摘要不安抗辩权的法律效力是中止履行及解除合同，为了维护合同各方当事人的利益，保证交易安全和交易秩序，对合同当事人主张该权利的诉讼请求，司法实践中要严格依照《合同法》关于不安抗辩权的成立条件、行使程序等方面的规定予以处理。
关键词双务合同 不安抗辩权 法律效力
作者简介：赵晖，江苏省镇江市中级人民法院民二庭副庭长。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-132-02
2008年7月21日，普和公司与强盛公司签订了铁矿石买卖合同一份，约定由普和公司卖给强盛公司7500吨铁矿粉，单价1040元/吨，总金额780万元人民币；交（提）货时间为2008年7月30日前提完，交货地点为某内河港Z港；逾期提货，港口费用由买方承担；结算方式及期限为合同签订后买方于7月22日前付给卖方定金100万元，买方分批提货、分批付款，在取得每批货权转让函十五日内付清该批货物货款，定金冲抵最后一批货款。合同签订后，普和公司于2008年7月29日向Z港港务公司出具了货权转让函，将5000吨铁矿粉转让给强盛公司。强盛公司于2008年7月31、8月2日两次从Z港港务公司提货共4800吨。强盛公司于2008年7月24日支付预付款（定金）100万元，后又于2008年8月21日、9月10日、9月19日分三次以承兑汇票的方式支付了304．54万元的货款。此后，普和公司再没有出具货权转让函，强盛公司也没有再提货付款。
2009年5月，普和公司向法院起诉，要求强盛公司继续履行合同，提取剩余的2700吨铁矿粉，支付剩余货款并赔偿其经济损失。而强盛公司则认为普和公司没有依约出具余货的货权凭证致使其无法提货，并提出反诉，要求普和公司承担违约责任。普和公司就反诉辩称由于强盛公司未全部提取第一批货物，也未通知其出具余货的货权凭证，同时由于强盛公司第一批货的货款未付清，已经丧失了商业信誉，依据不安抗辩权，普和公司有权拒绝出具余货的货权凭证。
本案的争议焦点为：2700吨货未提的责任在谁？普和公司行使不安抗辩权的主张是否成立？如果普和公司行使不安抗辩权的条件不成立，本案又该如何处理？对这些问题，需要从不安抗辩权的性质、成立条件及其行使的程序要求等方面寻求其答案。
一、不安抗辩权的性质及其成立条件
不安抗辩权是大陆法系的基本概念，具体是指在双务合同中，具有先给付义务的一方当事人，在对方的财产状况明显恶化难为对待履行而又没有提供担保时，拒绝自己所为给付的权利。对权利主体而言，不安抗辩权是一种积极主动的、兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利。不安抗辩所标示的,不是履行期届满后的实际违约，而是当履行期届满时履行已经成为不可能；此时债务人所违反的并非现实的积极给付义务，而是妨害债权实现的不作为义务。不安抗辩权制度的设置，是为了维护交易安全和交易秩序，因为如果合同利益期待权不能得到有效保护，其直接后果必然是导致现实违约的增加，最终受到损害的则是交易安全和交易秩序。
由于受大陆法系的影响深远，我国的民法范畴体系中也继受了不安抗辩权的概念，并在《合同法》中有了明确具体的制度安排。根据《合同法》第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”以及第69条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
据此，不安抗辩权的成立，应当具备如下条件：其一，当事人须因双务合同而互相负有履行义务。不安抗辩权只存在于双务合同中，由于当事人之间存在着对价关系，一方的履行是为了换取另一方的履行，所以当一方的履行有可能不实现时，另一方为了保护自己的利益，可以保留自己的给付。其二，合同一方当事人须有先履行的义务。换言之，不安抗辩权只存在于异时履行的双务合同中；在同时履行的情况下，则当事人不可以主张不安抗辩权。其三，后履行义务人的履行能力明显降低，有不能对待给付的现实风险。不安抗辩权的设定首先意味着先履行义务必然要承担对待履行不能实现的风险，因此在《合同法》规定的任何一种情形的风险具有现实性时，先履行义务的人为了防止这种风险的发生，消除其“不安”，都可以中止自己的给付。第四，在前述情况下，后履行义务人没有对待给付或者未提供担保。如果后履行义务人已经为对待给付，则不安抗辩权即不存在；如果其提供了担保，则不安抗辩权也就失去了存在的必要――在此意义上，这种担保并非后履行义务人的保证义务，而是对不安抗辩权人的再抗辩。
