2016年第5期法治研究
《民法总则（草案）》自然人制度规定的进展与改进
杨立新**
《民法总则（草案）》第二章规定的自然人民事主体制度，与《民法通则》的规定相比， 摘 要：
有三个较大的进展，即胎儿的民事权利能力，将无民事行为能力人的上限改变为不满6周岁，规定
全面的成年监护制度。《民法总则（草案）》规定这三个问题的进展，都具有重大的理论意义和实践价值，是我国民法总则制度的重大进步，但也存在一些缺陷，需要进一步改进。本文围绕这三个问题进行讨论，对其进展进行理论说明，并针对存在的问题提出改进意见。 关键词：民法总则 部分民事权利能力 无民事行为能力人 成年监护 进展 改进
DOI:10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2016.05.001
第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议了全国人民代表大会常务委员会委员长会议《关于提请审议〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的议案》，随后，《民法总则（草案）》向社会公布，广泛征求意见。笔者认为，《民法总则（草案）》第二章“自然人”的很多改革都有重要的价值，但也存在改进的余地。本文就胎儿的民事权利能力、无民事行为能力的最高年龄限制以及成年监护问题，提出以下说明和意见。
一、对胎儿民事权利能力规定的重要进展及存在的问题
《民法总则（草案）》第16条规定：“涉及遗产
继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有
民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”这是我国民法对胎儿民事权利能力状况的首次规定，具有重要意义。
（一）《民法总则（草案）》规定胎儿部分权利能力的重要价值
在我国之前的民事立法中，没有提到胎儿的
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民事权利能力问题，因而以前的中国民法理论也没有关于胎儿的民事权利能力的研究，不使用部分权利能力或者限制民事权利能力的概念。笔者在研究这个问题时，提出了胎儿具有准人格的意见，认为准人格就是限制民事权利能力，是指具有部分民法人格要素的人或组织的人格状态，胎儿具有准人格，就具有限制民事权利能力，并且建议在
*本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大科研课题“编纂我国民法典的重大问题研究”（编号：15JJD820009）的阶段性研
究成果。文中有关德文资料由首都师范大学法学院刘召成副教授提供，特致谢意。
**作者简介：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师，中国民法学研究会副会长。① 《继承法》第28条关于保留胎儿继承份额的规定，也涉及胎儿的权利能力问题，但是该条文没有提到胎儿民事权利能力的问题。
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制定《民法总则》时，应当对胎儿的限制民事权利
②
能力即准人格予以规定。
在德国，民法学者经过数十余年的努力，在“权利能力”和“无权利能力”的两个概念之间，构建了“部分权利能力（也称作限制权利能力）”的概
③
念，并且成为一种通识。这种学术意见不断传播，我国台湾地区的学者也承认限制民事权利能力的概念和理论，论述主要集中在胎儿的主体地位方面，认为胎儿的权利能力仅限于胎儿个人利益的享有部分，而无负担义务的能力，在性质上为“部
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分（限制）权利能力”，而非“一般权利能力”。笔者的学生也通过系列文章，论证了部分权利能力
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制度的构造及适用对象。
部分权利能力是与传统的一般权利能力相对应的概念。一般权利能力是人自出生时起、至死亡时止，能够享有民事权利，负有民事义务的资格，是人之所以为人的资格。它着眼于整个法律秩序，是一种相对全面的作为整个法律秩序承担者的能力，包含了主体参与几乎所有法律关系的能力。具有一般权利能力的是自然人和法人（《民法总则（草案）》还规定了非法人组织）。部分权利能力并非概括全部自然人和法人的一般人格状况，而是从相对具有完全民事权利能力的自然人和法人而构建的，仅指胎儿和设立中的法人而言。结合他们的人格状态与某一法律关系的具体规则和要求，
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去判断他们能否在该法律关系中具有权利能力。
按照这样的思路构建民事权利能力的体系，就产生了部分民事权利能力的概念，并与一般民事权利能力概念相对应，如果某类人或组织不能在普遍的法律秩序中具有一般民事权利能力，但
是却能够在某些民事法律关系中具有民事权利能力，其所具有的就是部分民事权利能力。部分民事权利能力是在个别的、而非全面的民事法律关系
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中，具有的承担权利和义务的能力。
如前所述，部分民事权利能力的概念不仅涉及胎儿的民事权利能力状况，而且涉及设立中的法人的民事权利能力状况。设立中的法人同样存在民事权利能力不完全的状况，但是完全否认其人格又存在问题，因而应当确认其具有准人格即部分民事权利能力。因此，《民法总则（草案）》第71条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，承担连带责任。”这一规定的实质，也是承认设立中的法人具有部分民事权利能力，只是条文设
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计不够准确，需要进一步改进。
（二）《民法总则（草案）》第16条应当进一步完善的问题
不过，《民法总则（草案）》第16条规定的还不够完美。该条文强调的是，胎儿在遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护时，才视胎儿具有民事权利能力。这样规定的范围比较狭窄，存在问题。
在学者的民法总则建议稿中，笔者的意见是：“涉及胎儿利益保护的，视为已经出生，法律另有
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规定的除外。”梁慧星的意见是：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存
② 杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第89页。
③ Heinrichs-Ellenberger, Palandt bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, C.H. Beck, München 2008, S.9. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage,C.H.Beck Verlag, 2004, S.106.
