[摘 要]文章通过探讨合同制消防员采取劳务派遣形式存在用工模式不符合法律规定、工资待遇不符合法律规定、工作时间和休息休假不符合法律规定等法律风险，提出改变用工模式、实行同工同酬、合理安排工作时间和休息休假、完善各项规章制度等防范合同制消防员用工法律风险的建议。 [关键词]消防；合同制消防员；劳务派遣 近年来，为了满足日益繁重的灭火救援工作需要，各地公安机关消防机构纷纷通过招收合同制消防员来弥补现役消防警力不足的问题。据统计，“十一五”期间，仅广东省就招收了5000余名合同制消防员。到2010年止，全国约有7万多名合同制消防员战斗在灭火救援的第一线，已经成为公安机关消防机构不可忽视的一支重要力量。但由于一些地区合同制消防员采取劳务派遣的用工模式，既损害了合同制消防员权益，影响了合同制消防员作用的发挥，也给公安机关消防机构带来法律风险。 一、合同制消防员的界定 目前，对合同制消防员还没有一个完整的定义。一般而言，合同制消防员是指从社会上公开招收在公安机关消防机构从事执勤灭火和抢险救援工作的人员，他们履行公安机关消防机构现役消防战士的工作职能，担负灭火、抢险救灾等执勤任务，并实行军事化管理。从全国大部分地区来看，合同制消防员大部分是先由各级公安机关消防机构提出用人条件，当地保安公司或其他劳务派遣公司根据公安机关消防机构的用人要求向社会招收并经过公安机关消防机构培训考核合格后，由保安公司或其他劳务派遣公司和合同制消防员签订劳动合同并将其派遣至公安机关消防机构工作，和现役消防官兵一样承担执勤、灭火、救援等任务。公安机关消防机构和合同制消防员之间并不签订劳动合同，而是由劳务派遣公司和合同制消防员签订劳动合同，由劳务派遣公司承担用人单位的权利义务，公安机关消防机构只是定期向劳务派遣公司交纳管理费。也就是说，合同制消防员和公安机关消防机构之间是“有劳动但无关系”，即合同制消防员向公安机关消防机构提供劳务，但和公安机关消防机构之间并不存在劳动合同关系。而合同制消防员和劳务派遣公司之间是“有关系但无劳动”，即合同制消防员和劳务派遣公司之间存在劳动合同关系，但不向劳务派遣公司提供劳动。 二、合同制消防员采取劳务派遣用工模式存在的法律风险 从表面上看，合同制消防员采取劳务派遣用工模式存在许多好处。首先是劳动关系转移，责任风险化小。如果出现劳资纠纷，公安机关消防机构作为用人单位不直接承担用工主体的法律责任。发生工伤事故等，均由劳务派遣公司出面处理。其次是可以规避和合同制消防员签订无固定期限劳动合同以及解除劳动合同时给付经济补偿金等风险。再次是用工灵活，自由度大。对实行劳务派遣的合同制消防员用工期限灵活，可长可短，并且人员进出自由，需用人时可以向劳务派遣公司要人，不需要时可以随时退回劳务派遣公司，减少了用人单位随意解除劳动合同时的赔偿风险。实际上，合同制消防员采取劳务派遣用工模式，存在许多法律风险。 （一）用工模式不符合法律规定 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第66条明确规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。根据全国人大法工委给人力资源及社会保障部的答复，临时性是指劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；辅助性，是指可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，是指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代。目前，全国各地合同制消防员在公安机关消防机构工作的合同期一般是2到3年，并且业务能力强，能继续胜任本职工作的合同制消防员在合同期满时，可以续聘使用，这不符合劳务派遣的临时性要求。合同制徐消防员履行现役消防部队战士工作职能，担负灭火、抢险救灾等执勤任务，也不符合劳务派遣的辅助性性或者替代性要求。因此，对合同制消防员采取劳务派遣这一用工模式，不符合法律规定。 （二）工资待遇不符合法律规定 《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。也就是说合同制消防员享有和现役消防员要同工同酬、同岗同酬的权利。从目前情况来看，大部分地区合同制消防员的工资待遇水平低于现役消防员。 （三）工作时间和休息休假不符合法律规定 根据《劳动法》的有关规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。在元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等法定节日期间用人单位应当依法安排劳动者休假。劳动者连续工作一年以上的，还享受带薪年休假。而目前，各地合同制消防员均和现役消防员一样实行军事化管理，实行24小时执勤备战。大部分地区规定合同制消防员每周休息4天，法定节假日不休息，也没有年休假，不符合法律规定。 三、合同制消防员用工法律风险的防范 （一）改变用工模式 如前所述，合同制消防员采取劳务派遣用工模式不符合法律规定，应当由用人单位和劳动者直接签订劳动合同。即应当由各级公安机关消防机构直接和合同制消防员签订劳动合同，明确劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险以及劳动保护、劳动条件和职业危害防护等事项。需要注意的是，相对于一般工作岗位而言，消防员是高危行业，对队员的年龄、协调能力、综合素质等有较高的要求，为了避免招用的合同制消防员不符合使用要求或者出现签订无固定期限劳动合同情形，各级公安机关消防机构和合同制消防员签订劳动合同时，应当合理设计劳动合同期限。和新招用的合同制消防员初次签订劳动合同，劳动合同的期限应当以1至2年为宜，以利于及时使用淘汰不符合使用条件的合同制消防员。和能够胜任工作、能力较强的合同制消防员续签劳动合同时，应当考虑队员的年纪等因素，签订劳动合同的期限以3到5年为宜，最长不能超过8年，以避免出现应当和劳动者订立无固定期限劳动合同的被动局面。