二、不安抗辩权行使的程序要求
根据《合同法》规定，先履行义务人行使不安抗辩权，须满足下列基本要求，始得有效：
第一，不安抗辩权须由先履行义务人主张。依据私法自治的原则，个人之间的权利义务关系基于个人意志，合同关系的建立及消灭，均需尊重当事人的意志。既然法律已把合同履行中的抗辩权赋予了当事人，则这种权利非经当事人自己的主张而不能生效。
第二，先履行义务人应当将中止履行的意思及时通知后履行义务人。先履行义务人及时通知后履行义务人，可以使后履行义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，从而使先给付义务人履行其义务。
第三，先履行义务人应当举证证明后履行义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险。要求先履行义务人承担举证责任，可以防止其滥用不安抗辩权，不允许其借口后履行义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。
第四，先履行义务人应当允许后履行义务人提供担保，并给后履行义务人以提供担保的合理期限。不安抗辩发生于合同已经成立并实际履行的过程中，后履行义务人提供的这种担保针对的并非其履行合同的义务，而是对不安抗辩权人的再抗辩。因此，从公平合理的角度，应当允许后履行义务人针对先履行义务人的主张提供担保。如果其在合理期限内提供了担保或恢复了履行能力，则先履行义务人应当继续履行自己的义务；反之，则先履行义务人可以中止履行，并有权依法解除合同。
三、不安抗辩权的法律效力
先履行义务人依法行使不安抗辩权，先后产生了两方面的法律效力，即中止履行合同及解除合同。不安抗辩权行使的直接效力是中止合同履行。根据《合同法》第68条规定，先履行义务人，有确切证据证明后履行义务人有表明其履行能力下明显下降，又不能为对待给付的现实危险的相关情形的，有权中止履行。而合同中止，仅仅是当事人对合同义务暂时停止或延期履行，其履行义务仍然没有消灭。中止履行后，根据《合同法》第69条规定，对方一旦提供适当担保时，不安抗辩权人应当恢复履行。此处的“适当担保”，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保内容能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型，则可以是保证，也可以是抵押权、质权，在理论上还可以有定金。换言之，中止履行后，在合理期限内后履行主体未恢复履行且未能提供担保的，先履行主体有权拒绝履行。这是不安抗辩权之“抗辩性”的直接体现。
根据《合同法》第69条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。在这里，法律有条件地赋予不安抗辩权人单方面解除合同的的权利，并规定了合同解除的方式，即当合同解除条件具备时，先履行义务人通知后履行义务人，通知到达时发生合同解除效力。如果后履行义务人对此有异议时，根据《合同法》第94条第1款规定，不安抗辩权人可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力。同时，合同的解除并不违约责任的追究，即当合同解除前后履行义务人的行为构成违约时，其仍然需要承担违约责任。另外，即便后履行义务人没有违约行为，但是如果因为合同的解除给先履行义务人造成损害的，其应当有权要求前者承担赔偿责任。尽管我国《合同法》没有明确规定这方面的内容，但是从公平原则出发，这当是不安抗辩权人的应有权利。
四、不安抗辩权的司法适用
理清了基本理论问题之后，再来看文首的案例。在该案中，普和公司与强盛公司签订的铁矿石买卖合同合法有效，双方均应依约履行。合同约定的交（提）货的最后期限为2008年7月30日，而普和公司出具货权转让函是强盛公司提货的前提。就此而言，普和公司具有一定的先为给付的义务。但是问题在于，当普和公司拒绝出具剩余铁矿石的货权转让函时，其是否有证据证明强盛公司发生了《合同法》所规定的表明其履行能力明显降低的情形？其主张不安抗辩权的理据是否充分？
