伪劣产品“混同制售”的犯罪数额认定
一、问题的生成
案例：甲开办了一家面粉生产厂进行面粉的生产和销售，其将劣质面粉加入合格的面粉中进行销售，被抓获时厂内存货5吨，而已销售15吨。乙是一名商品贸易商，其将采购来的合格玩具和伪劣玩具混同包装销售，累计销售已达20万元，被抓获时发现库存的产品中合格玩具和伪劣玩具的包装比例均为4：6，但当事人对已销售部分的产品混同比例不予供述。丙从厂家分别购进合格玩具和伪劣玩具若干，然后在集市中予以销售，但售价并不统一，而是根据时间、讨价还价程度来确定，最后获得销售数额10万元，但当事人无法确定合格产品和伪劣产品分别取得多少销售数额。
这个案例中的三种行为，以及现实中相类似的混同制售行为，在法律事实的认定上不约而同地指向一个核心问题，即针对混同生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，如何确定其涉案数额？
[①]在可区分的场合，我们能较为清楚容易地对各部分数额进行性质、数量的界定。所以就实践层面而言，“混同制售”最实质问题在于，犯罪数额与非犯罪数额无法区分时应当如何认定？是否应当一律将合格产品的销售数额纳入总的犯罪数额计算？而数额认定问题的表象之下，更是掩藏了对于平衡刑事法网扩张与限缩的思考。
二、混同制售的形态分析
“犯罪数额”或“销售数额”的确定对生产、销售伪劣产品犯罪案件有着定性和定量两个方面的作用，同时也从一个侧面反映了相关行为的社会危害性，因而在类型化的数额犯罪中占有重要地位。在混同制售行为中，数额出现了性质上的分化，由此产生处理上的区分问题，而这个问题的解决前提是对混同形态的精确界分。
（一）混同形态的界分
根据混同程度的不同，我们将混同制售行为中的混同分为物理混同和处分混同两种基本形态。“物理混同”是指当事人将合格产品和伪劣产品混合后，其产品在物理特性上基本不可分离，因此也不可能再进行区分销售。这种混同有可能将合格产品完全转化为伪劣产品的一部分，例如将小比例的合格面粉添加入大比例的劣质面粉中，所有面粉都变成劣质面粉，合格面粉因混同而完全丧失其合格的特性。“处分混同”是指合格产品和伪劣产品在物理形态上相互分离，但在具体处分上予以混同的情形，这种混同中合格产品和伪劣产品有可能区分，而且两种产品的法律特性不会因混同而变化。如将合格面粉和劣质面粉分别装袋然后混合销售、将合格产品和伪劣产品混合包装入一件产品进行销售等。由此，可以将混合制售的犯罪数额分类为物理混同制售的犯罪数额
和处分混同制售的犯罪数额。
（二）混同数额处理的基本思路
首先，无论是理论界还是实务界，对可区分性混同数额的态度是一致的，即在混同制售行为中，如果能较为清楚区分合格产品和伪劣产品各自的“销售数额”，那么就不能将合格产品的销售数额纳入伪劣产品的犯罪数额，从而将全部销售数额认定为犯罪数额，而应区分出伪劣产品的“销售数额”进行处理。
其次， 在“物理混同”情形犯罪数额和非犯罪数额无法区分，更确切的说，是由于物理混同而使合格产品转化为伪劣产品，从而使产品整体具有伪劣产品的特性，因此一般也就没有了非犯罪数额存在的空间。这种情况下整个销售数额都应认定为犯罪数额。
最后，对于“处分混同”，应当在具有相关证据的情况下依据一定的规则进行数额的推定。但是无足够证据、疑点无法排除等情况下，不得使用推定，而且还要承担剔除部分伪劣产品销售数额的风险，这是本文以下要重点阐述的。
本文讨论的对象是不可区分的混同数额，重点是相对的不可区分混同犯罪数额认定。
三、“混同制售”犯罪数额认定的法理基础
前文已述，应根据具体情形确认“混同制售”的犯罪数额，能区分的应尽量区分，不能一概将合格产品数额纳入犯罪数额。刑法作为严厉程度最高的一种违法行为规制手段，本身具有“谦
抑性”的内在要求，因而对刑事法网的扩张需要慎之又慎。比如在处分混同中，虽无法排除当事人为实现制售伪劣产品目的而利用合格产品作为手段的“非合法性”，但基于法益侵害的特定性，如果将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额无疑具有不合理扩大法益侵害范围的嫌疑。因此，在处分混同情况下，原则上应以不作为犯罪数额计算为原则，即当侦查机关无法区分合格产品和伪劣产品各自的销售数额时，不能将合格产品部分的销售数额并入不合格产品部分的销售数额从而计算总体的犯罪数额。在法治理念的框架下，这一思路具有以下的法理基础：
（一）公权力限制和人权保障原则
国家发展的普遍经验表明，公权力不仅是维系国家稳定的重要因素，也构成对私人权利最为严重的侵害威胁。现代法治国家对公权力行使应当始终克以谨慎克制的要求，公权力作为一头“猛兽”在某种意义上必须被“束缚在牢笼里”。具体到刑法，其规制范围的扩大必须遵循确定的合理规则，尤其应当对犯罪构成要素的确定做出严格限制。
（二）刑法上的罪责相适应原则
罪责相适应原则意在实现行为——责任——罪刑的适应和统
一。它的社会学依据在于人作为社会机体的一部分，应当就损害社会整体利益和社会中个人利益的行为承担社会成员普遍接受的责任，但对于没有损害社会利益和个人利益的行为不应承担责任。诚然，我们无法否认在某些情况下，当事人通过合格产品的销售
来诱导消费者购买伪劣产品从而获取非法利益，但在无法概括性地确认合格产品与伪劣产品的销售数额比例，或无法确认伪劣产品销售数额足以达到构罪标准的情形下，对所有混同制售的数额“一刀切”地合并计算，不仅在大原则上违背了罪责相适应的要求，也忽视了不同混同程度和形态下可能出现的实体不公。
有观点认为，如果不将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额可能导致放纵犯罪，并实际上导致罪刑不相适应。对此，我们应当看到罪责相适应原则主要目的在于为公权行使设置界限。如果我们同意刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，那么抛弃报应论后，一种更加注重程序正义的处理就应得到更多的支持，因为这种处理方式在一定程度上更加保障个人自由：“如果赞同人的罪责仅仅是出于预防的考虑而为必要的国家干预提供的一种界限，那么，承认罪责作为公民自由保障手段的合理性，就不取决于其在经验上的或者认识理论上的可证明性。这个在证明上的认识是一种规范性的设定，一种社会游戏规则，它并不回答这样的问题：这种设定本身是如何与人的自由一起在实际上实现的，而是仅仅规定，这个人应当被国家作为在原则上自由的并且有责任能力的人来进行处理。”[②]
（三）刑诉法上的疑点利益归于被告原则
疑点利益归于被告原则，是指在刑事诉讼中遇到事实无法查清的情况时依有利于被告的原则进行判决。疑点利益归于被告原则脱胎于无罪推定原则，并生发出相应的检察人员诉讼法上的证
明责任：“基于无罪推定原则, 对于被告犯罪之基本事实, 认定有罪的举证责任应属诉追者即检察官的争点形成责任；为排除任何合理之怀疑, 检察官就任何足以形成合理怀疑之事实应负提出证据责任, 以达成说服责任, 此即检察官的疑点排除责任。”[③]如果无法运用推定或其他规则来确定伪劣产品的销售数额，则说明控方在事实认定上存在疑点，这种疑点就不能被法院采纳。
四、“混同制售”犯罪数额认定具体规则分析
混同制售数额区分的重点和难点在于“处分混同”，以下针对因当事人原因引起的合格产品和伪劣产品混同制售中不同部分数额处理的规则做一探索。
（一）对一些论证的回应
