由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的
法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以
及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会
共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实
现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。有鉴于此，笔者将围绕非
规范性因素在法官裁判中的适用进行研究和探讨，希望能对司法公正以及构建和谐社会有所
贡献。 一、中国古代司法裁判中的民意 所谓民意，又被称为民心、公意，是指大多
数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。
它是一切社会机制赖以运行的基础。（1）规范性的法律是要求社会民众来遵守的，因此法律
就应当是符合民意的、并为社会民众所普遍认可的规则，否则，法律就会失去其存在的价值。
所以，民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。 司法对民意
的关怀是中国传统法律文化的突出特征。在我国，民意对于司法的影响具有悠久的历史渊源。
以前研究中国法制史的学者一般都认为，中国古代法官在审理各类案件时受到成文法的严格
束缚，因为历代法律都对司法官吏的责任作了明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。近年来，
一些青年学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较，发现了中国自汉代春
秋决狱以来，存在着撇开法律而径直依据清理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那
些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。（”2）
这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括
民意而对法律规则进行适当的变通。 中国古代并没有职业化的法官，他们在裁判过程中
也未形成相对一致的裁判思维方法。司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响
的官员一直采用大众化的裁判思维模式。一方面，他们希望裁判能够体现民意，裁判结果能
够获得大多数人接受；（3）另一方面，他们也将裁判的教化作用作为自己行动的指南，在司
法裁判中注重民间道德方面的说教，强调裁判的社会教化效果。在对待权贵和百姓的态度问
题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种
法官品格的衡量标准；在对待穷人和富人的诉讼中，传统法官常常对贫民有一颗恻隐之心，
他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。实际上，他们是在追求和谐。从效
果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而
迎合民意，是具有平民倾向的。（4）正因为古代社会的 “礼法不分”、“以礼入法”的司法模
式，使得裁判官有时受规范性法律文本的牵制力较小，其往往别出心裁地为民众解决纠纷，
极力维护裁判的公正性，以实现司法的社会教化作用。 所以说，从古代开始，司法裁判
就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量，因为一旦裁判结果与民意距离较
远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理即天理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源
远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期——绝大多数民
众希望得到的裁判结果。历史到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。
[!--empirenews.page--] 二、民意对现代司法裁判的影响 随着时代的发展和人类文
明的进步，民主的意识也在不断的增强。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，
使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与
否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进
行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中
学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。 但是，现代社会与古代社会司法的一个重要
区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”
的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例
引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。例如：法院对“刘涌案”的裁判结果，原先的
裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了民意，但随之也带来了
司法是否被民意所左右之担心；王斌余杀人案件的处理也引发了裁判是否符合民意的讨论；
山西省长治市中级人民法院对“小保姆樊建青杀人案”作出了死刑判决后，在一定范围内引
起轰动，网评如潮，民意对小保姆充满了同情和对死刑判决的抗议；在对崔英杰、宋金宁抢
劫、强奸、凶杀复合犯罪的刑事案件裁判中，让崔英杰免死的判决公布后，被害人的母亲痛
哭喊冤，当地社会的舆论也强烈反弹；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官动用了
