，《江苏法制报》2007 年 10 月 18 日第 C01 版；巫国祯、杨大文主编：《走向 21 世纪的中国婚姻家庭法》，吉林人民出版社 1995 年版，第 35－36 页；杨遂全等：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民法院出版社 2003 年版，第 97－99 页。）再以建设工程施工合同纠纷为例，在实践中，有很多施工方虽不具备相应资质，但其完成的建设工程却验收合格，是否有必要仍将该建设工程施工合同判定为无效值得考量。应当说，对建设工程施工方的资质要求主要是为了保证建筑工程质量和安全，这确实体现了浓厚的社会公共利益色彩。但既然建设工程最终竣工验收合格，则说明违法合同并未实际损害到社会公共利益，若仍认定合同无效并无任何实效可言，反而极易导致不诚信的行为出现。（注：参见 [日] 川井健：《無効の研究》，一粒社 1979 年版，第 21 页。）有鉴于此，最高人民法院 《建设工程施工合同解释》第 2 条曾规定： “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条的基本精神是 “无效按有效处理”，而之所以按有效处理，是因为该违法合同并未损害社会公共利益，若按无效处理可能浪费社会资源或助长不诚信行为。我们认为，与其自相矛盾式的 “无效按有效处理”，不如基于比例原则，直接承认此种合同的效力。
当然，就合同无效的实效性的考量必须慎重，因为有时肯定合同的效力并不会使社会公共利益的保护目的落空。但应谨记，依据同样情况同样处理的原则，法院也应肯定类似的合同的有效性。在Nelson 案中，澳大利亚法律的目的在于
为那些有经济需要（financial need ）的人提供资助。但如果每一个人都隐瞒财产，而去申请金融资助，那么这一立法目的就会落空。因此基于一般威慑的要求，有必要放宽对于合同无效之实效性的考量。日本学者就指出，无效通常都是有助于消除违法状态的。除非无效的判断对法规目的的实现明显不具实益，否则应原则上肯定无效手段之于无效目的的适当性。[24]德国联邦宪法法院也认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求。[6]（P369）
（六）合同无效的均衡性
斯卡曼法官曾说： “过分行使合法权力的本身即为非法。”（注：Michael Supperstone QC ＆ James Groudie QC ，op ． Cit． ，p ． 6． 42． 转引自余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第 64 页。）因此即便前述因素的考量都一致指向合同无效的结论，我们还应考虑的是，如果基于公共利益而将合同判为无效，对于个案的当事人而言是否会造成与其不法（当）行为不成比例的后果？ 申言之，当事人是否会因一个小小的不法（当）行为，而遭到致命的打击？
对此的衡量需要借助法益相称原则，即狭义的比例原则。法益相称原则要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间应成比例，要求以公共利益对基本权的 “干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内，对上述行为的实际利益与人民的相应损害之间进行利益衡量（Guterabwagung ），使人民因此受到的损害，或者说作出的特别牺牲比起公共利益的实现而言，要小的多，要合算的多，因此属于人民可以合理忍受的程度（Zumutbarkeit ），否则，公权力的行使就有违法、违宪之虞。[6]（P370－371）所以，合同无效的均衡性的考量应当是对于社会公共利益的重要性与肯定合同有效的重要性之间所进行的一种权
衡。
这一衡量涉及到了 “价值层面”的考量，且属于合同无效判定中的核心一环。这里首先需要强调的是，我们不能简单地认为公共利益在任何时候都高于私人自治的价值，否则就不存在合同无效的均衡性的考量问题了。应当承认，法官的任务是平衡公共利益和私人利益之间的关系，并且司法上对良好行政的看法和行政上的看法是允许存在差异的。（注：John Bellm ，The Expansion of Judicial ，转引自余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 54 页。）
显然，这种均衡性的权衡首先需要一个价值标准。德国法院对此的标准是宪法的 “客观价值秩序”。这一标准是德国宪法解释的基本工具，它将包括政府基本原则和基本人权在内的有关价值排成一个高低序列，其中最重要的是 “自由民主基本秩序”和 “人性尊严”，并要求所有国家机关共同遵守之。但是这样的客观价值方法却立即遭到了严厉的批评，并被指责为 “价值专制”，是一种把法官个人的价值观输入宪法的天真的方法。的确，单纯从审判的技术角度看，要想真正做到把案件中涉及的所有权益或者利益按照各自的重要性进行排序、权衡，实际上是很困难的，更不要说事先就抽象地进行排序。因为缺少很客观的衡量尺度，在有些情况下你很难说这个利益就一定比那个利益重要。换言之，利益的确定和衡量更多地有赖于个案的具体情形而定。[3]（P54）因为一个法律的效果，惟有充分考虑到这些个案的特质之后，所为的效果方有可能是个案之正义。
[6]（P300）
现在有一种新的见解就是荷兹（Hesse ）所建议的，采取可行性协调原则（praktischer Konkordanz ）来解决权利的冲突问题，即力求能把宪法所保护的
权利调和到 “彼此都获得某种实现”的程度。也就是说，当宪法保护的两种权利彼此发生冲突时，既不能用缺乏考虑的 “利益衡量”，甚至也不能用抽象的“价值衡量”来让一种权利优先于另一种权利的方法解决。相反，宪法的整体性原则要求去寻找一种双方都满意的解决方法，两种权利都必须受到某种限制，以最大限度地实现各自效率。而其中的边界划分，在个案中必须成比例，不能超出协调两种权利所必需的程度。（注：但这种观点也因为没有把对个人基本权利的保护放到更加突出的位置而受到批评。参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 54 页。）[4]（P690）
