金融危机与金融监管的关系反思
杨为乔*
内容摘要：从法律的眼光来看，金融危机是一种有损社会大众财权权利或者金融领域内的公共利益，且为现行金融法制所难以规制的社会事件，其本质是一种社会化的以金融产品为工具的重新分配社会财富的过程。在这一过程中，金融危机
那些以简单因果关系为基础观点所与金融监管之间并不是一种简单的因果关系，
建立起来的金融危机应对方略或者制度设计，从一开始便具有了某种盲目的色调。理性分析金融危机与金融监管之间的关系，是厘清金融监管机构职能、职权的必要理论支点，更是构筑真正有效的金融监管制度系统的前提。
关键词：金融危机金融监管法律责任
引言
2009年11月15日，中国银监会主席刘明康先生在2009北京国际金融论坛第六届全球年会开幕式上致辞道：“本次金融危机后，加强监管已经成为国际社会的
〔1〕”共识。这可以看做是中国金融监管部门首长对于金融危机与金融监管关系的最新的一次表态。同样，自金融危机爆发以来，无论在美国、欧洲，还是东亚，在中国都有一种较为普遍的观点认为：造成此次金融危机的重要制度原因在于法律对于金融创新与金融监管的不利和放松，于是一个顺理成章的判断便产生了：防范和化解金融危机的法律对策就在于加强监管，国内监管尚且不够，而且需要强化国际
在中美战略与经济对话上听监管。这样的声音我们在官方的G20会议上听到过，
到过，也在各种各样的学术会议上听到过。然而，这一判断是否就是正确而时髦的
杨为乔，西北政法大学经济法学院，副教授。
〔1〕参见中国银监会主席刘明康先生在2009北京国际金融论坛第六届全球年会开幕式上的致辞。对*
：“这次危机造成了系统重要性的机构倒闭或走向破产的于此次金融危机刘明康先生进一步阐释道
边缘，完全是由很强的负外部效应和很强的负内部原因造成的。这两个方面，其实都需要官方的适
包括加强科学有效的监管以达到两个目的。第一个目的是降低这类风险事件再发生的可度干预，
”能性。第二个目的是减少风险事件发生所产生的巨大负外部效应，营造一个公平的竞争环境。全
文参见中国银监会网站：http：//www．cbrc．gov．cn/chinese/home/jsp/docView．jsp？docID=20091117E8D9F3CDFE20EE47FFC10012052E6200，2009年12月4日最后访问。
304金融服务法评论（第1卷）
呢？或者仅仅时髦而不正确，或者仅仅正确而不时髦？或者既不时髦也不正确？
——一个被回避的法律话题一、金融危机的本质—
通常所谓金融危机，是指一个国家或几个国家与地区的全部或大部分金融指
货币资产、证券、房地产、土地（价格）、商业破产数和金融机构倒标（如：短期利率、
闭数）的急剧、短暂和超周期的恶化，超出金融监管部门的控制能力，造成金融制度混乱的一种综合性社会经济现象。这些界定金融危机的标准都属于经济学、金融学的范畴；那么，法学上是否也可以给金融危机下一个定义呢？也许可以从以下几个角度进行分析：首先，金融危机应当是一个足以引起某种或者某些法律关系产生变更的社会事件；其次，金融危机具有一定的破坏性，构成对不特定的社会大众的私人财产权利和金融领域内的公共福祉的侵害；最后，金融危机超出了现行金融
出现了法律制度的空白或者供给不足的现象，即所谓脱法法律制度的规制范围，
我们可以从法学角度给金融危机下一个初步的定义：从法律的眼光来性。基于此，
看，金融危机是一种侵犯了社会大众财权权利或者金融领域内的公共利益，且为现行金融法制所难以规制的社会事件。
区分经济学上的“金融危机”与法学上的“金融危机”概念的意义在于：从法学角度界定金融危机的目的在于确定由金融危机而产生的一系列权利义务的衡平问题；而以经济学的眼光界定金融危机的目的则在于发现和解决效率的问题。易言之，如果在一个相对完备的金融法制体系下，即使出现所谓经济学意义上的金融危机，依然不能确定构成法学上的金融危机，并进而形成对于金融法制有效性的反思
此时现有的金融法律机制依然得以有效运行，而不应仅以经济上的危机或者否定，
如果同样在一个金融法制现象的存在而简单否定金融法律制度的有效性。同理，
相对完备的体系下，不仅发生了经济学意义上的金融危机，同时也出现了金融危机
则可以以法学意义上金融导致现行金融法制难以对于危机进行有效规制的情形，
危机的发生为由，而启动对于金融法制自身的完善以及相关金融危机责任承担机制的运行。显然，这是一个不同于现有金融危机应对机制的思考角度。
在区别两种不同的金融危机的观察角度的前提下，对于金融危机本质的继续思考就显得格外重要，因为对于金融危机本质的认识将是如何从法学角度对于金
人们对于金融危机的应对机制的建立的理论和制度起点。从经济学的角度来看，
金融危机的本质是全球性信用危融危机的本质主要有两种归纳：一种观点认为，
机，具体表现为金融行业资金链的断裂并且影响到所有行业；另一种观点认为，金
金融危机与金融监管的关系反思305
〔1〕。那么，融危机的本质是新自由主义的危机从法学的角度来看，金融危机的本
此次危机本质上是国内金融监管法的不质是什么？一种观点认为：“从法律上看，
〔2〕”，足和国际货币金融法缺陷的综合体现。实际上，目前很多学者的观点都将金
融危机的法律本质归纳为金融法制或者金融监管的缺失。如果前面对于法学观点上的“金融危机”的概念还存有某种合理性的话，我们认为：金融危机的法学本质是一种社会化的以金融产品为工具的一种社会财富的重新分配过程。在这一过程中，社会财富因为金融危机的来临而出现损失；同时，在危机发生时，国家不得不动用大量资金用于各项金融救助计划，即所谓拿着全体纳税人的钱去救助个别金融
虽然这一过程并不如美联储主席贝南克所说的：“如果有必机构或者特定产业，
要，可以开着直升机在曼哈顿上空撒钱”那样露骨，但这一过程重新分配了社会财富应当是显而易见的。进一步分析还可以发现，在这一社会财富的重新分配过程中，原本应当由金融机构自行承担的法律责任被社会化了，即金融机构出问题全体
金融危机的责任承担机制恰如企业破产时破产社会埋单。如果可以做一个比喻，
在企业破产过程财产的处置模式：债权人无奈的妥协和债务人责任的减轻。显然，
也是一种对破产财产重新分配，这种财富的重新分配经由破产程序而获得了法律
为什么不能肯定金融危机作为一种上的合法性。如果可以肯定破产等的正当性，
财富分配模式的正当性呢？一种答案是，当美国国会通过财政部的紧急金融救助
并经过总统签署时，便已经获得了法律上的合法性或者正当性。需要解释的计划，
国会通过的救助计划和法案实际上并不是对于金融危机重新分配社会财富正是，
当性的回应，而仅仅是对金融危机发生后对于危机救助计划正当性的肯定〔3〕。实际上，任何政府都明白，游说国会或者议会理解实施危机救助计划的正当性远比
也更为光明磊落。于是，劳神解释金融危机重新分配社会财富的正当性更为容易，