智慧把案件的适用法律问题，转化成事实认定问题，从而避开了民意的非难。除此而外，处
于转型时期的土地争议、劳动争议、房屋拆迁纠纷、物业管理纠纷等，也争相出现司法裁判
与民意之间的矛盾。 所以，司法的艰难不得不让我国法院的高层领导极力提出法官办案
要讲求法律效果与社会效果的统一。有人可能会感到困惑：法律规范本身就是民意的体现，
法官依法进行裁判，又何以会与民意相悖呢？笔者认为，法官的裁判虽然是依据法律作出的，
但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用时，
就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。笔者基本的主张是：法
官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司
法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于
社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性
的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作
为司法裁判的依据。 三、非正式法源概念及问题的提出 非正式法源的概念实际上是
相对于正式法源的概念而提出的。一般情况下，人们对法律渊源概念往往从法理学的角度去
理解，殊不知，国内外对其均有不同的认识。（5）但是，依我们直观的而非较强专业性的认
识，通常注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法
的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称作为正式
渊源，后者则被称作为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。（6）按照博登海默教授的划分
标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正
式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律
文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、
衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。（7）[!--empirenews.page--] 笔者
认为，法官裁判所适用的法律，通常情况下都是国家权力机关发布的规范性法律文件，属于
正式法源，平常所谓的“依法裁判”、“正确适用法律”等用语，多是在这个层面上进行的表
述。而对于非正式法源，传统观念上一般并不将其作为裁判的依据。按照笔者写作本文时的
认知，学者似乎对非正式法源的列举并未穷尽。尤其是在具有悠久文化传统的中国，面对着
社会转型时期的现代文化，非正式法源之内容应具有一些新的内涵，[1][2][3]下一页 诸如具有社会公众认识趋同性的民意、具有社会公共政策色彩的官意、社会善良的习俗、传
统的人伦道德、历史文化传统、利益衡量、新兴的法学理论以及判例等等。尽管笔者所列举
的内容在博登海默教授的归纳中似乎也能找到，如笔者所言之民意，应当类似于博登海默先
生所列举的社会倾向，而所谓的官意（“官方意志”之简称），则应当属于公共政策范畴。但
在笔者看来，其内容肯定是有所不同的。因为，一旦我们赋予这些词语的本土化的、个性化
的色彩，便会发现个中差别。 比如，民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题
是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得
社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在2005年9月5日的第二十二届
世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为：应提高法院裁判的可接受性，因为司
法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出惟一“正确”裁判结论的
“自动售货机”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起
到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。（8） 四、非正式法源作为司法裁判
依据的必要性 诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法
律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。的确，从司法的过程来看，正式法源只是一些抽象的、一般的、概括的规范性文件，其与作为个体的案件之间存在着一定的缝隙，有时缝隙还比较宽，而且既定的法律会发生变化，个体的案情也在不断的发生变化。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐（Cardozo ）所指出的，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。„„当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”（9） 我国学者一般在法理上大都认可法律在正式渊源之外还存在非正式渊源，但并不认为法律的非正式渊源对司法裁判具有拘束力。这种思想的前提是认为“有一部和社会生活完全一致的完美的法律”，而事实上，我国目前的法律制度还不很完善，法官裁判的结果往往与民意或官意的期待相距甚远。司法裁判是社会公众了解某一案件的最权威的依据和途径，一旦其裁判不被民意所认可，或者不被社会公共政策或当权者所认可，那么，裁判是否还具有公正性，就要受到怀疑。所以，应当在法律思维中体现背景意识，既要考虑个案解决对社会的影响，也要考虑解决社会问题和法律规定之间的平衡。显然，这“并不是对依法裁判的否定，而是通过解决纠纷增强司法裁判在调整社会矛盾中的作用，为依法裁判、逐步落实规则营造社会认同的观念基础。”