④ 参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第66页。类似观点参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。
⑤ 刘召成：《部分权利能力制度的构建》，载《法学研究》2012年第5期；刘召成：《胎儿的准人格构成》, 载《法学家》2011年第6期；刘召成：《德国法上民事合伙部分权利能力理论及其借鉴》，载《政治与法律》2012年第9期；刘召成：《死者人格保护的比较与选择：直接保护理论的确立》，载《河北法学》2013年第10期。
⑥ Fritz Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, C.H.Beck Verlag, 1963, S.8.⑦ Madeleine Tolani, Teilrechtsfähigkeit, Duncker Humblot, 2009, S. 30.⑧ 对此，我们将在另一篇文章中进行讨论。⑨ 杨立新：《中国民法典草案建议稿·总则编》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第233页。
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在。”王利明的意见是：“胎儿遭受损害，出生时为活体的，有权就其受到的损害独立提出赔偿请求。胎儿遭受损害，出生时为死体的，该损害视为对其
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母亲的损害。”这些意见，有的比较抽象，有的比较具体，特别是第三种意见局限于侵权法领域，不够妥当。
在胎儿利益保护中，最为常见的是接受权利和利益、继承遗产、损害赔偿这三种情形。第16条的具体内容列举不够充分，也不够准确，例如没有包括损害赔偿权利，“接受赠与”的提法不如规定为接受权利或者利益。因此可以说，第16条的基本精神是正确的，但是存在具体列举不够、具体提法不准、虽然有“等”字但概括性仍不强的问题。
笔者的看法是，《民法总则（草案）》第16条应当在此基础上进一步修改为：“涉及接受权利和利益、继承遗产、人身损害赔偿等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”或者规定得更为简单和概括，即“涉及胎儿利益保护的，视为已经出生；但胎儿出生时为死体者除外。”
二、关于自然人民事行为能力状态的改革
《民法总则（草案）》对于自然人民事行为能力状态的改革，最有价值的，是规定不满6周岁为无民事行为能力的上限，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，以及不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人这三个问题。
（一）规定不满6周岁的自然人为无民事行为能力人
《民法通则》规定不满10周岁的人为无民事行为能力人。这样的规定在各国民法典中是极为罕
见的，通常规定为不满6岁至8岁的未成年人为
无民事行为能力人。因此，学者普遍认为，我国《民法通则》将无民事行为能力人规定为不满10周岁，
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是不适当的，主要是限制的年龄太高，不适合我国国情。这是由于在制定《民法通则》时，过低估计了我国人口发育情况所致，其后果是，凡是不满10周岁的未成年人，不得进行任何带有交易性质的民事行为，一旦实施这种民事行为，即一律无效。这样的规定确实是不适当的。
在制定《民法总则》过程中，对于自然人无民事行为能力的年龄上限究竟应当怎样确定，主要有三
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种意见。第一种意见认为，应当规定为7周岁，第二
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种意见认为应当规定为6周岁，第三种意见是只规
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定未成年人，不规定无民事行为能力的未成年人。
将无民事行为能力的自然人规定为不满6周岁，是一个正确的选择。主张不满7周岁的未成年人为无民事行为能力人的基础，是6周岁为学龄，上学一年后，识别能力增强，为限制民事行为能力人。主张不满6周岁的未成年人为无民事行为能力人的基础，是使我国学龄和限制民事行为能力人的年龄起点相一致。从实际情况判断，未成年人到了学龄，已经有了一定的识别能力，已经在一定程度上能够辨认自己的行为，因此确定为限制民事行为能力人，不满6周岁的未成年人不具有民事行为能力，是正确的。
（二）对成年人无民事行为能力或者限制民事行为能力的改革
《民法通则》规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，只有精神病人，对于其他成年人无论出现何种状况，都没有规定应当认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这样的规定
⑩ 梁慧星主编：《中华人民共和国民法·总则建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第290页。
⑪ 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第6页。⑫ 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第238页。⑬ 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第7页；杨立新：《中华人民共和国民法·总则建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第290页。
⑭ 中国民法学研究会：《中华人民共和国民法典·民法总则建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第347页。
⑮ 梁慧星主编：《中国民法典建议稿·总则编》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第236页。
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是有严重缺陷的。例如，处于植物人状态的自然人，按照这一规定就是完全民事行为能力人，但在实际上他们却毫无行为能力；老年痴呆症患者也没有或者欠缺民事行为能力，但是无法宣告他们为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这对于10余万植物人以及更多的老年痴呆症患者的权利保护，以及对他们的权利人的权利保护，都是严重不利的。
《民法总则（草案）》对此进行了彻底改革，不再规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的具体原因，而是在第20条和第21条抽象规定，不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人。这样的规定，适应了各种不同情况的需求，不论是精神病患者、植物人还是老年痴呆症患者以及其他情形，只要是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，都为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这样的规定也是正确的。
（三）将6周岁以上的未成年人有条件地认定为无民事行为能力人
