华东政法大学2011年（上）
自学考试毕业论文
我国行政权之法律监督
准考证号： [1**********]5
姓 名： 张 岳
指导老师： 顾 亚 潞
二〇一一年四月
我国行政权之法律监督
【内容提要】
在中国社会体系中，行政机关掌握了极大部分的社会资源，在对社会资源的合理处置过程中，行政机关及其工作人员在现有的法律体系内还欠缺对其权力的充分监督和有效制约。
人民检察院作为我国《宪法》规定的、唯一的国家法律监督机关，其职权涵盖了刑事、民事、行政三大领域的法律监督。但对民事行政的监督还停留在事后补救性的监督上，并且这种事后补救的监督措施还存在着诸多弊端。
社会文明的演变和进程，是伴随着对各种权力的制约与监督而来的。孟德斯鸠说过：“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。①而对权力的制约就在于法制的完善以及对法律有效的监督。法律监督就是对权力限制的界限。
本文就行政不当行为背后应当具有的法律监督机制提出点看法。
【关键词】行政权、法律监督、行政监督、检察监督
① [法] 孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。
目 录
引语 ................................................................................................. 4
一、行政权与法律监督 ................................................................. 5
（一）行政案例看行政权的法律监督 ................................... 5
（二）行政权与法律监督的关系 ........................................... 5
（三）法律监督行政权的范围限定 ....................................... 6
二、我国行政法律监督体系 ......................................................... 7
（一）抽象行政行为的法律监督 ........................................... 7
（二）具体行政行为的法律监督 ........................................... 7
（三）行政机构内部之法律监督 ........................................... 8
（四）检察监督的法定性、必然性 ....................................... 8
三、现有检察监督中涉及行政行为的监督体系 ......................... 8
（一）检察建议 ....................................................................... 9
（二）支持起诉 ....................................................................... 9
（三）行政抗诉 ....................................................................... 9
（四）查办职务犯罪 ............................................................. 10
四、现行法律体系对行政监督的缺陷及改进建议 ................... 10
（一）行政机关外部法律监督的弱化 ................................. 10
（二）行政立法监督的稚弱 .................................................. 11
（三）监督严重滞后于行政行为的发生 ............................. 12
（四）缺乏行政法律监督的宣传 ......................................... 12
五、启发与结论 ........................................................................... 12
参考文献： ................................................................................... 13
引语
三十年的改革开放，经济社会的不断进步，法制社会制度构建的不断完善，行政机关及其工作人员在不断规范化的行政法制、规章的行政法律框架下，为社会平稳有序的发展贡献了不可估量的作用。但在众多日常繁杂的具体行政行为当中总存在着诸多行政权不当行使的症结，比如：屡见不鲜的强拆事件、钉子户现象；“乱世用重典”的重庆烟民被拘案；醒目但绝不少有的上海钓鱼执法案；还有许许多多被法院判决的不服行政处罚案件、控诉行政不作为案件。而正是这些行政权不当行使背后的行政自由裁量权成为了社会贪腐现象的温床。
虽然，行政机关受到各级人大的制约和监督，并在在一系列行政法规以及行政诉讼法中规定了多种形式的监督，以及有党内监督、刑事法律监督、诉讼程序监督、人民群众监督、媒体舆论监督等方方面面的监督。但在改革开放不断深入的浪潮中，对于行政权力不当行使的监督始终还是需要从法律的层面对其予以更全面的监督，保障法律对行政权的合理、合法行使实现真正全方面的“有法可依，有法必依”。
孟子说：“徒法不足以自行”。意思是指制定的法律不代表它能自动发挥作用。吴邦国委员长在2011年两会期间对中国特色社会主义法律体系的形成做了这样的总结：法律的生命力在于实施。中国特色社会主义法律体系的形成,总体上解决了有法可依的问题,在这种情况下,有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫,这也是广大人民群众普遍关注、各方面反映强烈的问题。因此,我们要在继续加强立法工作的同时,采取积极有效措施,切实保障宪法和法律的有效实施。一要维护宪法和法律的权威和尊严。……二要坚持依法行政和公正司法。……三要增强全社会的法律意识和法治观念。要做到“有法必依、执法必严、违法必究”，需要正确有效的执行现有的法律法规。法律监督则是法律法规被正确、且有效执行的保障。
我国《宪法》总纲规定：中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家；一切的权力属于人民；人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。人大的监督是最上层的监督；是立法监督；是宏观的监督。依据人大的组织形式、监督形式，无法对日常的、繁杂细节的事务进行逐一监督。因此，《宪法》规定了人民检察院作为唯一的国家法律监督机关，进行日常的法律监督，并向人大负责。然而，中国法制建设和检察制度在日趋完善的过程中，法律监督权及法律监督职能还亟待完善。这种完善不仅是专门法律监督机关的制度建设、法律程序建设、还需要社会更广泛的法律监督机制的建设。