（10）我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法源在司法裁判中的作用。因此，“承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究方是明智之举。”（11）[!--empirenews.page--] 再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。 所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。 五、司法裁判适用非正式法源的应然性 在历史上，中国应属于法典化的国家，对于法律具有定分止争的作用认识较为深刻。因而依据成文法进行裁判已经成为一贯的司法规则，历史上执法如山的事例是不胜枚举的。历史到了今天，当代社会仍然提出依法治国的方略，要求每一位司法者刚正不阿、秉公执法。所以，对于这样一个具有悠久传统历史的成文法国家，在强调严格依法办案，实现司法公正的同时，还能否将一些非正式法源的东西诸如民意等作为司法裁判的依据，实在是一个值得研究和重视的课题。 我们已经无法排除非正式法源对于司法的重要作用，所以，我们也就必须找出非正式法源应用于司法裁判的方法。并非所有的非正式法源都可以成为裁判依据，个案之间的不同会导致法官是否适用和如何适用非正式法源的差异。有学者认为，“职业化主义要求法官必须对各种意见加以区别。程序之外的意见并非法律事实，往往带有情绪色彩，其传达的信息知识社会事实，职业法官需要对民意保持警惕，是因为这样的事实容易干扰法官心境，影响其判断权的行使。„„如果这种平民化思维在司法活动中作用增大，大众对司法的预期也会随之调整，试图通过民意影响裁判结果的现象必然会发生。而
一旦法官被当作民意代表，法院便无法独立，„„”（12）笔者认为，这种担心是不必要的。因为在通常情况下，法律本身就是民意的体现，“法官是法律的宣誓者”，依法裁判与民意是同方向的，而且裁判的社会效果有时就是指民意对裁判的反应。如果民意所体现的价值与法律价值没有冲突，那么就一定有共存的合理之处，它就可以成为司法裁判的非正式法源依据。所以说，本不应当出现民意干扰司法裁判的情况。尽管如此，司法与民意并非没有界限，笔者并不否认，法官依据法律进行司法裁判，讲的是裁判结果的合法性，可能会出现与民意不相吻合的情况，因为民意往往以社会价值理念、人伦道德观念等作为评价司法裁判是否公正的标准。也正因为如此，才出现法官在司法裁判中如何正确对待民意的问题。
[!--empirenews.page--] 笔者主张，如果法律规定本身就较为原则、抽象，或者留给法官一定的自由裁量的空间，那么为最大限度获取裁判结果的社会认同计，法官在进行司法裁判时应当适度考虑社会可能的态度，即在适用法律的范围内，将民意这一非正式法源作为合理性裁判的依据。也就是说，司法裁判应当努力将非正式法源导入法律原则的轨道，以取得依据其裁判的合法地位。但是，如果法律规定明显与民意相悖，而且无法通过法律解释得以缓解，“说明此法应当修改，但在修改之前，法官还得依法办事。” （13）在这种情况下，法官应当消极地司法，因为积极地司法反而会引发自己行为的合法性问题，也会威胁到社会统治的稳定。再说，法律本身就是一种保守的力量，具有建立预期的社会功能，过于积极司法会破坏法律的稳定性和预期性。实践中，常常遇到以“两个效果的统一”为借口干涉司法裁判的情况，这就需要法官能够正确地进行辨别，客观地理解和掌握裁判的合法性标准。 毋庸讳上一页[1][2][3]下一页 言，非正式法源在适用过程中，无疑会出现一些困难和障碍，但司法裁判总是应当与社会安定有序的进步意识相一致的。需要特别声明的是，本文以民意为主要对象，是基于其作为非正式法源之因素在司法裁判中具有一定的代表性，目的是想说明：司法裁判过程中，一切非正式法源的适用，都得在一定的条件下按照一定的规则进行。只有这样，才能达到司法裁判效果和社会认同效果的辩证统一。 注解： （1） 张隆栋：《大众传媒学总论》，中国人民大学出版社1997年版，第249页。 （2） 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，245页。 （3） 清人汪辉祖曾经说过：“幕之为学，读律而已，其运用之妙，又在善体人情。”汪祖辉：《佐治药言》“须体俗情”，转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第294页。清代名吏樊增祥也提出“情理外无法律”的论断。晓明 拓夫：《绝妙判决书 陆稼书判牍》，海南国际新闻出版中心1993年版，第18页。转引自唐文：《法官判案如何讲理——裁判文书说理应用和研究》，人民法院出版社2000年版，第90页。可见古代判词非常注重顺乎民情、民意，非常在乎民众对裁判的评价。 （4） 孙笑侠 熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 （5）有学者就国内外对法律渊源的主要认识进行了归纳：一是指法律的历史渊源，即引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件；二是指法律的理论渊源，即那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理；三是法律的形式渊源，即那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范；四是文件渊源，即对于法律规范作权威性解释的文件或者公文；五是指文献渊源，即那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料；六是指法与法的本质来源，如自然法认为法渊源于人类理性。见公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第319~320页。[!--empirenews.page--] （6）公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第319~320页。 （7）「美」E ·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第414~415页。 （8）《世界法律大会：法院判决应满足公众正常期待》 （9）「美」本杰明·卡多佐著：《 司法过程的性质》，苏力译，商务