目前关于混同制售有销售数额合并计算的观点，其理由基本出自张明楷教授：“当事人故意将合格产品与伪劣产品混合在一起造成不可分割的局面，不仅是销售者自己的责任，而且往往是他们销售伪劣产品的犯罪手段，在此意义上，其合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的。因而上述整体数额作为销售金额具有合理性，并不违反有疑问时有利于被告人的原则；另外，如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。”[④]而在诉讼层面上，赵秉志教授则提出了证明责任倒置的主张。[⑤]以下试对这些观点做评析。
第一，“合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身
就是违法的，因而上述整体数额作为销售金额具有合理性”，这一观点并不严密：首先，目的违法并不必然导致手段违法；其次，如果当事人无法确认合格产品和伪劣产品的数量和销售数额，但通过一定的规则可以进行合理推定时，如果坚持将整体数额作为销售数额认定确实有损被告人的利益；再次，在一定前提下即使将销售合格产品认定为非法行为，也不一定要将其销售数额并入犯罪数额。以合同诈骗罪为例，其客观行为中第三项的表述为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，但在合同诈骗罪的处理中并不会将此前的小额合同的涉及数额纳入合同诈骗的数额之中。[⑥]最后，如果当事人并未以合格产品为手段进行欺骗，而是在双方明知的情况下予以销售，那么也就不存在违法的目的和手段，则合并计算的理由将何在？
第二，“如果不依此处理， 必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序”，这种担忧不无道理，但这种试图将违法行为尽可能纳入刑法调整范围的努力有着不当侵害公民权利的隐忧。另外，法律的规避是一种正常现象，是法治发展过程中的“反向推动力”，并不能因一种行为可能规避法律制裁而赋予其刑事规制的合理性。
第三，关于混同制售中举证责任的倒置，刑事诉讼法上并无规定。修改后的《刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被
告人有罪的举证责任由人民检察院承担，根据刑法规定实行举证责任倒置的情形限定于巨额财产来源不明罪的被告人对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任。被告人在刑事诉讼中的其他证明责任，均属于针对其所提出抗辩的证明义务。
（二）“不可区分性”的绝对与相对
假如在因当事人原因造成的合格产品和伪劣产品销售数额无法区分的情形中一律不认定相关的销售数额，是容易造成法律实体上的不公。但这种罪刑上的失衡并不是简单靠法律规定可以弥补的，因为社会的发展总是会生成更多法律文本上无法穷尽的情形，这种失衡应当在司法实践中运用恰当的法律规则和诉讼策略、方法，以及由此所引导的侦查手段的针对性完善来加以校正。
从现有证据对混同数额区分的支撑程度上，可以将混同制售中的销售数额的不可区分性分为绝对的不可区分和相对的不可区分。绝对的不可区分一般是指当事人不做如实供述且没有其他客观证据和旁证予以佐证的情形，包括因客观原因致混同制售的数量或销售额无法确认、购买人无法找到、混同制售的商品灭失等情形，可以称为“可区分性的丧失”；而相对的不可区分是指存在一定的基础证据（当事人的供述、可用以旁证的客观证据、证人证言等），具有查明事实并对混同销售数额做出大致区分的可能性的情形，包括当事人大致知悉混同制售的数额比例而不如实供述、已销售的部分产品客观上无法查明但产品制售中的混同比例有一定规律性、因没有遵循统一的价格策略而导致合格产品和
伪劣产品的销售数额无法区分等情形。[⑦]
（三）相对性的补足及推定的运用
从证据法的角度看，相对性的补足就是利用现有证据发展潜在证据，从而形成（法律意义上）完整的证据链。相对性补足的目标是使相对不可区分的混同制售的销售数额在法律上可以做出区分，而相对性补足的方法可以考虑运用推定。所谓“推定”是根据某一基础事实断定另一项推定事实存在的法律规则, 依照其与证据的关联度应属于一种非证据证明方法，或者说是一种间接证明方法。刑事推定的运用应当满足高度之设置必要性、举证之困难性、合理之关联性、反证之容易性、以及推定之可能性等条件。[⑧]混同数额推定是根据查明的基础事实来推断未查明事实中数额的分布情况，其推定的内容属于客观之内容，且存在反证之容易性，应当在实践中合理运用以减轻检察人员的证明责任。
在考虑混同的比例、未销售产品的混同情况、已查明部分产品的混同情况、证人证言等因素的基础上，混同制售中各部分销售数额可以借由数量推定来间接实现。具体的推定包括以下几种情形：
1、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例固定，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品相同，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定所有已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例与未销售的产品相同。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品
的销售数额比例固定，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例与已查实的部分相同。
2、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例不固定但相差不大，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品的混同比例接近，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例为未销售部分产品的数量比例的平均值。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品的销售数额比例不固定但相差不大，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例为已查实部分的平均值。
3、已知合格产品和伪劣产品的物品总量和混同比例，但两种产品未遵循各自的价格策略，没有统一的定价标准，则以总销售数额乘以产品的数量比例来推定合格产品和伪劣产品的销售数额。这种情况的特殊性在于销售者不但不区分不同类型的产品的定价，而且连同类型的产品的定价也不统一，造成的结果是每个产品不分形态都形成独立的定价策略，因此客观上无法对违法数额和合法数额做出区分。为了侦查便利和法律认定的需要，只能推定每一产品以平均价出售，由此结合数量推算违法数额。[⑨]比如销售者一共混同销售产品500件，伪劣和合格产品单独出卖，其中伪劣产品占60%，总销售额达10万元。但每一件产品的价格
都不统一，是销售者根据行情和讨价还价的程度予以定价，所以无法准确获知伪劣产品的销售数额。这种情况下就可以10万元乘以60%来推定伪劣产品的销售数额。
（四）价格策略的推定机制