〔1〕新自由主义（TheEconomicalPolicyofNewLiberalism），又称为新保守主义，是指20世纪30年代凯
恩斯革命以来出现的一股企图复兴传统自由主义的经济思潮。其基本观点是：主张私有制，反对公
“自然失业”有制；主张自由经营，反对国家干预；提出理论，反对工会组织；坚持健全财政原则，反
对通货膨胀；宣扬自由贸易，鼓吹经济全球化。新自由主义的学派包括现代货币主义、供给学派、理性预期学派、伦敦学派、弗莱堡学派、奥国学派、公共选择学派和新制度经济学派。参见张征、闫永：“‘新自由主义与全球金融、，《国外理论动态》2009年第9飞经济危机’国际学术研讨会综述”载
：“金融危机背景下需要关注的几种国际思潮”，《红旗文稿》2009年第17期。期。另见钱文荣载
：“从法律角度看金融危机的起因、——兼论中国金融法治应对危机的战〔2〕朱崇实、阳建勋本质和特征—
，《“金融危机的经济法对策研讨会”，2009年6月21日，略定位”载北京大学论文集》第38页。
：“金融危机中政府救市的正当性”，《政治学研究》〔3〕对于救助计划的正当性问题，可以参考薛克鹏载
2009年第4期。
306金融服务法评论（第1卷）
聪明的议员和政府官员和某些学者们，都有意无意地回避了金融危机重新分配社
并顺理成章、自然而然、心安理得地回避了金融危机重新分配会财富的这一本质，
社会财富正当性的问题。毋庸置疑，在任何一个法治社会里，基于财产的清晰归属，任何财富的重新分配过程都被要求具有明确的法律依据，即社会财富的分配必
当金融危机这一庞然怪物在不间断地重新分配这个世界的须具有正当性。然而，
社会财富时，人们却对于这一财富分配过程的正当性问题或视而不见，或噤若寒
其重点在于回避对于金融危机所导蝉。这种对于金融危机法律本质问题的回避，
致的社会财富重新分配正当性的质疑，以及在此基础上产生的关于金融危机救助措施的正当性问题，而这些问题是现有法律制度体系难以回答的。
——因果之辨二、金融危机与金融监管—
现在一种主流/流行的观点认为，此次金融危机产生的一个重要原因在于金融
尤其是金融监管的缺失，按照这一逻辑，金融监管的缺失必然地、不法制的不健全，
可逆地导致了金融危机的产生。然而，金融监管的放松或者缺失真的是金融危机产生的原因吗？
一般认为，金融监管的缺失包括了金融监管立法的不完善、金融监管执法过程
金融监管机构之间的协调配合不够以及国际金融监管合作机制的“巨大的疏漏、
〔1〕缝隙”等。然而仔细分析，似乎在金融监管与金融危机之间的这种所谓因果关系并不是那么的牢靠和稳定。
首先，在金融危机与金融监管之间存在着某种时间上的悖论。一般而言，如果某原因是导致某一结果产生的原因，那么在时间上，必然是原因在前而结果在后。就是说，如果金融监管的缺失是金融危机爆发的原因的话，那么必然是金融监管缺失在前，而金融危机爆发在后。然而事实却是：只有当金融危机爆发时，人们才可能去溯及以往，反躬自省金融监管的缺失。没有金融危机的爆发，往往让我们难以
这并不能说明在金融危机爆发前金融监管的缺失认识到金融监管的缺失。当然，
并不存在；但需要进一步追问的是：谁能够在金融危机爆发前，指出金融监管的具
《金融危机下我国金融无缝隙监管体制的构建》〔1〕“巨大缝隙”一词援用了冯果、田春雷在一文中的描
：“各国金融监管机构跨国合作间还存在巨大的缝隙，原文为这导致了当美国领导的金融秩序与述，
金融体系遇到危机后，各国还无法通过合作化解危局，这在各国经济联系日益紧密的时代无论对美
”：“金融危机下我国金融无缝隙监管体制的构国还是他国而言都是很危险的。参见冯果、田春雷
，《北京大学金融危机的经济法对策研讨会论文集》，2009年6月21日。建”载
金融危机与金融监管的关系反思307
体缺失，并清晰地指出在将来的某一时间点上，该金融监管的缺失必将导致某种危
所有的监管者对于金融监管的作用都心知肚明：正如美国联邦机的发生？实际上，
，“美联储的职责不是避储备委员会（Fed）前主席格林斯潘（AlanGreenspan）所言
〔1〕质言之，”免或遏制资产泡沫，而是处理其所带来的后果。如果将金融监管的缺
失当做是金融危机产生的原因，至少在时间上将使得金融监管措施永远处于一种“马后炮”的境地；就理论探究而言，也将使得相关的理论分析变成了不折不扣的“事后诸葛亮”，而且如果愿意，我们可以将这样一个简单的游戏不断地重复〔2〕。
20世纪90年代末期的亚洲金融风暴到底带给了我们今天一个具体的例子就是，
多少值得思考和借鉴的理论与制度反思？！与其如此，还不如承认至少在时间维度上看来，金融监管缺失并不一定是金融危机产生的原因。
其次，金融危机与金融监管的应对悖论。如果真的如所有人所认识到的那样：金融危机的产生是由于金融监管的缺失所致，那么强化金融监管就应当雷厉风行、说干就干。然而，事情的真相却是：几乎所有的危机应对当局，尤其是中央政府对于在金融危机中强化金融监管都采取了一种暧昧的态度：在口头表示强化金融监
却将金融监管的强化置之于一个并不确定的未来。在管如何迫切与必要的同时，
处理国际金融监管合作的问题上，这一现象表现得更为明显：没有一个国家或者政府不要求对方国家的金融监管当局加强对对方国家的金融监管，而自愿牺牲本国的利益而强化自身的金融监管。2008年，日本修改其刚刚于2006年颁布的《金融商品交易法》时，就采取了规制缓和的立场：例如，法律放宽了对银行和证券公司等法人之间高级管理人员不得兼职的规定；进一步放松了法律对于主承销商的限
即放宽了原则上禁止证券公司在其母公司或者子公司发行有价证券时制性规定，
不得成为主承销商的规定〔3〕。在欧洲，欧盟各国对建立针对金融机构、金融市场
但由于各国更关注于以及其他金融领域的适当而充分的金融监管体系并无异议，
本国利益的维护，实际上欧洲各国的金融危机应对措施大多还是由各国“单兵作战”或几国临时联合行动，缺乏欧盟层面上的整体协调〔4〕，更由于法德两国在应对危机上的差异，致使欧盟对于金融监管的强化问题，说得多、做得少。作为金融
：“中国银监会令美联储相形见绌”（2009年12月01日），〔1〕石宇轩载http：//cn．wsj．com/gb/20091201/bch095836．asp？source=newsletter，2009年12月4日最后访问。
〔2〕在笔者看来，游戏的本质就在于一种无限可重复性：任何一种游戏，如果只能玩一次，那么它就丧失
了游戏的本质，而变得令人敬而远之，或者索然无味。
《关于金融商品交易业者等机构的内阁府令》〔3〕参见日本第153条第1款第4项。
：“综述：欧洲应对金融危机的挑战”，《欧洲研究》2009年第1期。〔4〕钱小平载
308金融服务法评论（第1卷）
危机重灾区的美国，美国政府理当对于强化金融监管应有着刻骨铭心的切肤之痛
对于大规模的政府干预措施以及强化金融监管的真实想法，没有人比了吧？其实，