《民法通则》在对已满6周岁不满18周岁的未成年人规定为限制民事行为能力人时，没有区别具体情形，采取了“一刀切”的做法，一律规定为限制民事行为能力人，仅仅规定16周岁至不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，是完全民事行为能力人。存在的问题是，在已满6周岁不满18周岁的未成年人中，也有不能辨认自己行为的，但是并没有规定其为无民事行为能力人。这不仅在逻辑上存在问题，并且在实际操作中也对这些未成年人的保护不利，有损于他们的权益。《民法总则（草案）》第20条第2款规定：“6周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”前款规定，就是不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人，故6周岁以上的未成年人如果不能辨认自己的行为，也为无民事行为能力人。这就纠正了《民法通则》存在的上述错误。
三、改革成年监护制度的成功之处与存在问题的改进
（一）《民法总则（草案）》对成年监护制度改革的背景
研究《民法总则（草案）》对无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人的监护制度改革问题，应当首先弄清楚两个背景：
1.《民法通则》规定监护制度存在的问题。我国《民法通则》关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人的监护制度，存在的较大问题，一是放弃了大陆法系民法对于未成年人的亲权保护模式（即未成年人采用父母亲权照护），采用了英美法系的监护权制度，没有确定未成年人的父母是未成年人的亲权人，而是认可未成年人的父母为未成年人的监护人。这是对两大法系民法传统的混淆。二是关于成年监护，只规定了对精神病人的监护，没有规定对其他成年人的监护制度，比如老年痴呆症患者、植物人等，就没有规定设置监护制度，因而长期以来，老年痴呆症患者和植物人在法律上都被认为是完全民事行为能力人，不能设置监护。
2. 遍及全球的成年监护制度改革运动的影响。20世纪中后期，近代监护制度迎来了一场重大改革，改革的动因是老龄化社会的到来与国际人权保护的不断发展。当代社会，人的寿命普遍延长，高龄人口越来越多，他们的意思能力和身体体能的衰退导致其民事行为能力下降，以致无法独立生活，使近代成年监护制度无法因应保护年龄增大而判断能力衰退的老年人的需求。近代成年监护制度的侧重点是维护交易安全，忽视社会对残障者利益保护的主题，不利于成年特别是老年身心障碍者融入社会，偏离国际人权保障的发展要求。因而世界各国(地区)纷纷对成年监护制度进行改革，创设出各具特色的新制度，出现了改革成年监护制
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法国率先在1968年修订监护法，瑞典度的高潮。
于1974年和1989年两次修改监护法，加拿大于
⑯ 杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，载《法学研究》2013年第2期。
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1978年、美国于1979年、奥地利于1983年、英国于1986年、德国于1990年、日本于2000年分别完成了成年监护制度改革，并影响到蒙古、越南以及
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我国台湾等国家和地区。至本世纪初，各国和地区已经基本完成了这一修法运动。
世界范围内的成年监护制度改革进行了几十年，我国民事立法对此却长期无动于衷，直至2013年通过《老年人权益保障法》的修订，才对老年人监护规定了不完善的规则，这就是《老年人权益保障法》第26条：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”“老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”这一条文肯定了老年人丧失或者部分丧失民事行为能力，需要设定监护制度保护，同时也规定了老年人的意定监护制度和指定监护制度，实现了老年监护制度的立法突破。不过，这一规定着重规定的是老年人监护，没有包括其他成年人监护问题，且没有规定意定监护监督制度，存在不足。
（二）《民法总则（草案）》规定成年监护制度的成功之处
在这样的背景下，《民法总则（草案）》应当怎样规定自然人的监护制度，就显得特别重要。对此，学者提出了众多意见，但总的说来，关于成年监护问题学界讨论不够深入，只是少数人在研究，没有
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引起更多人的重视。因此，现在学者讨论监护问题，很多人仍局限在《民法通则》的立场上，并不觉得有多大的改革必要性。例如，有的民法总则建议稿规定成年监护制度，仍然局限于对精神病人
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的监护。
但是，最近提出的多数建议稿，均提出了“成
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年障碍者”的概念，以及“成年协议监护”21等制度，改革成年监护制度。笔者在《民法总则建议稿》中，建议规定专门的成年监护制度，特别规定成年
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人意定监护和意定监护监督制度。这些建议，是制定我国成年监护制度的条文基础。
对于成年监护制度改革，目前《民法总则（草案）》用了一个比较巧妙的办法，就是把对精神病人的监护删除，采用全称的成年人监护的概念，只要是成年人，就不管是什么原因，只要丧失或者部分丧失民事行为能力时，就可以设置监护。草案第23条规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人的利害关系人，可以向人民法院申请认定其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”“被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据其智力、精神健康恢复的状况，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以认定其恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”第27条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）子女；（四）其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。”第31条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。”这些规定的特点是：
⑰ 李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第65~66页。
⑱ 关于未成年人的监护问题，本文不去讨论。主要的问题是，目前的《民法总则（草案）》还没有采用大陆法系的未成年人亲权保护制度，而是坚持英美法系的未成年的父母为监护人制度，即坚持《民法通则》的做法。目前看，未成年人监护制度大概很难改过来，因为《民法通则》规定的未成年人监护制度已经用了30年了，社会各界都接受了，目前要改为大陆法系的亲权制度，很难接受。
⑲ 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第7页。⑳ 同注⑮