三、典型个案的检讨： 比例原则在无效合同判定中的应用
嵊州市人民法院法官丁新民与当地一女个体户俞萍签订协议，合伙开设一家服饰店。俞萍个人领取个体工商营业执照，丁新民并未实际参与服饰店经营管理。后两人关系失和，又订了数份协议，仍未解决纠纷。俞某把丁新民告上法庭，认为被告作为在职法官，与原告签订合伙协议严重违反了《法官法》等法律的规定，同时认为丁新民将服饰店的股份转让她缺乏事实法律依据，要求确认双方当事人先后签订的 “合伙协议书”无效。
新昌县人民法院一审判决驳回俞萍的诉讼请求。俞萍不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判。绍兴市中级人民法院经审理认为俞萍的上诉理由不能成立，遂于 2006 年 7 月20 日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
2007 年 6 月 1 日，浙江省人民检察院对本案提出抗诉，认为绍兴市中级人民法院的民事判决确有错误。2007 年 8 月 29 日，浙江省高级人民法院作出
（2007）浙民监抗字第 98 号民事裁定，决定对本案提审。经审理，浙江省高级人民法院认为，检察机关的抗诉意见与申诉人俞萍的申诉理由均不能成立。原二审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。据此，依法判决维持绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二终字第 301 号民事判决。俞萍表示不服省高院的终审判决，仍将继续申诉。（注：详细案情参见冯伟祥：《法官与人合伙开店是否合法？》，《浙江工人日报》2006 年 7 月 29 日；《法院判决法官胜诉省检察院依法抗诉》，《浙江工人日报》2007 年 7 月 14 日；《法官经商虽违法 签订合同仍有效》，《浙江工人日报》2008 年 12 月 4 日。）
本案引起了媒体的广泛关注，诸多意见认为法院的判决不正当。个人以为本案中法院的判决结论应当是值得肯定的。（注：但也有相反的意见，参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007 年第 3 期；孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期；孙良国：《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象》，《浙江社会科学》2011 年第 8 期。）但是就判决结果的论证而言，却值得做进一步的阐明。
据现有的报道来看，法院判决的基本依据是从对 《法官法》第 32 条的理解上展开的。即认为《合同法》第 52 条第 5 项规定所强调的是违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能无效，而《法官法》第 32 条的规定属于管理性禁止性规范，并非《合同法》第 52 条第 5 项所强调的 “强制性规定”，因此不得以 《法官法》第 32 条的规定来判定合伙合同的效力。对于区分强制规范与管理规范的意见以及将 《法官法》第 32 条定性为管理规范，从而排除 《合同法》第 52 条第 5 项的适用意见，有学者提出了批评。[25]
在笔者看来，用强制规范与管理规范区分论作为判决的理由是不恰当的。因为强制规范与管理规范的区分只能是在判决作出以后对于合同所违反之法律的简化描述。换言之，在判决作出前，《法官法》第 32 条究竟是属于强制规范抑或管理规范，我们是无法确定的。（注：因此，笔者认为 《合同法解释（二）》第 14 条的规定对司法实践不具实质指导意义。参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010 年第 5 期。）所以，合伙协议是否有效的判断应当在比例原则的指导下，运用前文所述的利益衡量方法作慎重的考量。（注：有学者认为，判断此类行为的效力应当依据 《合同法》而非 《公务员法》和 《法官法》。参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期。但本人认为，判定违法合同的效力既不能单纯从 《法官法》、《公务员法》等被违反之法律规范出发（除非该规范明确了违反后的行为效力），也不能简单地从 《合同法》的规范出发，而应当综合被违反之法律规范的目的，进行利益衡量，做具体判定。）
从目的上讲，《公务员法》和 《法官法》禁止公务员经商主要是为了防止公务人员因违规从事或参与经营性行为而陷入不正当的权钱交易等不法活动中去，以保持公务员队伍的纯洁性，属于维护社会公共利益的法律规范。（注：参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期；杨景宇主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社 2005 年版，第 136－137 页。）但一如前文所强调指出的那样，我们不能仅仅因为社会公共利益的要求而一概将所涉的行为均判为无效。我们必须牢记： “不能将这些关于合同因违反公共政策（公共利益）而无效的规则任意扩张，因为，若公共政策（公共利益）上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。”