[摘 要]文章通过探讨合同制消防员采取劳务派遣形式存在用工模式不符合法律规定、工资待遇不符合法律规定、工作时间和休息休假不符合法律规定等法律风险，提出改变用工模式、实行同工同酬、合理安排工作时间和休息休假、完善各项规章制度等防范合同制消防员用工法律风险的建议。 [关键词]消防；合同制消防员；劳务派遣 近年来，为了满足日益繁重的灭火救援工作需要，各地公安机关消防机构纷纷通过招收合同制消防员来弥补现役消防警力不足的问题。据统计，“十一五”期间，仅广东省就招收了5000余名合同制消防员。到2010年止，全国约有7万多名合同制消防员战斗在灭火救援的第一线，已经成为公安机关消防机构不可忽视的一支重要力量。但由于一些地区合同制消防员采取劳务派遣的用工模式，既损害了合同制消防员权益，影响了合同制消防员作用的发挥，也给公安机关消防机构带来法律风险。 一、合同制消防员的界定 目前，对合同制消防员还没有一个完整的定义。一般而言，合同制消防员是指从社会上公开招收在公安机关消防机构从事执勤灭火和抢险救援工作的人员，他们履行公安机关消防机构现役消防战士的工作职能，担负灭火、抢险救灾等执勤任务，并实行军事化管理。从全国大部分地区来看，合同制消防员大部分是先由各级公安机关消防机构提出用人条件，当地保安公司或其他劳务派遣公司根据公安机关消防机构的用人要求向社会招收并经过公安机关消防机构培训考核合格后，由保安公司或其他劳务派遣公司和合同制消防员签订劳动合同并将其派遣至公安机关消防机构工作，和现役消防官兵一样承担执勤、灭火、救援等任务。公安机关消防机构和合同制消防员之间并不签订劳动合同，而是由劳务派遣公司和合同制消防员签订劳动合同，由劳务派遣公司承担用人单位的权利义务，公安机关消防机构只是定期向劳务派遣公司交纳管理费。也就是说，合同制消防员和公安机关消防机构之间是“有劳动但无关系”，即合同制消防员向公安机关消防机构提供劳务，但和公安机关消防机构之间并不存在劳动合同关系。而合同制消防员和劳务派遣公司之间是“有关系但无劳动”，即合同制消防员和劳务派遣公司之间存在劳动合同关系，但不向劳务派遣公司提供劳动。 二、合同制消防员采取劳务派遣用工模式存在的法律风险 从表面上看，合同制消防员采取劳务派遣用工模式存在许多好处。首先是劳动关系转移，责任风险化小。如果出现劳资纠纷，公安机关消防机构作为用人单位不直接承担用工主体的法律责任。发生工伤事故等，均由劳务派遣公司出面处理。其次是可以规避和合同制消防员签订无固定期限劳动合同以及解除劳动合同时给付经济补偿金等风险。再次是用工灵活，自由度大。对实行劳务派遣的合同制消防员用工期限灵活，可长可短，并且人员进出自由，需用人时可以向劳务派遣公司要人，不需要时可以随时退回劳务派遣公司，减少了用人单位随意解除劳动合同时的赔偿风险。实际上，合同制消防员采取劳务派遣用工模式，存在许多法律风险。 （一）用工模式不符合法律规定 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第66条明确规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。根据全国人大法工委给人力资源及社会保障部的答复，临时性是指劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；辅助性，是指可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，是指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代。目前，全国各地合同制消防员在公安机关消防机构工作的合同期一般是2到3年，并且业务能力强，能继续胜任本职工作的合同制消防员在合同期满时，可以续聘使用，这不符合劳务派遣的临时性要求。合同制徐消防员履行现役消防部队战士工作职能，担负灭火、抢险救灾等执勤任务，也不符合劳务派遣的辅助性性或者替代性要求。因此，对合同制消防员采取劳务派遣这一用工模式，不符合法律规定。 （二）工资待遇不符合法律规定 《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。也就是说合同制消防员享有和现役消防员要同工同酬、同岗同酬的权利。从目前情况来看，大部分地区合同制消防员的工资待遇水平低于现役消防员。 （三）工作时间和休息休假不符合法律规定 根据《劳动法》的有关规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。在元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等法定节日期间用人单位应当依法安排劳动者休假。劳动者连续工作一年以上的，还享受带薪年休假。而目前，各地合同制消防员均和现役消防员一样实行军事化管理，实行24小时执勤备战。大部分地区规定合同制消防员每周休息4天，法定节假日不休息，也没有年休假，不符合法律规定。 三、合同制消防员用工法律风险的防范 （一）改变用工模式 如前所述，合同制消防员采取劳务派遣用工模式不符合法律规定，应当由用人单位和劳动者直接签订劳动合同。即应当由各级公安机关消防机构直接和合同制消防员签订劳动合同，明确劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险以及劳动保护、劳动条件和职业危害防护等事项。需要注意的是，相对于一般工作岗位而言，消防员是高危行业，对队员的年龄、协调能力、综合素质等有较高的要求，为了避免招用的合同制消防员不符合使用要求或者出现签订无固定期限劳动合同情形，各级公安机关消防机构和合同制消防员签订劳动合同时，应当合理设计劳动合同期限。和新招用的合同制消防员初次签订劳动合同，劳动合同的期限应当以1至2年为宜，以利于及时使用淘汰不符合使用条件的合同制消防员。和能够胜任工作、能力较强的合同制消防员续签劳动合同时，应当考虑队员的年纪等因素，签订劳动合同的期限以3到5年为宜，最长不能超过8年，以避免出现应当和劳动者订立无固定期限劳动合同的被动局面。