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中国法学会：《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第348
页。
杨立新：《中国民法典草案建议稿·总则编》第36~38条，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第293~294页。
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第一，模糊了成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的具体原因，直接规定成年人“不能辨认或者不能完全辨认自己行为”，为丧失或者部分丧失民事行为能力的原因。这种高度抽象地概括丧失或者部分丧失民事行为能力的原因的做法，十分巧妙，解决了所有的应当监护的成年人的问题，对成年被监护人的范围有了最大限度的扩展。这显然是借鉴了《老年人权益保障法》第26条规定的立法经验。这种作法，就跟上了世界成年监护制度改革的发展。
第二，根据成年监护的特点，增加了监护的类型。《民法通则》过去规定的只有法定监护和指定监护，现在规定了意定监护，构成了由三种监护组成的完整的监护制度体系。意定监护是在《老年人权益保障法》修订时增加的，即规定了第26条，老年人可以适用意定监护设置监护人。《民法总则（草案）》第31条把意定监护扩展适用于所有的成年人，18周岁以上的成年人，在其具有民事行为能力时，就可以通过意定监护协议，选择自己最喜欢、最信任的人作为自己的监护人，签订意定监护协议，在其丧失或者部分丧失民事行为能力时，意定监护协议生效，协议约定的人就作为监护人，行使监护职责。这个制度的设计，是把过去对精神病人的监护制度，直接改成了成年人监护制度，不仅把《老年人权益保障法》规定的老年监护概括在里面，而且把意定监护也全部扩展适用于全体成年人。
（三）《民法总则（草案）》规定成年监护制度的不足和改进
不过，在成年监护制度中，特别是在意定监护制度中，还要规定一个特别的意定监护监督制度，《民法总则（草案）》没有对此作出规定，是一个缺陷。
1. 意定监护监督制度的必要性。成年监护制度中存在一个重大隐患，就是意定监护协议生效，约定的监护人开始根据监护协议履行监护职责后，如果监护人侵害被监护人的民事权益，将严重违背意定监护监督制度的本旨，而被监护人此时已经丧失或者部分丧失民事行为能力，无法撤换监护人。对此，国外立法都规定意定监护监督制度，即成年人在设定意定监护协议时，同时与其他人例如律师，再签订一个意定监护监督协议，约定该人作为意定监护监督人，在意定监护协议生效、意
定监护人开始行使监护职权后，对意定监护人的监护行为进行监督。在意定监护人违反监护职责，侵害被监护人的合法权益时，意定监护监督人有权向法院起诉，撤销该意定监护人的监护资格，为被监护人重新指定监护人，保护被监护人的权益。
对于意定监护监督制度，很多人不理解，因而在民法总则的立法讨论会上，有人嘲笑笔者提出的这个意见，认为尽管选定了意定监护监督人，但是意定监护监督人不履行职责时，谁来监督他呢？这个问题提得特别不专业，而且缺乏必要的逻辑性。这样推下去，是没有办法解决问题的。成年监护的意定监护监督制度是特别必要的，没有意定监护监督制度，被监护人的权益就没有办法得到全面保障。
2.《民法总则（草案）》第34条无法涵盖意定监护监督制度。目前，《民法总则（草案）》的意图是，通过第34条规定的监护监督制度，涵盖意定监护监督制度。草案第34条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关人员或者组织的申请，撤销其监护人资格，并根据最有利于被监护人的原则依法为其指定新监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”“前款规定的有关人员和组织包括：其他有监护资格的人员，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”“有关人员和组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。”
应当看到的是，这个条文的规定，首先规定了监护人丧失监护资格的事由，比较准确；其次规定了比较全面的监护监督人的范围，就是有关人员和其他组织，一一列举到了；再次是特别规定了民政部门的最终的监护监督职责，在有关人员和组织未尽监护监督职责时，提出监护监督的意见。这些规定是正确的。
立法机关在《民法总则（草案）》中没有规定
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意定监护监督制度的理由，是意定监护监督人可以概括在本条规定的“有关人员和组织”的概念之中。这个意图能够实现吗？依笔者所见，恐难实现。第一，意定监护监督人是根据意定被监护人即本人与律师等有关人员通过协议方式，协议指定的监护监督人，没有特别约定就不能产生意定监护监督人。第二，在本条第2款对“有关人员和组织”的解释中，不能包含意定监护监督人。上述对“有关人员和组织”的解释中，具有自然人身份的只有“其他有监护资格的人员”，其余的都是机构即组织，并不包括其他自然人，特别没有说明还能够包括律师。第三，“其他有监护资格的人员”，无论是第27条规定的近亲属、愿意承担监护责任的个人或者有关组织，还是第31条规定的近亲属、其他愿意承担监护责任的个人，都须具备近亲属或者愿意承担监护责任意愿的人的身份，意定监护监督人并不是近亲属，也不是愿意承担监护职责的人，仅仅是愿意承担对意定监护人的监督职责的人。因此，无论如何，不能通过现在的第34条规定，认为可以解决意定监护监督人的设置问题。
3. 规定意定监护监督制度的主要内容。因此笔者认为，《民法总则（草案）》规定的成年监护制度必须增加意定监护监督制度。这个制度的内容包括：
第一，确定成年人在设定意定监护协议时，可以同时与律师等人员通过协议设定意定监护监督人。意定监护监督人是指由本人选择的，监督意定监护人和其他监护人的监护行为的人。意定监护监督人通常选择律师，当然也可以选择被监护人的近亲属和其他人，但选择近亲属和其他人作为监护监督人容易出现利益冲突。意定监护监督协议应当采取要式行为，采书面形式，不能通过口头方式设定。
第二，意定监护监督人的职责是：一是监督意定监护人或者其他监护人的监护事务；二是在监护人缺位时，及时请求法院选任监护人；三是存在紧迫事由的情形，作必要的处分行为；四是对于监
护人实施与被监护人利益相反的行为，代表被监护人作出否认。其中第四项职责最为重要，监护监督人发现意定监护人有违反监护职责，侵害被监护人权益的，有权向法院提出诉讼，解除监护协议（意定监护），或者撤销监护人的资格（指定监护），并且请求法院确定监护人承担民事责任，补偿被监护人的损害。
第三，规定对意定监护监督的监督权。无论是对一般的监护人，还是对意定监护人，以及对意定监护监督人，民政部门都负有监督职责，代表国家和政府对上述人员进行监督。如果意定监护监督人未尽监护监督职责，民政部门有权对其提起诉讼，请求法院撤销意定监护监督协议，否认意定监护监督人的身份。
4.《民法总则（草案）》第34条的改进意见。《民法总则（草案）》第34条必须进行改进，设置意定监护监督制度，才能够解决意定监护制度存在的隐患。究竟应当怎样改进，有两种方案：第一方案，在第34条专设一款，规定：“具有完全民事行为能力的成年人，在设置意定监护协议时，可以与律师等人员订立意定监护监督协议，在意定监护协议生效时一并生效，意定监护监督人对意定监护人或者监护人的监护行为进行监督。”这个方案比较复杂。第二方案，在第34条第2款关于“其他有监护资格的人员”之后，再增加规定“通过协议取得监护监督人资格的人员”，使本条规定的“有关人员和组织”能够包括意定监护监督人。这个方案比较简单。对于上述两个方案可以进行比较，选择其一即可。
