非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪的竞合法则
——周X洪等7人非法采伐国家重点保护植物案
楼伯坤
[裁判要旨]
2004年5月31日，XX省某市人民检察院以某检刑诉[2004]184号起诉书向该市人民法院提起公诉，指控被告人周X洪等7人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额较大，犯有盗窃罪。
公诉机关指控：2003年3月至12月期间，被告人周X洪为自己经营的苗圃种植苗木的需要，先后三次伙同被告人章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如在本市常绿镇双溪村等地山上，盗挖国家一级保护植物南方红豆杉45株，价值7140元。被告人章X桥先后三次盗挖红豆杉22株，价值3480元；被告人章X培先后三次盗挖红豆杉22株，价值3480元；被告人章X生、章X才、朱X伦、蒋X如参与盗挖红豆杉一次6株，价值1080元。
7名被告人对被控挖掘红豆杉的事实均供认不讳。
一审法院审理查明：2003年3月底的一天，被告人周X洪为了自己经营的苗圃种植苗木需要，伙同章X桥、章X培、章X生在本市常绿镇化山村、北坞村山上盗挖国家珍贵树木野生南方红豆杉12株（胸径均在6公分以上）；其中章X桥、章X培各盗挖野生红豆杉1株，后移栽于被告人周X洪在本市婿口镇上练村的承包田里。2003年4月初的一天，被告人周X洪又伙同章X桥、章X培在本市常绿镇化山村、北坞村及毗邻的上官乡芳村山上盗挖珍贵树木野生南方红豆杉24株（胸径均在6公分以上）；其中章X桥、章X培各盗挖野生红豆杉12株，后移栽于被告人周X洪在本市洞桥镇大乐村潘家畈的承包田里。2003年12月4日至6日，被告人周X洪又伙同章X生伙同被告人章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如等人在本市常绿镇双溪村山上共盗挖胸径在8公分以上野生南方红豆杉9株；其中其中章X桥、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如参与盗挖野生南方红豆杉6株；被告人章X培参与盗挖野生南方红豆杉4株。2003年12月6日，某某市公安局林业派出所接警后截获了被盗挖的9株野生南方红豆杉，后移栽于本市常绿镇人民政府大院。2004年6月21日，经某某市林业技术推广中心鉴定，移栽于本市常绿镇人民政府大院的9株野生南方红豆杉死亡6株，存活3株；移栽于被告人周X洪在本市婿口镇上练村的承包田里的野生南方红豆杉已全部死亡；移栽于被告人周X洪在本市洞桥镇大乐村潘家畈的承包田里的野生南方红豆杉存活1株，其余全部死亡。
综上，被告人周X洪先后三次组织被告人章X桥等人盗挖国家一级保护植物野生南方红豆杉45株；被告人章X桥先后三次参与盗挖红豆杉20株；被告人章X培先后三次参与盗挖红豆杉18株；被告人章X生先后二次参与盗挖7株；被告人章X才、朱X伦、蒋X如参与盗挖红豆杉一次6株。案发后，被告人周X洪、章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如均在公安机关供述了自己盗挖南方红豆杉的犯罪事实，被告人周X洪、章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如分别缴付林木赔偿款2600元、2220元、1520元、1000元、1000元、1000元、1000元。被告人周X洪被追缴木材变价款5400元，被告人章X桥、章X培分别被没收非法所得280元。
一审法院认为，被告人周X洪、章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点
保护植物罪。公诉机关指控的基本事实成立，但指控的盗窃罪名不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第344条、第52条、第53条、第72条、第73条、第25条第1款和《中华人民共和国刑法修正案（四）》第6条、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条第（一）项、第（三）项、第8条、第15条、第16条的规定，以非法采伐国家重点保护植物罪判处周X洪有期徒刑5年，并处罚金1000元；判处章X桥有期徒刑4年，并处罚金5000元；判处章X培有期徒刑3年10个月，并处罚金4500元；判处章X生、章X才、朱X伦、蒋X如各有期徒刑3年，缓刑3年，各并处罚金2000元。
判决后，周X洪、章X桥、章X培等三被告人不服，以移种不是采伐；主观上不知道南方红豆杉是国家重点保护植物， 提出上诉。二审法院驳回上诉、维持原判。
[争议问题]
1、如何确定非法采伐国家重点保护植物罪与相关犯罪的界限？
2、如何认定“采伐”？
3、非法采伐国家重点保护植物罪是否以对对象性质的明知为条件？
銆€銆€4、在非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪竞合时，如何选择处罚原则？ 銆€
[学理探讨]
一、非法采伐国家重点保护植物罪与相关犯罪的关系？
（一）关于罪名
非法采伐国家重点保护植物罪是非法采伐、毁坏珍贵树木罪演变而来的罪名。依据刑法第344条的规定，该罪名原为非法采伐、毁坏珍贵树木罪，是指违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的行为。而2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》已将刑法第344条修订为：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处3年以下有期徒刑、拘役銆€銆€銆€銆€銆€銆€或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”这一修改使非法采伐、毁坏珍贵树木罪中增加了国家重点保护的其他植物的内容。理解这一罪名需要把握两个方面：一是本罪改变后的罪名中可以预见的行为要素只有“采伐”，而实际上的行为要素是“采伐”和“毁坏”。二是本罪的犯罪对象原来是珍贵树木。所谓珍贵树木一般是指我国独有的具有极为重要的科研和经济文化价值的树木及处于灭绝危险中的树木；在科研和经济上有重要意义的濒危或渐危的树木。 按照最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“珍贵树木”包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。而现在的犯罪对象是重点保护植物，比原来的犯罪对象增宽了许多。具体植物种类应当根据《国家珍贵树种名录》、《野生植物保护条例》及其附件《国家重点保护的野生植物名录》所列的种类为准。