一、行政权与法律监督
（一）行政案例看行政权的法律监督
随着改革开放步伐的不断加快、随着经济建设的继续深入，国家行政机关与大众百姓在管理者与被管理者的层面上出现了越来越多的社会矛盾。比如，2009年中国十大宪法事例之上海钓鱼执法事件的两个典型的行政案例，“孙中界案”和“张晖案”中行政部门的行政执法部门的权力不当行使，不正当取证、滥用处罚权。2009年重庆朝天门56岁男子赵某因在金海鲜批发市场吸烟被行政拘留5天，而多地也出现了吸烟被拘案。这一最大化《消防法》第63条之处罚决定，让社会公众和众多学者对消防部门最大化行政自由裁量的做法产生了很多质疑。再有，2009年国家标准化管理委员会制定的，原定2010年1月1日施行的《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》第4项标准：“重量在40公斤以上、时速20公里以上的两轮车”将被划入机动车范畴，实现与电动自行车国家标准的无缝对接。然后一旦启用这一新标准，国内大多电动自行车厂商倒闭不说，1亿多电动车主上路行驶哪类车道也成了难题，交通管理也将面临极大的尴尬。
上述三个行政案件直接反映了几乎所有现有行政案例的弊病：行政权不当行使、处罚权滥用、自由裁量权缺乏监管、行政规章立法不能合理体现公共利益且缺少审查监督。这些弊病的存在从社会权力分工的大视角来看，是政治体制存在纰漏；但从行政权行使个体的现实角度来看，在诸多行政案例中存在着诸多贪污腐败行为和渎职侵权行为；再从法律法理的理性角度来看，这是行政权力缺乏合理、匹配、有效的监管监督。
（二）行政权与法律监督的关系
行政权作为一项公权力，代表了广泛大众的公共利益。其权力所及民生、党政，享有对绝大部分社会资源的支配权。因此行政权尤其容易存在腐化、贪污；渎职、侵权问题，为防止这种公共权力的蜕变，危害社会秩序，就必须将其置于有效的监督制约之下。对行政权力的监督和制约是保持权力正常运行的重要筹码，其不但可对行政权力加以规范，更可防止行政权力被滥用，同时还能间接提供这种公共权力的运作效率。
现行的行政行为的法律监督仅对具体行政行为是否具有违法情况，法院根据违法事实给予相应的判决，检察机关可对法院作出的判决履行法律监督权。但法院仅就行政行为的合法性予以判决裁定，对行政不当或失当行为等合理性问题却不在其审理范围。同时，检察机关对法院的行政判决裁定的监督也仅限于已经生效的判决和裁定。换言之，法院未受理、未判决、未生效的行政诉讼缺乏现实意义的法律监督。再加以深入推敲，如果行政行为相对人无法、未能向法院提出诉讼或法院不受理诉讼的情况下，行政行为相对人只能对行政行为默认接受，上告无门。
因此，如何通过设立新的法律监督程序、进一步强化检察权对行政权力监督的必要性也就越发重要，这将直接影响中国反贪污反渎职工作的补缺和强化。
（三）法律监督行政权的范围限定
在探讨分析现有法律监督权和如何加强行政权之法律监督之前，我们必须首先要对行政权的法律监督的内容做一个限定，保障法律监督权与行政权保持平等地位，而不是干涉政府机关的行政行为。
1、抽象行政行为的法律监督
抽象行政行为主要有国家行政机关制度、发布行政法规、规章的行为；以及制度或发布具有普遍约束力的行政决定、命令和措施。抽象行政行为活动所产生的行政法规、规章及普遍约束力决定、命令和措施，对社会和公民都有极其重要的意义，一旦制定不当或违法，将对社会发展和公民权利造成严重损害，因此，加强对行政立法的监督和审查，防止行政立法中的不当或违法，及时撤销不适当的行政法规、规章是极为必要的。②
2、具体行政行为的法律监督
对于具体行政行为的法律监督在何种情况下影响、伤害行政相对人之权利，主要有违法行政和不当行政两种。
①行政违法
行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范所规定义务，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。行政违法的种类按主体可分为行政主体违法和行政相对人违法，但本文仅探讨行政主体的违法。
行政违法的结果虽然在效力上被法律所否定，但其行为在法律确认其违法之前仍然具有约束力、公定力。而这种违法行为一旦被执行，对于行政相对人的损失，有时候是难以完整弥补的。即产生了实质的行为效力及行政行为之影响。比如强拆事件，行政相对人的房屋一旦被拆除就难以在实质上得到完整的赔偿，就算得到赔偿也仅限于损失的补救，往往难以平复行政相对人的真实损失及其心理创伤。
②行政不当
相对于行政违法来说，行政不当的行为效力一经生效，并得以实施后更是一个无法追溯并得到有效救济的法律监管的灰色地带。行政不当，主要指行政主体所作出的虽然合法但不合理、不适当的行为。这主要是针对行政裁量权的不合理行使而言，也即行政权的不当行使和行政权的滥用。
目前我国的法律体系对于不当行政的救济仅有权力机关的救济和行政机关的救济。权力机关的救济难以应对繁多的具体行政行为，往往难以实现其对行政机关不适当决定和命令的撤销权。而行政机关的内部救济往往难以对其自身发挥作用。同时在救济方法上，一般仅采取改变或撤销两种方法。缺乏司法机关的救济，也没有确认宣布无效的方法。 ② 张树义主编：《行政法学》，北京大学出版社，2005版，第173页。.
二、我国行政法律监督体系
根据监督主体同行政机关的关系可将监督行政分为内部监督和外部监督。内部监督是指国家行政机关作为监督主体，以上下级隶属关系或管理职能的划分对自身所实施的监督，包括：上、下级行政机关之间的监督；审计、监察部门对行政机关及其工作人员的监督。外部监督是指行政机关以外的各种监督主体对行政机关及其工作人员实施的监督，包括：国家权力机关的监督和司法机关的监督。但在现实的行政监督中往往是多种监督形式在法律程序中相互衔接、相互制约、互为分工。
（一）抽象行政行为的法律监督
抽象行政行为按规范程度与效力等级为标准主要分为行政机关的行政立法行为，以及其他针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。对于这两种情况，目前按我国《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》、《民族区域自治法》等相关规定，国务院及各部委等具有行政管理职能的直属机构，以及省级和较大的市的人民政府可以制定、订立法规、规章、决定和命令等。
针对这些行政机关所订立法律法规是否存在违背《宪法》及上层法律，或者违背社会广泛公共利益的情况。由人民代表大会及其常务委员会予以立法监督和宪法监督。对行政立法的监督是指由国家立法案对行政立法行为和行政立法活动及其结果的合法性所进行的监督。对抽象行政行为的宪法监督是指监督各种行政法律、法规、规章、决定、命令和其他规范性法律文件的合宪性。
（二）具体行政行为的法律监督
具体行政行为之行政相对人，在认为具体行政行为侵害其自身利益时，依据我国《行政诉讼法》规定，可通过行政复议和提起行政诉讼寻求救济。如对一审人民法院所作裁定或判决不服的，在上诉期内可提起上诉；如对二审法院所作裁定或判决不服或一审裁定判决已然生效的，行政相对人还可向人民检察院申诉请求抗诉。