5. 第34条应当规定监护人侵害被监护人的民事责任。《民法总则（草案）》没有规定监护人侵害被监护人的责任规则。对此，应当补充规定：“指定、法定或者意定的监护人在实施监护职责中，侵害被监护人的民事权益，造成损害的，应当承担损害赔偿等责任。”
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2016年第5期法治研究
《民法总则（草案）》自然人制度规定的进展与改进
杨立新**
《民法总则（草案）》第二章规定的自然人民事主体制度，与《民法通则》的规定相比， 摘 要：
有三个较大的进展，即胎儿的民事权利能力，将无民事行为能力人的上限改变为不满6周岁，规定
全面的成年监护制度。《民法总则（草案）》规定这三个问题的进展，都具有重大的理论意义和实践价值，是我国民法总则制度的重大进步，但也存在一些缺陷，需要进一步改进。本文围绕这三个问题进行讨论，对其进展进行理论说明，并针对存在的问题提出改进意见。 关键词：民法总则 部分民事权利能力 无民事行为能力人 成年监护 进展 改进
DOI:10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2016.05.001
第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议审议了全国人民代表大会常务委员会委员长会议《关于提请审议〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的议案》，随后，《民法总则（草案）》向社会公布，广泛征求意见。笔者认为，《民法总则（草案）》第二章“自然人”的很多改革都有重要的价值，但也存在改进的余地。本文就胎儿的民事权利能力、无民事行为能力的最高年龄限制以及成年监护问题，提出以下说明和意见。
一、对胎儿民事权利能力规定的重要进展及存在的问题
《民法总则（草案）》第16条规定：“涉及遗产
继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有
民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”这是我国民法对胎儿民事权利能力状况的首次规定，具有重要意义。
（一）《民法总则（草案）》规定胎儿部分权利能力的重要价值
在我国之前的民事立法中，没有提到胎儿的
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民事权利能力问题，因而以前的中国民法理论也没有关于胎儿的民事权利能力的研究，不使用部分权利能力或者限制民事权利能力的概念。笔者在研究这个问题时，提出了胎儿具有准人格的意见，认为准人格就是限制民事权利能力，是指具有部分民法人格要素的人或组织的人格状态，胎儿具有准人格，就具有限制民事权利能力，并且建议在
*本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大科研课题“编纂我国民法典的重大问题研究”（编号：15JJD820009）的阶段性研
究成果。文中有关德文资料由首都师范大学法学院刘召成副教授提供，特致谢意。
**作者简介：杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师，中国民法学研究会副会长。① 《继承法》第28条关于保留胎儿继承份额的规定，也涉及胎儿的权利能力问题，但是该条文没有提到胎儿民事权利能力的问题。
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制定《民法总则》时，应当对胎儿的限制民事权利
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能力即准人格予以规定。
在德国，民法学者经过数十余年的努力，在“权利能力”和“无权利能力”的两个概念之间，构建了“部分权利能力（也称作限制权利能力）”的概
③
念，并且成为一种通识。这种学术意见不断传播，我国台湾地区的学者也承认限制民事权利能力的概念和理论，论述主要集中在胎儿的主体地位方面，认为胎儿的权利能力仅限于胎儿个人利益的享有部分，而无负担义务的能力，在性质上为“部
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分（限制）权利能力”，而非“一般权利能力”。笔者的学生也通过系列文章，论证了部分权利能力
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制度的构造及适用对象。
部分权利能力是与传统的一般权利能力相对应的概念。一般权利能力是人自出生时起、至死亡时止，能够享有民事权利，负有民事义务的资格，是人之所以为人的资格。它着眼于整个法律秩序，是一种相对全面的作为整个法律秩序承担者的能力，包含了主体参与几乎所有法律关系的能力。具有一般权利能力的是自然人和法人（《民法总则（草案）》还规定了非法人组织）。部分权利能力并非概括全部自然人和法人的一般人格状况，而是从相对具有完全民事权利能力的自然人和法人而构建的，仅指胎儿和设立中的法人而言。结合他们的人格状态与某一法律关系的具体规则和要求，
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去判断他们能否在该法律关系中具有权利能力。
按照这样的思路构建民事权利能力的体系，就产生了部分民事权利能力的概念，并与一般民事权利能力概念相对应，如果某类人或组织不能在普遍的法律秩序中具有一般民事权利能力，但
是却能够在某些民事法律关系中具有民事权利能力，其所具有的就是部分民事权利能力。部分民事权利能力是在个别的、而非全面的民事法律关系
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中，具有的承担权利和义务的能力。
如前所述，部分民事权利能力的概念不仅涉及胎儿的民事权利能力状况，而且涉及设立中的法人的民事权利能力状况。设立中的法人同样存在民事权利能力不完全的状况，但是完全否认其人格又存在问题，因而应当确认其具有准人格即部分民事权利能力。因此，《民法总则（草案）》第71条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，承担连带责任。”这一规定的实质，也是承认设立中的法人具有部分民事权利能力，只是条文设
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计不够准确，需要进一步改进。
（二）《民法总则（草案）》第16条应当进一步完善的问题
不过，《民法总则（草案）》第16条规定的还不够完美。该条文强调的是，胎儿在遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护时，才视胎儿具有民事权利能力。这样规定的范围比较狭窄，存在问题。
在学者的民法总则建议稿中，笔者的意见是：“涉及胎儿利益保护的，视为已经出生，法律另有
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规定的除外。”梁慧星的意见是：“凡涉及胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存
② 杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第89页。
③ Heinrichs-Ellenberger, Palandt bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, C.H. Beck, München 2008, S.9. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage,C.H.Beck Verlag, 2004, S.106.