根据案件事实，合同约定的交（提）货时间是2008年7月30日提完，而强盛公司提完7500吨的前提条件是普和公司开出全部货权转让函。但在实际履行中，普和公司于7月30日前仅开出了第一批5000吨货的货权转让函，根据合同“在取得每批货转让函十五日内付清该批货物货款”的约定，此时第一批货的付款时间还未到，同时合同中也未约定第二批货的交付要以第一批货款付清为前提。因此，普和公司称强盛第一批货款未付清是其未出具2500吨的货权转让函的理由不成立。同时，普和公司还称强盛公司未通知其出具货权转让函、未去码头提货是其未出具2500吨的货权转让函的原因。普和公司出具货权转让函是其合同义务，普和公司没有提供证据证明强盛公司的通知是其出具货权转让函的先决条件，已无证据表明先由买方要货或通知后再由卖方出具货权转让函是双方之间或该行业的商业习惯。因此，普和公司的该理由亦不充分。普和公司称因行使不安抗辩权，不可能再出具2500吨的货权转让函，这与其诉讼请求相矛盾。普和公司既没有证据证明在其行使不安抗辩权时强盛公司发生了不安抗辩的事由，也没有履行通知义务，其不安抗辩的理由显然不能成立。
因此，可以认定，本案中剩余2700吨货未提的主要责任在普和公司。法院只能支持普和公司要求强盛公司立即提取第一批5000吨货物中后者尚未提取的200吨货物，并付清第一批货物的全部货款。至于其余2500吨货物，由于普和公司未依约开具货权转让函而违约在先，其去留取决于强盛公司的意见。如果强盛公司同意继续履行合同，则可由普和公司开具货权凭证，由强盛公司提货付款，但后者可以追究前者的违约责任；如果强盛公司不同意履行合同，则根据《合同法》第94条之规定，其可以解除合同，并要求普和公司赔偿损失。
参考文献：
[1]房绍坤，郭明瑞，唐广良．民商法原理（三）．中国人民大学出版社．1999年版．
[2]魏振瀛主编．法学．北京大学出版社、高等教育出版社．2000年版．
[3]黄建中．我国不安抗辩权制度的若干理论与实务问题研究．人民司法．2005（3）．
[4]傅鼎生．不安抗辩权适用之限制．法学．2008（8）．
[5]马开轩．论预期违约与不安抗辩的冲突与取舍．河南省政法管理干部学院学报．2010（4）．
摘要不安抗辩权的法律效力是中止履行及解除合同，为了维护合同各方当事人的利益，保证交易安全和交易秩序，对合同当事人主张该权利的诉讼请求，司法实践中要严格依照《合同法》关于不安抗辩权的成立条件、行使程序等方面的规定予以处理。
关键词双务合同 不安抗辩权 法律效力
作者简介：赵晖，江苏省镇江市中级人民法院民二庭副庭长。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-132-02
2008年7月21日，普和公司与强盛公司签订了铁矿石买卖合同一份，约定由普和公司卖给强盛公司7500吨铁矿粉，单价1040元/吨，总金额780万元人民币；交（提）货时间为2008年7月30日前提完，交货地点为某内河港Z港；逾期提货，港口费用由买方承担；结算方式及期限为合同签订后买方于7月22日前付给卖方定金100万元，买方分批提货、分批付款，在取得每批货权转让函十五日内付清该批货物货款，定金冲抵最后一批货款。合同签订后，普和公司于2008年7月29日向Z港港务公司出具了货权转让函，将5000吨铁矿粉转让给强盛公司。强盛公司于2008年7月31、8月2日两次从Z港港务公司提货共4800吨。强盛公司于2008年7月24日支付预付款（定金）100万元，后又于2008年8月21日、9月10日、9月19日分三次以承兑汇票的方式支付了304．54万元的货款。此后，普和公司再没有出具货权转让函，强盛公司也没有再提货付款。
2009年5月，普和公司向法院起诉，要求强盛公司继续履行合同，提取剩余的2700吨铁矿粉，支付剩余货款并赔偿其经济损失。而强盛公司则认为普和公司没有依约出具余货的货权凭证致使其无法提货，并提出反诉，要求普和公司承担违约责任。普和公司就反诉辩称由于强盛公司未全部提取第一批货物，也未通知其出具余货的货权凭证，同时由于强盛公司第一批货的货款未付清，已经丧失了商业信誉，依据不安抗辩权，普和公司有权拒绝出具余货的货权凭证。
本案的争议焦点为：2700吨货未提的责任在谁？普和公司行使不安抗辩权的主张是否成立？如果普和公司行使不安抗辩权的条件不成立，本案又该如何处理？对这些问题，需要从不安抗辩权的性质、成立条件及其行使的程序要求等方面寻求其答案。