（注：Printing ＆ Numerical Registering Co ． v． Sampson，L ． R． 19 Eq ． 462（1875）．）所以，在认定公务人员经商行为效力时，应当基于具体的案情进行展开。在此我们以俞萍诉嵊州市人民法院法官丁新民一案为分析对象，运用前述利益衡量方法对法官合伙协议的效力进行分析。
首先，就该合伙合同的恶劣性而言，应当承认，由于当事人的法官身份，因此其签订的合伙协议具有一定的恶劣性。但是，由于在本案中，法院已经审理查明，丁新民并未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利。（注：实际上，很多商业活动，法官或公务员的身份是没有多少影响力的。比如公务员经营普通餐馆、销售日用品。）因此，这种恶劣性应当说并不严重。
其次，丁新民未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利的事实也导致了丁新民本人的违法与 《法官法》禁止法官经商的目的之间缺乏直接的关联性。
再次，我们承认，《法官法》第 32 条关于禁止法官经商的规定所体现的维护司法公正的社会公共利益在性质上是非常重要的。但据此而判定合伙合同无效却没有必要性。因为对于法官经商的问题，《法官法》已经有了相应的处罚措施。在本案中，嵊州市人民法院对丁新民违反《法官法》参与经营性行为也依法予以行政警告处理。（当然，行政警告处分本身是否恰当，仍然值得商榷。）而且，2007 年 12 月 7 日，丁新民也已经提前办理了退休手续。所以也就没有必要再去否定合伙协议的法律效力了。在法国，如果禁止法院官员兼职从事取得报酬的活动，他们可否从与他们非法达成交易的人那里取得约定的佣金就是一个问题。判定法律的目的可能是阻止法院官员从事此类活动，如果他们的请求被拒绝了，显然就达到了这一目的。另一方面，通过适用与其罪行和与其从被禁止的交易中
收益相称的纪律处罚，也可能达到这一目标。如果我们能够接受这一观点，即法律的主要目的与其说是为了保护当事人（如果他未付酬金就取得服务，则他得到了额外的收益），不如说是保持法院官员的 “职业尊严”，那么人们就能明白为什么法国最高法院可定合同的效力，并允许法院官员索回其佣金。[26]（P236－237）
复次，就本案而言，由于丁新民是在主张转让合伙股份，因此可以认为是从 “违法行为”中退出的情形。因此在本案中肯定合伙协议的效力并不会进一步损害社会公共利益。相反，这样的判决可能会给社会一个信号，鼓励 “违法行为”者早日退出。
最后，作为一个自然人其应当是有参与合伙的权利的。但在本案中，作为法官的丁新民因为《法官法》的规定而受到了限制。显然，这一限制与丁新民的法官身份是直接关联的。换言之，只要将丁新民的法官身份予以除去（如开除公职），（参见 《法官法》第 33 条、第 34 条。）则就可以在实现 《法官法》的目的的同时，又不过度侵犯丁新民作为自然人的合法权利。这样的结论可以使社会公共利益与私人自由都最大的限度得以实现，值得采纳。
结语
在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则主要属于价值的判断过程。
既然这里涉及到了价值判断的问题，也就是说，我们的考量因素当中包含着对社会各种复杂的价值观念的比较与衡量。[16]（P167）因此我们必须承认，不管采取什么样的方法，我们也都只是在接近最正确的立法目的或社会认识，都只是在 “证明”出一个自认为是妥当的结论，而决非是像数学计算那样，可以通过一个既定的公式得出一个完全正确的解。从这个意义上说，无效合同的判断过程是相当艰难的。然而，无论这一过程是多么的艰难，对于法官而言，他都必须在个案中做出决断。显然，个案判决的作出将主要依赖于法官对于具体案件事实的把握程度。因此本文的阐释依然是指导性的。虽然笔者已试着将比例原则予以具体化，但是在就个案的衡量中，仍需要法官的个人智慧。这主要是因为，作为一项理论研究，我们无法就个案中的所有具体细节进行事无巨细的考察，而且，文中的个案也是被裁剪了的 “个案”，这样的分析对于理论研究，尤其是让本文的研究不至于陷入无穷无尽的 “可能”状态当然是必要的。但于活生生的司法实践而言，却仍略显苍白。因此，在关于合同无效的判定中，授予法官以自由裁量权就成为必要。当然，法官在运用自由裁量权时，应当主动接受比例原则的指导，进而就无效判决对社会公共利益与私人自由可能造成的影响进行妥当权衡和比较。（注：在这个问题上本人认为，试图通过立法而一劳永逸地解决无效合同判定中的所有问题是不可能的。因为利益本身是要发展变化的，并且基于成文法本身的局限性，立法者的利益衡量不可能钜细靡遗，故常于无法完全掌握时，只好保留相当的空间给适用者，使其适用法律于具体案例时，有相当的判断空间。参见高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版公司 2003 年版，第 217 页。因此比较法上，很多新近的立法在规定合同无效时，都没有采取非此即彼的刚性模式，而是明确要求法官在判定合同效力时应当进行利益权衡，并详细例示了相关的考量因素。参见《欧盟合同法原则》（Principles of European Contract Law ）第15： 102条；《欧盟民法典草案》（Draft Common Frame of Reference ）第 II． ——7： 302条；《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of
International Commercial Con-tracts 2010）第3． 3． 1条。）
注释:
[19] 韩世远． 合同法总论 [M]． 北京: 法律出版社，2004．
[20] 张建明． 建设工程施工合同无效制度研究 [D]． 重庆: 西南政法大学，2007．
[21][德] 迪特尔•施瓦布． 民法导论 [M]． 郑冲译． 北京: 法律出版社，2006．