④ 参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第66页。类似观点参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。
⑤ 刘召成：《部分权利能力制度的构建》，载《法学研究》2012年第5期；刘召成：《胎儿的准人格构成》, 载《法学家》2011年第6期；刘召成：《德国法上民事合伙部分权利能力理论及其借鉴》，载《政治与法律》2012年第9期；刘召成：《死者人格保护的比较与选择：直接保护理论的确立》，载《河北法学》2013年第10期。
⑥ Fritz Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, C.H.Beck Verlag, 1963, S.8.⑦ Madeleine Tolani, Teilrechtsfähigkeit, Duncker Humblot, 2009, S. 30.⑧ 对此，我们将在另一篇文章中进行讨论。⑨ 杨立新：《中国民法典草案建议稿·总则编》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第233页。
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在。”王利明的意见是：“胎儿遭受损害，出生时为活体的，有权就其受到的损害独立提出赔偿请求。胎儿遭受损害，出生时为死体的，该损害视为对其
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母亲的损害。”这些意见，有的比较抽象，有的比较具体，特别是第三种意见局限于侵权法领域，不够妥当。
在胎儿利益保护中，最为常见的是接受权利和利益、继承遗产、损害赔偿这三种情形。第16条的具体内容列举不够充分，也不够准确，例如没有包括损害赔偿权利，“接受赠与”的提法不如规定为接受权利或者利益。因此可以说，第16条的基本精神是正确的，但是存在具体列举不够、具体提法不准、虽然有“等”字但概括性仍不强的问题。
笔者的看法是，《民法总则（草案）》第16条应当在此基础上进一步修改为：“涉及接受权利和利益、继承遗产、人身损害赔偿等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”或者规定得更为简单和概括，即“涉及胎儿利益保护的，视为已经出生；但胎儿出生时为死体者除外。”
二、关于自然人民事行为能力状态的改革
《民法总则（草案）》对于自然人民事行为能力状态的改革，最有价值的，是规定不满6周岁为无民事行为能力的上限，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，以及不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人这三个问题。
（一）规定不满6周岁的自然人为无民事行为能力人
《民法通则》规定不满10周岁的人为无民事行为能力人。这样的规定在各国民法典中是极为罕
见的，通常规定为不满6岁至8岁的未成年人为
无民事行为能力人。因此，学者普遍认为，我国《民法通则》将无民事行为能力人规定为不满10周岁，
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是不适当的，主要是限制的年龄太高，不适合我国国情。这是由于在制定《民法通则》时，过低估计了我国人口发育情况所致，其后果是，凡是不满10周岁的未成年人，不得进行任何带有交易性质的民事行为，一旦实施这种民事行为，即一律无效。这样的规定确实是不适当的。
在制定《民法总则》过程中，对于自然人无民事行为能力的年龄上限究竟应当怎样确定，主要有三
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种意见。第一种意见认为，应当规定为7周岁，第二
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种意见认为应当规定为6周岁，第三种意见是只规
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定未成年人，不规定无民事行为能力的未成年人。
将无民事行为能力的自然人规定为不满6周岁，是一个正确的选择。主张不满7周岁的未成年人为无民事行为能力人的基础，是6周岁为学龄，上学一年后，识别能力增强，为限制民事行为能力人。主张不满6周岁的未成年人为无民事行为能力人的基础，是使我国学龄和限制民事行为能力人的年龄起点相一致。从实际情况判断，未成年人到了学龄，已经有了一定的识别能力，已经在一定程度上能够辨认自己的行为，因此确定为限制民事行为能力人，不满6周岁的未成年人不具有民事行为能力，是正确的。
（二）对成年人无民事行为能力或者限制民事行为能力的改革
《民法通则》规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，只有精神病人，对于其他成年人无论出现何种状况，都没有规定应当认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这样的规定
⑩ 梁慧星主编：《中华人民共和国民法·总则建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第290页。
⑪ 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第6页。⑫ 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第238页。⑬ 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第7页；杨立新：《中华人民共和国民法·总则建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第290页。
⑭ 中国民法学研究会：《中华人民共和国民法典·民法总则建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第347页。
⑮ 梁慧星主编：《中国民法典建议稿·总则编》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第236页。
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是有严重缺陷的。例如，处于植物人状态的自然人，按照这一规定就是完全民事行为能力人，但在实际上他们却毫无行为能力；老年痴呆症患者也没有或者欠缺民事行为能力，但是无法宣告他们为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这对于10余万植物人以及更多的老年痴呆症患者的权利保护，以及对他们的权利人的权利保护，都是严重不利的。
《民法总则（草案）》对此进行了彻底改革，不再规定成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的具体原因，而是在第20条和第21条抽象规定，不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人。这样的规定，适应了各种不同情况的需求，不论是精神病患者、植物人还是老年痴呆症患者以及其他情形，只要是不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，都为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这样的规定也是正确的。
（三）将6周岁以上的未成年人有条件地认定为无民事行为能力人