（二）基本界限
1、非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪的界限
盗窃罪是以非法占有为目的，采取秘密的手段将他人财物据为己有的行为。它是一种最常
见的非法获取他人财物的行为。其特点是秘密。它与非法采伐国家重点保护植物罪的主要区别是：（1）侵害的客体不同。盗窃罪的客体是财产所有权，而非法采伐国家重点保护植物罪的客体是国家对珍贵植物的管理制度。（2）犯罪对象不同。盗窃的对象是一切财物。就与树木比较而言，是指珍贵树木以外的一般零星的树木，包括竹子和不是以生产竹材为主要目的的林木、农村居民自留山的薪炭林，以及农村居民自留地、居民房前屋后自有的零星林木。由于它们不属于国家森林资源和林业生产范围，因而对这些林木的非法占有，达到数量较大的程度，可以构成盗窃罪。而非法采伐国家重点保护植物罪的对象是特定的重点植物。
（3）客观行为不同。 与盗窃罪比较，非法采伐国家重点保护植物罪是属于特别规定。它在犯罪手段与犯罪对象上与盗窃罪不同。盗窃罪的行为是秘密窃取，非法采伐国家重点保护植物罪是采伐，其行为方式比窃取广泛。
2、非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪、滥伐林木罪的界限
盗伐林木罪是指擅自砍伐国家、集体所有的森林或者其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上的成片林木，数量较大的行为。滥伐林木罪，是指违反森林法的规定，未经林业主管部门及法律规定的其他主管部门的批准并核发采伐许可证，或者虽然持有采伐许可证，但违背许可证所规定的地点、数量、树种、方式等内容，任意采伐本单位所有、管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木，数量较大的行为。
非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪和滥伐林木罪的构成要件非常相似，因此掌握二者的区别意义重大。非法采伐国家重点保护植物罪与该两罪的主要区别是：（1）犯罪的客观要件不同。非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面是采伐、毁坏，二者之一均可，是行为犯。而盗伐林木罪、滥伐林木罪的客观方面是采伐，并要求数量较大，是结果犯。（2）犯罪对象不同。非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象是珍贵树木，而盗伐林木罪、滥伐林木罪的对象是除珍贵树木以外的其他树木。
二、如何认定“采伐”？
从立法的发展过程看，采伐应当是从“盗伐”、“滥伐”中的“伐”延伸过来的。因为“非法采伐”是指违反森林资源保护的法律、法规的规定，未经允许擅自砍伐珍贵树木的行为。 那么，“采伐”就是指砍伐。在我国刑法中，盗伐林木罪的客观方面所归纳的几个方面， 从文字表述上看，砍伐与采伐是并用的。銆€銆€
笔者认为，从本案的事实看，一审判决混淆了“挖掘”（或者称“移植”，下同）与“砍伐”的含义和界线。本案的所有证据都证明了这样一个事实：为周X洪种植的需要，本案7名被告人“挖掘”了红豆杉。为了保证红豆杉的成活率，他们是连根带土把树木移走的。这与一审判决所适用的非法采伐国家重点保护植物罪要求的客观行为方式是不同的。非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面是“采伐”，即为了占有而砍伐。它是与“毁坏”并列的行为方式。而“挖掘”的目的虽然也是为了占有该砍伐物。但占有的内容、行为的方式和对对象的侵害性不同。按照现代汉语的解释，“砍伐”是指对林木的主干进行肢解，让主干与根系分离的行为，以占有主干为目的。它与不分离主干和根系的“挖掘”是不能相提并论的。“挖掘”是以获取根系为主要目的的（当然可以带有主干），因此不能把周X洪等人挖树的行为作为“砍伐”来认定，当然也就不能被认定为是采伐。
同样道理，“挖掘”也不能看成是“毁坏”， 二者的目的也是完全不同的。“毁坏”是故意毁损，目的是使原物失去原形或者丧失原有功能和价值。而“挖掘”是要保持物原有的性能和价值。尽管在“挖掘”的过程中也会使树毁损，但导致这种毁损的行为人的心态是过失的。而刑法第344条中的“毁坏”与“采伐”连在一起时，其行为方式及立法逻辑均要求其主观心理状态是“故意”。因此，既不能把“挖掘”理解为“毁坏”而套用刑法第344条，也不能将过失心态下的“毁损”与立法要求的以故意为前提的“毁坏”混为一谈。
有人认为，挖掘移植中包含了采种。 这种观点也是不正确的。采种与移植是两个截然不
同的概念。采种是指采集植物的种子，是使种子与植物母体分离的过程，它导致的是种子的流失。正因为这样，《解释》才把它归入盗窃罪的范畴。如果移植包含了采种，那么刑法单独设立采伐（包括盗伐和滥伐）类的犯罪也没有必要了。
虽然从某种意义上讲，“挖掘”的社会危害性也是不小的。但在刑法“罪刑法定原则”的支配下，对于刑法没有明确禁止的行为就不能类推定罪，也不能对“采伐”作扩张解释而对行为人定罪。
因此，从根本上说，本案的行为方式不是“伐”。它不是“采伐”、“砍伐”、“盗伐”、“滥伐”中的任何一种。这就是说它不能适用最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条和第15条规定的竞合法则，也就不能按照处罚较重的非法采伐国家重点保护植物罪来定罪处罚。
二审法院判决认为“上诉人周X烘、章X桥均称系„移栽‟、„移种‟，不是„非法采伐‟。经查，„采伐‟一词的含义是指摘取、采取、收集、砍伐等，上诉人周X洪、章X桥等将散布于集体山上的属于国家一级保护植物野生南方红豆杉挖掘后并种在自己的承包田里，显属采取、收集行为，且系非法，此应属非法采伐。”这实际上也是违背最高法院司法解释的规定精神的。因为《解释》第15条规定的“实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，非法牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。……”这就清楚地表明，采种是属于盗窃的范畴，而不应象判决所说的属于“采伐”的形式。