[22] 王胜明，孙礼海． 《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料 [M]． 北京: 法律出版社，2001．
[23] Sir Guenter Treitel ． Contract and Crime [A]． Colin Tapper ． Crime，Proof and Punishment: Essays in Memory of Sir
Rupers Cross [C]． London: Butterworth，1981．
[24][日] 山本敬三． 取引関係における公法的規制と私法の役割 ( 1) ——取締法規論の再検討 [J]． ジュリス
ト，1996，( 1087) ．
[25] 陈金钊． 法治反对解释的原则 [J]． 法律科学，2007，( 3) ．
[26][德] 海因•克茨． 欧洲合同法 [M]． 周忠海等译． 北京: 法律出版社，2001．
比例原则下的无效合同判定之展开（下）
黄忠 西南政法大学 副教授
2012-09-02 14:56:41 来源：法制与社会发展 2012年第4期 关键词: 合同无效 比例原则 利益衡量 自由裁量权
内容提要: 无效合同的判定实际上是一个公私利益的权衡过程，在此当中，如何保证无效的判断是适度的则成为这一判定过程中的一个核心问题。而比例原则的运用，则有助于这一目的的实现。在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则更多地涉及价值判断。
（四）合同无效的必要性
合同无效的必要性是指，为了维护重大的社会公共利益而去否定合同的效力是否属于必要。这是比例原则中的必要性原则的要求。一般而言，必要性是从 “经验的因果律”来考虑诸种手段之间的选择问题，也就是要靠以往的经验与学识的积累，对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例性进行判断，以保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这有点像美国法上所谓的“最小限制选择原则”（Least Restrictive Alternative）。
哈福克特曾对此阐述道，这不是指必须适用的措施，而是指在手段的选择上过度限制了自由。换言之，必要性更加关注的是由法定目的所界定的国家对自由的干预程度。对此，詹森雷克作了一个形象的比喻：“不能拿大炮打蚊子。”[3]（P51）用中文表述就是 “杀鸡焉用牛刀”。具体说就是，如果单纯地通过对一方当事人的处罚就可以实现目的，那么就没有必要非得让合同无效。[19]（P200）
如果我们将维护社会公共利益之目的与诸维护手段之间的关系进行比较，则可以将二者的关系区分为以下三类：
法律手段足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于强化。一般而言，对于违反公法的行为，法律本身都是规定有相应处罚措施的。比如，对于偷逃税款的行为，刑法和行政法都规定有相应的处罚。因此，应当认为，这些公法手段对于公共利益的保护目的的实现是充分的。换言之，原则上就没有必要再通过否定合同的效力来进一步强化公法目的之实现了。（我国也有判例认为，在当事人接受行政处罚，补交税金后，由于当事人恶意串通逃避税收，损害国家利益的问题已经不存在了，因此不应再支持要求确认双方签订的协议无效的请求。参见遵义市红花岗区人民法院 《民事判决书》（[2008] 红民南第350 号）；浙江省高级人民法院 《民事判决书》（[2001] 浙民法终字第 238 号）。）
1. 比如建筑企业需要依据 《建筑法》的规定在相应的资质范围内从事相应的建筑施工活动，《建筑法》上对于资质的要求是为了保证建筑工程质量和安全，体现出了社会公共利益的价值取向。但是否可以说，在建筑市场领域，不具备相应资质的挂靠、转包、分包合同就必然无效？ 应该说，从确保建筑工程质量和安全这一社会公共利益的目的而言，判定挂靠、转包、分包合同无效并非其唯一手段。有论者就正确地指出，即使让挂靠、转包、分包合同有效，国家还可以按照建设工程管理程序从源头上去控制建设工程投资额度、资源消耗以及对环境的不利影响等，而实在没有必要通过否定位于建设项目程序中下游的施工合同的效力，消灭交易来达到行政管理的目的。[20]（P13－14）可见，《建筑法》自身的规定就足以实现保证建筑工程质量和安全等目的了，此时再去否定挂靠、转包、分包合同的效力就只能视为是对 《建筑法》目的的强化。而基于私人自治、合同自由的私法精神，一般来说，以私法的手段来强化公法的目的是不允许的。（当
然，公法目的具有极其的重要性时，则可能会出现“目的使手段正当”的问题。）这实际上也是由宪法上的过度介入禁止原则决定的。如果我们将否定私法上之行为的效力的手段视为是国家的干预，那么依照宪法一般原则，过度介入是被禁止的。毕竟单个的个人并不因订立契约而融化在国家之中。毋宁说，人生而就享有特定的由其人格而产生的权利，并且这些权利也绝不会因为订立社会契约而丧失。[21]（P47）
法律手段不足以实现公共利益的保护目的，无效的目的在于补充。有些时候，公法虽然规定了处罚措施，但是由于种种原因，这些处罚措施并不足以实现保护公共利益的目的。以近亲结婚为例，我们发现，虽然立法明确禁止近亲结婚，但近亲婚姻却在我国长期存在。据民政部的不完全统计，1998 年有禁止结婚的亲属关系却取得了结婚证的有 430 件。[22]（P154）由于门当户对、亲上加亲的观念使得近亲婚姻在一些地方，特别是在农村仍然存在。（参见汤万锥、韦信钱、孙成春：《近亲结婚婚姻无效》，《福建法制报》2005 年 3 月 30 日第 13 版；吴德海、潘昌基：《苗族近亲婚姻根源及根除办法探讨》，《贵州民族报》2005 年 10 月 17 日第 6 版；高红艳：《行为逻辑与资源缺乏——宁夏南部山区乡村回族近亲结婚行为的社会学分析》，《求索》2005 年第 11 期。）依据 《婚姻登记管理条例》第 25条的规定，对近亲结婚的当事人可处以 200 元以下的罚款。这样的处罚显然太轻了，因此迫切需要借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来协助实现其立法目的。（这里只是说，就手段而言，有判定婚姻无效的可能性，却不能直接就推断说婚姻就必然无效。近亲婚姻究竟是否必然无效，还需考虑下文所述的其他因素。参见黄忠：《通过私法的社会控制》，《法制与社会发展》2010 年第 2 期。）