《民法通则》在对已满6周岁不满18周岁的未成年人规定为限制民事行为能力人时，没有区别具体情形，采取了“一刀切”的做法，一律规定为限制民事行为能力人，仅仅规定16周岁至不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，是完全民事行为能力人。存在的问题是，在已满6周岁不满18周岁的未成年人中，也有不能辨认自己行为的，但是并没有规定其为无民事行为能力人。这不仅在逻辑上存在问题，并且在实际操作中也对这些未成年人的保护不利，有损于他们的权益。《民法总则（草案）》第20条第2款规定：“6周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。”前款规定，就是不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人，故6周岁以上的未成年人如果不能辨认自己的行为，也为无民事行为能力人。这就纠正了《民法通则》存在的上述错误。
三、改革成年监护制度的成功之处与存在问题的改进
（一）《民法总则（草案）》对成年监护制度改革的背景
研究《民法总则（草案）》对无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人的监护制度改革问题，应当首先弄清楚两个背景：
1.《民法通则》规定监护制度存在的问题。我国《民法通则》关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人的监护制度，存在的较大问题，一是放弃了大陆法系民法对于未成年人的亲权保护模式（即未成年人采用父母亲权照护），采用了英美法系的监护权制度，没有确定未成年人的父母是未成年人的亲权人，而是认可未成年人的父母为未成年人的监护人。这是对两大法系民法传统的混淆。二是关于成年监护，只规定了对精神病人的监护，没有规定对其他成年人的监护制度，比如老年痴呆症患者、植物人等，就没有规定设置监护制度，因而长期以来，老年痴呆症患者和植物人在法律上都被认为是完全民事行为能力人，不能设置监护。
2. 遍及全球的成年监护制度改革运动的影响。20世纪中后期，近代监护制度迎来了一场重大改革，改革的动因是老龄化社会的到来与国际人权保护的不断发展。当代社会，人的寿命普遍延长，高龄人口越来越多，他们的意思能力和身体体能的衰退导致其民事行为能力下降，以致无法独立生活，使近代成年监护制度无法因应保护年龄增大而判断能力衰退的老年人的需求。近代成年监护制度的侧重点是维护交易安全，忽视社会对残障者利益保护的主题，不利于成年特别是老年身心障碍者融入社会，偏离国际人权保障的发展要求。因而世界各国(地区)纷纷对成年监护制度进行改革，创设出各具特色的新制度，出现了改革成年监护制
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法国率先在1968年修订监护法，瑞典度的高潮。
于1974年和1989年两次修改监护法，加拿大于
⑯ 杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，载《法学研究》2013年第2期。
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1978年、美国于1979年、奥地利于1983年、英国于1986年、德国于1990年、日本于2000年分别完成了成年监护制度改革，并影响到蒙古、越南以及
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我国台湾等国家和地区。至本世纪初，各国和地区已经基本完成了这一修法运动。
世界范围内的成年监护制度改革进行了几十年，我国民事立法对此却长期无动于衷，直至2013年通过《老年人权益保障法》的修订，才对老年人监护规定了不完善的规则，这就是《老年人权益保障法》第26条：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”“老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”这一条文肯定了老年人丧失或者部分丧失民事行为能力，需要设定监护制度保护，同时也规定了老年人的意定监护制度和指定监护制度，实现了老年监护制度的立法突破。不过，这一规定着重规定的是老年人监护，没有包括其他成年人监护问题，且没有规定意定监护监督制度，存在不足。
（二）《民法总则（草案）》规定成年监护制度的成功之处
在这样的背景下，《民法总则（草案）》应当怎样规定自然人的监护制度，就显得特别重要。对此，学者提出了众多意见，但总的说来，关于成年监护问题学界讨论不够深入，只是少数人在研究，没有
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引起更多人的重视。因此，现在学者讨论监护问题，很多人仍局限在《民法通则》的立场上，并不觉得有多大的改革必要性。例如，有的民法总则建议稿规定成年监护制度，仍然局限于对精神病人
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的监护。
但是，最近提出的多数建议稿，均提出了“成
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年障碍者”的概念，以及“成年协议监护”21等制度，改革成年监护制度。笔者在《民法总则建议稿》中，建议规定专门的成年监护制度，特别规定成年
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人意定监护和意定监护监督制度。这些建议，是制定我国成年监护制度的条文基础。
对于成年监护制度改革，目前《民法总则（草案）》用了一个比较巧妙的办法，就是把对精神病人的监护删除，采用全称的成年人监护的概念，只要是成年人，就不管是什么原因，只要丧失或者部分丧失民事行为能力时，就可以设置监护。草案第23条规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人的利害关系人，可以向人民法院申请认定其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”“被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据其智力、精神健康恢复的状况，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以认定其恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。”第27条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）子女；（四）其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。”第31条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与近亲属、其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，承担监护责任。”这些规定的特点是：
⑰ 李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第65~66页。
⑱ 关于未成年人的监护问题，本文不去讨论。主要的问题是，目前的《民法总则（草案）》还没有采用大陆法系的未成年人亲权保护制度，而是坚持英美法系的未成年的父母为监护人制度，即坚持《民法通则》的做法。目前看，未成年人监护制度大概很难改过来，因为《民法通则》规定的未成年人监护制度已经用了30年了，社会各界都接受了，目前要改为大陆法系的亲权制度，很难接受。
⑲ 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第7页。⑳ 同注⑮
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中国法学会：《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第348
页。