无论是提起行政复议、提请行政诉讼、还是行政相对人享有上诉权、申诉权，这些都仅仅是行政相对人在与行政机关的具体行政行为中相互对抗时的自我保护救济措施，其法律监督的意义仅限于自身，且是事后弥补性的监督。而《行政诉讼法》规定，在行政复议行政诉讼过程中，具体行政行为不停止执行，如若具体行政行为确实存在行政违法或不当行政的，还不等行政相对人可以利用的一切法律武器弹尽粮绝，其自身利益已然被实实在在的侵害了。而目前国家土地经济最热的时候，各地屡见不鲜的强拆事件既是最有力的佐证。地方政府假借公共利益之名，追求GDP、政绩、个人利益为实，或明或暗的侵害行政相对人当有的权益。
（三）行政机构内部之法律监督
我国现行法律中涉及针对行政机关的监督形式更多的行政机关内部自身的监督。其主要通过以下几个方面予以监督：
1、《组织法》规定的任职资格、组织结构、工作制度等相关的人事监督。
2、行政监察机关作为行政机构内设专门机关，依照《行政监察法》为了加强监察工作，保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能，对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
3、《审计法》规定各级政府机关设立审计部门，审计机关对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督。
上述种种监督形式，构建了针对行政行为的有条理、有层级的、内部监督结构。而对于《宪法》规定的国家唯一的法律监督机关与按《行政监察法》设立的政府内监察机关还存在着职责的重叠、权限的重叠。这必将使法律监督工作、反贪腐工作在实际操作过程中出现互相推诿、或彼此干涉，造成行政机关与检察机关的相互对立，导致反贪腐、反渎侵工作很难正常开展。
（四）检察监督的法定性、必然性
我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。第131条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。由此，《宪法》确立了检察院的独立的法律监督权，赋予检察监督的宪法法定性。
《宪法》在第3条规定：中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。此规定透射出立宪者在确立民主集中制，权力机关归于人民代表大会之外，将行政权、审判权、检察监督权分立由三个部门掌握，分工协作、相互制约。虽然我国并非完全等同于西方三权分立国家的政体形式，但也融合了三权分立思想，又结合中国自身特色，将三权归于人民。但就三权间的相互制约、相互监督而言，检察监督权对于行政权、审判权是最好的外部监督，是权力构建的必然选择。
三、现有检察监督中涉及行政行为的监督体系
按照现行法律的规定，检察机关开展行政监督的工作方式上，可以采取检察建议、支持起诉、行政抗诉、以及查办职务犯罪等形式。
（一）检察建议
检察建议是检察机关履行法律监督职能的方式之一，是开展预防职务犯罪的一种重要法律形式。检察机关在办案过程中，发现有关单位在制度和管理等方面存在问题与漏洞时，以口头或书面的形式提出建议，建议有关单位完善规章制度，强化内部管理，排除滋生犯罪隐患，铲除犯罪土壤的行为。其包括再审检察建议和纠正违法检察建议。
提出行政再审检察建议，是指人民检察院对人民法院行政审判活动和行政判决、裁定中存在的不足以引起抗诉的问题提出纠正意见，促进人民法院自行纠正错误的一种监督形式。提出纠正违法的检察建议在监督行政行为的实际运行情况来看，还需完善立法，确立检察建议的法律地位。同时，也应当规定被建议单位的答复时限、方式、异义补救、无正当理由拒绝应承担的责任等内容。以确保检察建议具有一定的强制力和约束力。
虽然检察建议这一法律监督形式，可以介入各个行政行为环节。但就其本身的效力而言，许多被建议单位不予采纳、或采纳后不切实纠正的现实情况是屡见不鲜，习以为常。使得这一监督形式失去其应有的实际作用，可有可无。
（二）支持起诉
最高人民检察院《关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》中提出：“积极稳妥的开展支持起诉工作。对侵害国家利益、社会公共利益的案件，支持有起诉权的当事人向人民法院提起民事、行政诉讼”。然而这一意见尚缺乏更高层次的法律规定支持。《行政诉讼法》总则规定：“人民检察院有权对行政诉讼活动实行法律监督。”但在分则中却规定检察机关开展检查监督的手段仅限于：“对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”分则赋予行政诉讼监督的单一途径不但仅仅是出于弥补性的事后监督，且很难保证检察机关对行政行为及时、主动的予以事中、甚至事前的法律监督。当具体行政行为的相关法律程序流转到检察院抗诉阶段时，往往具体行政行为已经被切实执行，对行政相对人所发生的侵害已然无法逆转，更严重的程度甚至已经到了无法事后弥补的境地。对行政相对人所应有的权力也被以披着合法化的外衣，以暴力和非暴力的形式所侵犯。
因此，有必要在现有的检察权中加入对行政行为的公诉权，以加强在作出行政行为相关决定的第一时间予以外部的、法律的监督；并能保证行政相对人具有更多的救济途径和措施；防止行政机关利用诉讼程序上的时间差，利用其职权能力超越法律规定侵害行政相对人；也可间接净化这一滋生贪腐的土壤。
（三）行政抗诉
三大诉讼法中都规定了检察院的抗诉权，抗诉是检察机关履行法律监督职能的重要方式之一。《行政诉讼法》第10条规定：人民检察院有权对
行政诉讼实行法律监督。第64条规定：人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。行政抗诉权表现了检察机关对法院审判权的法律监督，同时也是对行政行为法律监督的间接表现。
行政抗诉权使在判决裁定生效后，行政相对人仍然具有寻求法律规定的事后救济途径向检察机关提出申诉。但在现有法律体系中行政抗诉权尚缺乏足够的法律、法规作依据及支撑。除《行政诉讼法》第10条、第64条仅有的两条法律规定外，行政抗诉的其它规定主要来自于人民检察院内部的《办案规则》。此规则仅作为内部工作规定，不但缺乏法律效力、难为人知，且往往需发起于行政相对人的申诉。检察机关很难主动、及时对法院的行政判决、裁定出现违反法律、法规规定的案件履行其《宪法》规定的法律监督权。
（四）查办职务犯罪
职务犯罪在本质上是一种权力腐败现象。是国家机关工作人员在其职务工作过程中出现贪腐、渎职行为的行为，是一种滥用行政权力的极端形式。③在检察机关涉及行政相关的职权中，对于职务犯罪的查办是对行政权非法运用的最严厉的监督方式；也是《宪法》规定之法律监督权在行政领域的最直接体现。
检察机关专门设立了反贪污贿赂局及反渎职侵权局履行对国家机关工作人员的法律监督权，但这一法律监督形式也仅是一种事后补救性的监督，且必须在出现违反《刑法》分则第八章、第九章规定的贪污贿赂罪和渎职罪的情况下才具有其实际效用。而对于众多未违反《刑法》之规定，但却违反社会公共利益原则、实际侵害行政相对人的行政行为，在检察监督权力中缺乏法律规定。
四、现行法律体系对行政监督的缺陷及改进建议
我国现行法律、法规涉及行政行为法律监督的规定大多为原则性规定，加之行政机关具有部分制定法律规章的权力，往往对其很难加以规范和监督。而其内部设立的监督机关不但与宪法规定的唯一法律监督机关存在着冲突，还存在着“自己监督自己”的逻辑悖论。