2． 法律没有规定保护社会公共利益实现的手段，无效的目的在于代替。这
一点主要存在于合同出现违反公序良俗的情况下，由于此时合同不是违法，而是违反社会公序良俗。而公序良俗如果没有被法律所吸收，就没有了 “牙齿”。基于 “处罚法定”原则，对于违反社会公序良俗的行为，司法者也不能在个案中创造出一个处罚来。因而此时就需要借助合同的无效手段来实现维护社会公共利益的目的了。比如，为方便与 “二奶”同居而赠与 “二奶”房屋，由于 “包二奶”这种典型的违反公序良俗之行为在公法上并无相应处罚措施，故为维护公序良俗，对赠与行为予以否定性评判似有必要。
综上，在合同无效的必要性的考量中，如果没有其他法律措施来为实现社会公共利益的维护提供手段，则合同的无效就存在其必要性; （但仍不能断言，有必要无效就必定无效。）相反如果其他法律措施已经为实现社会公共利益的维护提供了充分的手段，那么原则上就没有必要将合同判定为无效。毕竟无效乃是合同瑕疵形态中，最严重的处罚制裁手段，但并不当然是唯一或最适当的处罚制裁手段，因而除非不得已，否则应当限制法律行为无效的原因，此为 “法律行为无效之补充性或最后手段性”的原则。[13]（P24）当然，在其他法律措施不足以充分实现社会公共利益目的时，通过判定合同的无效来支援这一不足也是允许的。
（五）合同无效的实效性
合同无效的实效性所强调的是通过判定合同的无效对于维护社会公共利益之目的实现是有作用的。换言之，如果判定合同无效对于社会公共利益的实现无济于事，那么就没有必要去判定合同无效了。麦克休（McHugh ）法官就曾告诫说： 法院不应仅仅因为合同出现了不法目的或与不法目的相关，就一律拒绝强制执行法律或衡平法上的权利，除非考虑到制定法的表述，施加这一惩罚对确保其立法
目的或政策是必要的。（（1995）184CLR ，538，613．）事实上，特雷特尔（Treitel ）教授早已指出，拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应成为所有案件中的决定性论题。[23]（P81）因此，在每一次审判中，法官都有必要问一下： 这样的判决是否真的有助于社会公共利益（包括立法目的）的实现？
我们知道，威慑是判定合同无效背后的一项重要法政策。一般来说，否定合同的效力会对合同的当事人产生威慑力，尤其是在违法合同并未履行之时，无效的判定通常可以产生 “防患于未然”的实效。但很明显，否定合同的效力并非在所有的情况下均能奏效。这一点在合同已经被一方履行完毕时最为明显。因为合同一旦执行完毕，情况就会发生变化。既然合同已经执行完毕，就说明法律的禁令并未能够有效地制止合同的进行。因此，此时就需要考虑另外一个问题，即： 坚持使合同无效能否在其他方面促进立法目的的达成？
以近亲婚姻为例，由于公法措施的不足，因此理论上是允许借助包括宣告近亲婚姻无效等手段来实现立法目的的。但问题是，一旦近亲婚姻产生以后，可能问题就会有所不同。一般来说，禁止近亲结婚是主要基于优生的要求。基于遗传学、优生学原理，血缘关系太近的人通婚，容易将一方或双方生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代。（参见陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社 2000 年版，第 125 页；胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社 2001 年版，第 20 页；王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社 2003 年版，第 77－78 页。）但是，如果婚姻的当事人虽然属于 《婚姻法》第 7 条所禁止的近亲结婚的范围，但在 “结婚”后没有生育子女，或其生育的子女是健康的，那么对于这样的近亲婚姻是否仍然需要确认为无效？ 至少从无效制度的实效性来看，此时否定婚姻的效力对于优生的目的是没有作用的，反而会带来诸
多社会问题。因此婚姻法学界就有观点认为，如果当事人已生有子女并成长良好，或当事人不能生育、不愿生育、不存在影响下一代的情形，那仍去宣告婚姻无效，就不仅没有实现禁止近亲结婚的初衷，也不利于保护妇女和儿童的合法权益，更不利于家庭和社会的和谐与稳定，因此在上述情况下就不应宣告婚姻无效。（注：参见孙大强、庞建军：《近亲结婚的婚姻关系如何宣告无效》，《江苏法制报》2007 年 10 月 18 日第 C01 版；巫国祯、杨大文主编：《走向 21 世纪的中国婚姻家庭法》，吉林人民出版社 1995 年版，第 35－36 页；杨遂全等：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民法院出版社 2003 年版，第 97－99 页。）再以建设工程施工合同纠纷为例，在实践中，有很多施工方虽不具备相应资质，但其完成的建设工程却验收合格，是否有必要仍将该建设工程施工合同判定为无效值得考量。应当说，对建设工程施工方的资质要求主要是为了保证建筑工程质量和安全，这确实体现了浓厚的社会公共利益色彩。但既然建设工程最终竣工验收合格，则说明违法合同并未实际损害到社会公共利益，若仍认定合同无效并无任何实效可言，反而极易导致不诚信的行为出现。（注：参见 [日] 川井健：《無効の研究》，一粒社 1979 年版，第 21 页。）有鉴于此，最高人民法院 《建设工程施工合同解释》第 2 条曾规定： “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条的基本精神是 “无效按有效处理”，而之所以按有效处理，是因为该违法合同并未损害社会公共利益，若按无效处理可能浪费社会资源或助长不诚信行为。我们认为，与其自相矛盾式的 “无效按有效处理”，不如基于比例原则，直接承认此种合同的效力。