一、不安抗辩权的性质及其成立条件
不安抗辩权是大陆法系的基本概念，具体是指在双务合同中，具有先给付义务的一方当事人，在对方的财产状况明显恶化难为对待履行而又没有提供担保时，拒绝自己所为给付的权利。对权利主体而言，不安抗辩权是一种积极主动的、兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利。不安抗辩所标示的,不是履行期届满后的实际违约，而是当履行期届满时履行已经成为不可能；此时债务人所违反的并非现实的积极给付义务，而是妨害债权实现的不作为义务。不安抗辩权制度的设置，是为了维护交易安全和交易秩序，因为如果合同利益期待权不能得到有效保护，其直接后果必然是导致现实违约的增加，最终受到损害的则是交易安全和交易秩序。
由于受大陆法系的影响深远，我国的民法范畴体系中也继受了不安抗辩权的概念，并在《合同法》中有了明确具体的制度安排。根据《合同法》第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”以及第69条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
据此，不安抗辩权的成立，应当具备如下条件：其一，当事人须因双务合同而互相负有履行义务。不安抗辩权只存在于双务合同中，由于当事人之间存在着对价关系，一方的履行是为了换取另一方的履行，所以当一方的履行有可能不实现时，另一方为了保护自己的利益，可以保留自己的给付。其二，合同一方当事人须有先履行的义务。换言之，不安抗辩权只存在于异时履行的双务合同中；在同时履行的情况下，则当事人不可以主张不安抗辩权。其三，后履行义务人的履行能力明显降低，有不能对待给付的现实风险。不安抗辩权的设定首先意味着先履行义务必然要承担对待履行不能实现的风险，因此在《合同法》规定的任何一种情形的风险具有现实性时，先履行义务的人为了防止这种风险的发生，消除其“不安”，都可以中止自己的给付。第四，在前述情况下，后履行义务人没有对待给付或者未提供担保。如果后履行义务人已经为对待给付，则不安抗辩权即不存在；如果其提供了担保，则不安抗辩权也就失去了存在的必要――在此意义上，这种担保并非后履行义务人的保证义务，而是对不安抗辩权人的再抗辩。
二、不安抗辩权行使的程序要求
根据《合同法》规定，先履行义务人行使不安抗辩权，须满足下列基本要求，始得有效：
第一，不安抗辩权须由先履行义务人主张。依据私法自治的原则，个人之间的权利义务关系基于个人意志，合同关系的建立及消灭，均需尊重当事人的意志。既然法律已把合同履行中的抗辩权赋予了当事人，则这种权利非经当事人自己的主张而不能生效。
第二，先履行义务人应当将中止履行的意思及时通知后履行义务人。先履行义务人及时通知后履行义务人，可以使后履行义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，从而使先给付义务人履行其义务。
第三，先履行义务人应当举证证明后履行义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险。要求先履行义务人承担举证责任，可以防止其滥用不安抗辩权，不允许其借口后履行义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。
第四，先履行义务人应当允许后履行义务人提供担保，并给后履行义务人以提供担保的合理期限。不安抗辩发生于合同已经成立并实际履行的过程中，后履行义务人提供的这种担保针对的并非其履行合同的义务，而是对不安抗辩权人的再抗辩。因此，从公平合理的角度，应当允许后履行义务人针对先履行义务人的主张提供担保。如果其在合理期限内提供了担保或恢复了履行能力，则先履行义务人应当继续履行自己的义务；反之，则先履行义务人可以中止履行，并有权依法解除合同。
三、不安抗辩权的法律效力