（一）行政机关外部法律监督的弱化
在现行法律监督体系中，对行政行为的监督基本与民事案件相似，属于不告不理原则。使人民法院的审判权不能及时的对行政行为予以法律诉讼的监督。但由于行政机关高高在上的社会管理者形象，人民群众在面对行政政令、行政行为时常常处于弱势，在非迫不得已被严重侵犯利益时，不会轻易付诸于“民告官”的官非风险。另外，作为行政管理者和行政管③ 田凯主编：《执行监督论》，中国检察出版社，2010版，第398页。
理对象之间天生具有的对抗性，一旦出现群体性事件，极易引发大规模的社会冲突。近年来屡屡出现群体性对抗地方行政机关的事件，即是行政矛盾尖锐化的症结。
当宪法赋予检察院以法律监督机关的权限时，在《检察院组织法》规定检察院职权却仅涉及刑事案件相关。这使法律监督弱化为刑事法律监督，对民事案件、行政行为的监督存在着先天畸形。
对于行政机关工作人员出现的贪污贿赂、渎职侵权案件，检察院有专设部门对此类案件进行侦查处理、提起公诉。但对大量行政不当或非具体行政人员违法的案件，检察机关的反贪污、反渎职部门缺乏法律职责规定。虽然全国各级检察机关均设置了民事行政检察部门，但这一部门的职权却又仅限于对法院民事行政案件判决裁定的抗诉及建议。对行政行为确立之始、履行过程中都难有职权提前介入，审查行政决定、行政行为的合法性、合理性。因此，必须在现有法律规定基础之上，在宪法规定的法律监督职权之内，对行政行为监督的范围、权限加以补充、扩展。赋予检察机关对行政案件的公诉权及二审程序抗诉权，并且赋予检察机关从法律专业角度审查本级政府所立法规、规章及行政决定等抽象行政行为的审查纠劾权。使检察机关在行政领域真正成为代表国家利益和公共利益的主体提起行政复议或行政诉讼，寻求国家利益和公共利益在行政领域受到损害时的公平救济。
（二）行政立法监督的稚弱
按我国《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》、《民族区域自治法》等相关规定国务院及各部、委等具有行政管理职能的直属机构，省级和较大的市的人民政府有权制定行政法规、规章、地方性法规等法律性规定，并报全国人大或同级人大备案。同时《宪法》和《立法法》规定了人民代表大会有权撤销国务院和地方政府制定的同宪法、法律相抵触的行政法规规章、决定和命令。这些规定虽然从根本法《宪法》中规定了对行政机关立法的审查监督，但这种监督很难涉及行政立法、规章政令的各个角落。行政法规、规章根据社会现实情况不断更迭、派生，数目繁多，且多流于形式，难有监督实效。
比如：人大对政府工作提出质询听取报告。各行政机关对质询的答复及每年的政府工作报告，未必都能使质询者、听取和审查者满意。从宪法及组织法中看，人大除了让行政机关再作一次答复，再做一次报告外，什么都不能做。且质询和报告，很多情况下都是针对行政机关己经完成的工作做出的，仅是一种事后监督，行政机关的答复和报告，是对既成事实的陈述，多次重复也不能改变既定的事实，反而会造成时间和物质的浪费。最后，在现行的制度下是没有法律规定行政机关将承担什么责任的。而且根据行政诉讼法及相关司法解释，人民法院根本无权受理由公民个人、社会团体甚至法律监督机关提起的直接对某抽象行政行为的合法性提出质疑的诉讼，也无权对即使是在对具体行政行为的合法性进行审查的过程中需要适用的行政法规的合法性进行审查，而只能推定该行政法规是合法有
效的。
因此，必须通过专门的法律监督机关从更专业的法律角度，对政府部门抽象的行政行为予以监督，同时需赋予法律监督机关提出建议及纠正的法定权力和问责制度；也必须对行政机关不采纳建议，不予纠正的行为规定法律责任。
（三）监督严重滞后于行政行为的发生
目前，人民法院对行政行为监督是通过审判活动实现的。但这种监督是被动的，必须通过行政相对人提起诉讼后实现；其次，这仅是事后监督，对已作出的确定的行政行为的事后的司法审查；且这种监督职能针对具体行政行为。诉讼过程中，行政行为的继续执行也常依据《行政诉讼法》第44条规定：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。虽然该条规定了例外情况，但也仅作为例外规定而已，难以切实履行规定。
相对人民法院的行政诉讼行为来说，检察机关的现有职权对于大量不构成犯罪的行政违法、不当行政行为没有处理权，只有建议权。而对法院的行政诉讼判决、裁定也仅有抗诉权，对抗诉案件的最终处理仍然由法院作出裁定决定。检察监督是行政行为发生后最末尾的事后监督，也是效力最弱的法律监督形式。
对此，有必要在行政案件中将检察监督提前，直接参与案件一审程序，或扩大检察机关支持行政相对人起诉的职权，更及时有效的参与行政诉讼，以便于保障行政相对人的权益。
（四）缺乏行政法律监督的宣传
在诸多反映行政管理矛盾的事件中，行政相对人往往急于寻求解决自身问题的各种途径，却很少比例的人熟悉相关法律程序，难以切中要害的寻求救济。加之老百姓对“民告官”这种事情的自然惶恐，往往被“官官相护”的观念所束缚。对自身切实利益，合法私有财产的保护缺乏足够的意识和力量。曾经有一位基层检察长为推进民事行政检察工作，做了一次街头宣讲介绍，结果使该院当年的民事行政案件办案量较前年有大幅提高。这反映了广大群众对民行行政案件法律程序知识的了解还非常的匮乏。对于法制的宣传，不仅要宣传公民的守法意识，还需要让公民了解如何运用法律武器捍卫自身利益，更广泛的普法也可从侧面遏制那些手握权势，欺瞒百姓的贪腐份子。
五、启发与结论
近年来，大量的贪腐大案要案使得我们的朱镕基总理、温家宝总理反复强调要加强反贪腐的力度、加强社会主义公平正义建设、解决贪腐引起的社会矛盾。温家宝总理在今年人大闭幕答记者问时说：当前最大危险在腐败，消除腐败的土壤在于政治体制改革，必须创造条件让人民批评、监督政府，没有政制改革，经济改革不可能成功，已经取得的成果也有失去
的危险。
而贪腐案件的主体主要是国家机关工作人员，这些涉案主体在日常行政中对其行政权的行使往往存在诸多监管漏洞。虽然国家法律对于违法行政行为多有规定，但在其自由裁量权下的行政权不当行使的法律灰色地带却又难以监管、监督。
《宪法》第4条规定：人民检察院通过行使检察权……维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。因此，应该在现行司法体系内更多的赋予检察机关在法律监督权上的权限和范围，而不仅仅发挥其刑事法律监督的效能，在薄弱的民事、行政法律监督领域更多的发挥其法律监督职能应有的作用，促进中国法制建设进程，保卫法律运行、执行的最后一环。
参考文献：
1、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版。
2、甄贞等著：《法律监督原论》，法律出版社2007年版。
3、谢佑平等著：《中国检察监督的政治性与司法性研究》，中国检察出版社2010年版。
4、章志远著：《个案变迁中的行政法》，法律出版社2011年版。
5、苏祖勤、徐军华著：《行政法治》，中国国际广播出版社2002版。
6、薛献斌等著：《话说检察权》，中国检察出版社2010版。
7、田凯主编：《执行监督论》，中国检察出版社2010版。
8、最高人民检察院：《检察机关执法工作基本规范》，中国检察出版社2010版。