奥巴马及其幕僚们说得更为坦白了：白宫首席经济顾问萨默斯（LawrenceSummers）在纽约发表演讲称：“从根本上讲，”；而奥巴马总我们不是社会主义者。
统本人在白宫接受采访时说的更为直白：“我认为具有讽刺意味的是，我实际上希
〔1〕”望看到政府能够放松监管。显然，至少在他们的心里并不认为强化金融监管是
解决金融危机的关键，金融监管并不是金融危机产生的真正原因，因为“对症下药”并不是东方民族或者中国人所独有的智慧。
既然，金融监管的缺失并不是导致金融危机产生的真正原因，那么金融监管的缺失是不是一个不争的事实？金融监管的缺失到底在何种程度上影响到了金融危机的产生？我们认为，金融监管的缺失，如同其他金融危机带来的不良影响一样：金融危机扩大或者加深了金融监管缺失的程度；同时，这种缺失的扩大与深化，也在某种程度上影响到了金融危机的扩大。就像建筑物上的一条细小的裂缝，在正常情况下不会导致房屋的倒塌，然而在地震发生时，我们很难分清这条裂缝到底是
抑或同样是地震造成的破坏。其实任何法律制度本身都不房屋倒塌的罪魁祸首，
可能完美无缺，所以也没有必要对于金融监管法律制度的完备性格外苛求。
——对策之疑三、金融危机与金融监管—
通常对于金融危机与金融监管对策的逻辑推演过程是：金融监管缺失—导致
当这金融危机发生—产生强化金融监管的必要—完善金融监管法律制度。然而，
一逻辑推演过程的起始环节并不十分牢靠时，那么以此建立起来的整个应对机制便显得并不令人那么信服。
目前，各国对于强化金融监管的主要对策主要集中在以下几点：
第一，理顺或者重构金融监管机构体系。此中最为人津津乐道的便是奥巴马政府的金融监管体制改革计划：该计划被认为是20世纪30年代大萧条后创立的分业金融监管模式的终结，计划的核心在于通过赋予美国联邦储备委员会（FederalReserve）以更大的金融监管职权，并创立一个由美国财政部（TreasuryDepartment）领导的金融服务监管委员会，以弥补在监管方面的空白。同时，在银行业监管方面，拟撤销储蓄管理局（OfficeofThriftSupervision），并创立一个新的监管机构监
GeraldF．Seib：“奥巴马最近比较烦”，2009年6月17日，〔1〕参见华尔街日报中文网，载http：//cn．
wsj．com/gb/20090617/cpt170109．asp？source=NewSearch，2009年12月4日最后访问。
金融危机与金融监管的关系反思309
督全国性的特许金融机构，取代货币监理局（OfficeoftheComptrolleroftheCurrency）。另外，金融监管改革计划着力促进和推动美国证券交易委员会（SecuritiesandExchangeCommission）与商品期货交易委员会（CommodityFuturesTradingCommission）在政策方面进行更多协调〔1〕。然而，“国会参议院和众议院目前都在推动立法试图削弱美联储权力，包括对该央行利率决定进行审查、削弱Fed对银行业的监管权以及减小12家地区联邦储备银行中私人银行家的影响力
〔2〕”等。虽然，贝南克强调了美联储及其12家地区联邦储备银行的组织架构在危机时期的行动对稳定美国金融环境起到了巨大作用，但显而易见的是，在特别看重
强化金融监管机构的监督职权在改革的一开始便遇到了阻力。权力制衡的美国，
为此，贝南克讨好国会称：“美联储一直在通过改善监管来从危机中吸取教训。如
〔3〕”果能够连任，将与国会密切合作，以实施更好的监管。然而，无论如何修饰那个
更好的监管，其实质依然是“扩大政府监控权力和强化政府监控职能，结果必然是
〔4〕”因此，在金融监管机构体系改革问题上，或许金融危政府权力与职能的扩张。
而真正能够决定金融监管体制改革的因素或许并不是所谓的金机仅仅是个诱因，
融危机。
第二，提高金融监管标准和预警机制。例如，在奥巴马的金融监管改革计划中
〔5〕就拟对那些大型的业务相互交集的金融公司实行集中的强化监督与管理，如加
改革计划还打算加强对银行和银行以更高的资本金要求和更加严格的监管；此外，
以提高它们谨慎从业的标准。然而，具有讽刺意味的控股公司注册资本的要求，
“在西方银行监管机构根据《新巴塞尔资本协议》（BaselII）允许银行评估自己是，
资产的风险时，中国的监管体系仍然基本以一些老式的基本原则为主。这些原则
将杠杆比例限包括了将贷存比率上限制定在75%左右（实际比例更可能是67%），
——远远低于美国大型银行所允许的水平———并要求银行的坏账拨备制在个位数—
覆盖率至少达到150%。中国贷款购房者只能获得房屋价值至多70%的贷款，而
ANewFoundation：RebuildingFinancial〔1〕参见美国财政部文件：FinancialRegulatoryReform，
SupervisionandRegulation。
，“贝南克发表讲话，，2009年12月4日，〔2〕参见华尔街日报中文网寻求连任并为美联储辩护”载
http：//cn．wsj．com/gb/20091204/BUS008808．asp？source=newsletter，2009年12月5日最后访问。
，“贝南克发表讲话，，2009年12月4日，〔3〕参见华尔街日报中文网寻求连任并为美联储辩护”载
http：//cn．wsj．com/gb/20091204/BUS008808．asp？source=newsletter，2009年12月5日最后访问。
：“金融危机、，《湖北行政学院学报》2009年第5期。〔4〕姜士伟政府干预与政府扩张”载
“一类金融控股公司”，AIG等公司。〔5〕即所谓的这些公司是由美联储甄别确定，比如雷曼兄弟公司、
310金融服务法评论（第1卷）
〔1〕对比中美的银行业监管措施，”购买第二套房产的人只能获得60%的贷款。人
们普遍认为：“中国的银行监管机构更令人安心。中国银监会主席刘明康言简意赅地概括了中国更倾向保守的监管手段。他说，巴塞尔新协议有待完善，传统目标比
〔2〕由此可见，”例可以发挥重要作用。小即是美，老也是美。在提高金融监管标准
以及将监管标的背后依然是各国政府及其金融机构利益角逐：是否提高监管标准，
准确定在何种具体数值之上，依然取决于各国对于本国金融市场、金融行业复苏、发展过程中的效率与安全判断，提高金融监管标准并不具有一种普遍的意义。在各国金融市场、金融机构千差万别的情况下，让渡金融监管标准就是让渡利益。
第三，加强国际金融监管合作。普遍认为，由于全球金融市场的逐渐统一，因此加强金融危机防范的国际金融监管合作便成为理所当然的选择。尤其是当金融危机爆发后，全球金融监管合作的必要性日益凸显，一种国际经济调节为核心的国际经济法观点似乎也可以获得某种事实上的支持〔3〕。然而，在当前国际金融体系短期内难以摆脱美国为主导的基本态势下，全球金融监管的合作依然将是各国
金融实力博弈的场所〔4〕，因此，由美国倡导的国际金融监管合作的动机就经济、