价格策略是指销售者对合格产品和伪劣产品的定价策略，即具体如何定价。由于伪劣产品销售一般都是以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，因此其在定价上就会呈现出统一化的特征，在完成数量比例的推定后，需要价格策略的配合来实现数额的推定；另外，部分销售者会采取差异化或者模糊化的价格策略，甚至将伪劣产品价格纳入合格产品并以“搭售”等形式来进行销售行为，这也需要对混同制售中的产品的价格策略做一个推定。[⑩]
在进行价格策略的推定时，首先要有总的销售数额、销售数量等前置指标，以用于调整整个定价策略的推定方向，并以无相反证据为大前提。大致来说，价格策略推定包括以下几种推定：
（1）不清楚销售实价的，推定销售价格为商品商标上的定价；（2）产品无标签价格的，推定以市场价进行销售，市场价有变动的，以销售时的市场平均（基准）价计算；（3）推定合格产品和伪劣产品的定价相同。
（五）数额认定规则的完整表述
对于相对不可区分的混同制售，应按以下的顺序适用有关规则：
1、推定（区分）认定规则：在存在进行数额推定的条件且无反证加以推翻的情况下，运用前述之规则从法律上对合格产品的销售数额和伪劣产品的销售数额做出推定和确认，并将合格产品的销售数额从犯罪数额中剔除；
2、否定认定规则：有证据证明混合数额中的违法数额未达到构成犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，且通过现有证据无法确定违法数额时，则放弃对该违法数额的刑事认定；
3、全额认定规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但无法通过推定规则区分违法数额和合法数额的具体构成时，可以将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额。在全额认定为犯罪数额后，对被告人应当酌情从轻处罚；[11]
4、补充规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但混合数额中合法数额的比例较大，或总的混合数额相较违法数额可能跨量刑幅度时，则不宜将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额，而只能认定有证据证明的部分违法数额。如能确定当事人混同销售的产品中伪劣产品的销售数额达到6万元左右，但合格产品的销售数额可能超过50万元，则不能运用全额认定规则，而只能认定6万元的犯罪数额，或者需要对犯罪数额做出进一步的明确。
五、余论：法律内外的应对策略
混同制售的不同性质数额的区分与计算并不仅仅是一个理论
问题，它所呈现的解决方案更多地体现出一种实务性。因为即便在逻辑上能够穷尽可区分的情形，现实中的最关键的难题也在于侦查取证，这就要求侦查取证中要特别留意对未销售产品中合格产品与伪劣产品的混同情况、当事人的生产情况、生产单据与销售单据的对比、销售数量与销售数额的对比、当事人供述与实际确认的事实和购买者等证人的证言的印证、针对数额推定的当事人的反证确认、产销合同之类的文本材料等特定规则中基础要素类的证据的确定和固定。而透过混同制售问题的分析，我们对刑事法网严密度的思考应当注意对宽严相济刑事政策的准确把握，理解“入罪当严”和“出罪当宽”的内涵。最后，在法律的制定和实施之外，更应在源头上完善产品制售的内外部质量控制机制，在产品制售的整个流程中，加强对特殊产品的强制检测、完善商业会计制度、探索建立全方位的产品溯源机制、建立跨地区的伪劣产品信息和惩治网络等。通过制度化的安排和有针对性的策略来打击包括混同制售在内的制售伪劣产品犯罪，同时也能为诸如混同制售行为中的数额区分等难题提供制度化的解决方案。
[①] 本文以下即以“混同制售”行为来表示同时生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，而合格产品即意指法律意义上的非伪
劣产品，为表述统一下文均称合格产品。同时，本文所使用之“违法数额”、“犯罪数额”和“销售数额”均为同一意义上之概念。
[②] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社1997年第三版，第49页。
[③] 黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，载《法学》2006年第7期，第154页。
[④] 张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》1999年第2 辑。
[⑤] 《论制售假冒伪劣商品犯罪的刑法规制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期，第27页。
[⑥] 虽然有人会反驳说合同诈骗罪中的小额合同和后续合同在数额区分上很容易，但是这恰恰说明了这一观点在逻辑上存在一个天然的漏洞，即没有说明合并处理的基础到底是数额的不可分性还是行为的违法性。
[⑦] 尤其需要注意的是，我们说相对的不可区分具有查明事实的可能性，指的是查明或认定法律事实的可能性，而非查明客观事实的确定性。法律事实是客观事实在法律上的映射，并不存在完全的对等统一关系，这与人的理性局限、司法的运作规则等相关，也为推定等法律方法留下了操作的可能空间。
[⑧] 完整表述为：“第一, 高度之设置必要性, 系指依法政策及社会通常判断, 有必要明文规定可由前提事实推定待证事实( 推定事实) 存在之高度必要性存在。第二, 举证之困难性, 系
指就追诉者之检察官而言, 要提出证据证明推定事实存在极为困难。第三, 合理之关联性, 系指由前提事实推认推定事实之存在系属合理、相当、亦即前提事实与推定事实之间具有合理关联性而言。第四, 反证之容易性。对被告而言, 要破解推定, 亦即提出证据显示推定事实之不存在并非困难。最后, 就推定之效果及反证之内容而言, 关于推定之效果, 应采‘可能的推定’, 并非‘强制性的推定’。”见黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，第159页。
[⑨] 这种推定相对前两类来说效力最低，而且必须满足一个前提，即销售者在销售时主观上并没有对合格产品和伪劣产品区别对待。在逻辑上，该推定是“平均原则”和“比例原则”的结合。
[⑩] 这种推定严格意义上说并不是法律证明方法中的推定，而是基于事实基础上的一种逻辑推定。
[11] 肖晚祥：《犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额》，载《人民法院报》2007年3月27日“刑事审判”版。
犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额
发布日期：2009-06-16 文章来源：互联网
[案情]
被告人赵维新系台湾加通企业有限公司（以下简称加通公司）前任董事长。2001年8月，被告人赵维新与被告人赵维伦、赵定安结伙，未经我国大陆地区工商行政管理部门批准，租赁上海市沪青平公路1358号康虹花苑68号设立加通公司驻沪办事处，由赵维新至中东国家联系并负责收取货款，赵维伦负责国内结算、管理，赵定安负责在国内以加通公司、台湾乔普企业有限公司的名义在上海市嘉定区、浙江省玉环县等地寻找加工厂家及外贸代理公司，由被告人赵维伦拍板决定签订合同。3名被告人以伪造的日本TOYOTA （丰田）、NISSAN （尼桑）、MAZDA （马自达）、MITSUBISHI （三菱）等品牌公司的授权证