华东政法大学2011年（上）
自学考试毕业论文
我国行政权之法律监督
准考证号： [1**********]5
姓 名： 张 岳
指导老师： 顾 亚 潞
二〇一一年四月
我国行政权之法律监督
【内容提要】
在中国社会体系中，行政机关掌握了极大部分的社会资源，在对社会资源的合理处置过程中，行政机关及其工作人员在现有的法律体系内还欠缺对其权力的充分监督和有效制约。
人民检察院作为我国《宪法》规定的、唯一的国家法律监督机关，其职权涵盖了刑事、民事、行政三大领域的法律监督。但对民事行政的监督还停留在事后补救性的监督上，并且这种事后补救的监督措施还存在着诸多弊端。
社会文明的演变和进程，是伴随着对各种权力的制约与监督而来的。孟德斯鸠说过：“一切有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。①而对权力的制约就在于法制的完善以及对法律有效的监督。法律监督就是对权力限制的界限。
本文就行政不当行为背后应当具有的法律监督机制提出点看法。
【关键词】行政权、法律监督、行政监督、检察监督
① [法] 孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。
目 录
引语 ................................................................................................. 4
一、行政权与法律监督 ................................................................. 5
（一）行政案例看行政权的法律监督 ................................... 5
（二）行政权与法律监督的关系 ........................................... 5
（三）法律监督行政权的范围限定 ....................................... 6
二、我国行政法律监督体系 ......................................................... 7
（一）抽象行政行为的法律监督 ........................................... 7
（二）具体行政行为的法律监督 ........................................... 7
（三）行政机构内部之法律监督 ........................................... 8
（四）检察监督的法定性、必然性 ....................................... 8
三、现有检察监督中涉及行政行为的监督体系 ......................... 8
（一）检察建议 ....................................................................... 9
（二）支持起诉 ....................................................................... 9
（三）行政抗诉 ....................................................................... 9
（四）查办职务犯罪 ............................................................. 10
四、现行法律体系对行政监督的缺陷及改进建议 ................... 10
（一）行政机关外部法律监督的弱化 ................................. 10
（二）行政立法监督的稚弱 .................................................. 11
（三）监督严重滞后于行政行为的发生 ............................. 12
（四）缺乏行政法律监督的宣传 ......................................... 12
五、启发与结论 ........................................................................... 12
参考文献： ................................................................................... 13
引语
三十年的改革开放，经济社会的不断进步，法制社会制度构建的不断完善，行政机关及其工作人员在不断规范化的行政法制、规章的行政法律框架下，为社会平稳有序的发展贡献了不可估量的作用。但在众多日常繁杂的具体行政行为当中总存在着诸多行政权不当行使的症结，比如：屡见不鲜的强拆事件、钉子户现象；“乱世用重典”的重庆烟民被拘案；醒目但绝不少有的上海钓鱼执法案；还有许许多多被法院判决的不服行政处罚案件、控诉行政不作为案件。而正是这些行政权不当行使背后的行政自由裁量权成为了社会贪腐现象的温床。
虽然，行政机关受到各级人大的制约和监督，并在在一系列行政法规以及行政诉讼法中规定了多种形式的监督，以及有党内监督、刑事法律监督、诉讼程序监督、人民群众监督、媒体舆论监督等方方面面的监督。但在改革开放不断深入的浪潮中，对于行政权力不当行使的监督始终还是需要从法律的层面对其予以更全面的监督，保障法律对行政权的合理、合法行使实现真正全方面的“有法可依，有法必依”。
孟子说：“徒法不足以自行”。意思是指制定的法律不代表它能自动发挥作用。吴邦国委员长在2011年两会期间对中国特色社会主义法律体系的形成做了这样的总结：法律的生命力在于实施。中国特色社会主义法律体系的形成,总体上解决了有法可依的问题,在这种情况下,有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫,这也是广大人民群众普遍关注、各方面反映强烈的问题。因此,我们要在继续加强立法工作的同时,采取积极有效措施,切实保障宪法和法律的有效实施。一要维护宪法和法律的权威和尊严。……二要坚持依法行政和公正司法。……三要增强全社会的法律意识和法治观念。要做到“有法必依、执法必严、违法必究”，需要正确有效的执行现有的法律法规。法律监督则是法律法规被正确、且有效执行的保障。
我国《宪法》总纲规定：中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家；一切的权力属于人民；人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。人大的监督是最上层的监督；是立法监督；是宏观的监督。依据人大的组织形式、监督形式，无法对日常的、繁杂细节的事务进行逐一监督。因此，《宪法》规定了人民检察院作为唯一的国家法律监督机关，进行日常的法律监督，并向人大负责。然而，中国法制建设和检察制度在日趋完善的过程中，法律监督权及法律监督职能还亟待完善。这种完善不仅是专门法律监督机关的制度建设、法律程序建设、还需要社会更广泛的法律监督机制的建设。