展开所谓国际金融监管合作的前提条件应当是必须引起中国的警觉。换句话讲，
国际金融交易关系的公平，包括了国际金融市场的开放、透明，交易规则的公平、交易机会的均等以及交易纠纷处理机制的公正，在这些前提尚未理清的情况下，贸然
，介入所谓国际金融监管合作无异于“与虎谋皮”不容乐观。需要特别说明的是，
我们所理解的加强国际金融监管合作是一种法律适用意义上的国际合作，即以实现金融监管规则的全球性适用为目的的国际金融监管合作。那种以国际金融监管
也不必进入制度合作的范畴。信息交流等事务性合作不在讨论范畴，
——责任分野四、金融危机与金融监管—
另一个关于金融危机与金融监管关系的模糊认识出现在法律责任领域，即人们有意无意地将金融危机责任与金融监管责任相混同了。
金融危机责任，即因金融危机的发生而应当承担的法律后果，即所谓应当由谁
：“中国银监会令美联储相形见绌”，〔1〕石宇轩载http：//cn．wsj．com/gb/20091201/bch095836．asp？source=newsletter，2009年12月4日最后访问。
〔2〕同上。
：“市场、，：《经济法论丛》（第1卷），〔3〕漆多俊调节机制与法律的同步演变”载漆多俊主编中国方正出版社1999年版，第13～24页。
：“金融危机下对金融法规的审视”，《湖北行政学院学报》2009年第5期。〔4〕冯玥、张永兵载
金融危机与金融监管的关系反思311
来为金融危机后来埋单的问题。很多学者已经注意到了金融危机导致的现有法律
：“现行法律制度尤其责任制度是以实物经济为责任制度体系的脆弱和不严密〔1〕
法律责任制度的理念、设计和运行等都不能恰当适用于金融创基础创设与形成的，
新产品。……随着社会生活的发展变化，这种责任构成模式已经不能满足金融创
〔2〕”新领域控制风险的需要。我们将金融危机定义为一种社会事件，该事件足以引
起某类法律关系的产生变更或者消灭，同时也就引发了基于特定法律关系而产生的法律责任承担问题。例如，当金融危机发生时，是否产生法律责任的承担问题？以及承担法律责任的前提条件或者归责原则问题？如果需要承担责任，那么哪些主体应当对金融危机的发生承担法律责任？这些主体应当在什么范围内承担什么样的法律责任？金融危机责任的形式是民事财产赔偿责任，还是仅仅是一种公平责任或者社会责任？另外是否存在金融危机责任的免责问题，如果需要免责，那么免责的条件是什么？谁可以免责？是否包括了政府免责，以及企业免责问题等。
而金融监管责任，则是指担负金融监管职能的金融监管机构因其未能完成法定之监管义务而应承担的责任，根据金融监管以及金融监管类型的不同，可以分为行政金融监管机构的责任和自律监管机构的责任等不同类型。应当明确的是，金
职责的明晰为前提，而不应不加融监管责任的承担应当是以金融监管机构的职权、
而使那些真正应当区分地将金融危机责任问题一股脑地归咎于金融监管的缺失，
为金融危机负责的人超然于外、自在逍遥。实际上，已经有日本学者在分析1998年亚洲金融危机时，便提出了“官僚不信”对于金融危机的影响问题，即担负金融监管职责的行政官僚因其决策失误而加剧金融危机的情形。
区分明晰金融危机责任以及金融监管责任差异的目的在于：分别在两种不同
对于金融危机责任制度的重构应的责任范畴完善相关法律责任制度体系。例如，
以现有民商事、经济法律责任为基础，在责任类型、归责原则等方面加以重构；而在金融监管责任领域，则应以金融监管机构是否履行了其法定职责作为其承担监管责任的前提。例如，金融监管机关是否应当在金融监管立法存在的漏洞的前提下，承担监管责任？或者在法律并未明文禁止金融市场行为发生时，金融监管机关可以超越职权进行监管或者不监管而承担监管责任？持有社会利益论的观点认为，金融监管的基本出发点就是要维护社会公众利益，当社会公众利益遭受侵害时，由
：“华尔街金融危机中的法律问题”，《法学》2008年第12期。〔1〕参见吴志攀载
：“论金融创新领域法律责任制度的改革与完善———美国次级贷款危机的教训与启〔2〕岳彩申、楚建会
，《北京大学金融危机的经济法对策研讨会论文集》，2009年6月21日，示”载第13～15页。
312金融服务法评论（第1卷）
于社会公众及其利益表现的分散性，单个或者部分的公众往往难以及时维护这种
此时就必须由金融监管机构出面，担负起维护社会公众利益的角社会公众利益，
色，以其强有力的监管行为来维护社会公众利益。然而，谁是社会公众利益的表达者？谁又是社会公众利益的评判者？金融监管监管机构抑或是独立金融中介机构能够在多大程度上表达社会公众利益？这些问题不仅在理论上难以回答，更在实践操作中非常困难。一般而言，而在现代社会，最能代表公众利益的机构应是以普选方式产生的议会，最有可能获得社会公众利益正当性评判的方式应当是公决，然而，即使构筑这样的制度框架，谁又能保证其能够按照设计初衷而理想运转呢？不过，至少作为具有某种公权力行政色彩的金融监管机构不应当作为社会公众利益的代表者、评判者。
——路在何方五、金融危机与金融监管—
在考察金融危机与金融监管的关系时，似乎可以将金融监管与金融危机的关系从以下两个层面加以重新考虑：
第一，常态金融现象下的金融监管与金融活动的关系；在常态金融背景下，一切金融活动得以在有效之金融监管制度框架下有序进行，无论发生何种争议或者损失，都可以通过现有法律制度体系得以解决，且金融监管机构之监管职权能够有效行使；因此，对于常态金融市场条件下的金融监管而言，重点在于对于金融机构的日常经营活动的安全性加以有效监管；同时，监管机构必须对其监管行为承担法律责任。
第二，金融危机背景下金融监管与金融活动的关系。在金融危机背景下，金融
〔1〕且金融监管机构监管活动及其后果往往难以通过现行法律制度得以圆满解决，
职能的行使出现了障碍，必须通过寻求制度更新等方式才能实现对于金融活动的
此时金融监管机构的工作重点应在于恢复金融监管本身的有效重新监督和控制，
性；在此条件下，金融监管机构的法律责任应当加以豁免。
第三，自律监管的完善。对于此次金融危机中金融监管缺失的质疑，更多地集中于对外部金融监管机构及其监管职能机制的质疑，而对于金融业自律监管的反省几乎悄无声息。是自律监管机制彻底失灵了？还是人们忽略了金融自律监管机制的作用？答案非常简单：自律监管的实质是金融行业或者金融机构自身在面临〔1〕例如，关于AIG高管的分红争议，如果依照原有合同给予高管高薪，显然有悖于法律之公平理念；
若不依照合同进行分红，则有导致违约之虞。
金融危机与金融监管的关系反思313
安全与利益选择时，对自身利益的否定；因此，在金融危机背景下出于金融机构对
自然导致了金融行业的自律监管的落空。于是，重塑行业自律其自身利益的关注，
监管的基石，并不在于同业者达成某种自律共识或者形成自律规范规约，而在于构建自律监管的责任约束机制，没有责任的自律监管，永远是一个梦。