三、非法采伐国家重点保护植物罪是否以对对象性质的明知为条件？
如前所述，本罪是从非法采伐、毁坏珍贵树木罪改变而来的。从1997年立法对该罪的要求上看，本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知为国家重点保护的珍贵树木而故意采伐、毁坏的。 因此，尽管本罪的罪名有了变化，但对犯罪主观方面的要求并没有变化。在刑法第344条的立法要求中，该罪的主观方面是故意，并以明知为条件。明知就是指已经知道或者应当知道。即只有当行为人明知是国家的重点保护植物而故意予以采伐或者毁坏的行为才能构成本罪。 因此，按照主客观相统一的原则，即使行为人的行为符合了非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面要件，也还要看行为人是否有相应的犯罪意图。具体到本罪，即要求行为人还要认识到其所采伐或毁坏的植物是国家重点保护的植物。如果行为人虽然实施了非法采伐、毁坏的行为，但却没有认识到自己所采伐或毁坏的是国家重点保护的植物，那么行为人主观上就不具有“明知”的要素，也就不能认定行为人主观方面具有“故意”的犯罪意图。
一审法院认定周X洪等人犯有非法采伐国家重点保护植物罪，并没有把握该罪的犯罪构成要件。因为本案中，当地有关部门是在2003年的5月12日才开始在红豆杉上钉标牌的。7个行为人在此之前根本无法想象他们所挖的那几棵被当地称为“榧树”的树木是国家一级重点保护植物。所以法院判决以行为人在2003年3月和4月的采伐过程中就应该知道他们所挖的是国家的重点保护植物，是客观归责的表现。就是在钉牌以后，行为人在同年12月4~6日实施的犯挖掘行为，由于职能部门没有很好地宣传，几个行为人更加认为钉牌的红豆杉是保护的，没有钉牌的“榧树”挖了也不要紧。有关职能部门的调查也证实案发前当地把红豆杉砍来当柴火烧的现象很普遍。因此，在缺乏行为人明知条件的情况下，是不能认定他们的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪的。事实上，周X洪等人实施行为时，他们只认识到自己的行为是偷树，抓住了会被罚款。这虽然也表明了行为人认识到了这种砍树行为是一种具有危害性的行为，但是，并不能由此判断行为人对于“其所砍伐的红豆杉是国家保护植物”是明知的。这种场合的推断是不能成立的。因为根据刑法理论的要求，主观心理状态是不能推断的。对于本案，只有确实认定行为人主观上具有“明知是国家保护植物而予以砍伐”的故意时，才能对行为人以非法采伐国家重点保护植物罪进行处罚。比如，调查证实有关部门早
已在行为人活动的范围附近就红豆杉是国家保护植物进行了广泛宣传，或者在红豆杉上悬挂了“国家一级保护植物”的标牌，在这种情况下，行为人仍实施采伐或毁坏行为的，就应当按照非法采伐国家重点保护植物罪进行处罚。相反，若不能认定行为人主观上对被砍伐植物属于国家保护植物是明知的，就不能对行为人的行为以该罪论处。
四、在非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪竞合时，如何选择处罚原则？
銆€ 在一个行为被实施的场合，按照原则只能进行一次评价。对单纯的一罪，没有什么争议。但在一个行为无论在事实上还是法律上需要进行数次评价时，就会产生竞合的问题。刑法理论上把这种二者间涉及相互包容关系的竞合，区分为法条竞合和想像竞合两种。从总体上看，法条竞合是构成要件之间的包容关系，想像竞合是构成要素间的包容关系。
（一）法条竞合与想像竞合
1、想像竞合，是指“一个行为触犯两个以上的罪名的情况”， 或者“被认为是行为人由于一个行为侵犯数个刑罚法规或者数次侵害同一刑罚法规的情况。”銆€从犯罪形态角度讲，想像竞合“是指实施了一个行为而触犯了数个罪名的犯罪形态。” 它具有两个特征：（1）一个行为。一般认为是指根据自然的和社会的观点行为是一个的情况。它可以是故意行为，也可以是过失行为。（2）一行为同时触犯数罪名。即一行为在外观上或形式上同时符合数个犯罪的特征，在构成要件的评价中实质上符合数个构成要件，成立数个犯罪的情况。至于数个罪名是否必须为异种罪名，在我国刑法上尚有争议。多数学者主张异罪才能竞合。
想像竞合的范围各国学者的理解不完全一样。如日本刑法中有限制说和无限制说等不同的观点。前者认为在一个行为触犯数个罪名的场合，只有当这数个犯罪之间具有关联关系时，才成立想像竞合。后者认为在一个行为触犯数个罪名的任何场合，都可以成立想像竞合。 对于想像竞合的处罚，多数国家采用“从一重罪”原则。即按照所触犯的数罪中最重的刑罚处断。如韩国刑法第40条规定：“一个行为触犯数个罪名时，从一重罪处断。”日本刑法第54条规定：“一个行为触犯两个以上的罪名……时，按照其最重的刑罚处断。”也有的国家规定从一重处断并适当加重刑罚。如瑞士刑法第68条规定：“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑罚。”还有国家除规定从一重处断外，还规定对可能判处的最低刑加以限制，目的也在于从重处罚。如德国刑法第52条规定：“触犯数个刑法法规者，依规定刑罚最重的法规为准，所判刑罚不得轻于数法规中任何一个得适用法规之刑罚。”我国刑法通说认为，想像竞合应当按照行为人所触犯的数个罪名中法定刑最重的一罪定罪量刑。
2、法条竞合 ，是指“一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。 在犯罪形态上，法条竞合是“由于规范的评价竞合，某一规范退于其他规范的背后，在犯罪成立上，仍然意味着是一罪的情况。”銆€国外的观点也基本类似，即“有一个行为外观上似乎符合数个构成要件，但实际上适用其中一个构成要件，排除其他构成要件的适用的情况。” 在我国刑法中，法条竞合没有被作为一罪的类型，而在德日为代表的大陆法系刑法理论上被作为是一罪的类型，被归入“本来的一罪”中。
法条竞合的特点可细分为四个方面，（1）实施了一个行为。这个行为以行为的自然状态终结为标准，不包括“发展犯”。 （2）形式上符合数个犯罪构成要件，似乎可能适用数个刑法条文；（3）数个构成要件具有相互的逻辑上的包容关系；（4）实际上只选择一个犯罪构成，排除其他构成要件的适用，也排除其他刑法条文的适用。
法条竞合在日本刑法理论上可以分为四种关系。 在德国刑法分为三种。 它们在概念的内涵和实质上是一致的。法条竞合的实质是犯罪客体的竞合， 是对特别关系的处置方式。特别关系是指普通法与特别法的关系。也就是说，竞合的多个构成要件处于一般法与特别法的关系，在逻辑关系上，一般法视角中的构成要件包含了特别法视角中的构成要件。在处罚上，