一、行政权与法律监督
（一）行政案例看行政权的法律监督
随着改革开放步伐的不断加快、随着经济建设的继续深入，国家行政机关与大众百姓在管理者与被管理者的层面上出现了越来越多的社会矛盾。比如，2009年中国十大宪法事例之上海钓鱼执法事件的两个典型的行政案例，“孙中界案”和“张晖案”中行政部门的行政执法部门的权力不当行使，不正当取证、滥用处罚权。2009年重庆朝天门56岁男子赵某因在金海鲜批发市场吸烟被行政拘留5天，而多地也出现了吸烟被拘案。这一最大化《消防法》第63条之处罚决定，让社会公众和众多学者对消防部门最大化行政自由裁量的做法产生了很多质疑。再有，2009年国家标准化管理委员会制定的，原定2010年1月1日施行的《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》第4项标准：“重量在40公斤以上、时速20公里以上的两轮车”将被划入机动车范畴，实现与电动自行车国家标准的无缝对接。然后一旦启用这一新标准，国内大多电动自行车厂商倒闭不说，1亿多电动车主上路行驶哪类车道也成了难题，交通管理也将面临极大的尴尬。
上述三个行政案件直接反映了几乎所有现有行政案例的弊病：行政权不当行使、处罚权滥用、自由裁量权缺乏监管、行政规章立法不能合理体现公共利益且缺少审查监督。这些弊病的存在从社会权力分工的大视角来看，是政治体制存在纰漏；但从行政权行使个体的现实角度来看，在诸多行政案例中存在着诸多贪污腐败行为和渎职侵权行为；再从法律法理的理性角度来看，这是行政权力缺乏合理、匹配、有效的监管监督。
（二）行政权与法律监督的关系
行政权作为一项公权力，代表了广泛大众的公共利益。其权力所及民生、党政，享有对绝大部分社会资源的支配权。因此行政权尤其容易存在腐化、贪污；渎职、侵权问题，为防止这种公共权力的蜕变，危害社会秩序，就必须将其置于有效的监督制约之下。对行政权力的监督和制约是保持权力正常运行的重要筹码，其不但可对行政权力加以规范，更可防止行政权力被滥用，同时还能间接提供这种公共权力的运作效率。
现行的行政行为的法律监督仅对具体行政行为是否具有违法情况，法院根据违法事实给予相应的判决，检察机关可对法院作出的判决履行法律监督权。但法院仅就行政行为的合法性予以判决裁定，对行政不当或失当行为等合理性问题却不在其审理范围。同时，检察机关对法院的行政判决裁定的监督也仅限于已经生效的判决和裁定。换言之，法院未受理、未判决、未生效的行政诉讼缺乏现实意义的法律监督。再加以深入推敲，如果行政行为相对人无法、未能向法院提出诉讼或法院不受理诉讼的情况下，行政行为相对人只能对行政行为默认接受，上告无门。
因此，如何通过设立新的法律监督程序、进一步强化检察权对行政权力监督的必要性也就越发重要，这将直接影响中国反贪污反渎职工作的补缺和强化。
（三）法律监督行政权的范围限定
在探讨分析现有法律监督权和如何加强行政权之法律监督之前，我们必须首先要对行政权的法律监督的内容做一个限定，保障法律监督权与行政权保持平等地位，而不是干涉政府机关的行政行为。
1、抽象行政行为的法律监督
抽象行政行为主要有国家行政机关制度、发布行政法规、规章的行为；以及制度或发布具有普遍约束力的行政决定、命令和措施。抽象行政行为活动所产生的行政法规、规章及普遍约束力决定、命令和措施，对社会和公民都有极其重要的意义，一旦制定不当或违法，将对社会发展和公民权利造成严重损害，因此，加强对行政立法的监督和审查，防止行政立法中的不当或违法，及时撤销不适当的行政法规、规章是极为必要的。②
2、具体行政行为的法律监督
对于具体行政行为的法律监督在何种情况下影响、伤害行政相对人之权利，主要有违法行政和不当行政两种。
①行政违法
行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范所规定义务，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。行政违法的种类按主体可分为行政主体违法和行政相对人违法，但本文仅探讨行政主体的违法。
行政违法的结果虽然在效力上被法律所否定，但其行为在法律确认其违法之前仍然具有约束力、公定力。而这种违法行为一旦被执行，对于行政相对人的损失，有时候是难以完整弥补的。即产生了实质的行为效力及行政行为之影响。比如强拆事件，行政相对人的房屋一旦被拆除就难以在实质上得到完整的赔偿，就算得到赔偿也仅限于损失的补救，往往难以平复行政相对人的真实损失及其心理创伤。
②行政不当
相对于行政违法来说，行政不当的行为效力一经生效，并得以实施后更是一个无法追溯并得到有效救济的法律监管的灰色地带。行政不当，主要指行政主体所作出的虽然合法但不合理、不适当的行为。这主要是针对行政裁量权的不合理行使而言，也即行政权的不当行使和行政权的滥用。
目前我国的法律体系对于不当行政的救济仅有权力机关的救济和行政机关的救济。权力机关的救济难以应对繁多的具体行政行为，往往难以实现其对行政机关不适当决定和命令的撤销权。而行政机关的内部救济往往难以对其自身发挥作用。同时在救济方法上，一般仅采取改变或撤销两种方法。缺乏司法机关的救济，也没有确认宣布无效的方法。 ② 张树义主编：《行政法学》，北京大学出版社，2005版，第173页。.
二、我国行政法律监督体系
根据监督主体同行政机关的关系可将监督行政分为内部监督和外部监督。内部监督是指国家行政机关作为监督主体，以上下级隶属关系或管理职能的划分对自身所实施的监督，包括：上、下级行政机关之间的监督；审计、监察部门对行政机关及其工作人员的监督。外部监督是指行政机关以外的各种监督主体对行政机关及其工作人员实施的监督，包括：国家权力机关的监督和司法机关的监督。但在现实的行政监督中往往是多种监督形式在法律程序中相互衔接、相互制约、互为分工。
（一）抽象行政行为的法律监督
抽象行政行为按规范程度与效力等级为标准主要分为行政机关的行政立法行为，以及其他针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。对于这两种情况，目前按我国《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》、《民族区域自治法》等相关规定，国务院及各部委等具有行政管理职能的直属机构，以及省级和较大的市的人民政府可以制定、订立法规、规章、决定和命令等。
针对这些行政机关所订立法律法规是否存在违背《宪法》及上层法律，或者违背社会广泛公共利益的情况。由人民代表大会及其常务委员会予以立法监督和宪法监督。对行政立法的监督是指由国家立法案对行政立法行为和行政立法活动及其结果的合法性所进行的监督。对抽象行政行为的宪法监督是指监督各种行政法律、法规、规章、决定、命令和其他规范性法律文件的合宪性。
（二）具体行政行为的法律监督
具体行政行为之行政相对人，在认为具体行政行为侵害其自身利益时，依据我国《行政诉讼法》规定，可通过行政复议和提起行政诉讼寻求救济。如对一审人民法院所作裁定或判决不服的，在上诉期内可提起上诉；如对二审法院所作裁定或判决不服或一审裁定判决已然生效的，行政相对人还可向人民检察院申诉请求抗诉。