明，授权厂家加工生产上述品牌的汽车配件及外包装产品，并通过外贸公司将所生产的假冒上述品牌的注册商标的产品销往中东国家。至2005年2月，被告人赵维新、赵维伦、赵定安组织生产、销售假冒上述品牌的注册商标的汽车配件数量2349664个，金额为人民币14759412.20元。2005年2月25日，公安机关在上海市宝山区联谊路368号仓库内查获尚未销售的上述品牌注册商标的汽车配件数量24342个，货值金额为人民币453155元，经丰田自动车株式会社、日产汽车株式会社、马自达汽车株式会社、三菱汽车工业株式会社鉴定：上述查获的汽车配件均系假冒注册商标的产品。
2005年2月25日晚，被告人赵维新、赵维伦、赵定安先后至公安机关投案自首。
[分歧]
上海市虹口区人民检察院指控被告人赵维新、赵维伦、赵定安构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。被告人赵维新、赵维伦、赵定安及其辩护人对公诉机关指控犯假冒注册商标罪无异议，但均提出其中公诉机关认定的犯罪数额中，有686635个、金额为6859217元的汽车配件在查获的订货单上标注的是“GP”标志，应当认定为加通公司的自有品牌，不应当计入犯罪数额。
上海市虹口区人民法院经过审理认定，被告人赵维新、赵维伦、赵定安构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。其中金额为6859217元、订货单上标注“GP”标志的汽车配件，虽不排除有部分系被告人自有品牌，但同时亦可确认这些产品中有部分系假冒“TOYOTA”、“NISSAN”等品牌的产品，鉴于二者已混为一体，无法区分，故应当全额计入犯罪数额，但在量刑时可对各被告人酌情从轻处罚。 被告人赵维新、赵维伦、赵定安均系自首，根据各被告人在犯罪中的情节，对被告人赵维新、赵维伦依法可从轻处罚，对被告人赵定安依法可减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，以假冒注册商标罪，分别判处被告人赵维新有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；赵维伦有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；赵定安犯有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。
一审宣判后，公诉机关未抗诉，各被告人均服判不上诉，本案已发生法律效力。
[评析]
本案所涉及的问题是一个犯罪数额的认定问题，即当违法数额与合法数额（含非犯罪数额）混为一体，无法区分时，应当如何认定犯罪数额。在司法实务中，这是经常会碰到的一个问题，如非法经营案件中，大宗的非法经营数额中掺杂着部分合法经营数额；生产、销售伪劣商品案件中伪劣商品与合格商品混合；为贩卖目的购买大量毒品，部分用于贩卖，部分将用于自己吸食或治病等。在此类案件中，被告人的犯罪数额如何认定，直接关系到对被告人如何定罪量刑，针对这类问题确定一个数额认定规则，对指导司法实务具有重要意义。
在本案中，由于查获的尚未销售的假冒注册商标的汽车配件只有24342个，货值金额为人民币453155元，公诉机关指控的已经销售的金额为人民币14759412.20元、数量为2349664个的汽车配件均没有查获，公诉机关是根据从加通公司及相关外贸公司查获的相应的出口报关单、装箱明细单、订货单，通过会计鉴定后得出的犯罪数额，其中大部分产品的订货单上标注的是假冒的尼桑、丰田、三菱、马自达等品牌，但有少部分订货单上标注的是“GP”，故产生这部分已经销售的产品有多少是假冒注册商标的商品，多少是被告人所自有的品牌，以及应否将这部分产品计入犯罪数额的问题。辩护人认为，当违法数额与合法数额无法区分时，从罪疑从轻、有利于被告人的原则出发，应当排除认定，而公诉机关要求全额认定。法院最后是全额计入犯罪数额，但在对各被告人量刑时给予了酌情从轻处罚。
对混合数额之所以全额认定，是基于以下考虑：
第一，是使诉讼进程顺利推进的需要。在许多案件中，犯罪数额的确定是认定犯罪的一个必备条件，在违法数额与合法数额混合而无法区分的情况下，必须确定一个具有操作性的数额认定规则，否则诉讼即无法推进。既然违法数额与合法数额无法区分，则数额认定无非两种方式，或者全部认定为违法数额，或者全部认定为合法数额。如果全部认定为合法数额，则必须宣告被告人无罪。但是，根据相关的证据判断，被告人的行为已经达到了违法数额较大，足以构成犯罪的程度，只是犯罪的具体数额因为和合法数额交织在一起而无法做出认定而已。如果在这种情况下宣告被告人无罪，显然既不合理，也不利于打击犯罪、保护社会。
第二，有利于被告人的原则并不是在任何情况下都可以适用。所谓“有利于被告人”，是指在指控被告人构成犯罪的证据和证明被告人无罪的证据或者指控被告人构成重罪的证据和证明被告人构成轻罪的证据都存在，难以做出判断的情况下，从刑法谦抑出发，做出一个对被告人有利的判断。之所以如此，是基于保护人权、避免错判的考虑。但保护人权和保护社会是刑法的两个基本价值取向，不存在孰轻孰重的问题。在被告人的行为已经足以确定为构成犯罪，只是因为一些特殊情况而使具体的犯罪数额无法确定的情况下，刑法的价值取向应当侧重于保护社会。而且导致违法数额与合法数额无法区分的原因，往往是被告人为了逃避刑事处罚有意造成，或者是犯罪过程中自然形成的，在这种情况下全额认定为犯罪数额，亦具合理因素。如被告人在贩毒过程中被警察发现而将毒品和面粉混合在一起。在这种情况下，对于被告人人权的保护可以通过对其在量刑时酌情从轻处罚来体现，从而使两种价值取向达到基本平衡。
第三，混合数额全额认定规则亦得到了最高人民法院的认可。最高人民法院在2004年4月《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。即在吸食的毒品和贩卖的毒品无法区分时，应全额认定为贩卖的毒品，但在量刑时酌情从轻处罚。
在运用混合数额全额认定规则时，应当注意以下几点：
第一，只有当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪时，才能够将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额。如果违法数额很少，未达到构成犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，则不能全额认定为犯罪数额。具体到本案来说，订货单中未标注“GP”标志的汽车配件已不仅达到而且远远超过犯罪的程度，构成假冒注册商标罪中的情节特别严重。而且在订货单上标注“GP”标志的汽车配件中，根据已有的证据，其违法数额亦足以确定达到了构成假冒注册商标罪的程度。
第二，违法数额和合法数额无法区分是被告人有意造成，或者是其在犯罪过程中自然形成的，而不是侦查、检察或审判机关程序违法或工作失误所造成，如果是后者的原因，则不利后果不能由被告人承担，不能全额认定为犯罪数额。
第三，在全额认定为犯罪数额后，对被告人应当酌情从轻处罚。
上海市虹口区法院：肖晚祥