当然，就合同无效的实效性的考量必须慎重，因为有时肯定合同的效力并不会使社会公共利益的保护目的落空。但应谨记，依据同样情况同样处理的原则，法院也应肯定类似的合同的有效性。在Nelson 案中，澳大利亚法律的目的在于
为那些有经济需要（financial need ）的人提供资助。但如果每一个人都隐瞒财产，而去申请金融资助，那么这一立法目的就会落空。因此基于一般威慑的要求，有必要放宽对于合同无效之实效性的考量。日本学者就指出，无效通常都是有助于消除违法状态的。除非无效的判断对法规目的的实现明显不具实益，否则应原则上肯定无效手段之于无效目的的适当性。[24]德国联邦宪法法院也认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求。[6]（P369）
（六）合同无效的均衡性
斯卡曼法官曾说： “过分行使合法权力的本身即为非法。”（注：Michael Supperstone QC ＆ James Groudie QC ，op ． Cit． ，p ． 6． 42． 转引自余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005 年版，第 64 页。）因此即便前述因素的考量都一致指向合同无效的结论，我们还应考虑的是，如果基于公共利益而将合同判为无效，对于个案的当事人而言是否会造成与其不法（当）行为不成比例的后果？ 申言之，当事人是否会因一个小小的不法（当）行为，而遭到致命的打击？
对此的衡量需要借助法益相称原则，即狭义的比例原则。法益相称原则要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间应成比例，要求以公共利益对基本权的 “干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内，对上述行为的实际利益与人民的相应损害之间进行利益衡量（Guterabwagung ），使人民因此受到的损害，或者说作出的特别牺牲比起公共利益的实现而言，要小的多，要合算的多，因此属于人民可以合理忍受的程度（Zumutbarkeit ），否则，公权力的行使就有违法、违宪之虞。[6]（P370－371）所以，合同无效的均衡性的考量应当是对于社会公共利益的重要性与肯定合同有效的重要性之间所进行的一种权
衡。
这一衡量涉及到了 “价值层面”的考量，且属于合同无效判定中的核心一环。这里首先需要强调的是，我们不能简单地认为公共利益在任何时候都高于私人自治的价值，否则就不存在合同无效的均衡性的考量问题了。应当承认，法官的任务是平衡公共利益和私人利益之间的关系，并且司法上对良好行政的看法和行政上的看法是允许存在差异的。（注：John Bellm ，The Expansion of Judicial ，转引自余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 54 页。）
显然，这种均衡性的权衡首先需要一个价值标准。德国法院对此的标准是宪法的 “客观价值秩序”。这一标准是德国宪法解释的基本工具，它将包括政府基本原则和基本人权在内的有关价值排成一个高低序列，其中最重要的是 “自由民主基本秩序”和 “人性尊严”，并要求所有国家机关共同遵守之。但是这样的客观价值方法却立即遭到了严厉的批评，并被指责为 “价值专制”，是一种把法官个人的价值观输入宪法的天真的方法。的确，单纯从审判的技术角度看，要想真正做到把案件中涉及的所有权益或者利益按照各自的重要性进行排序、权衡，实际上是很困难的，更不要说事先就抽象地进行排序。因为缺少很客观的衡量尺度，在有些情况下你很难说这个利益就一定比那个利益重要。换言之，利益的确定和衡量更多地有赖于个案的具体情形而定。[3]（P54）因为一个法律的效果，惟有充分考虑到这些个案的特质之后，所为的效果方有可能是个案之正义。
[6]（P300）
现在有一种新的见解就是荷兹（Hesse ）所建议的，采取可行性协调原则（praktischer Konkordanz ）来解决权利的冲突问题，即力求能把宪法所保护的
权利调和到 “彼此都获得某种实现”的程度。也就是说，当宪法保护的两种权利彼此发生冲突时，既不能用缺乏考虑的 “利益衡量”，甚至也不能用抽象的“价值衡量”来让一种权利优先于另一种权利的方法解决。相反，宪法的整体性原则要求去寻找一种双方都满意的解决方法，两种权利都必须受到某种限制，以最大限度地实现各自效率。而其中的边界划分，在个案中必须成比例，不能超出协调两种权利所必需的程度。（注：但这种观点也因为没有把对个人基本权利的保护放到更加突出的位置而受到批评。参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 54 页。）[4]（P690）
三、典型个案的检讨： 比例原则在无效合同判定中的应用
嵊州市人民法院法官丁新民与当地一女个体户俞萍签订协议，合伙开设一家服饰店。俞萍个人领取个体工商营业执照，丁新民并未实际参与服饰店经营管理。后两人关系失和，又订了数份协议，仍未解决纠纷。俞某把丁新民告上法庭，认为被告作为在职法官，与原告签订合伙协议严重违反了《法官法》等法律的规定，同时认为丁新民将服饰店的股份转让她缺乏事实法律依据，要求确认双方当事人先后签订的 “合伙协议书”无效。