先履行义务人依法行使不安抗辩权，先后产生了两方面的法律效力，即中止履行合同及解除合同。不安抗辩权行使的直接效力是中止合同履行。根据《合同法》第68条规定，先履行义务人，有确切证据证明后履行义务人有表明其履行能力下明显下降，又不能为对待给付的现实危险的相关情形的，有权中止履行。而合同中止，仅仅是当事人对合同义务暂时停止或延期履行，其履行义务仍然没有消灭。中止履行后，根据《合同法》第69条规定，对方一旦提供适当担保时，不安抗辩权人应当恢复履行。此处的“适当担保”，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保内容能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型，则可以是保证，也可以是抵押权、质权，在理论上还可以有定金。换言之，中止履行后，在合理期限内后履行主体未恢复履行且未能提供担保的，先履行主体有权拒绝履行。这是不安抗辩权之“抗辩性”的直接体现。
根据《合同法》第69条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。在这里，法律有条件地赋予不安抗辩权人单方面解除合同的的权利，并规定了合同解除的方式，即当合同解除条件具备时，先履行义务人通知后履行义务人，通知到达时发生合同解除效力。如果后履行义务人对此有异议时，根据《合同法》第94条第1款规定，不安抗辩权人可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力。同时，合同的解除并不违约责任的追究，即当合同解除前后履行义务人的行为构成违约时，其仍然需要承担违约责任。另外，即便后履行义务人没有违约行为，但是如果因为合同的解除给先履行义务人造成损害的，其应当有权要求前者承担赔偿责任。尽管我国《合同法》没有明确规定这方面的内容，但是从公平原则出发，这当是不安抗辩权人的应有权利。
四、不安抗辩权的司法适用
理清了基本理论问题之后，再来看文首的案例。在该案中，普和公司与强盛公司签订的铁矿石买卖合同合法有效，双方均应依约履行。合同约定的交（提）货的最后期限为2008年7月30日，而普和公司出具货权转让函是强盛公司提货的前提。就此而言，普和公司具有一定的先为给付的义务。但是问题在于，当普和公司拒绝出具剩余铁矿石的货权转让函时，其是否有证据证明强盛公司发生了《合同法》所规定的表明其履行能力明显降低的情形？其主张不安抗辩权的理据是否充分？
根据案件事实，合同约定的交（提）货时间是2008年7月30日提完，而强盛公司提完7500吨的前提条件是普和公司开出全部货权转让函。但在实际履行中，普和公司于7月30日前仅开出了第一批5000吨货的货权转让函，根据合同“在取得每批货转让函十五日内付清该批货物货款”的约定，此时第一批货的付款时间还未到，同时合同中也未约定第二批货的交付要以第一批货款付清为前提。因此，普和公司称强盛第一批货款未付清是其未出具2500吨的货权转让函的理由不成立。同时，普和公司还称强盛公司未通知其出具货权转让函、未去码头提货是其未出具2500吨的货权转让函的原因。普和公司出具货权转让函是其合同义务，普和公司没有提供证据证明强盛公司的通知是其出具货权转让函的先决条件，已无证据表明先由买方要货或通知后再由卖方出具货权转让函是双方之间或该行业的商业习惯。因此，普和公司的该理由亦不充分。普和公司称因行使不安抗辩权，不可能再出具2500吨的货权转让函，这与其诉讼请求相矛盾。普和公司既没有证据证明在其行使不安抗辩权时强盛公司发生了不安抗辩的事由，也没有履行通知义务，其不安抗辩的理由显然不能成立。
因此，可以认定，本案中剩余2700吨货未提的主要责任在普和公司。法院只能支持普和公司要求强盛公司立即提取第一批5000吨货物中后者尚未提取的200吨货物，并付清第一批货物的全部货款。至于其余2500吨货物，由于普和公司未依约开具货权转让函而违约在先，其去留取决于强盛公司的意见。如果强盛公司同意继续履行合同，则可由普和公司开具货权凭证，由强盛公司提货付款，但后者可以追究前者的违约责任；如果强盛公司不同意履行合同，则根据《合同法》第94条之规定，其可以解除合同，并要求普和公司赔偿损失。
参考文献：
[1]房绍坤，郭明瑞，唐广良．民商法原理（三）．中国人民大学出版社．1999年版．
[2]魏振瀛主编．法学．北京大学出版社、高等教育出版社．2000年版．
[3]黄建中．我国不安抗辩权制度的若干理论与实务问题研究．人民司法．2005（3）．
[4]傅鼎生．不安抗辩权适用之限制．法学．2008（8）．
[5]马开轩．论预期违约与不安抗辩的冲突与取舍．河南省政法管理干部学院学报．2010（4）．