根据设置特别规定的必要性，采用“特别法优于一般法的原则”。特别关系存在于普通法律和特别法律之间。如日本刑法规定的盗窃森林罪与普通盗窃罪属于盗窃罪的特别法与一般法的关系。前者规定在日本森林法第197、198条中，后者规定在 日本刑法第235条中。一行为触犯上述两种法条时，进适用规定盗窃森林罪的森林法的法条。特别关系还存在于同一法律中的普通法条与特别法条之间。在同一刑法典中或其他同一法律中，基本的与派生的或者说加重、减轻的关系的构成要件，属于这种情况。如德国刑法242条的盗窃罪与243条的特别严重盗窃罪。
銆€銆€3、想像竞合与法条竞合的区别。想像竞合与法条竞合极为相似：二者都是出于一个行为，都触犯了数个法条规定的罪名。但二者区别也很明显。根据不同的标准，它们的区别点是有所不同的。依结果之数来区别，凡一个行为产生一结果，触犯数法条规定的罪名，为法条竞合；一个行为产生数结果，触犯数罪名，为想像竞合。依相互竞合的法条之间的关系来区别，凡是相互竞合的法条中一法条的内容为另一法条的内容的一部分时，为法条竞合；而想像竞合中相互竞合的法条则不具有这种关系。
可见，《解释》第15条规定的“实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，非法牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”属于想像竞合。
（二）想像竞合的适用前提
想像竞合的适用前提是必须有两个独立的犯罪构成。 即按A标准构成了犯罪，按B行为没有构成犯罪时，按照A定罪处罚；按A标准不构成犯罪，按B标准构成犯罪时，按照B定罪处罚；当按A标准构成犯罪，按B标准也构成犯罪时，依照处罚较重的规定处罚。这
A、B同时构成犯罪的情形就产生竞合。把这一原理应用到《解释》第15条规定中，就是要求实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为的主观罪过、危害后果都符合刑法第264条盗窃罪的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时非法采伐、毁坏珍贵树木的行为、主观罪过都符合构成非法采伐国家重点保护植物罪的要件。只有这样才能依照处罚较重的规定定罪处罚。 二审法院判决书称：“上诉人章X培为获取非法经济利益挖掘国家一级保护植物野生南方红豆杉的行为，同时触犯了盗窃罪和非法采伐国家重点保护植物罪，根据本案情节，依法应择一重罪以非法采伐国家重点保护植物罪定罪处罚。”这一论断的成立需要几个条件：即①行为人主观上是故意的，并以非法占有为目的；②采取了秘密的手段；③实施了采伐行为；④采伐的是重点保护植物；⑤价值额达到较大程度；⑥树木数量达到相应的标准。 而本案的实际情况是前五个条件就符合了盗窃罪的犯罪构成；而②④⑥三个条件符合非法采伐国家重点保护植物罪的要求，但①③两个条件不符合该罪的要求。因此，在只有一个罪的情况下是不符合上述竞合适用的前提，不能得出“同时触犯”的结论的，当然也就不能依据择一重罪的原则处理本案。
銆€ （三）盗窃罪与非法采伐国家重点保护植物罪竞合关系的性质及处理原则
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，非法牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 所谓“同时构成其他犯罪”，是指构成刑法第344条规定的“非法毁坏珍贵树木罪”等等。 这实际上表明了它是想象竞合犯，应择一重罪处罚。比较而言，无论是基本罪刑， 还是属于数额巨大或者情节严重的加重刑 ，选择的结果是均应当按盗窃罪处罚。 其实这本来并没有什么问题。现在的问题，由于盗窃罪是以数额来定罪的，而非法采伐国家重点保护植物罪是以情节来定罪的。同样的被侵害植物，按照数额算，只能构成轻微的犯罪，而按照情节衡量就是严重的犯罪。也就是说，当按照盗窃罪只能适用基本刑的时候，按照非法采伐国家重点保护植物罪就可以适用加重刑。
从逻辑关系分析，非法采伐国家重点保护植物罪是盗伐林木罪和滥伐林木罪的特例，二者之间存在法条竞合关系；而盗伐林木罪又是盗窃罪的特别规定。在这样特殊的特殊关系中，在适用刑法坚持特别法优于普通法的原则应该没有问题。但由于对象在不同犯罪中的特别功能，使得竞合法则变得复杂化。从实际的竞合情形看，有两种类型：（1）对象的竞合。行为人在实施非法采伐国家重点保护植物行为的同时盗伐或者滥伐国家重点保护植物以外的其他植物；（2）客体的竞合。在实施非法采伐国家重点保护植物行为的同时采伐了珍贵树木以外的一般零星的树木，包括竹子和不是以生产竹材为主要目的的林木、农村居民自留山的薪炭林，以及农村居民自留地、居民房前屋后自有的零星林木。
因此，在这复杂的竞合关系中，可以有两种不同的选择，一是把盗窃罪、盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪设定成想像竞合，凡是秘密的状态下采用采伐手段获取国家重点保护林木和其他植物占为己有的，择一重罪处罚。二是把盗窃罪、盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪设定成法条竞合，按照最特殊、特殊的顺序逆向确定罪名。现行司法解释将其设定成想像竞合是不够科学的，它不能完全符合数对象与数客体及数罪名的对应关系。笔者认为，从立法设定特别规定的旨意来看，把它们之间的关系设定成法条竞合的关系较为合理。
五、结论
当两种具有包容关系的犯罪要素竞合时，是采取法条竞合的模式还是采用想像竞合的模式，在于立法的选择。立法选择的基本点是考量结果的单复数与罪名的关系。当一个行为下的一个结果触犯数罪名时，应当设置为法条竞合；当一行为下的数结果触犯数罪名时，为想像竞合。非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪和盗窃罪的包容关系应当设置成法条竞合。在现行司法解释体系下，非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪也只有在两罪都构成的前提下才能采用想像竞合的原则，从一重处。本案的主观要件和客观要件都不符合非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪构成，因此不能采用《解释》所规定的处断方式。当行为人所挖掘的红豆杉属于承包对象时，不构成犯罪；当行为人所挖掘的红豆杉不属于承包对象时，构成盗窃罪。
