硼ＥＧ强０
ｓｖｓｌ７ＥＨ方圆＠法制经纬
Ｎ０．２６
■—Ｉ
无效合同该如何结算
一份生效的工程合同具有法律约束力，是合同履行及争议处理的依据，是承包人全过程索赔的基本依据。那么无效合同该如何结算呢？
文，汪金敏
工程合同应具备双方主体合格、工程确定合法、意思表示真实、内容不应违法、符合法定程序等五个要件之后才能生效。如果工程合同不具备该五个条件之一，就会出现合同效力待定、合同可撤销甚至合同无效等法律后果。在工程实践中，问题比较突出的是合同无效问题。而且合同无效后的结算问题容易产生争议。该结算包括已经完成工程的结算和无效损失的承担。那么无效合同该如何结算呢？
多次向发包人索要工程款，发包人均未予理会。承包人遂提起诉讼，请求法院判令发包人支付其拖欠的工程款及相应利息，发包人则主张承包人不具备施工资质，施工合同无效。（选自索倍网判例５Ａ０１５３）
承包人对此应负主要责任。但工程质量合格的，依法仍可参照合同约定结算工程款。承包人可得到工程价款中的直接费、间接费、税金等。利润作为非法所得，法院可以依法收缴。当然，在目前司法实践中，法院通常不没收利润。判例中，法院判决发包人应支付拖欠的工程款。
【典型意见】第一种意见认为：即
使合同无效，只要工程质量合格，承包人也应获得相应工程款。第二种意见认为：工程质量合格的，承包人可主张参照合同约定结算工程款，但其非法所得要被依法收缴。
【索赔支招】首先，无论合同有效
还是无效，承包人应该确保工程质量，合格的工程质量是承包人结算的基础：其次，尽管合同无效时发包人不能追究承包人的违约责任，但承包人应尽量避免造成发包人损失，比如发包人向购房人拖延交房的损失，这些损失仍会由过错方承担：再次，承包人应加强内部管理，避免争议，顺利竣工和结算，即使
合同无效后如何结算工程款
Ｉ索赔困惑】如果合同因为转包、
挂靠、违法分包、应招标未招标等原因而无效，但工程质量合格的，那么承包人能否要求发包人支付包括直接费、间接费、税金在内的全部工程价款呢７
【法律分析】我认同第二种意见，
理由是：承包人不具有施工资质，违反法律的规范性、强制性规定，其与发包人签订的施工合同应依法认定为无效，
【索赔依据】《最高院工程合同
解释＞第２条规定：
“建设工程施工合
同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。如何理解，可看如下案件。
童∥
【典型判例】某年４月，发包人新
成公司与承包人孙某签订某广场降水工程施工协议。协议签订当日，承包人即组织施工人员进入现场开工。施工过程中，发包人多次拖欠工程款。２００６年２月，降水工程竣工验收合格。之后，承包人
１１０
ｌ
万方数据
合同无效也不会推翻结算的效力。包人就依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，即因自己的违法行为而获
工合同因承包人没有施工资质而无效，其应赔偿发包人相应的损失，且无权要求发包人支付拖欠工程款利息。第二种意见认为：双方对合同无效都有过错的，应各自承担相应的损失。第三种意见认为：双方应该按照各自过错程度分担合同无效造成双方的损失，而不宜采用各
合同无效后应否支付利润
【索赔困惑】发包人能否以合同无
效为由从工程款中扣除承包人应得的承包工程的利润呢？
取额外利益，这与＜合同法＞第５８条规定的无效合同的处理原则不符。判例中，法院也认同该意见，判决发包人向承包人支付利润。
【索赔依据】＜合同法＞第５８条规
定：
【索赔支招】承包人有权主张参照
合同约定结算工程价款，取得包括利润在内的全部工程款。发包人拒绝支付利润的，承包人可以依据合同约定提起诉讼或仲裁，维护自己的合法权益。
“合同无效或者被撤销后，因该合
自承担损失的方式。
【法律分析】我同意第三种意见，
理由是：施工合同因承包人经营范围中没有道路工程施工项目，而且始终未取得道路施工资质证书而无效，其应负主
同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。如何理解，可看如下案件。