伪劣产品“混同制售”的犯罪数额认定
一、问题的生成
案例：甲开办了一家面粉生产厂进行面粉的生产和销售，其将劣质面粉加入合格的面粉中进行销售，被抓获时厂内存货5吨，而已销售15吨。乙是一名商品贸易商，其将采购来的合格玩具和伪劣玩具混同包装销售，累计销售已达20万元，被抓获时发现库存的产品中合格玩具和伪劣玩具的包装比例均为4：6，但当事人对已销售部分的产品混同比例不予供述。丙从厂家分别购进合格玩具和伪劣玩具若干，然后在集市中予以销售，但售价并不统一，而是根据时间、讨价还价程度来确定，最后获得销售数额10万元，但当事人无法确定合格产品和伪劣产品分别取得多少销售数额。
这个案例中的三种行为，以及现实中相类似的混同制售行为，在法律事实的认定上不约而同地指向一个核心问题，即针对混同生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，如何确定其涉案数额？
[①]在可区分的场合，我们能较为清楚容易地对各部分数额进行性质、数量的界定。所以就实践层面而言，“混同制售”最实质问题在于，犯罪数额与非犯罪数额无法区分时应当如何认定？是否应当一律将合格产品的销售数额纳入总的犯罪数额计算？而数额认定问题的表象之下，更是掩藏了对于平衡刑事法网扩张与限缩的思考。
二、混同制售的形态分析
“犯罪数额”或“销售数额”的确定对生产、销售伪劣产品犯罪案件有着定性和定量两个方面的作用，同时也从一个侧面反映了相关行为的社会危害性，因而在类型化的数额犯罪中占有重要地位。在混同制售行为中，数额出现了性质上的分化，由此产生处理上的区分问题，而这个问题的解决前提是对混同形态的精确界分。
（一）混同形态的界分
根据混同程度的不同，我们将混同制售行为中的混同分为物理混同和处分混同两种基本形态。“物理混同”是指当事人将合格产品和伪劣产品混合后，其产品在物理特性上基本不可分离，因此也不可能再进行区分销售。这种混同有可能将合格产品完全转化为伪劣产品的一部分，例如将小比例的合格面粉添加入大比例的劣质面粉中，所有面粉都变成劣质面粉，合格面粉因混同而完全丧失其合格的特性。“处分混同”是指合格产品和伪劣产品在物理形态上相互分离，但在具体处分上予以混同的情形，这种混同中合格产品和伪劣产品有可能区分，而且两种产品的法律特性不会因混同而变化。如将合格面粉和劣质面粉分别装袋然后混合销售、将合格产品和伪劣产品混合包装入一件产品进行销售等。由此，可以将混合制售的犯罪数额分类为物理混同制售的犯罪数额
和处分混同制售的犯罪数额。
（二）混同数额处理的基本思路
首先，无论是理论界还是实务界，对可区分性混同数额的态度是一致的，即在混同制售行为中，如果能较为清楚区分合格产品和伪劣产品各自的“销售数额”，那么就不能将合格产品的销售数额纳入伪劣产品的犯罪数额，从而将全部销售数额认定为犯罪数额，而应区分出伪劣产品的“销售数额”进行处理。
其次， 在“物理混同”情形犯罪数额和非犯罪数额无法区分，更确切的说，是由于物理混同而使合格产品转化为伪劣产品，从而使产品整体具有伪劣产品的特性，因此一般也就没有了非犯罪数额存在的空间。这种情况下整个销售数额都应认定为犯罪数额。
最后，对于“处分混同”，应当在具有相关证据的情况下依据一定的规则进行数额的推定。但是无足够证据、疑点无法排除等情况下，不得使用推定，而且还要承担剔除部分伪劣产品销售数额的风险，这是本文以下要重点阐述的。
本文讨论的对象是不可区分的混同数额，重点是相对的不可区分混同犯罪数额认定。
三、“混同制售”犯罪数额认定的法理基础
前文已述，应根据具体情形确认“混同制售”的犯罪数额，能区分的应尽量区分，不能一概将合格产品数额纳入犯罪数额。刑法作为严厉程度最高的一种违法行为规制手段，本身具有“谦
抑性”的内在要求，因而对刑事法网的扩张需要慎之又慎。比如在处分混同中，虽无法排除当事人为实现制售伪劣产品目的而利用合格产品作为手段的“非合法性”，但基于法益侵害的特定性，如果将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额无疑具有不合理扩大法益侵害范围的嫌疑。因此，在处分混同情况下，原则上应以不作为犯罪数额计算为原则，即当侦查机关无法区分合格产品和伪劣产品各自的销售数额时，不能将合格产品部分的销售数额并入不合格产品部分的销售数额从而计算总体的犯罪数额。在法治理念的框架下，这一思路具有以下的法理基础：
（一）公权力限制和人权保障原则
国家发展的普遍经验表明，公权力不仅是维系国家稳定的重要因素，也构成对私人权利最为严重的侵害威胁。现代法治国家对公权力行使应当始终克以谨慎克制的要求，公权力作为一头“猛兽”在某种意义上必须被“束缚在牢笼里”。具体到刑法，其规制范围的扩大必须遵循确定的合理规则，尤其应当对犯罪构成要素的确定做出严格限制。
（二）刑法上的罪责相适应原则
罪责相适应原则意在实现行为——责任——罪刑的适应和统
一。它的社会学依据在于人作为社会机体的一部分，应当就损害社会整体利益和社会中个人利益的行为承担社会成员普遍接受的责任，但对于没有损害社会利益和个人利益的行为不应承担责任。诚然，我们无法否认在某些情况下，当事人通过合格产品的销售
来诱导消费者购买伪劣产品从而获取非法利益，但在无法概括性地确认合格产品与伪劣产品的销售数额比例，或无法确认伪劣产品销售数额足以达到构罪标准的情形下，对所有混同制售的数额“一刀切”地合并计算，不仅在大原则上违背了罪责相适应的要求，也忽视了不同混同程度和形态下可能出现的实体不公。
有观点认为，如果不将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额可能导致放纵犯罪，并实际上导致罪刑不相适应。对此，我们应当看到罪责相适应原则主要目的在于为公权行使设置界限。如果我们同意刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，那么抛弃报应论后，一种更加注重程序正义的处理就应得到更多的支持，因为这种处理方式在一定程度上更加保障个人自由：“如果赞同人的罪责仅仅是出于预防的考虑而为必要的国家干预提供的一种界限，那么，承认罪责作为公民自由保障手段的合理性，就不取决于其在经验上的或者认识理论上的可证明性。这个在证明上的认识是一种规范性的设定，一种社会游戏规则，它并不回答这样的问题：这种设定本身是如何与人的自由一起在实际上实现的，而是仅仅规定，这个人应当被国家作为在原则上自由的并且有责任能力的人来进行处理。”[②]
（三）刑诉法上的疑点利益归于被告原则
疑点利益归于被告原则，是指在刑事诉讼中遇到事实无法查清的情况时依有利于被告的原则进行判决。疑点利益归于被告原则脱胎于无罪推定原则，并生发出相应的检察人员诉讼法上的证
明责任：“基于无罪推定原则, 对于被告犯罪之基本事实, 认定有罪的举证责任应属诉追者即检察官的争点形成责任；为排除任何合理之怀疑, 检察官就任何足以形成合理怀疑之事实应负提出证据责任, 以达成说服责任, 此即检察官的疑点排除责任。”[③]如果无法运用推定或其他规则来确定伪劣产品的销售数额，则说明控方在事实认定上存在疑点，这种疑点就不能被法院采纳。
四、“混同制售”犯罪数额认定具体规则分析
混同制售数额区分的重点和难点在于“处分混同”，以下针对因当事人原因引起的合格产品和伪劣产品混同制售中不同部分数额处理的规则做一探索。
（一）对一些论证的回应