（作者系浙江工商大学法学院副教授）
更新日期：2006-7-10
非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪的竞合法则
——周X洪等7人非法采伐国家重点保护植物案
楼伯坤
[裁判要旨]
2004年5月31日，XX省某市人民检察院以某检刑诉[2004]184号起诉书向该市人民法院提起公诉，指控被告人周X洪等7人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公私财物，数额较大，犯有盗窃罪。
公诉机关指控：2003年3月至12月期间，被告人周X洪为自己经营的苗圃种植苗木的需要，先后三次伙同被告人章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如在本市常绿镇双溪村等地山上，盗挖国家一级保护植物南方红豆杉45株，价值7140元。被告人章X桥先后三次盗挖红豆杉22株，价值3480元；被告人章X培先后三次盗挖红豆杉22株，价值3480元；被告人章X生、章X才、朱X伦、蒋X如参与盗挖红豆杉一次6株，价值1080元。
7名被告人对被控挖掘红豆杉的事实均供认不讳。
一审法院审理查明：2003年3月底的一天，被告人周X洪为了自己经营的苗圃种植苗木需要，伙同章X桥、章X培、章X生在本市常绿镇化山村、北坞村山上盗挖国家珍贵树木野生南方红豆杉12株（胸径均在6公分以上）；其中章X桥、章X培各盗挖野生红豆杉1株，后移栽于被告人周X洪在本市婿口镇上练村的承包田里。2003年4月初的一天，被告人周X洪又伙同章X桥、章X培在本市常绿镇化山村、北坞村及毗邻的上官乡芳村山上盗挖珍贵树木野生南方红豆杉24株（胸径均在6公分以上）；其中章X桥、章X培各盗挖野生红豆杉12株，后移栽于被告人周X洪在本市洞桥镇大乐村潘家畈的承包田里。2003年12月4日至6日，被告人周X洪又伙同章X生伙同被告人章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如等人在本市常绿镇双溪村山上共盗挖胸径在8公分以上野生南方红豆杉9株；其中其中章X桥、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如参与盗挖野生南方红豆杉6株；被告人章X培参与盗挖野生南方红豆杉4株。2003年12月6日，某某市公安局林业派出所接警后截获了被盗挖的9株野生南方红豆杉，后移栽于本市常绿镇人民政府大院。2004年6月21日，经某某市林业技术推广中心鉴定，移栽于本市常绿镇人民政府大院的9株野生南方红豆杉死亡6株，存活3株；移栽于被告人周X洪在本市婿口镇上练村的承包田里的野生南方红豆杉已全部死亡；移栽于被告人周X洪在本市洞桥镇大乐村潘家畈的承包田里的野生南方红豆杉存活1株，其余全部死亡。
综上，被告人周X洪先后三次组织被告人章X桥等人盗挖国家一级保护植物野生南方红豆杉45株；被告人章X桥先后三次参与盗挖红豆杉20株；被告人章X培先后三次参与盗挖红豆杉18株；被告人章X生先后二次参与盗挖7株；被告人章X才、朱X伦、蒋X如参与盗挖红豆杉一次6株。案发后，被告人周X洪、章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如均在公安机关供述了自己盗挖南方红豆杉的犯罪事实，被告人周X洪、章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如分别缴付林木赔偿款2600元、2220元、1520元、1000元、1000元、1000元、1000元。被告人周X洪被追缴木材变价款5400元，被告人章X桥、章X培分别被没收非法所得280元。
一审法院认为，被告人周X洪、章X桥、章X培、章X生、章X才、朱X伦、蒋X如违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点
保护植物罪。公诉机关指控的基本事实成立，但指控的盗窃罪名不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第344条、第52条、第53条、第72条、第73条、第25条第1款和《中华人民共和国刑法修正案（四）》第6条、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条第（一）项、第（三）项、第8条、第15条、第16条的规定，以非法采伐国家重点保护植物罪判处周X洪有期徒刑5年，并处罚金1000元；判处章X桥有期徒刑4年，并处罚金5000元；判处章X培有期徒刑3年10个月，并处罚金4500元；判处章X生、章X才、朱X伦、蒋X如各有期徒刑3年，缓刑3年，各并处罚金2000元。
判决后，周X洪、章X桥、章X培等三被告人不服，以移种不是采伐；主观上不知道南方红豆杉是国家重点保护植物， 提出上诉。二审法院驳回上诉、维持原判。
[争议问题]
1、如何确定非法采伐国家重点保护植物罪与相关犯罪的界限？
2、如何认定“采伐”？
3、非法采伐国家重点保护植物罪是否以对对象性质的明知为条件？
銆€銆€4、在非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪竞合时，如何选择处罚原则？ 銆€
[学理探讨]
一、非法采伐国家重点保护植物罪与相关犯罪的关系？
（一）关于罪名
非法采伐国家重点保护植物罪是非法采伐、毁坏珍贵树木罪演变而来的罪名。依据刑法第344条的规定，该罪名原为非法采伐、毁坏珍贵树木罪，是指违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的行为。而2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》已将刑法第344条修订为：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处3年以下有期徒刑、拘役銆€銆€銆€銆€銆€銆€或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”这一修改使非法采伐、毁坏珍贵树木罪中增加了国家重点保护的其他植物的内容。理解这一罪名需要把握两个方面：一是本罪改变后的罪名中可以预见的行为要素只有“采伐”，而实际上的行为要素是“采伐”和“毁坏”。二是本罪的犯罪对象原来是珍贵树木。所谓珍贵树木一般是指我国独有的具有极为重要的科研和经济文化价值的树木及处于灭绝危险中的树木；在科研和经济上有重要意义的濒危或渐危的树木。 按照最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“珍贵树木”包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。而现在的犯罪对象是重点保护植物，比原来的犯罪对象增宽了许多。具体植物种类应当根据《国家珍贵树种名录》、《野生植物保护条例》及其附件《国家重点保护的野生植物名录》所列的种类为准。