金融危机与金融监管的关系反思
杨为乔*
内容摘要：从法律的眼光来看，金融危机是一种有损社会大众财权权利或者金融领域内的公共利益，且为现行金融法制所难以规制的社会事件，其本质是一种社会化的以金融产品为工具的重新分配社会财富的过程。在这一过程中，金融危机
那些以简单因果关系为基础观点所与金融监管之间并不是一种简单的因果关系，
建立起来的金融危机应对方略或者制度设计，从一开始便具有了某种盲目的色调。理性分析金融危机与金融监管之间的关系，是厘清金融监管机构职能、职权的必要理论支点，更是构筑真正有效的金融监管制度系统的前提。
关键词：金融危机金融监管法律责任
引言
2009年11月15日，中国银监会主席刘明康先生在2009北京国际金融论坛第六届全球年会开幕式上致辞道：“本次金融危机后，加强监管已经成为国际社会的
〔1〕”共识。这可以看做是中国金融监管部门首长对于金融危机与金融监管关系的最新的一次表态。同样，自金融危机爆发以来，无论在美国、欧洲，还是东亚，在中国都有一种较为普遍的观点认为：造成此次金融危机的重要制度原因在于法律对于金融创新与金融监管的不利和放松，于是一个顺理成章的判断便产生了：防范和化解金融危机的法律对策就在于加强监管，国内监管尚且不够，而且需要强化国际
在中美战略与经济对话上听监管。这样的声音我们在官方的G20会议上听到过，
到过，也在各种各样的学术会议上听到过。然而，这一判断是否就是正确而时髦的
杨为乔，西北政法大学经济法学院，副教授。
〔1〕参见中国银监会主席刘明康先生在2009北京国际金融论坛第六届全球年会开幕式上的致辞。对*
：“这次危机造成了系统重要性的机构倒闭或走向破产的于此次金融危机刘明康先生进一步阐释道
边缘，完全是由很强的负外部效应和很强的负内部原因造成的。这两个方面，其实都需要官方的适
包括加强科学有效的监管以达到两个目的。第一个目的是降低这类风险事件再发生的可度干预，
”能性。第二个目的是减少风险事件发生所产生的巨大负外部效应，营造一个公平的竞争环境。全
文参见中国银监会网站：http：//www．cbrc．gov．cn/chinese/home/jsp/docView．jsp？docID=20091117E8D9F3CDFE20EE47FFC10012052E6200，2009年12月4日最后访问。
304金融服务法评论（第1卷）
呢？或者仅仅时髦而不正确，或者仅仅正确而不时髦？或者既不时髦也不正确？
——一个被回避的法律话题一、金融危机的本质—
通常所谓金融危机，是指一个国家或几个国家与地区的全部或大部分金融指
货币资产、证券、房地产、土地（价格）、商业破产数和金融机构倒标（如：短期利率、
闭数）的急剧、短暂和超周期的恶化，超出金融监管部门的控制能力，造成金融制度混乱的一种综合性社会经济现象。这些界定金融危机的标准都属于经济学、金融学的范畴；那么，法学上是否也可以给金融危机下一个定义呢？也许可以从以下几个角度进行分析：首先，金融危机应当是一个足以引起某种或者某些法律关系产生变更的社会事件；其次，金融危机具有一定的破坏性，构成对不特定的社会大众的私人财产权利和金融领域内的公共福祉的侵害；最后，金融危机超出了现行金融
出现了法律制度的空白或者供给不足的现象，即所谓脱法法律制度的规制范围，
我们可以从法学角度给金融危机下一个初步的定义：从法律的眼光来性。基于此，
看，金融危机是一种侵犯了社会大众财权权利或者金融领域内的公共利益，且为现行金融法制所难以规制的社会事件。
区分经济学上的“金融危机”与法学上的“金融危机”概念的意义在于：从法学角度界定金融危机的目的在于确定由金融危机而产生的一系列权利义务的衡平问题；而以经济学的眼光界定金融危机的目的则在于发现和解决效率的问题。易言之，如果在一个相对完备的金融法制体系下，即使出现所谓经济学意义上的金融危机，依然不能确定构成法学上的金融危机，并进而形成对于金融法制有效性的反思
此时现有的金融法律机制依然得以有效运行，而不应仅以经济上的危机或者否定，
如果同样在一个金融法制现象的存在而简单否定金融法律制度的有效性。同理，
相对完备的体系下，不仅发生了经济学意义上的金融危机，同时也出现了金融危机
则可以以法学意义上金融导致现行金融法制难以对于危机进行有效规制的情形，
危机的发生为由，而启动对于金融法制自身的完善以及相关金融危机责任承担机制的运行。显然，这是一个不同于现有金融危机应对机制的思考角度。
在区别两种不同的金融危机的观察角度的前提下，对于金融危机本质的继续思考就显得格外重要，因为对于金融危机本质的认识将是如何从法学角度对于金
人们对于金融危机的应对机制的建立的理论和制度起点。从经济学的角度来看，
金融危机的本质是全球性信用危融危机的本质主要有两种归纳：一种观点认为，
机，具体表现为金融行业资金链的断裂并且影响到所有行业；另一种观点认为，金
金融危机与金融监管的关系反思305
〔1〕。那么，融危机的本质是新自由主义的危机从法学的角度来看，金融危机的本
此次危机本质上是国内金融监管法的不质是什么？一种观点认为：“从法律上看，
〔2〕”，足和国际货币金融法缺陷的综合体现。实际上，目前很多学者的观点都将金
融危机的法律本质归纳为金融法制或者金融监管的缺失。如果前面对于法学观点上的“金融危机”的概念还存有某种合理性的话，我们认为：金融危机的法学本质是一种社会化的以金融产品为工具的一种社会财富的重新分配过程。在这一过程中，社会财富因为金融危机的来临而出现损失；同时，在危机发生时，国家不得不动用大量资金用于各项金融救助计划，即所谓拿着全体纳税人的钱去救助个别金融
虽然这一过程并不如美联储主席贝南克所说的：“如果有必机构或者特定产业，
要，可以开着直升机在曼哈顿上空撒钱”那样露骨，但这一过程重新分配了社会财富应当是显而易见的。进一步分析还可以发现，在这一社会财富的重新分配过程中，原本应当由金融机构自行承担的法律责任被社会化了，即金融机构出问题全体
金融危机的责任承担机制恰如企业破产时破产社会埋单。如果可以做一个比喻，
在企业破产过程财产的处置模式：债权人无奈的妥协和债务人责任的减轻。显然，
也是一种对破产财产重新分配，这种财富的重新分配经由破产程序而获得了法律
为什么不能肯定金融危机作为一种上的合法性。如果可以肯定破产等的正当性，
财富分配模式的正当性呢？一种答案是，当美国国会通过财政部的紧急金融救助
并经过总统签署时，便已经获得了法律上的合法性或者正当性。需要解释的计划，
国会通过的救助计划和法案实际上并不是对于金融危机重新分配社会财富正是，
当性的回应，而仅仅是对金融危机发生后对于危机救助计划正当性的肯定〔3〕。实际上，任何政府都明白，游说国会或者议会理解实施危机救助计划的正当性远比
也更为光明磊落。于是，劳神解释金融危机重新分配社会财富的正当性更为容易，