【典型判例】某年１２月，发包人
济慈教育集团与承包人建工集团签订建设工程承包合同。次年２月，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，承包人进场施工。第２年４月，市建设局发文认为发包人在工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，
合同无效的损失如何承担
【索赔困惑】施工合同无效还可能
对承包人和发包人造成损失，包括发包人拖欠工程款给承包人造成的利息损失，承包人逾期完工给发包人造成的损失等，那么这些损失在合同无效的情况下，承包人和发包人应如何承担呢？
要责任。发包人应当知道承包人无施工资质证书，却将工程发包给承包人施工，也有过错。依据＜合同法》第５８条的规定，发包人应承担赔偿逾期竣工损失和逾期付款利息中小部分的损失，承包人应该承担其中大部分的损失。判例中，法院判决承包人无须赔偿发包人逾期竣工损失，发包人也无须支付拖欠工程款利息。该判决值得推敲。
没有开标及评标，整个招标过程缺少，必
要的法定程序，宣布工程施工招投标结
规定：
【索赔依据】＜合同法＞第１１３条
“合同无效或者被撤销后，因该
合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。如何理解，可看如下案件。
果无效。工程大部分已投入使用后，发
包人一直拖欠部分工程款未支付。之后，发包人以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除承包人应得的利润，双方未能协商达成一致，承包人遂向法院提起诉讼。（选自索倍网判例
５Ａ０１５４）
【索赔支招】在因自身原因可能导
致合同无效的情况下，承包人应管理好进度、质量、安全，确保工程质量合格，并在合同中明确结算的方式，才能主张参照合同约定结算工程款。并避免承担因自身原因造成的损失。
综上，确保工程质量合格，避免因自身原因造成发包人损失，是承包人在
【典型判例ｌ某年７月，承包人松
高建工成立并领取企业法人营业执照，
【典型意见】第一种意见认为：施工合同无效，承包人只能要求施工合同
中的直接费和间接费，不能要求利润。第二种意见认为：因发包人原因中标无效，导致施工合同无效，承包人理应取得包括利润在内的全部工程价款。
【法律分析】我认同第二种意见，理由是：对于必须进行招标的工程，发包人违反招投标法定程序，未依法办理相关手续，导致中标无效，施工合同因此无效。在工程竣工验收合格的情况下，可以参照合同约定结算工程价款。工程中标无效的过错责任或主要过错责任在发包人，如果承包人不能取得利润，发
工商部门核准的经营范围中没有道路工
程施工项目，也没有取得道路施工资质。１０月，发包人某开发区与承包人签订（市政道路施工合同＞。之后，承包人进场施工并完成部分工程。施工期间，承包人也没有取得施工资质证书。后来双方对工程款结算金额发生争议，协商不成后，承包人遂诉至法院，请求发包人偿付工程款及逾期付款利息。发包人提起反诉，要求承包人承担逾期完工而造成的经济损失。（选自索倍网判例
５Ａ０１２２）
合同无效情况下保证按合同约定结算工
程款、维护自身利益的核心要点。这也是承包人全过程索赔的起点。承包人应修炼内功，在抓好进度、质量、安全的前提下，向内三次经营挖掘成本降低的潜力，向外一次经营预留低中标后索赔空间、二次经营做好勤签证，才能最终通过四次经营高结算并收回工程款。回
（作者单位：上海市建纬律师事务
所）
◎本栏目主持人：林文青
【典型意见】第一种意见认为：施
２０１３Ｄ２施工企业管理１１１
万方数据
无效合同该如何结算
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
汪金敏
上海市建纬律师事务所
施工企业管理
Construction Enterprise Management2013(2)
引用本文格式：汪金敏 无效合同该如何结算[期刊论文]-施工企业管理 2013(2)
硼ＥＧ强０