（二）基本界限
1、非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪的界限
盗窃罪是以非法占有为目的，采取秘密的手段将他人财物据为己有的行为。它是一种最常
见的非法获取他人财物的行为。其特点是秘密。它与非法采伐国家重点保护植物罪的主要区别是：（1）侵害的客体不同。盗窃罪的客体是财产所有权，而非法采伐国家重点保护植物罪的客体是国家对珍贵植物的管理制度。（2）犯罪对象不同。盗窃的对象是一切财物。就与树木比较而言，是指珍贵树木以外的一般零星的树木，包括竹子和不是以生产竹材为主要目的的林木、农村居民自留山的薪炭林，以及农村居民自留地、居民房前屋后自有的零星林木。由于它们不属于国家森林资源和林业生产范围，因而对这些林木的非法占有，达到数量较大的程度，可以构成盗窃罪。而非法采伐国家重点保护植物罪的对象是特定的重点植物。
（3）客观行为不同。 与盗窃罪比较，非法采伐国家重点保护植物罪是属于特别规定。它在犯罪手段与犯罪对象上与盗窃罪不同。盗窃罪的行为是秘密窃取，非法采伐国家重点保护植物罪是采伐，其行为方式比窃取广泛。
2、非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪、滥伐林木罪的界限
盗伐林木罪是指擅自砍伐国家、集体所有的森林或者其他林木，以及擅自砍伐他人自留山上的成片林木，数量较大的行为。滥伐林木罪，是指违反森林法的规定，未经林业主管部门及法律规定的其他主管部门的批准并核发采伐许可证，或者虽然持有采伐许可证，但违背许可证所规定的地点、数量、树种、方式等内容，任意采伐本单位所有、管理的，以及本人自留山上的森林或者其他林木，数量较大的行为。
非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪和滥伐林木罪的构成要件非常相似，因此掌握二者的区别意义重大。非法采伐国家重点保护植物罪与该两罪的主要区别是：（1）犯罪的客观要件不同。非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面是采伐、毁坏，二者之一均可，是行为犯。而盗伐林木罪、滥伐林木罪的客观方面是采伐，并要求数量较大，是结果犯。（2）犯罪对象不同。非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪对象是珍贵树木，而盗伐林木罪、滥伐林木罪的对象是除珍贵树木以外的其他树木。
二、如何认定“采伐”？
从立法的发展过程看，采伐应当是从“盗伐”、“滥伐”中的“伐”延伸过来的。因为“非法采伐”是指违反森林资源保护的法律、法规的规定，未经允许擅自砍伐珍贵树木的行为。 那么，“采伐”就是指砍伐。在我国刑法中，盗伐林木罪的客观方面所归纳的几个方面， 从文字表述上看，砍伐与采伐是并用的。銆€銆€
笔者认为，从本案的事实看，一审判决混淆了“挖掘”（或者称“移植”，下同）与“砍伐”的含义和界线。本案的所有证据都证明了这样一个事实：为周X洪种植的需要，本案7名被告人“挖掘”了红豆杉。为了保证红豆杉的成活率，他们是连根带土把树木移走的。这与一审判决所适用的非法采伐国家重点保护植物罪要求的客观行为方式是不同的。非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面是“采伐”，即为了占有而砍伐。它是与“毁坏”并列的行为方式。而“挖掘”的目的虽然也是为了占有该砍伐物。但占有的内容、行为的方式和对对象的侵害性不同。按照现代汉语的解释，“砍伐”是指对林木的主干进行肢解，让主干与根系分离的行为，以占有主干为目的。它与不分离主干和根系的“挖掘”是不能相提并论的。“挖掘”是以获取根系为主要目的的（当然可以带有主干），因此不能把周X洪等人挖树的行为作为“砍伐”来认定，当然也就不能被认定为是采伐。
同样道理，“挖掘”也不能看成是“毁坏”， 二者的目的也是完全不同的。“毁坏”是故意毁损，目的是使原物失去原形或者丧失原有功能和价值。而“挖掘”是要保持物原有的性能和价值。尽管在“挖掘”的过程中也会使树毁损，但导致这种毁损的行为人的心态是过失的。而刑法第344条中的“毁坏”与“采伐”连在一起时，其行为方式及立法逻辑均要求其主观心理状态是“故意”。因此，既不能把“挖掘”理解为“毁坏”而套用刑法第344条，也不能将过失心态下的“毁损”与立法要求的以故意为前提的“毁坏”混为一谈。
有人认为，挖掘移植中包含了采种。 这种观点也是不正确的。采种与移植是两个截然不
同的概念。采种是指采集植物的种子，是使种子与植物母体分离的过程，它导致的是种子的流失。正因为这样，《解释》才把它归入盗窃罪的范畴。如果移植包含了采种，那么刑法单独设立采伐（包括盗伐和滥伐）类的犯罪也没有必要了。
虽然从某种意义上讲，“挖掘”的社会危害性也是不小的。但在刑法“罪刑法定原则”的支配下，对于刑法没有明确禁止的行为就不能类推定罪，也不能对“采伐”作扩张解释而对行为人定罪。
因此，从根本上说，本案的行为方式不是“伐”。它不是“采伐”、“砍伐”、“盗伐”、“滥伐”中的任何一种。这就是说它不能适用最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条和第15条规定的竞合法则，也就不能按照处罚较重的非法采伐国家重点保护植物罪来定罪处罚。
二审法院判决认为“上诉人周X烘、章X桥均称系„移栽‟、„移种‟，不是„非法采伐‟。经查，„采伐‟一词的含义是指摘取、采取、收集、砍伐等，上诉人周X洪、章X桥等将散布于集体山上的属于国家一级保护植物野生南方红豆杉挖掘后并种在自己的承包田里，显属采取、收集行为，且系非法，此应属非法采伐。”这实际上也是违背最高法院司法解释的规定精神的。因为《解释》第15条规定的“实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，非法牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。……”这就清楚地表明，采种是属于盗窃的范畴，而不应象判决所说的属于“采伐”的形式。