〔1〕新自由主义（TheEconomicalPolicyofNewLiberalism），又称为新保守主义，是指20世纪30年代凯
恩斯革命以来出现的一股企图复兴传统自由主义的经济思潮。其基本观点是：主张私有制，反对公
“自然失业”有制；主张自由经营，反对国家干预；提出理论，反对工会组织；坚持健全财政原则，反
对通货膨胀；宣扬自由贸易，鼓吹经济全球化。新自由主义的学派包括现代货币主义、供给学派、理性预期学派、伦敦学派、弗莱堡学派、奥国学派、公共选择学派和新制度经济学派。参见张征、闫永：“‘新自由主义与全球金融、，《国外理论动态》2009年第9飞经济危机’国际学术研讨会综述”载
：“金融危机背景下需要关注的几种国际思潮”，《红旗文稿》2009年第17期。期。另见钱文荣载
：“从法律角度看金融危机的起因、——兼论中国金融法治应对危机的战〔2〕朱崇实、阳建勋本质和特征—
，《“金融危机的经济法对策研讨会”，2009年6月21日，略定位”载北京大学论文集》第38页。
：“金融危机中政府救市的正当性”，《政治学研究》〔3〕对于救助计划的正当性问题，可以参考薛克鹏载
2009年第4期。
306金融服务法评论（第1卷）
聪明的议员和政府官员和某些学者们，都有意无意地回避了金融危机重新分配社
并顺理成章、自然而然、心安理得地回避了金融危机重新分配会财富的这一本质，
社会财富正当性的问题。毋庸置疑，在任何一个法治社会里，基于财产的清晰归属，任何财富的重新分配过程都被要求具有明确的法律依据，即社会财富的分配必
当金融危机这一庞然怪物在不间断地重新分配这个世界的须具有正当性。然而，
社会财富时，人们却对于这一财富分配过程的正当性问题或视而不见，或噤若寒
其重点在于回避对于金融危机所导蝉。这种对于金融危机法律本质问题的回避，
致的社会财富重新分配正当性的质疑，以及在此基础上产生的关于金融危机救助措施的正当性问题，而这些问题是现有法律制度体系难以回答的。
——因果之辨二、金融危机与金融监管—
现在一种主流/流行的观点认为，此次金融危机产生的一个重要原因在于金融
尤其是金融监管的缺失，按照这一逻辑，金融监管的缺失必然地、不法制的不健全，
可逆地导致了金融危机的产生。然而，金融监管的放松或者缺失真的是金融危机产生的原因吗？
一般认为，金融监管的缺失包括了金融监管立法的不完善、金融监管执法过程
金融监管机构之间的协调配合不够以及国际金融监管合作机制的“巨大的疏漏、
〔1〕缝隙”等。然而仔细分析，似乎在金融监管与金融危机之间的这种所谓因果关系并不是那么的牢靠和稳定。
首先，在金融危机与金融监管之间存在着某种时间上的悖论。一般而言，如果某原因是导致某一结果产生的原因，那么在时间上，必然是原因在前而结果在后。就是说，如果金融监管的缺失是金融危机爆发的原因的话，那么必然是金融监管缺失在前，而金融危机爆发在后。然而事实却是：只有当金融危机爆发时，人们才可能去溯及以往，反躬自省金融监管的缺失。没有金融危机的爆发，往往让我们难以
这并不能说明在金融危机爆发前金融监管的缺失认识到金融监管的缺失。当然，
并不存在；但需要进一步追问的是：谁能够在金融危机爆发前，指出金融监管的具
《金融危机下我国金融无缝隙监管体制的构建》〔1〕“巨大缝隙”一词援用了冯果、田春雷在一文中的描
：“各国金融监管机构跨国合作间还存在巨大的缝隙，原文为这导致了当美国领导的金融秩序与述，
金融体系遇到危机后，各国还无法通过合作化解危局，这在各国经济联系日益紧密的时代无论对美
”：“金融危机下我国金融无缝隙监管体制的构国还是他国而言都是很危险的。参见冯果、田春雷
，《北京大学金融危机的经济法对策研讨会论文集》，2009年6月21日。建”载
金融危机与金融监管的关系反思307
体缺失，并清晰地指出在将来的某一时间点上，该金融监管的缺失必将导致某种危
所有的监管者对于金融监管的作用都心知肚明：正如美国联邦机的发生？实际上，
，“美联储的职责不是避储备委员会（Fed）前主席格林斯潘（AlanGreenspan）所言
〔1〕质言之，”免或遏制资产泡沫，而是处理其所带来的后果。如果将金融监管的缺
失当做是金融危机产生的原因，至少在时间上将使得金融监管措施永远处于一种“马后炮”的境地；就理论探究而言，也将使得相关的理论分析变成了不折不扣的“事后诸葛亮”，而且如果愿意，我们可以将这样一个简单的游戏不断地重复〔2〕。
20世纪90年代末期的亚洲金融风暴到底带给了我们今天一个具体的例子就是，
多少值得思考和借鉴的理论与制度反思？！与其如此，还不如承认至少在时间维度上看来，金融监管缺失并不一定是金融危机产生的原因。
其次，金融危机与金融监管的应对悖论。如果真的如所有人所认识到的那样：金融危机的产生是由于金融监管的缺失所致，那么强化金融监管就应当雷厉风行、说干就干。然而，事情的真相却是：几乎所有的危机应对当局，尤其是中央政府对于在金融危机中强化金融监管都采取了一种暧昧的态度：在口头表示强化金融监
却将金融监管的强化置之于一个并不确定的未来。在管如何迫切与必要的同时，
处理国际金融监管合作的问题上，这一现象表现得更为明显：没有一个国家或者政府不要求对方国家的金融监管当局加强对对方国家的金融监管，而自愿牺牲本国的利益而强化自身的金融监管。2008年，日本修改其刚刚于2006年颁布的《金融商品交易法》时，就采取了规制缓和的立场：例如，法律放宽了对银行和证券公司等法人之间高级管理人员不得兼职的规定；进一步放松了法律对于主承销商的限
即放宽了原则上禁止证券公司在其母公司或者子公司发行有价证券时制性规定，
不得成为主承销商的规定〔3〕。在欧洲，欧盟各国对建立针对金融机构、金融市场
但由于各国更关注于以及其他金融领域的适当而充分的金融监管体系并无异议，
本国利益的维护，实际上欧洲各国的金融危机应对措施大多还是由各国“单兵作战”或几国临时联合行动，缺乏欧盟层面上的整体协调〔4〕，更由于法德两国在应对危机上的差异，致使欧盟对于金融监管的强化问题，说得多、做得少。作为金融
：“中国银监会令美联储相形见绌”（2009年12月01日），〔1〕石宇轩载http：//cn．wsj．com/gb/20091201/bch095836．asp？source=newsletter，2009年12月4日最后访问。
〔2〕在笔者看来，游戏的本质就在于一种无限可重复性：任何一种游戏，如果只能玩一次，那么它就丧失
了游戏的本质，而变得令人敬而远之，或者索然无味。
《关于金融商品交易业者等机构的内阁府令》〔3〕参见日本第153条第1款第4项。
：“综述：欧洲应对金融危机的挑战”，《欧洲研究》2009年第1期。〔4〕钱小平载
308金融服务法评论（第1卷）
危机重灾区的美国，美国政府理当对于强化金融监管应有着刻骨铭心的切肤之痛
对于大规模的政府干预措施以及强化金融监管的真实想法，没有人比了吧？其实，