无论是提起行政复议、提请行政诉讼、还是行政相对人享有上诉权、申诉权，这些都仅仅是行政相对人在与行政机关的具体行政行为中相互对抗时的自我保护救济措施，其法律监督的意义仅限于自身，且是事后弥补性的监督。而《行政诉讼法》规定，在行政复议行政诉讼过程中，具体行政行为不停止执行，如若具体行政行为确实存在行政违法或不当行政的，还不等行政相对人可以利用的一切法律武器弹尽粮绝，其自身利益已然被实实在在的侵害了。而目前国家土地经济最热的时候，各地屡见不鲜的强拆事件既是最有力的佐证。地方政府假借公共利益之名，追求GDP、政绩、个人利益为实，或明或暗的侵害行政相对人当有的权益。
（三）行政机构内部之法律监督
我国现行法律中涉及针对行政机关的监督形式更多的行政机关内部自身的监督。其主要通过以下几个方面予以监督：
1、《组织法》规定的任职资格、组织结构、工作制度等相关的人事监督。
2、行政监察机关作为行政机构内设专门机关，依照《行政监察法》为了加强监察工作，保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能，对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
3、《审计法》规定各级政府机关设立审计部门，审计机关对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督。
上述种种监督形式，构建了针对行政行为的有条理、有层级的、内部监督结构。而对于《宪法》规定的国家唯一的法律监督机关与按《行政监察法》设立的政府内监察机关还存在着职责的重叠、权限的重叠。这必将使法律监督工作、反贪腐工作在实际操作过程中出现互相推诿、或彼此干涉，造成行政机关与检察机关的相互对立，导致反贪腐、反渎侵工作很难正常开展。
（四）检察监督的法定性、必然性
我国《宪法》第129条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。第131条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。由此，《宪法》确立了检察院的独立的法律监督权，赋予检察监督的宪法法定性。
《宪法》在第3条规定：中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。此规定透射出立宪者在确立民主集中制，权力机关归于人民代表大会之外，将行政权、审判权、检察监督权分立由三个部门掌握，分工协作、相互制约。虽然我国并非完全等同于西方三权分立国家的政体形式，但也融合了三权分立思想，又结合中国自身特色，将三权归于人民。但就三权间的相互制约、相互监督而言，检察监督权对于行政权、审判权是最好的外部监督，是权力构建的必然选择。
三、现有检察监督中涉及行政行为的监督体系
按照现行法律的规定，检察机关开展行政监督的工作方式上，可以采取检察建议、支持起诉、行政抗诉、以及查办职务犯罪等形式。
（一）检察建议
检察建议是检察机关履行法律监督职能的方式之一，是开展预防职务犯罪的一种重要法律形式。检察机关在办案过程中，发现有关单位在制度和管理等方面存在问题与漏洞时，以口头或书面的形式提出建议，建议有关单位完善规章制度，强化内部管理，排除滋生犯罪隐患，铲除犯罪土壤的行为。其包括再审检察建议和纠正违法检察建议。
提出行政再审检察建议，是指人民检察院对人民法院行政审判活动和行政判决、裁定中存在的不足以引起抗诉的问题提出纠正意见，促进人民法院自行纠正错误的一种监督形式。提出纠正违法的检察建议在监督行政行为的实际运行情况来看，还需完善立法，确立检察建议的法律地位。同时，也应当规定被建议单位的答复时限、方式、异义补救、无正当理由拒绝应承担的责任等内容。以确保检察建议具有一定的强制力和约束力。
虽然检察建议这一法律监督形式，可以介入各个行政行为环节。但就其本身的效力而言，许多被建议单位不予采纳、或采纳后不切实纠正的现实情况是屡见不鲜，习以为常。使得这一监督形式失去其应有的实际作用，可有可无。
（二）支持起诉
最高人民检察院《关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》中提出：“积极稳妥的开展支持起诉工作。对侵害国家利益、社会公共利益的案件，支持有起诉权的当事人向人民法院提起民事、行政诉讼”。然而这一意见尚缺乏更高层次的法律规定支持。《行政诉讼法》总则规定：“人民检察院有权对行政诉讼活动实行法律监督。”但在分则中却规定检察机关开展检查监督的手段仅限于：“对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”分则赋予行政诉讼监督的单一途径不但仅仅是出于弥补性的事后监督，且很难保证检察机关对行政行为及时、主动的予以事中、甚至事前的法律监督。当具体行政行为的相关法律程序流转到检察院抗诉阶段时，往往具体行政行为已经被切实执行，对行政相对人所发生的侵害已然无法逆转，更严重的程度甚至已经到了无法事后弥补的境地。对行政相对人所应有的权力也被以披着合法化的外衣，以暴力和非暴力的形式所侵犯。
因此，有必要在现有的检察权中加入对行政行为的公诉权，以加强在作出行政行为相关决定的第一时间予以外部的、法律的监督；并能保证行政相对人具有更多的救济途径和措施；防止行政机关利用诉讼程序上的时间差，利用其职权能力超越法律规定侵害行政相对人；也可间接净化这一滋生贪腐的土壤。
（三）行政抗诉
三大诉讼法中都规定了检察院的抗诉权，抗诉是检察机关履行法律监督职能的重要方式之一。《行政诉讼法》第10条规定：人民检察院有权对
行政诉讼实行法律监督。第64条规定：人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。行政抗诉权表现了检察机关对法院审判权的法律监督，同时也是对行政行为法律监督的间接表现。
行政抗诉权使在判决裁定生效后，行政相对人仍然具有寻求法律规定的事后救济途径向检察机关提出申诉。但在现有法律体系中行政抗诉权尚缺乏足够的法律、法规作依据及支撑。除《行政诉讼法》第10条、第64条仅有的两条法律规定外，行政抗诉的其它规定主要来自于人民检察院内部的《办案规则》。此规则仅作为内部工作规定，不但缺乏法律效力、难为人知，且往往需发起于行政相对人的申诉。检察机关很难主动、及时对法院的行政判决、裁定出现违反法律、法规规定的案件履行其《宪法》规定的法律监督权。
（四）查办职务犯罪
职务犯罪在本质上是一种权力腐败现象。是国家机关工作人员在其职务工作过程中出现贪腐、渎职行为的行为，是一种滥用行政权力的极端形式。③在检察机关涉及行政相关的职权中，对于职务犯罪的查办是对行政权非法运用的最严厉的监督方式；也是《宪法》规定之法律监督权在行政领域的最直接体现。
检察机关专门设立了反贪污贿赂局及反渎职侵权局履行对国家机关工作人员的法律监督权，但这一法律监督形式也仅是一种事后补救性的监督，且必须在出现违反《刑法》分则第八章、第九章规定的贪污贿赂罪和渎职罪的情况下才具有其实际效用。而对于众多未违反《刑法》之规定，但却违反社会公共利益原则、实际侵害行政相对人的行政行为，在检察监督权力中缺乏法律规定。
四、现行法律体系对行政监督的缺陷及改进建议
我国现行法律、法规涉及行政行为法律监督的规定大多为原则性规定，加之行政机关具有部分制定法律规章的权力，往往对其很难加以规范和监督。而其内部设立的监督机关不但与宪法规定的唯一法律监督机关存在着冲突，还存在着“自己监督自己”的逻辑悖论。