新昌县人民法院一审判决驳回俞萍的诉讼请求。俞萍不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，请求二审法院依法改判。绍兴市中级人民法院经审理认为俞萍的上诉理由不能成立，遂于 2006 年 7 月20 日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
2007 年 6 月 1 日，浙江省人民检察院对本案提出抗诉，认为绍兴市中级人民法院的民事判决确有错误。2007 年 8 月 29 日，浙江省高级人民法院作出
（2007）浙民监抗字第 98 号民事裁定，决定对本案提审。经审理，浙江省高级人民法院认为，检察机关的抗诉意见与申诉人俞萍的申诉理由均不能成立。原二审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。据此，依法判决维持绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二终字第 301 号民事判决。俞萍表示不服省高院的终审判决，仍将继续申诉。（注：详细案情参见冯伟祥：《法官与人合伙开店是否合法？》，《浙江工人日报》2006 年 7 月 29 日；《法院判决法官胜诉省检察院依法抗诉》，《浙江工人日报》2007 年 7 月 14 日；《法官经商虽违法 签订合同仍有效》，《浙江工人日报》2008 年 12 月 4 日。）
本案引起了媒体的广泛关注，诸多意见认为法院的判决不正当。个人以为本案中法院的判决结论应当是值得肯定的。（注：但也有相反的意见，参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007 年第 3 期；孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期；孙良国：《再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象》，《浙江社会科学》2011 年第 8 期。）但是就判决结果的论证而言，却值得做进一步的阐明。
据现有的报道来看，法院判决的基本依据是从对 《法官法》第 32 条的理解上展开的。即认为《合同法》第 52 条第 5 项规定所强调的是违反法律、行政法规的强制性规定的合同才能无效，而《法官法》第 32 条的规定属于管理性禁止性规范，并非《合同法》第 52 条第 5 项所强调的 “强制性规定”，因此不得以 《法官法》第 32 条的规定来判定合伙合同的效力。对于区分强制规范与管理规范的意见以及将 《法官法》第 32 条定性为管理规范，从而排除 《合同法》第 52 条第 5 项的适用意见，有学者提出了批评。[25]
在笔者看来，用强制规范与管理规范区分论作为判决的理由是不恰当的。因为强制规范与管理规范的区分只能是在判决作出以后对于合同所违反之法律的简化描述。换言之，在判决作出前，《法官法》第 32 条究竟是属于强制规范抑或管理规范，我们是无法确定的。（注：因此，笔者认为 《合同法解释（二）》第 14 条的规定对司法实践不具实质指导意义。参见黄忠：《违法合同效力判定路径之辨识》，《法学家》2010 年第 5 期。）所以，合伙协议是否有效的判断应当在比例原则的指导下，运用前文所述的利益衡量方法作慎重的考量。（注：有学者认为，判断此类行为的效力应当依据 《合同法》而非 《公务员法》和 《法官法》。参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期。但本人认为，判定违法合同的效力既不能单纯从 《法官法》、《公务员法》等被违反之法律规范出发（除非该规范明确了违反后的行为效力），也不能简单地从 《合同法》的规范出发，而应当综合被违反之法律规范的目的，进行利益衡量，做具体判定。）
从目的上讲，《公务员法》和 《法官法》禁止公务员经商主要是为了防止公务人员因违规从事或参与经营性行为而陷入不正当的权钱交易等不法活动中去，以保持公务员队伍的纯洁性，属于维护社会公共利益的法律规范。（注：参见孙良国：《公务员订立营利性投资经营协议的效力及其法律后果——从张继峰入股煤矿案谈起》，《法学》2010 年第 10 期；杨景宇主编：《中华人民共和国公务员法释义》，法律出版社 2005 年版，第 136－137 页。）但一如前文所强调指出的那样，我们不能仅仅因为社会公共利益的要求而一概将所涉的行为均判为无效。我们必须牢记： “不能将这些关于合同因违反公共政策（公共利益）而无效的规则任意扩张，因为，若公共政策（公共利益）上有一种更重要的要求的话，那就是，成年并且具有健全智力的人应该享有最大限度地订立合同的自由，他们自由并且自愿达成的合同应该被视为是神圣的，理应得到法院的强制执行。”
（注：Printing ＆ Numerical Registering Co ． v． Sampson，L ． R． 19 Eq ． 462（1875）．）所以，在认定公务人员经商行为效力时，应当基于具体的案情进行展开。在此我们以俞萍诉嵊州市人民法院法官丁新民一案为分析对象，运用前述利益衡量方法对法官合伙协议的效力进行分析。
首先，就该合伙合同的恶劣性而言，应当承认，由于当事人的法官身份，因此其签订的合伙协议具有一定的恶劣性。但是，由于在本案中，法院已经审理查明，丁新民并未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利。（注：实际上，很多商业活动，法官或公务员的身份是没有多少影响力的。比如公务员经营普通餐馆、销售日用品。）因此，这种恶劣性应当说并不严重。
其次，丁新民未利用法官的身份及职务之便实际参与服饰店的经营以谋利的事实也导致了丁新民本人的违法与 《法官法》禁止法官经商的目的之间缺乏直接的关联性。