奥巴马及其幕僚们说得更为坦白了：白宫首席经济顾问萨默斯（LawrenceSummers）在纽约发表演讲称：“从根本上讲，”；而奥巴马总我们不是社会主义者。
统本人在白宫接受采访时说的更为直白：“我认为具有讽刺意味的是，我实际上希
〔1〕”望看到政府能够放松监管。显然，至少在他们的心里并不认为强化金融监管是
解决金融危机的关键，金融监管并不是金融危机产生的真正原因，因为“对症下药”并不是东方民族或者中国人所独有的智慧。
既然，金融监管的缺失并不是导致金融危机产生的真正原因，那么金融监管的缺失是不是一个不争的事实？金融监管的缺失到底在何种程度上影响到了金融危机的产生？我们认为，金融监管的缺失，如同其他金融危机带来的不良影响一样：金融危机扩大或者加深了金融监管缺失的程度；同时，这种缺失的扩大与深化，也在某种程度上影响到了金融危机的扩大。就像建筑物上的一条细小的裂缝，在正常情况下不会导致房屋的倒塌，然而在地震发生时，我们很难分清这条裂缝到底是
抑或同样是地震造成的破坏。其实任何法律制度本身都不房屋倒塌的罪魁祸首，
可能完美无缺，所以也没有必要对于金融监管法律制度的完备性格外苛求。
——对策之疑三、金融危机与金融监管—
通常对于金融危机与金融监管对策的逻辑推演过程是：金融监管缺失—导致
当这金融危机发生—产生强化金融监管的必要—完善金融监管法律制度。然而，
一逻辑推演过程的起始环节并不十分牢靠时，那么以此建立起来的整个应对机制便显得并不令人那么信服。
目前，各国对于强化金融监管的主要对策主要集中在以下几点：
第一，理顺或者重构金融监管机构体系。此中最为人津津乐道的便是奥巴马政府的金融监管体制改革计划：该计划被认为是20世纪30年代大萧条后创立的分业金融监管模式的终结，计划的核心在于通过赋予美国联邦储备委员会（FederalReserve）以更大的金融监管职权，并创立一个由美国财政部（TreasuryDepartment）领导的金融服务监管委员会，以弥补在监管方面的空白。同时，在银行业监管方面，拟撤销储蓄管理局（OfficeofThriftSupervision），并创立一个新的监管机构监
GeraldF．Seib：“奥巴马最近比较烦”，2009年6月17日，〔1〕参见华尔街日报中文网，载http：//cn．
wsj．com/gb/20090617/cpt170109．asp？source=NewSearch，2009年12月4日最后访问。
金融危机与金融监管的关系反思309
督全国性的特许金融机构，取代货币监理局（OfficeoftheComptrolleroftheCurrency）。另外，金融监管改革计划着力促进和推动美国证券交易委员会（SecuritiesandExchangeCommission）与商品期货交易委员会（CommodityFuturesTradingCommission）在政策方面进行更多协调〔1〕。然而，“国会参议院和众议院目前都在推动立法试图削弱美联储权力，包括对该央行利率决定进行审查、削弱Fed对银行业的监管权以及减小12家地区联邦储备银行中私人银行家的影响力
〔2〕”等。虽然，贝南克强调了美联储及其12家地区联邦储备银行的组织架构在危机时期的行动对稳定美国金融环境起到了巨大作用，但显而易见的是，在特别看重
强化金融监管机构的监督职权在改革的一开始便遇到了阻力。权力制衡的美国，
为此，贝南克讨好国会称：“美联储一直在通过改善监管来从危机中吸取教训。如
〔3〕”果能够连任，将与国会密切合作，以实施更好的监管。然而，无论如何修饰那个
更好的监管，其实质依然是“扩大政府监控权力和强化政府监控职能，结果必然是
〔4〕”因此，在金融监管机构体系改革问题上，或许金融危政府权力与职能的扩张。
而真正能够决定金融监管体制改革的因素或许并不是所谓的金机仅仅是个诱因，
融危机。
第二，提高金融监管标准和预警机制。例如，在奥巴马的金融监管改革计划中
〔5〕就拟对那些大型的业务相互交集的金融公司实行集中的强化监督与管理，如加
改革计划还打算加强对银行和银行以更高的资本金要求和更加严格的监管；此外，
以提高它们谨慎从业的标准。然而，具有讽刺意味的控股公司注册资本的要求，
“在西方银行监管机构根据《新巴塞尔资本协议》（BaselII）允许银行评估自己是，
资产的风险时，中国的监管体系仍然基本以一些老式的基本原则为主。这些原则
将杠杆比例限包括了将贷存比率上限制定在75%左右（实际比例更可能是67%），
——远远低于美国大型银行所允许的水平———并要求银行的坏账拨备制在个位数—
覆盖率至少达到150%。中国贷款购房者只能获得房屋价值至多70%的贷款，而
ANewFoundation：RebuildingFinancial〔1〕参见美国财政部文件：FinancialRegulatoryReform，
SupervisionandRegulation。
，“贝南克发表讲话，，2009年12月4日，〔2〕参见华尔街日报中文网寻求连任并为美联储辩护”载
http：//cn．wsj．com/gb/20091204/BUS008808．asp？source=newsletter，2009年12月5日最后访问。
，“贝南克发表讲话，，2009年12月4日，〔3〕参见华尔街日报中文网寻求连任并为美联储辩护”载
http：//cn．wsj．com/gb/20091204/BUS008808．asp？source=newsletter，2009年12月5日最后访问。
：“金融危机、，《湖北行政学院学报》2009年第5期。〔4〕姜士伟政府干预与政府扩张”载
“一类金融控股公司”，AIG等公司。〔5〕即所谓的这些公司是由美联储甄别确定，比如雷曼兄弟公司、
310金融服务法评论（第1卷）
〔1〕对比中美的银行业监管措施，”购买第二套房产的人只能获得60%的贷款。人
们普遍认为：“中国的银行监管机构更令人安心。中国银监会主席刘明康言简意赅地概括了中国更倾向保守的监管手段。他说，巴塞尔新协议有待完善，传统目标比
〔2〕由此可见，”例可以发挥重要作用。小即是美，老也是美。在提高金融监管标准
以及将监管标的背后依然是各国政府及其金融机构利益角逐：是否提高监管标准，
准确定在何种具体数值之上，依然取决于各国对于本国金融市场、金融行业复苏、发展过程中的效率与安全判断，提高金融监管标准并不具有一种普遍的意义。在各国金融市场、金融机构千差万别的情况下，让渡金融监管标准就是让渡利益。
第三，加强国际金融监管合作。普遍认为，由于全球金融市场的逐渐统一，因此加强金融危机防范的国际金融监管合作便成为理所当然的选择。尤其是当金融危机爆发后，全球金融监管合作的必要性日益凸显，一种国际经济调节为核心的国际经济法观点似乎也可以获得某种事实上的支持〔3〕。然而，在当前国际金融体系短期内难以摆脱美国为主导的基本态势下，全球金融监管的合作依然将是各国
金融实力博弈的场所〔4〕，因此，由美国倡导的国际金融监管合作的动机就经济、