杨立新：《中国民法典草案建议稿·总则编》第36~38条，载何勤华主编：《民法典编纂论》第3卷，商务印书馆2016年版，第293~294页。
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第一，模糊了成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的具体原因，直接规定成年人“不能辨认或者不能完全辨认自己行为”，为丧失或者部分丧失民事行为能力的原因。这种高度抽象地概括丧失或者部分丧失民事行为能力的原因的做法，十分巧妙，解决了所有的应当监护的成年人的问题，对成年被监护人的范围有了最大限度的扩展。这显然是借鉴了《老年人权益保障法》第26条规定的立法经验。这种作法，就跟上了世界成年监护制度改革的发展。
第二，根据成年监护的特点，增加了监护的类型。《民法通则》过去规定的只有法定监护和指定监护，现在规定了意定监护，构成了由三种监护组成的完整的监护制度体系。意定监护是在《老年人权益保障法》修订时增加的，即规定了第26条，老年人可以适用意定监护设置监护人。《民法总则（草案）》第31条把意定监护扩展适用于所有的成年人，18周岁以上的成年人，在其具有民事行为能力时，就可以通过意定监护协议，选择自己最喜欢、最信任的人作为自己的监护人，签订意定监护协议，在其丧失或者部分丧失民事行为能力时，意定监护协议生效，协议约定的人就作为监护人，行使监护职责。这个制度的设计，是把过去对精神病人的监护制度，直接改成了成年人监护制度，不仅把《老年人权益保障法》规定的老年监护概括在里面，而且把意定监护也全部扩展适用于全体成年人。
（三）《民法总则（草案）》规定成年监护制度的不足和改进
不过，在成年监护制度中，特别是在意定监护制度中，还要规定一个特别的意定监护监督制度，《民法总则（草案）》没有对此作出规定，是一个缺陷。
1. 意定监护监督制度的必要性。成年监护制度中存在一个重大隐患，就是意定监护协议生效，约定的监护人开始根据监护协议履行监护职责后，如果监护人侵害被监护人的民事权益，将严重违背意定监护监督制度的本旨，而被监护人此时已经丧失或者部分丧失民事行为能力，无法撤换监护人。对此，国外立法都规定意定监护监督制度，即成年人在设定意定监护协议时，同时与其他人例如律师，再签订一个意定监护监督协议，约定该人作为意定监护监督人，在意定监护协议生效、意
定监护人开始行使监护职权后，对意定监护人的监护行为进行监督。在意定监护人违反监护职责，侵害被监护人的合法权益时，意定监护监督人有权向法院起诉，撤销该意定监护人的监护资格，为被监护人重新指定监护人，保护被监护人的权益。
对于意定监护监督制度，很多人不理解，因而在民法总则的立法讨论会上，有人嘲笑笔者提出的这个意见，认为尽管选定了意定监护监督人，但是意定监护监督人不履行职责时，谁来监督他呢？这个问题提得特别不专业，而且缺乏必要的逻辑性。这样推下去，是没有办法解决问题的。成年监护的意定监护监督制度是特别必要的，没有意定监护监督制度，被监护人的权益就没有办法得到全面保障。
2.《民法总则（草案）》第34条无法涵盖意定监护监督制度。目前，《民法总则（草案）》的意图是，通过第34条规定的监护监督制度，涵盖意定监护监督制度。草案第34条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关人员或者组织的申请，撤销其监护人资格，并根据最有利于被监护人的原则依法为其指定新监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”“前款规定的有关人员和组织包括：其他有监护资格的人员，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会，学校、医疗卫生机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”“有关人员和组织未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当向人民法院提出申请。”
应当看到的是，这个条文的规定，首先规定了监护人丧失监护资格的事由，比较准确；其次规定了比较全面的监护监督人的范围，就是有关人员和其他组织，一一列举到了；再次是特别规定了民政部门的最终的监护监督职责，在有关人员和组织未尽监护监督职责时，提出监护监督的意见。这些规定是正确的。
立法机关在《民法总则（草案）》中没有规定
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意定监护监督制度的理由，是意定监护监督人可以概括在本条规定的“有关人员和组织”的概念之中。这个意图能够实现吗？依笔者所见，恐难实现。第一，意定监护监督人是根据意定被监护人即本人与律师等有关人员通过协议方式，协议指定的监护监督人，没有特别约定就不能产生意定监护监督人。第二，在本条第2款对“有关人员和组织”的解释中，不能包含意定监护监督人。上述对“有关人员和组织”的解释中，具有自然人身份的只有“其他有监护资格的人员”，其余的都是机构即组织，并不包括其他自然人，特别没有说明还能够包括律师。第三，“其他有监护资格的人员”，无论是第27条规定的近亲属、愿意承担监护责任的个人或者有关组织，还是第31条规定的近亲属、其他愿意承担监护责任的个人，都须具备近亲属或者愿意承担监护责任意愿的人的身份，意定监护监督人并不是近亲属，也不是愿意承担监护职责的人，仅仅是愿意承担对意定监护人的监督职责的人。因此，无论如何，不能通过现在的第34条规定，认为可以解决意定监护监督人的设置问题。
3. 规定意定监护监督制度的主要内容。因此笔者认为，《民法总则（草案）》规定的成年监护制度必须增加意定监护监督制度。这个制度的内容包括：
第一，确定成年人在设定意定监护协议时，可以同时与律师等人员通过协议设定意定监护监督人。意定监护监督人是指由本人选择的，监督意定监护人和其他监护人的监护行为的人。意定监护监督人通常选择律师，当然也可以选择被监护人的近亲属和其他人，但选择近亲属和其他人作为监护监督人容易出现利益冲突。意定监护监督协议应当采取要式行为，采书面形式，不能通过口头方式设定。
第二，意定监护监督人的职责是：一是监督意定监护人或者其他监护人的监护事务；二是在监护人缺位时，及时请求法院选任监护人；三是存在紧迫事由的情形，作必要的处分行为；四是对于监
护人实施与被监护人利益相反的行为，代表被监护人作出否认。其中第四项职责最为重要，监护监督人发现意定监护人有违反监护职责，侵害被监护人权益的，有权向法院提出诉讼，解除监护协议（意定监护），或者撤销监护人的资格（指定监护），并且请求法院确定监护人承担民事责任，补偿被监护人的损害。
第三，规定对意定监护监督的监督权。无论是对一般的监护人，还是对意定监护人，以及对意定监护监督人，民政部门都负有监督职责，代表国家和政府对上述人员进行监督。如果意定监护监督人未尽监护监督职责，民政部门有权对其提起诉讼，请求法院撤销意定监护监督协议，否认意定监护监督人的身份。
4.《民法总则（草案）》第34条的改进意见。《民法总则（草案）》第34条必须进行改进，设置意定监护监督制度，才能够解决意定监护制度存在的隐患。究竟应当怎样改进，有两种方案：第一方案，在第34条专设一款，规定：“具有完全民事行为能力的成年人，在设置意定监护协议时，可以与律师等人员订立意定监护监督协议，在意定监护协议生效时一并生效，意定监护监督人对意定监护人或者监护人的监护行为进行监督。”这个方案比较复杂。第二方案，在第34条第2款关于“其他有监护资格的人员”之后，再增加规定“通过协议取得监护监督人资格的人员”，使本条规定的“有关人员和组织”能够包括意定监护监督人。这个方案比较简单。对于上述两个方案可以进行比较，选择其一即可。
5. 第34条应当规定监护人侵害被监护人的民事责任。《民法总则（草案）》没有规定监护人侵害被监护人的责任规则。对此，应当补充规定：“指定、法定或者意定的监护人在实施监护职责中，侵害被监护人的民事权益，造成损害的，应当承担损害赔偿等责任。”
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