ｓｖｓｌ７ＥＨ方圆＠法制经纬
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无效合同该如何结算
一份生效的工程合同具有法律约束力，是合同履行及争议处理的依据，是承包人全过程索赔的基本依据。那么无效合同该如何结算呢？
文，汪金敏
工程合同应具备双方主体合格、工程确定合法、意思表示真实、内容不应违法、符合法定程序等五个要件之后才能生效。如果工程合同不具备该五个条件之一，就会出现合同效力待定、合同可撤销甚至合同无效等法律后果。在工程实践中，问题比较突出的是合同无效问题。而且合同无效后的结算问题容易产生争议。该结算包括已经完成工程的结算和无效损失的承担。那么无效合同该如何结算呢？
多次向发包人索要工程款，发包人均未予理会。承包人遂提起诉讼，请求法院判令发包人支付其拖欠的工程款及相应利息，发包人则主张承包人不具备施工资质，施工合同无效。（选自索倍网判例５Ａ０１５３）
承包人对此应负主要责任。但工程质量合格的，依法仍可参照合同约定结算工程款。承包人可得到工程价款中的直接费、间接费、税金等。利润作为非法所得，法院可以依法收缴。当然，在目前司法实践中，法院通常不没收利润。判例中，法院判决发包人应支付拖欠的工程款。
【典型意见】第一种意见认为：即
使合同无效，只要工程质量合格，承包人也应获得相应工程款。第二种意见认为：工程质量合格的，承包人可主张参照合同约定结算工程款，但其非法所得要被依法收缴。
【索赔支招】首先，无论合同有效
还是无效，承包人应该确保工程质量，合格的工程质量是承包人结算的基础：其次，尽管合同无效时发包人不能追究承包人的违约责任，但承包人应尽量避免造成发包人损失，比如发包人向购房人拖延交房的损失，这些损失仍会由过错方承担：再次，承包人应加强内部管理，避免争议，顺利竣工和结算，即使
合同无效后如何结算工程款
Ｉ索赔困惑】如果合同因为转包、
挂靠、违法分包、应招标未招标等原因而无效，但工程质量合格的，那么承包人能否要求发包人支付包括直接费、间接费、税金在内的全部工程价款呢７
【法律分析】我认同第二种意见，
理由是：承包人不具有施工资质，违反法律的规范性、强制性规定，其与发包人签订的施工合同应依法认定为无效，
【索赔依据】《最高院工程合同
解释＞第２条规定：
“建设工程施工合
同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。如何理解，可看如下案件。
童∥
【典型判例】某年４月，发包人新
成公司与承包人孙某签订某广场降水工程施工协议。协议签订当日，承包人即组织施工人员进入现场开工。施工过程中，发包人多次拖欠工程款。２００６年２月，降水工程竣工验收合格。之后，承包人
１１０
ｌ
万方数据
合同无效也不会推翻结算的效力。包人就依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，即因自己的违法行为而获
工合同因承包人没有施工资质而无效，其应赔偿发包人相应的损失，且无权要求发包人支付拖欠工程款利息。第二种意见认为：双方对合同无效都有过错的，应各自承担相应的损失。第三种意见认为：双方应该按照各自过错程度分担合同无效造成双方的损失，而不宜采用各
合同无效后应否支付利润
【索赔困惑】发包人能否以合同无
效为由从工程款中扣除承包人应得的承包工程的利润呢？
取额外利益，这与＜合同法＞第５８条规定的无效合同的处理原则不符。判例中，法院也认同该意见，判决发包人向承包人支付利润。
【索赔依据】＜合同法＞第５８条规
定：
【索赔支招】承包人有权主张参照
合同约定结算工程价款，取得包括利润在内的全部工程款。发包人拒绝支付利润的，承包人可以依据合同约定提起诉讼或仲裁，维护自己的合法权益。
“合同无效或者被撤销后，因该合
自承担损失的方式。
【法律分析】我同意第三种意见，
理由是：施工合同因承包人经营范围中没有道路工程施工项目，而且始终未取得道路施工资质证书而无效，其应负主