目前关于混同制售有销售数额合并计算的观点，其理由基本出自张明楷教授：“当事人故意将合格产品与伪劣产品混合在一起造成不可分割的局面，不仅是销售者自己的责任，而且往往是他们销售伪劣产品的犯罪手段，在此意义上，其合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的。因而上述整体数额作为销售金额具有合理性，并不违反有疑问时有利于被告人的原则；另外，如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。”[④]而在诉讼层面上，赵秉志教授则提出了证明责任倒置的主张。[⑤]以下试对这些观点做评析。
第一，“合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身
就是违法的，因而上述整体数额作为销售金额具有合理性”，这一观点并不严密：首先，目的违法并不必然导致手段违法；其次，如果当事人无法确认合格产品和伪劣产品的数量和销售数额，但通过一定的规则可以进行合理推定时，如果坚持将整体数额作为销售数额认定确实有损被告人的利益；再次，在一定前提下即使将销售合格产品认定为非法行为，也不一定要将其销售数额并入犯罪数额。以合同诈骗罪为例，其客观行为中第三项的表述为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，但在合同诈骗罪的处理中并不会将此前的小额合同的涉及数额纳入合同诈骗的数额之中。[⑥]最后，如果当事人并未以合格产品为手段进行欺骗，而是在双方明知的情况下予以销售，那么也就不存在违法的目的和手段，则合并计算的理由将何在？
第二，“如果不依此处理， 必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序”，这种担忧不无道理，但这种试图将违法行为尽可能纳入刑法调整范围的努力有着不当侵害公民权利的隐忧。另外，法律的规避是一种正常现象，是法治发展过程中的“反向推动力”，并不能因一种行为可能规避法律制裁而赋予其刑事规制的合理性。
第三，关于混同制售中举证责任的倒置，刑事诉讼法上并无规定。修改后的《刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被
告人有罪的举证责任由人民检察院承担，根据刑法规定实行举证责任倒置的情形限定于巨额财产来源不明罪的被告人对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任。被告人在刑事诉讼中的其他证明责任，均属于针对其所提出抗辩的证明义务。
（二）“不可区分性”的绝对与相对
假如在因当事人原因造成的合格产品和伪劣产品销售数额无法区分的情形中一律不认定相关的销售数额，是容易造成法律实体上的不公。但这种罪刑上的失衡并不是简单靠法律规定可以弥补的，因为社会的发展总是会生成更多法律文本上无法穷尽的情形，这种失衡应当在司法实践中运用恰当的法律规则和诉讼策略、方法，以及由此所引导的侦查手段的针对性完善来加以校正。
从现有证据对混同数额区分的支撑程度上，可以将混同制售中的销售数额的不可区分性分为绝对的不可区分和相对的不可区分。绝对的不可区分一般是指当事人不做如实供述且没有其他客观证据和旁证予以佐证的情形，包括因客观原因致混同制售的数量或销售额无法确认、购买人无法找到、混同制售的商品灭失等情形，可以称为“可区分性的丧失”；而相对的不可区分是指存在一定的基础证据（当事人的供述、可用以旁证的客观证据、证人证言等），具有查明事实并对混同销售数额做出大致区分的可能性的情形，包括当事人大致知悉混同制售的数额比例而不如实供述、已销售的部分产品客观上无法查明但产品制售中的混同比例有一定规律性、因没有遵循统一的价格策略而导致合格产品和
伪劣产品的销售数额无法区分等情形。[⑦]
（三）相对性的补足及推定的运用
从证据法的角度看，相对性的补足就是利用现有证据发展潜在证据，从而形成（法律意义上）完整的证据链。相对性补足的目标是使相对不可区分的混同制售的销售数额在法律上可以做出区分，而相对性补足的方法可以考虑运用推定。所谓“推定”是根据某一基础事实断定另一项推定事实存在的法律规则, 依照其与证据的关联度应属于一种非证据证明方法，或者说是一种间接证明方法。刑事推定的运用应当满足高度之设置必要性、举证之困难性、合理之关联性、反证之容易性、以及推定之可能性等条件。[⑧]混同数额推定是根据查明的基础事实来推断未查明事实中数额的分布情况，其推定的内容属于客观之内容，且存在反证之容易性，应当在实践中合理运用以减轻检察人员的证明责任。
在考虑混同的比例、未销售产品的混同情况、已查明部分产品的混同情况、证人证言等因素的基础上，混同制售中各部分销售数额可以借由数量推定来间接实现。具体的推定包括以下几种情形：
1、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例固定，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品相同，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定所有已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例与未销售的产品相同。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品
的销售数额比例固定，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例与已查实的部分相同。
2、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例不固定但相差不大，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品的混同比例接近，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例为未销售部分产品的数量比例的平均值。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品的销售数额比例不固定但相差不大，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例为已查实部分的平均值。
3、已知合格产品和伪劣产品的物品总量和混同比例，但两种产品未遵循各自的价格策略，没有统一的定价标准，则以总销售数额乘以产品的数量比例来推定合格产品和伪劣产品的销售数额。这种情况的特殊性在于销售者不但不区分不同类型的产品的定价，而且连同类型的产品的定价也不统一，造成的结果是每个产品不分形态都形成独立的定价策略，因此客观上无法对违法数额和合法数额做出区分。为了侦查便利和法律认定的需要，只能推定每一产品以平均价出售，由此结合数量推算违法数额。[⑨]比如销售者一共混同销售产品500件，伪劣和合格产品单独出卖，其中伪劣产品占60%，总销售额达10万元。但每一件产品的价格
都不统一，是销售者根据行情和讨价还价的程度予以定价，所以无法准确获知伪劣产品的销售数额。这种情况下就可以10万元乘以60%来推定伪劣产品的销售数额。
（四）价格策略的推定机制