三、非法采伐国家重点保护植物罪是否以对对象性质的明知为条件？
如前所述，本罪是从非法采伐、毁坏珍贵树木罪改变而来的。从1997年立法对该罪的要求上看，本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知为国家重点保护的珍贵树木而故意采伐、毁坏的。 因此，尽管本罪的罪名有了变化，但对犯罪主观方面的要求并没有变化。在刑法第344条的立法要求中，该罪的主观方面是故意，并以明知为条件。明知就是指已经知道或者应当知道。即只有当行为人明知是国家的重点保护植物而故意予以采伐或者毁坏的行为才能构成本罪。 因此，按照主客观相统一的原则，即使行为人的行为符合了非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面要件，也还要看行为人是否有相应的犯罪意图。具体到本罪，即要求行为人还要认识到其所采伐或毁坏的植物是国家重点保护的植物。如果行为人虽然实施了非法采伐、毁坏的行为，但却没有认识到自己所采伐或毁坏的是国家重点保护的植物，那么行为人主观上就不具有“明知”的要素，也就不能认定行为人主观方面具有“故意”的犯罪意图。
一审法院认定周X洪等人犯有非法采伐国家重点保护植物罪，并没有把握该罪的犯罪构成要件。因为本案中，当地有关部门是在2003年的5月12日才开始在红豆杉上钉标牌的。7个行为人在此之前根本无法想象他们所挖的那几棵被当地称为“榧树”的树木是国家一级重点保护植物。所以法院判决以行为人在2003年3月和4月的采伐过程中就应该知道他们所挖的是国家的重点保护植物，是客观归责的表现。就是在钉牌以后，行为人在同年12月4~6日实施的犯挖掘行为，由于职能部门没有很好地宣传，几个行为人更加认为钉牌的红豆杉是保护的，没有钉牌的“榧树”挖了也不要紧。有关职能部门的调查也证实案发前当地把红豆杉砍来当柴火烧的现象很普遍。因此，在缺乏行为人明知条件的情况下，是不能认定他们的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪的。事实上，周X洪等人实施行为时，他们只认识到自己的行为是偷树，抓住了会被罚款。这虽然也表明了行为人认识到了这种砍树行为是一种具有危害性的行为，但是，并不能由此判断行为人对于“其所砍伐的红豆杉是国家保护植物”是明知的。这种场合的推断是不能成立的。因为根据刑法理论的要求，主观心理状态是不能推断的。对于本案，只有确实认定行为人主观上具有“明知是国家保护植物而予以砍伐”的故意时，才能对行为人以非法采伐国家重点保护植物罪进行处罚。比如，调查证实有关部门早
已在行为人活动的范围附近就红豆杉是国家保护植物进行了广泛宣传，或者在红豆杉上悬挂了“国家一级保护植物”的标牌，在这种情况下，行为人仍实施采伐或毁坏行为的，就应当按照非法采伐国家重点保护植物罪进行处罚。相反，若不能认定行为人主观上对被砍伐植物属于国家保护植物是明知的，就不能对行为人的行为以该罪论处。
四、在非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪竞合时，如何选择处罚原则？
銆€ 在一个行为被实施的场合，按照原则只能进行一次评价。对单纯的一罪，没有什么争议。但在一个行为无论在事实上还是法律上需要进行数次评价时，就会产生竞合的问题。刑法理论上把这种二者间涉及相互包容关系的竞合，区分为法条竞合和想像竞合两种。从总体上看，法条竞合是构成要件之间的包容关系，想像竞合是构成要素间的包容关系。
（一）法条竞合与想像竞合
1、想像竞合，是指“一个行为触犯两个以上的罪名的情况”， 或者“被认为是行为人由于一个行为侵犯数个刑罚法规或者数次侵害同一刑罚法规的情况。”銆€从犯罪形态角度讲，想像竞合“是指实施了一个行为而触犯了数个罪名的犯罪形态。” 它具有两个特征：（1）一个行为。一般认为是指根据自然的和社会的观点行为是一个的情况。它可以是故意行为，也可以是过失行为。（2）一行为同时触犯数罪名。即一行为在外观上或形式上同时符合数个犯罪的特征，在构成要件的评价中实质上符合数个构成要件，成立数个犯罪的情况。至于数个罪名是否必须为异种罪名，在我国刑法上尚有争议。多数学者主张异罪才能竞合。
想像竞合的范围各国学者的理解不完全一样。如日本刑法中有限制说和无限制说等不同的观点。前者认为在一个行为触犯数个罪名的场合，只有当这数个犯罪之间具有关联关系时，才成立想像竞合。后者认为在一个行为触犯数个罪名的任何场合，都可以成立想像竞合。 对于想像竞合的处罚，多数国家采用“从一重罪”原则。即按照所触犯的数罪中最重的刑罚处断。如韩国刑法第40条规定：“一个行为触犯数个罪名时，从一重罪处断。”日本刑法第54条规定：“一个行为触犯两个以上的罪名……时，按照其最重的刑罚处断。”也有的国家规定从一重处断并适当加重刑罚。如瑞士刑法第68条规定：“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑罚。”还有国家除规定从一重处断外，还规定对可能判处的最低刑加以限制，目的也在于从重处罚。如德国刑法第52条规定：“触犯数个刑法法规者，依规定刑罚最重的法规为准，所判刑罚不得轻于数法规中任何一个得适用法规之刑罚。”我国刑法通说认为，想像竞合应当按照行为人所触犯的数个罪名中法定刑最重的一罪定罪量刑。
2、法条竞合 ，是指“一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。 在犯罪形态上，法条竞合是“由于规范的评价竞合，某一规范退于其他规范的背后，在犯罪成立上，仍然意味着是一罪的情况。”銆€国外的观点也基本类似，即“有一个行为外观上似乎符合数个构成要件，但实际上适用其中一个构成要件，排除其他构成要件的适用的情况。” 在我国刑法中，法条竞合没有被作为一罪的类型，而在德日为代表的大陆法系刑法理论上被作为是一罪的类型，被归入“本来的一罪”中。
法条竞合的特点可细分为四个方面，（1）实施了一个行为。这个行为以行为的自然状态终结为标准，不包括“发展犯”。 （2）形式上符合数个犯罪构成要件，似乎可能适用数个刑法条文；（3）数个构成要件具有相互的逻辑上的包容关系；（4）实际上只选择一个犯罪构成，排除其他构成要件的适用，也排除其他刑法条文的适用。
法条竞合在日本刑法理论上可以分为四种关系。 在德国刑法分为三种。 它们在概念的内涵和实质上是一致的。法条竞合的实质是犯罪客体的竞合， 是对特别关系的处置方式。特别关系是指普通法与特别法的关系。也就是说，竞合的多个构成要件处于一般法与特别法的关系，在逻辑关系上，一般法视角中的构成要件包含了特别法视角中的构成要件。在处罚上，