同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。如何理解，可看如下案件。
【典型判例】某年１２月，发包人
济慈教育集团与承包人建工集团签订建设工程承包合同。次年２月，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，承包人进场施工。第２年４月，市建设局发文认为发包人在工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，
合同无效的损失如何承担
【索赔困惑】施工合同无效还可能
对承包人和发包人造成损失，包括发包人拖欠工程款给承包人造成的利息损失，承包人逾期完工给发包人造成的损失等，那么这些损失在合同无效的情况下，承包人和发包人应如何承担呢？
要责任。发包人应当知道承包人无施工资质证书，却将工程发包给承包人施工，也有过错。依据＜合同法》第５８条的规定，发包人应承担赔偿逾期竣工损失和逾期付款利息中小部分的损失，承包人应该承担其中大部分的损失。判例中，法院判决承包人无须赔偿发包人逾期竣工损失，发包人也无须支付拖欠工程款利息。该判决值得推敲。
没有开标及评标，整个招标过程缺少，必
要的法定程序，宣布工程施工招投标结
规定：
【索赔依据】＜合同法＞第１１３条
“合同无效或者被撤销后，因该
合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。如何理解，可看如下案件。
果无效。工程大部分已投入使用后，发
包人一直拖欠部分工程款未支付。之后，发包人以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除承包人应得的利润，双方未能协商达成一致，承包人遂向法院提起诉讼。（选自索倍网判例
５Ａ０１５４）
【索赔支招】在因自身原因可能导
致合同无效的情况下，承包人应管理好进度、质量、安全，确保工程质量合格，并在合同中明确结算的方式，才能主张参照合同约定结算工程款。并避免承担因自身原因造成的损失。
综上，确保工程质量合格，避免因自身原因造成发包人损失，是承包人在
【典型判例ｌ某年７月，承包人松
高建工成立并领取企业法人营业执照，
【典型意见】第一种意见认为：施工合同无效，承包人只能要求施工合同
中的直接费和间接费，不能要求利润。第二种意见认为：因发包人原因中标无效，导致施工合同无效，承包人理应取得包括利润在内的全部工程价款。
【法律分析】我认同第二种意见，理由是：对于必须进行招标的工程，发包人违反招投标法定程序，未依法办理相关手续，导致中标无效，施工合同因此无效。在工程竣工验收合格的情况下，可以参照合同约定结算工程价款。工程中标无效的过错责任或主要过错责任在发包人，如果承包人不能取得利润，发
工商部门核准的经营范围中没有道路工
程施工项目，也没有取得道路施工资质。１０月，发包人某开发区与承包人签订（市政道路施工合同＞。之后，承包人进场施工并完成部分工程。施工期间，承包人也没有取得施工资质证书。后来双方对工程款结算金额发生争议，协商不成后，承包人遂诉至法院，请求发包人偿付工程款及逾期付款利息。发包人提起反诉，要求承包人承担逾期完工而造成的经济损失。（选自索倍网判例
５Ａ０１２２）
合同无效情况下保证按合同约定结算工
程款、维护自身利益的核心要点。这也是承包人全过程索赔的起点。承包人应修炼内功，在抓好进度、质量、安全的前提下，向内三次经营挖掘成本降低的潜力，向外一次经营预留低中标后索赔空间、二次经营做好勤签证，才能最终通过四次经营高结算并收回工程款。回
（作者单位：上海市建纬律师事务
所）
◎本栏目主持人：林文青
【典型意见】第一种意见认为：施
２０１３Ｄ２施工企业管理１１１
万方数据
无效合同该如何结算
作者：作者单位：刊名：英文刊名：年，卷(期)：
汪金敏
上海市建纬律师事务所
施工企业管理
Construction Enterprise Management2013(2)
引用本文格式：汪金敏 无效合同该如何结算[期刊论文]-施工企业管理 2013(2)