价格策略是指销售者对合格产品和伪劣产品的定价策略，即具体如何定价。由于伪劣产品销售一般都是以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，因此其在定价上就会呈现出统一化的特征，在完成数量比例的推定后，需要价格策略的配合来实现数额的推定；另外，部分销售者会采取差异化或者模糊化的价格策略，甚至将伪劣产品价格纳入合格产品并以“搭售”等形式来进行销售行为，这也需要对混同制售中的产品的价格策略做一个推定。[⑩]
在进行价格策略的推定时，首先要有总的销售数额、销售数量等前置指标，以用于调整整个定价策略的推定方向，并以无相反证据为大前提。大致来说，价格策略推定包括以下几种推定：
（1）不清楚销售实价的，推定销售价格为商品商标上的定价；（2）产品无标签价格的，推定以市场价进行销售，市场价有变动的，以销售时的市场平均（基准）价计算；（3）推定合格产品和伪劣产品的定价相同。
（五）数额认定规则的完整表述
对于相对不可区分的混同制售，应按以下的顺序适用有关规则：
1、推定（区分）认定规则：在存在进行数额推定的条件且无反证加以推翻的情况下，运用前述之规则从法律上对合格产品的销售数额和伪劣产品的销售数额做出推定和确认，并将合格产品的销售数额从犯罪数额中剔除；
2、否定认定规则：有证据证明混合数额中的违法数额未达到构成犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，且通过现有证据无法确定违法数额时，则放弃对该违法数额的刑事认定；
3、全额认定规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但无法通过推定规则区分违法数额和合法数额的具体构成时，可以将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额。在全额认定为犯罪数额后，对被告人应当酌情从轻处罚；[11]
4、补充规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但混合数额中合法数额的比例较大，或总的混合数额相较违法数额可能跨量刑幅度时，则不宜将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额，而只能认定有证据证明的部分违法数额。如能确定当事人混同销售的产品中伪劣产品的销售数额达到6万元左右，但合格产品的销售数额可能超过50万元，则不能运用全额认定规则，而只能认定6万元的犯罪数额，或者需要对犯罪数额做出进一步的明确。
五、余论：法律内外的应对策略
混同制售的不同性质数额的区分与计算并不仅仅是一个理论
问题，它所呈现的解决方案更多地体现出一种实务性。因为即便在逻辑上能够穷尽可区分的情形，现实中的最关键的难题也在于侦查取证，这就要求侦查取证中要特别留意对未销售产品中合格产品与伪劣产品的混同情况、当事人的生产情况、生产单据与销售单据的对比、销售数量与销售数额的对比、当事人供述与实际确认的事实和购买者等证人的证言的印证、针对数额推定的当事人的反证确认、产销合同之类的文本材料等特定规则中基础要素类的证据的确定和固定。而透过混同制售问题的分析，我们对刑事法网严密度的思考应当注意对宽严相济刑事政策的准确把握，理解“入罪当严”和“出罪当宽”的内涵。最后，在法律的制定和实施之外，更应在源头上完善产品制售的内外部质量控制机制，在产品制售的整个流程中，加强对特殊产品的强制检测、完善商业会计制度、探索建立全方位的产品溯源机制、建立跨地区的伪劣产品信息和惩治网络等。通过制度化的安排和有针对性的策略来打击包括混同制售在内的制售伪劣产品犯罪，同时也能为诸如混同制售行为中的数额区分等难题提供制度化的解决方案。
[①] 本文以下即以“混同制售”行为来表示同时生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，而合格产品即意指法律意义上的非伪
劣产品，为表述统一下文均称合格产品。同时，本文所使用之“违法数额”、“犯罪数额”和“销售数额”均为同一意义上之概念。
[②] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社1997年第三版，第49页。
[③] 黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，载《法学》2006年第7期，第154页。
[④] 张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》1999年第2 辑。
[⑤] 《论制售假冒伪劣商品犯罪的刑法规制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期，第27页。
[⑥] 虽然有人会反驳说合同诈骗罪中的小额合同和后续合同在数额区分上很容易，但是这恰恰说明了这一观点在逻辑上存在一个天然的漏洞，即没有说明合并处理的基础到底是数额的不可分性还是行为的违法性。
[⑦] 尤其需要注意的是，我们说相对的不可区分具有查明事实的可能性，指的是查明或认定法律事实的可能性，而非查明客观事实的确定性。法律事实是客观事实在法律上的映射，并不存在完全的对等统一关系，这与人的理性局限、司法的运作规则等相关，也为推定等法律方法留下了操作的可能空间。
[⑧] 完整表述为：“第一, 高度之设置必要性, 系指依法政策及社会通常判断, 有必要明文规定可由前提事实推定待证事实( 推定事实) 存在之高度必要性存在。第二, 举证之困难性, 系
指就追诉者之检察官而言, 要提出证据证明推定事实存在极为困难。第三, 合理之关联性, 系指由前提事实推认推定事实之存在系属合理、相当、亦即前提事实与推定事实之间具有合理关联性而言。第四, 反证之容易性。对被告而言, 要破解推定, 亦即提出证据显示推定事实之不存在并非困难。最后, 就推定之效果及反证之内容而言, 关于推定之效果, 应采‘可能的推定’, 并非‘强制性的推定’。”见黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，第159页。
[⑨] 这种推定相对前两类来说效力最低，而且必须满足一个前提，即销售者在销售时主观上并没有对合格产品和伪劣产品区别对待。在逻辑上，该推定是“平均原则”和“比例原则”的结合。
[⑩] 这种推定严格意义上说并不是法律证明方法中的推定，而是基于事实基础上的一种逻辑推定。
[11] 肖晚祥：《犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额》，载《人民法院报》2007年3月27日“刑事审判”版。
犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额
发布日期：2009-06-16 文章来源：互联网
[案情]
被告人赵维新系台湾加通企业有限公司（以下简称加通公司）前任董事长。2001年8月，被告人赵维新与被告人赵维伦、赵定安结伙，未经我国大陆地区工商行政管理部门批准，租赁上海市沪青平公路1358号康虹花苑68号设立加通公司驻沪办事处，由赵维新至中东国家联系并负责收取货款，赵维伦负责国内结算、管理，赵定安负责在国内以加通公司、台湾乔普企业有限公司的名义在上海市嘉定区、浙江省玉环县等地寻找加工厂家及外贸代理公司，由被告人赵维伦拍板决定签订合同。3名被告人以伪造的日本TOYOTA （丰田）、NISSAN （尼桑）、MAZDA （马自达）、MITSUBISHI （三菱）等品牌公司的授权证