（一）行政机关外部法律监督的弱化
在现行法律监督体系中，对行政行为的监督基本与民事案件相似，属于不告不理原则。使人民法院的审判权不能及时的对行政行为予以法律诉讼的监督。但由于行政机关高高在上的社会管理者形象，人民群众在面对行政政令、行政行为时常常处于弱势，在非迫不得已被严重侵犯利益时，不会轻易付诸于“民告官”的官非风险。另外，作为行政管理者和行政管③ 田凯主编：《执行监督论》，中国检察出版社，2010版，第398页。
理对象之间天生具有的对抗性，一旦出现群体性事件，极易引发大规模的社会冲突。近年来屡屡出现群体性对抗地方行政机关的事件，即是行政矛盾尖锐化的症结。
当宪法赋予检察院以法律监督机关的权限时，在《检察院组织法》规定检察院职权却仅涉及刑事案件相关。这使法律监督弱化为刑事法律监督，对民事案件、行政行为的监督存在着先天畸形。
对于行政机关工作人员出现的贪污贿赂、渎职侵权案件，检察院有专设部门对此类案件进行侦查处理、提起公诉。但对大量行政不当或非具体行政人员违法的案件，检察机关的反贪污、反渎职部门缺乏法律职责规定。虽然全国各级检察机关均设置了民事行政检察部门，但这一部门的职权却又仅限于对法院民事行政案件判决裁定的抗诉及建议。对行政行为确立之始、履行过程中都难有职权提前介入，审查行政决定、行政行为的合法性、合理性。因此，必须在现有法律规定基础之上，在宪法规定的法律监督职权之内，对行政行为监督的范围、权限加以补充、扩展。赋予检察机关对行政案件的公诉权及二审程序抗诉权，并且赋予检察机关从法律专业角度审查本级政府所立法规、规章及行政决定等抽象行政行为的审查纠劾权。使检察机关在行政领域真正成为代表国家利益和公共利益的主体提起行政复议或行政诉讼，寻求国家利益和公共利益在行政领域受到损害时的公平救济。
（二）行政立法监督的稚弱
按我国《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》、《民族区域自治法》等相关规定国务院及各部、委等具有行政管理职能的直属机构，省级和较大的市的人民政府有权制定行政法规、规章、地方性法规等法律性规定，并报全国人大或同级人大备案。同时《宪法》和《立法法》规定了人民代表大会有权撤销国务院和地方政府制定的同宪法、法律相抵触的行政法规规章、决定和命令。这些规定虽然从根本法《宪法》中规定了对行政机关立法的审查监督，但这种监督很难涉及行政立法、规章政令的各个角落。行政法规、规章根据社会现实情况不断更迭、派生，数目繁多，且多流于形式，难有监督实效。
比如：人大对政府工作提出质询听取报告。各行政机关对质询的答复及每年的政府工作报告，未必都能使质询者、听取和审查者满意。从宪法及组织法中看，人大除了让行政机关再作一次答复，再做一次报告外，什么都不能做。且质询和报告，很多情况下都是针对行政机关己经完成的工作做出的，仅是一种事后监督，行政机关的答复和报告，是对既成事实的陈述，多次重复也不能改变既定的事实，反而会造成时间和物质的浪费。最后，在现行的制度下是没有法律规定行政机关将承担什么责任的。而且根据行政诉讼法及相关司法解释，人民法院根本无权受理由公民个人、社会团体甚至法律监督机关提起的直接对某抽象行政行为的合法性提出质疑的诉讼，也无权对即使是在对具体行政行为的合法性进行审查的过程中需要适用的行政法规的合法性进行审查，而只能推定该行政法规是合法有
效的。
因此，必须通过专门的法律监督机关从更专业的法律角度，对政府部门抽象的行政行为予以监督，同时需赋予法律监督机关提出建议及纠正的法定权力和问责制度；也必须对行政机关不采纳建议，不予纠正的行为规定法律责任。
（三）监督严重滞后于行政行为的发生
目前，人民法院对行政行为监督是通过审判活动实现的。但这种监督是被动的，必须通过行政相对人提起诉讼后实现；其次，这仅是事后监督，对已作出的确定的行政行为的事后的司法审查；且这种监督职能针对具体行政行为。诉讼过程中，行政行为的继续执行也常依据《行政诉讼法》第44条规定：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。虽然该条规定了例外情况，但也仅作为例外规定而已，难以切实履行规定。
相对人民法院的行政诉讼行为来说，检察机关的现有职权对于大量不构成犯罪的行政违法、不当行政行为没有处理权，只有建议权。而对法院的行政诉讼判决、裁定也仅有抗诉权，对抗诉案件的最终处理仍然由法院作出裁定决定。检察监督是行政行为发生后最末尾的事后监督，也是效力最弱的法律监督形式。
对此，有必要在行政案件中将检察监督提前，直接参与案件一审程序，或扩大检察机关支持行政相对人起诉的职权，更及时有效的参与行政诉讼，以便于保障行政相对人的权益。
（四）缺乏行政法律监督的宣传
在诸多反映行政管理矛盾的事件中，行政相对人往往急于寻求解决自身问题的各种途径，却很少比例的人熟悉相关法律程序，难以切中要害的寻求救济。加之老百姓对“民告官”这种事情的自然惶恐，往往被“官官相护”的观念所束缚。对自身切实利益，合法私有财产的保护缺乏足够的意识和力量。曾经有一位基层检察长为推进民事行政检察工作，做了一次街头宣讲介绍，结果使该院当年的民事行政案件办案量较前年有大幅提高。这反映了广大群众对民行行政案件法律程序知识的了解还非常的匮乏。对于法制的宣传，不仅要宣传公民的守法意识，还需要让公民了解如何运用法律武器捍卫自身利益，更广泛的普法也可从侧面遏制那些手握权势，欺瞒百姓的贪腐份子。
五、启发与结论
近年来，大量的贪腐大案要案使得我们的朱镕基总理、温家宝总理反复强调要加强反贪腐的力度、加强社会主义公平正义建设、解决贪腐引起的社会矛盾。温家宝总理在今年人大闭幕答记者问时说：当前最大危险在腐败，消除腐败的土壤在于政治体制改革，必须创造条件让人民批评、监督政府，没有政制改革，经济改革不可能成功，已经取得的成果也有失去
的危险。
而贪腐案件的主体主要是国家机关工作人员，这些涉案主体在日常行政中对其行政权的行使往往存在诸多监管漏洞。虽然国家法律对于违法行政行为多有规定，但在其自由裁量权下的行政权不当行使的法律灰色地带却又难以监管、监督。
《宪法》第4条规定：人民检察院通过行使检察权……维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。因此，应该在现行司法体系内更多的赋予检察机关在法律监督权上的权限和范围，而不仅仅发挥其刑事法律监督的效能，在薄弱的民事、行政法律监督领域更多的发挥其法律监督职能应有的作用，促进中国法制建设进程，保卫法律运行、执行的最后一环。
参考文献：
1、罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版。
2、甄贞等著：《法律监督原论》，法律出版社2007年版。
3、谢佑平等著：《中国检察监督的政治性与司法性研究》，中国检察出版社2010年版。
4、章志远著：《个案变迁中的行政法》，法律出版社2011年版。
5、苏祖勤、徐军华著：《行政法治》，中国国际广播出版社2002版。
6、薛献斌等著：《话说检察权》，中国检察出版社2010版。
7、田凯主编：《执行监督论》，中国检察出版社2010版。
8、最高人民检察院：《检察机关执法工作基本规范》，中国检察出版社2010版。