再次，我们承认，《法官法》第 32 条关于禁止法官经商的规定所体现的维护司法公正的社会公共利益在性质上是非常重要的。但据此而判定合伙合同无效却没有必要性。因为对于法官经商的问题，《法官法》已经有了相应的处罚措施。在本案中，嵊州市人民法院对丁新民违反《法官法》参与经营性行为也依法予以行政警告处理。（当然，行政警告处分本身是否恰当，仍然值得商榷。）而且，2007 年 12 月 7 日，丁新民也已经提前办理了退休手续。所以也就没有必要再去否定合伙协议的法律效力了。在法国，如果禁止法院官员兼职从事取得报酬的活动，他们可否从与他们非法达成交易的人那里取得约定的佣金就是一个问题。判定法律的目的可能是阻止法院官员从事此类活动，如果他们的请求被拒绝了，显然就达到了这一目的。另一方面，通过适用与其罪行和与其从被禁止的交易中
收益相称的纪律处罚，也可能达到这一目标。如果我们能够接受这一观点，即法律的主要目的与其说是为了保护当事人（如果他未付酬金就取得服务，则他得到了额外的收益），不如说是保持法院官员的 “职业尊严”，那么人们就能明白为什么法国最高法院可定合同的效力，并允许法院官员索回其佣金。[26]（P236－237）
复次，就本案而言，由于丁新民是在主张转让合伙股份，因此可以认为是从 “违法行为”中退出的情形。因此在本案中肯定合伙协议的效力并不会进一步损害社会公共利益。相反，这样的判决可能会给社会一个信号，鼓励 “违法行为”者早日退出。
最后，作为一个自然人其应当是有参与合伙的权利的。但在本案中，作为法官的丁新民因为《法官法》的规定而受到了限制。显然，这一限制与丁新民的法官身份是直接关联的。换言之，只要将丁新民的法官身份予以除去（如开除公职），（参见 《法官法》第 33 条、第 34 条。）则就可以在实现 《法官法》的目的的同时，又不过度侵犯丁新民作为自然人的合法权利。这样的结论可以使社会公共利益与私人自由都最大的限度得以实现，值得采纳。
结语
在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合过程。其中，合同与社会公共利益的关联性、合同无效的必要性和实效性的判断主要是事实判断的过程，而合同本身的恶劣性、社会公共利益的重要性以及合同无效的均衡性则主要属于价值的判断过程。
既然这里涉及到了价值判断的问题，也就是说，我们的考量因素当中包含着对社会各种复杂的价值观念的比较与衡量。[16]（P167）因此我们必须承认，不管采取什么样的方法，我们也都只是在接近最正确的立法目的或社会认识，都只是在 “证明”出一个自认为是妥当的结论，而决非是像数学计算那样，可以通过一个既定的公式得出一个完全正确的解。从这个意义上说，无效合同的判断过程是相当艰难的。然而，无论这一过程是多么的艰难，对于法官而言，他都必须在个案中做出决断。显然，个案判决的作出将主要依赖于法官对于具体案件事实的把握程度。因此本文的阐释依然是指导性的。虽然笔者已试着将比例原则予以具体化，但是在就个案的衡量中，仍需要法官的个人智慧。这主要是因为，作为一项理论研究，我们无法就个案中的所有具体细节进行事无巨细的考察，而且，文中的个案也是被裁剪了的 “个案”，这样的分析对于理论研究，尤其是让本文的研究不至于陷入无穷无尽的 “可能”状态当然是必要的。但于活生生的司法实践而言，却仍略显苍白。因此，在关于合同无效的判定中，授予法官以自由裁量权就成为必要。当然，法官在运用自由裁量权时，应当主动接受比例原则的指导，进而就无效判决对社会公共利益与私人自由可能造成的影响进行妥当权衡和比较。（注：在这个问题上本人认为，试图通过立法而一劳永逸地解决无效合同判定中的所有问题是不可能的。因为利益本身是要发展变化的，并且基于成文法本身的局限性，立法者的利益衡量不可能钜细靡遗，故常于无法完全掌握时，只好保留相当的空间给适用者，使其适用法律于具体案例时，有相当的判断空间。参见高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版公司 2003 年版，第 217 页。因此比较法上，很多新近的立法在规定合同无效时，都没有采取非此即彼的刚性模式，而是明确要求法官在判定合同效力时应当进行利益权衡，并详细例示了相关的考量因素。参见《欧盟合同法原则》（Principles of European Contract Law ）第15： 102条；《欧盟民法典草案》（Draft Common Frame of Reference ）第 II． ——7： 302条；《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of
International Commercial Con-tracts 2010）第3． 3． 1条。）
注释:
[19] 韩世远． 合同法总论 [M]． 北京: 法律出版社，2004．
[20] 张建明． 建设工程施工合同无效制度研究 [D]． 重庆: 西南政法大学，2007．
[21][德] 迪特尔•施瓦布． 民法导论 [M]． 郑冲译． 北京: 法律出版社，2006．
[22] 王胜明，孙礼海． 《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料 [M]． 北京: 法律出版社，2001．
[23] Sir Guenter Treitel ． Contract and Crime [A]． Colin Tapper ． Crime，Proof and Punishment: Essays in Memory of Sir
Rupers Cross [C]． London: Butterworth，1981．
[24][日] 山本敬三． 取引関係における公法的規制と私法の役割 ( 1) ——取締法規論の再検討 [J]． ジュリス
ト，1996，( 1087) ．
[25] 陈金钊． 法治反对解释的原则 [J]． 法律科学，2007，( 3) ．
[26][德] 海因•克茨． 欧洲合同法 [M]． 周忠海等译． 北京: 法律出版社，2001．