明，授权厂家加工生产上述品牌的汽车配件及外包装产品，并通过外贸公司将所生产的假冒上述品牌的注册商标的产品销往中东国家。至2005年2月，被告人赵维新、赵维伦、赵定安组织生产、销售假冒上述品牌的注册商标的汽车配件数量2349664个，金额为人民币14759412.20元。2005年2月25日，公安机关在上海市宝山区联谊路368号仓库内查获尚未销售的上述品牌注册商标的汽车配件数量24342个，货值金额为人民币453155元，经丰田自动车株式会社、日产汽车株式会社、马自达汽车株式会社、三菱汽车工业株式会社鉴定：上述查获的汽车配件均系假冒注册商标的产品。
2005年2月25日晚，被告人赵维新、赵维伦、赵定安先后至公安机关投案自首。
[分歧]
上海市虹口区人民检察院指控被告人赵维新、赵维伦、赵定安构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。被告人赵维新、赵维伦、赵定安及其辩护人对公诉机关指控犯假冒注册商标罪无异议，但均提出其中公诉机关认定的犯罪数额中，有686635个、金额为6859217元的汽车配件在查获的订货单上标注的是“GP”标志，应当认定为加通公司的自有品牌，不应当计入犯罪数额。
上海市虹口区人民法院经过审理认定，被告人赵维新、赵维伦、赵定安构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。其中金额为6859217元、订货单上标注“GP”标志的汽车配件，虽不排除有部分系被告人自有品牌，但同时亦可确认这些产品中有部分系假冒“TOYOTA”、“NISSAN”等品牌的产品，鉴于二者已混为一体，无法区分，故应当全额计入犯罪数额，但在量刑时可对各被告人酌情从轻处罚。 被告人赵维新、赵维伦、赵定安均系自首，根据各被告人在犯罪中的情节，对被告人赵维新、赵维伦依法可从轻处罚，对被告人赵定安依法可减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第六十四条之规定，以假冒注册商标罪，分别判处被告人赵维新有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；赵维伦有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；赵定安犯有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。
一审宣判后，公诉机关未抗诉，各被告人均服判不上诉，本案已发生法律效力。
[评析]
本案所涉及的问题是一个犯罪数额的认定问题，即当违法数额与合法数额（含非犯罪数额）混为一体，无法区分时，应当如何认定犯罪数额。在司法实务中，这是经常会碰到的一个问题，如非法经营案件中，大宗的非法经营数额中掺杂着部分合法经营数额；生产、销售伪劣商品案件中伪劣商品与合格商品混合；为贩卖目的购买大量毒品，部分用于贩卖，部分将用于自己吸食或治病等。在此类案件中，被告人的犯罪数额如何认定，直接关系到对被告人如何定罪量刑，针对这类问题确定一个数额认定规则，对指导司法实务具有重要意义。
在本案中，由于查获的尚未销售的假冒注册商标的汽车配件只有24342个，货值金额为人民币453155元，公诉机关指控的已经销售的金额为人民币14759412.20元、数量为2349664个的汽车配件均没有查获，公诉机关是根据从加通公司及相关外贸公司查获的相应的出口报关单、装箱明细单、订货单，通过会计鉴定后得出的犯罪数额，其中大部分产品的订货单上标注的是假冒的尼桑、丰田、三菱、马自达等品牌，但有少部分订货单上标注的是“GP”，故产生这部分已经销售的产品有多少是假冒注册商标的商品，多少是被告人所自有的品牌，以及应否将这部分产品计入犯罪数额的问题。辩护人认为，当违法数额与合法数额无法区分时，从罪疑从轻、有利于被告人的原则出发，应当排除认定，而公诉机关要求全额认定。法院最后是全额计入犯罪数额，但在对各被告人量刑时给予了酌情从轻处罚。
对混合数额之所以全额认定，是基于以下考虑：
第一，是使诉讼进程顺利推进的需要。在许多案件中，犯罪数额的确定是认定犯罪的一个必备条件，在违法数额与合法数额混合而无法区分的情况下，必须确定一个具有操作性的数额认定规则，否则诉讼即无法推进。既然违法数额与合法数额无法区分，则数额认定无非两种方式，或者全部认定为违法数额，或者全部认定为合法数额。如果全部认定为合法数额，则必须宣告被告人无罪。但是，根据相关的证据判断，被告人的行为已经达到了违法数额较大，足以构成犯罪的程度，只是犯罪的具体数额因为和合法数额交织在一起而无法做出认定而已。如果在这种情况下宣告被告人无罪，显然既不合理，也不利于打击犯罪、保护社会。
第二，有利于被告人的原则并不是在任何情况下都可以适用。所谓“有利于被告人”，是指在指控被告人构成犯罪的证据和证明被告人无罪的证据或者指控被告人构成重罪的证据和证明被告人构成轻罪的证据都存在，难以做出判断的情况下，从刑法谦抑出发，做出一个对被告人有利的判断。之所以如此，是基于保护人权、避免错判的考虑。但保护人权和保护社会是刑法的两个基本价值取向，不存在孰轻孰重的问题。在被告人的行为已经足以确定为构成犯罪，只是因为一些特殊情况而使具体的犯罪数额无法确定的情况下，刑法的价值取向应当侧重于保护社会。而且导致违法数额与合法数额无法区分的原因，往往是被告人为了逃避刑事处罚有意造成，或者是犯罪过程中自然形成的，在这种情况下全额认定为犯罪数额，亦具合理因素。如被告人在贩毒过程中被警察发现而将毒品和面粉混合在一起。在这种情况下，对于被告人人权的保护可以通过对其在量刑时酌情从轻处罚来体现，从而使两种价值取向达到基本平衡。
第三，混合数额全额认定规则亦得到了最高人民法院的认可。最高人民法院在2004年4月《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。即在吸食的毒品和贩卖的毒品无法区分时，应全额认定为贩卖的毒品，但在量刑时酌情从轻处罚。
在运用混合数额全额认定规则时，应当注意以下几点：
第一，只有当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪时，才能够将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额。如果违法数额很少，未达到构成犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，则不能全额认定为犯罪数额。具体到本案来说，订货单中未标注“GP”标志的汽车配件已不仅达到而且远远超过犯罪的程度，构成假冒注册商标罪中的情节特别严重。而且在订货单上标注“GP”标志的汽车配件中，根据已有的证据，其违法数额亦足以确定达到了构成假冒注册商标罪的程度。
第二，违法数额和合法数额无法区分是被告人有意造成，或者是其在犯罪过程中自然形成的，而不是侦查、检察或审判机关程序违法或工作失误所造成，如果是后者的原因，则不利后果不能由被告人承担，不能全额认定为犯罪数额。
第三，在全额认定为犯罪数额后，对被告人应当酌情从轻处罚。
上海市虹口区法院：肖晚祥