根据设置特别规定的必要性，采用“特别法优于一般法的原则”。特别关系存在于普通法律和特别法律之间。如日本刑法规定的盗窃森林罪与普通盗窃罪属于盗窃罪的特别法与一般法的关系。前者规定在日本森林法第197、198条中，后者规定在 日本刑法第235条中。一行为触犯上述两种法条时，进适用规定盗窃森林罪的森林法的法条。特别关系还存在于同一法律中的普通法条与特别法条之间。在同一刑法典中或其他同一法律中，基本的与派生的或者说加重、减轻的关系的构成要件，属于这种情况。如德国刑法242条的盗窃罪与243条的特别严重盗窃罪。
銆€銆€3、想像竞合与法条竞合的区别。想像竞合与法条竞合极为相似：二者都是出于一个行为，都触犯了数个法条规定的罪名。但二者区别也很明显。根据不同的标准，它们的区别点是有所不同的。依结果之数来区别，凡一个行为产生一结果，触犯数法条规定的罪名，为法条竞合；一个行为产生数结果，触犯数罪名，为想像竞合。依相互竞合的法条之间的关系来区别，凡是相互竞合的法条中一法条的内容为另一法条的内容的一部分时，为法条竞合；而想像竞合中相互竞合的法条则不具有这种关系。
可见，《解释》第15条规定的“实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，非法牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”属于想像竞合。
（二）想像竞合的适用前提
想像竞合的适用前提是必须有两个独立的犯罪构成。 即按A标准构成了犯罪，按B行为没有构成犯罪时，按照A定罪处罚；按A标准不构成犯罪，按B标准构成犯罪时，按照B定罪处罚；当按A标准构成犯罪，按B标准也构成犯罪时，依照处罚较重的规定处罚。这
A、B同时构成犯罪的情形就产生竞合。把这一原理应用到《解释》第15条规定中，就是要求实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为的主观罪过、危害后果都符合刑法第264条盗窃罪的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时非法采伐、毁坏珍贵树木的行为、主观罪过都符合构成非法采伐国家重点保护植物罪的要件。只有这样才能依照处罚较重的规定定罪处罚。 二审法院判决书称：“上诉人章X培为获取非法经济利益挖掘国家一级保护植物野生南方红豆杉的行为，同时触犯了盗窃罪和非法采伐国家重点保护植物罪，根据本案情节，依法应择一重罪以非法采伐国家重点保护植物罪定罪处罚。”这一论断的成立需要几个条件：即①行为人主观上是故意的，并以非法占有为目的；②采取了秘密的手段；③实施了采伐行为；④采伐的是重点保护植物；⑤价值额达到较大程度；⑥树木数量达到相应的标准。 而本案的实际情况是前五个条件就符合了盗窃罪的犯罪构成；而②④⑥三个条件符合非法采伐国家重点保护植物罪的要求，但①③两个条件不符合该罪的要求。因此，在只有一个罪的情况下是不符合上述竞合适用的前提，不能得出“同时触犯”的结论的，当然也就不能依据择一重罪的原则处理本案。
銆€ （三）盗窃罪与非法采伐国家重点保护植物罪竞合关系的性质及处理原则
最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，非法牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 所谓“同时构成其他犯罪”，是指构成刑法第344条规定的“非法毁坏珍贵树木罪”等等。 这实际上表明了它是想象竞合犯，应择一重罪处罚。比较而言，无论是基本罪刑， 还是属于数额巨大或者情节严重的加重刑 ，选择的结果是均应当按盗窃罪处罚。 其实这本来并没有什么问题。现在的问题，由于盗窃罪是以数额来定罪的，而非法采伐国家重点保护植物罪是以情节来定罪的。同样的被侵害植物，按照数额算，只能构成轻微的犯罪，而按照情节衡量就是严重的犯罪。也就是说，当按照盗窃罪只能适用基本刑的时候，按照非法采伐国家重点保护植物罪就可以适用加重刑。
从逻辑关系分析，非法采伐国家重点保护植物罪是盗伐林木罪和滥伐林木罪的特例，二者之间存在法条竞合关系；而盗伐林木罪又是盗窃罪的特别规定。在这样特殊的特殊关系中，在适用刑法坚持特别法优于普通法的原则应该没有问题。但由于对象在不同犯罪中的特别功能，使得竞合法则变得复杂化。从实际的竞合情形看，有两种类型：（1）对象的竞合。行为人在实施非法采伐国家重点保护植物行为的同时盗伐或者滥伐国家重点保护植物以外的其他植物；（2）客体的竞合。在实施非法采伐国家重点保护植物行为的同时采伐了珍贵树木以外的一般零星的树木，包括竹子和不是以生产竹材为主要目的的林木、农村居民自留山的薪炭林，以及农村居民自留地、居民房前屋后自有的零星林木。
因此，在这复杂的竞合关系中，可以有两种不同的选择，一是把盗窃罪、盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪设定成想像竞合，凡是秘密的状态下采用采伐手段获取国家重点保护林木和其他植物占为己有的，择一重罪处罚。二是把盗窃罪、盗伐林木罪与非法采伐国家重点保护植物罪设定成法条竞合，按照最特殊、特殊的顺序逆向确定罪名。现行司法解释将其设定成想像竞合是不够科学的，它不能完全符合数对象与数客体及数罪名的对应关系。笔者认为，从立法设定特别规定的旨意来看，把它们之间的关系设定成法条竞合的关系较为合理。
五、结论
当两种具有包容关系的犯罪要素竞合时，是采取法条竞合的模式还是采用想像竞合的模式，在于立法的选择。立法选择的基本点是考量结果的单复数与罪名的关系。当一个行为下的一个结果触犯数罪名时，应当设置为法条竞合；当一行为下的数结果触犯数罪名时，为想像竞合。非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪和盗窃罪的包容关系应当设置成法条竞合。在现行司法解释体系下，非法采伐国家重点保护植物罪与盗窃罪也只有在两罪都构成的前提下才能采用想像竞合的原则，从一重处。本案的主观要件和客观要件都不符合非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪构成，因此不能采用《解释》所规定的处断方式。当行为人所挖掘的红豆杉属于承包对象时，不构成犯罪；当行为人所挖掘的红豆杉不属于承包对象时，构成盗窃罪。
（作者系浙江工商大学法学院副教授）
更新日期：2006-7-10