展开所谓国际金融监管合作的前提条件应当是必须引起中国的警觉。换句话讲，
国际金融交易关系的公平，包括了国际金融市场的开放、透明，交易规则的公平、交易机会的均等以及交易纠纷处理机制的公正，在这些前提尚未理清的情况下，贸然
，介入所谓国际金融监管合作无异于“与虎谋皮”不容乐观。需要特别说明的是，
我们所理解的加强国际金融监管合作是一种法律适用意义上的国际合作，即以实现金融监管规则的全球性适用为目的的国际金融监管合作。那种以国际金融监管
也不必进入制度合作的范畴。信息交流等事务性合作不在讨论范畴，
——责任分野四、金融危机与金融监管—
另一个关于金融危机与金融监管关系的模糊认识出现在法律责任领域，即人们有意无意地将金融危机责任与金融监管责任相混同了。
金融危机责任，即因金融危机的发生而应当承担的法律后果，即所谓应当由谁
：“中国银监会令美联储相形见绌”，〔1〕石宇轩载http：//cn．wsj．com/gb/20091201/bch095836．asp？source=newsletter，2009年12月4日最后访问。
〔2〕同上。
：“市场、，：《经济法论丛》（第1卷），〔3〕漆多俊调节机制与法律的同步演变”载漆多俊主编中国方正出版社1999年版，第13～24页。
：“金融危机下对金融法规的审视”，《湖北行政学院学报》2009年第5期。〔4〕冯玥、张永兵载
金融危机与金融监管的关系反思311
来为金融危机后来埋单的问题。很多学者已经注意到了金融危机导致的现有法律
：“现行法律制度尤其责任制度是以实物经济为责任制度体系的脆弱和不严密〔1〕
法律责任制度的理念、设计和运行等都不能恰当适用于金融创基础创设与形成的，
新产品。……随着社会生活的发展变化，这种责任构成模式已经不能满足金融创
〔2〕”新领域控制风险的需要。我们将金融危机定义为一种社会事件，该事件足以引
起某类法律关系的产生变更或者消灭，同时也就引发了基于特定法律关系而产生的法律责任承担问题。例如，当金融危机发生时，是否产生法律责任的承担问题？以及承担法律责任的前提条件或者归责原则问题？如果需要承担责任，那么哪些主体应当对金融危机的发生承担法律责任？这些主体应当在什么范围内承担什么样的法律责任？金融危机责任的形式是民事财产赔偿责任，还是仅仅是一种公平责任或者社会责任？另外是否存在金融危机责任的免责问题，如果需要免责，那么免责的条件是什么？谁可以免责？是否包括了政府免责，以及企业免责问题等。
而金融监管责任，则是指担负金融监管职能的金融监管机构因其未能完成法定之监管义务而应承担的责任，根据金融监管以及金融监管类型的不同，可以分为行政金融监管机构的责任和自律监管机构的责任等不同类型。应当明确的是，金
职责的明晰为前提，而不应不加融监管责任的承担应当是以金融监管机构的职权、
而使那些真正应当区分地将金融危机责任问题一股脑地归咎于金融监管的缺失，
为金融危机负责的人超然于外、自在逍遥。实际上，已经有日本学者在分析1998年亚洲金融危机时，便提出了“官僚不信”对于金融危机的影响问题，即担负金融监管职责的行政官僚因其决策失误而加剧金融危机的情形。
区分明晰金融危机责任以及金融监管责任差异的目的在于：分别在两种不同
对于金融危机责任制度的重构应的责任范畴完善相关法律责任制度体系。例如，
以现有民商事、经济法律责任为基础，在责任类型、归责原则等方面加以重构；而在金融监管责任领域，则应以金融监管机构是否履行了其法定职责作为其承担监管责任的前提。例如，金融监管机关是否应当在金融监管立法存在的漏洞的前提下，承担监管责任？或者在法律并未明文禁止金融市场行为发生时，金融监管机关可以超越职权进行监管或者不监管而承担监管责任？持有社会利益论的观点认为，金融监管的基本出发点就是要维护社会公众利益，当社会公众利益遭受侵害时，由
：“华尔街金融危机中的法律问题”，《法学》2008年第12期。〔1〕参见吴志攀载
：“论金融创新领域法律责任制度的改革与完善———美国次级贷款危机的教训与启〔2〕岳彩申、楚建会
，《北京大学金融危机的经济法对策研讨会论文集》，2009年6月21日，示”载第13～15页。
312金融服务法评论（第1卷）
于社会公众及其利益表现的分散性，单个或者部分的公众往往难以及时维护这种
此时就必须由金融监管机构出面，担负起维护社会公众利益的角社会公众利益，
色，以其强有力的监管行为来维护社会公众利益。然而，谁是社会公众利益的表达者？谁又是社会公众利益的评判者？金融监管监管机构抑或是独立金融中介机构能够在多大程度上表达社会公众利益？这些问题不仅在理论上难以回答，更在实践操作中非常困难。一般而言，而在现代社会，最能代表公众利益的机构应是以普选方式产生的议会，最有可能获得社会公众利益正当性评判的方式应当是公决，然而，即使构筑这样的制度框架，谁又能保证其能够按照设计初衷而理想运转呢？不过，至少作为具有某种公权力行政色彩的金融监管机构不应当作为社会公众利益的代表者、评判者。
——路在何方五、金融危机与金融监管—
在考察金融危机与金融监管的关系时，似乎可以将金融监管与金融危机的关系从以下两个层面加以重新考虑：
第一，常态金融现象下的金融监管与金融活动的关系；在常态金融背景下，一切金融活动得以在有效之金融监管制度框架下有序进行，无论发生何种争议或者损失，都可以通过现有法律制度体系得以解决，且金融监管机构之监管职权能够有效行使；因此，对于常态金融市场条件下的金融监管而言，重点在于对于金融机构的日常经营活动的安全性加以有效监管；同时，监管机构必须对其监管行为承担法律责任。
第二，金融危机背景下金融监管与金融活动的关系。在金融危机背景下，金融
〔1〕且金融监管机构监管活动及其后果往往难以通过现行法律制度得以圆满解决，
职能的行使出现了障碍，必须通过寻求制度更新等方式才能实现对于金融活动的
此时金融监管机构的工作重点应在于恢复金融监管本身的有效重新监督和控制，
性；在此条件下，金融监管机构的法律责任应当加以豁免。
第三，自律监管的完善。对于此次金融危机中金融监管缺失的质疑，更多地集中于对外部金融监管机构及其监管职能机制的质疑，而对于金融业自律监管的反省几乎悄无声息。是自律监管机制彻底失灵了？还是人们忽略了金融自律监管机制的作用？答案非常简单：自律监管的实质是金融行业或者金融机构自身在面临〔1〕例如，关于AIG高管的分红争议，如果依照原有合同给予高管高薪，显然有悖于法律之公平理念；
若不依照合同进行分红，则有导致违约之虞。
金融危机与金融监管的关系反思313
安全与利益选择时，对自身利益的否定；因此，在金融危机背景下出于金融机构对
自然导致了金融行业的自律监管的落空。于是，重塑行业自律其自身利益的关注，
监管的基石，并不在于同业者达成某种自律共识或者形成自律规范规约，而在于构建自律监管的责任约束机制，没有责任的自律监管，永远是一个梦。