印书馆1998年版，第76页。 （10） 寿国光：《法律精神和司法裁判》，载《人民法院报》2004年6月12日“理论与实践”版。 （11） 刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。 （12） 孙笑侠 熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 （13） 杨凯：《法律适用艺术——法官职业的境界与追求》，法律出版社2005年版，第213页。
由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断，所以，一般情况下，依据规范性的
法律进行思维是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以
及不完备性等因素，使得法官对社会冲突的解决，往往存在着规范性法律的适用效果与社会
共同认知之间的不和谐，其直接关系到社会秩序的稳定。因此，要提高公众的法律意识，实
现判决与公众接受的一致，司法裁判的价值地位就显得特别重要。有鉴于此，笔者将围绕非
规范性因素在法官裁判中的适用进行研究和探讨，希望能对司法公正以及构建和谐社会有所
贡献。 一、中国古代司法裁判中的民意 所谓民意，又被称为民心、公意，是指大多
数社会成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。
它是一切社会机制赖以运行的基础。（1）规范性的法律是要求社会民众来遵守的，因此法律
就应当是符合民意的、并为社会民众所普遍认可的规则，否则，法律就会失去其存在的价值。
所以，民意历来也是司法裁判者在裁判案件时所不能忽视的一个重要因素。 司法对民意
的关怀是中国传统法律文化的突出特征。在我国，民意对于司法的影响具有悠久的历史渊源。
以前研究中国法制史的学者一般都认为，中国古代法官在审理各类案件时受到成文法的严格
束缚，因为历代法律都对司法官吏的责任作了明确的规定，严禁“不直”和“纵囚”。近年来，
一些青年学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较，发现了中国自汉代春
秋决狱以来，存在着撇开法律而径直依据清理或其他非成文法渊源判决案件的情况。认为“那
些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决。（”2）
这就是说，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括
民意而对法律规则进行适当的变通。 中国古代并没有职业化的法官，他们在裁判过程中
也未形成相对一致的裁判思维方法。司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响
的官员一直采用大众化的裁判思维模式。一方面，他们希望裁判能够体现民意，裁判结果能
够获得大多数人接受；（3）另一方面，他们也将裁判的教化作用作为自己行动的指南，在司
法裁判中注重民间道德方面的说教，强调裁判的社会教化效果。在对待权贵和百姓的态度问
题上，中国司法特别强调“法不阿贵”、“为民伸冤”等等，并且把这样的价值理念作为一种
法官品格的衡量标准；在对待穷人和富人的诉讼中，传统法官常常对贫民有一颗恻隐之心，
他们大多都有“与其屈贫民，宁可屈富民”的先入为主。实际上，他们是在追求和谐。从效
果上看，这种“衡情度理”有利于将伦理因素导入司法活动，满足司法活动的适应性，进而
迎合民意，是具有平民倾向的。（4）正因为古代社会的 “礼法不分”、“以礼入法”的司法模
式，使得裁判官有时受规范性法律文本的牵制力较小，其往往别出心裁地为民众解决纠纷，
极力维护裁判的公正性，以实现司法的社会教化作用。 所以说，从古代开始，司法裁判
就往往将遵从民意作为案件处理结果是否公正的一个考量，因为一旦裁判结果与民意距离较
远甚至相悖，就会无法昭示纲常伦理即天理，继而在民众中产生一种断案不公之虞。这种源
远流长的文化传统，使民众在内心深处形成对司法官吏裁判案件的一种预期——绝大多数民
众希望得到的裁判结果。历史到了今天，我们仍然能够感受到民意在司法裁判中的潜在力量。
[!--empirenews.page--] 二、民意对现代司法裁判的影响 随着时代的发展和人类文
明的进步，民主的意识也在不断的增强。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，
使得裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干个司法裁判所得出的印象对司法的公正与
否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是不断地在进
行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中
学会讨好民意，以求得对裁判的良性评价。 但是，现代社会与古代社会司法的一个重要
区别，就在于现代社会具有较为健全的法律制度，而且还在不断地完善，并没有“礼法不分”
的社会环境基础，于是便会出现限制民意进行裁判的必然趋势。在审判实践中，由现实案例
引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。例如：法院对“刘涌案”的裁判结果，原先的
裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了民意，但随之也带来了
司法是否被民意所左右之担心；王斌余杀人案件的处理也引发了裁判是否符合民意的讨论；
山西省长治市中级人民法院对“小保姆樊建青杀人案”作出了死刑判决后，在一定范围内引
起轰动，网评如潮，民意对小保姆充满了同情和对死刑判决的抗议；在对崔英杰、宋金宁抢
劫、强奸、凶杀复合犯罪的刑事案件裁判中，让崔英杰免死的判决公布后，被害人的母亲痛
哭喊冤，当地社会的舆论也强烈反弹；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官动用了
智慧把案件的适用法律问题，转化成事实认定问题，从而避开了民意的非难。除此而外，处
于转型时期的土地争议、劳动争议、房屋拆迁纠纷、物业管理纠纷等，也争相出现司法裁判
与民意之间的矛盾。 所以，司法的艰难不得不让我国法院的高层领导极力提出法官办案
要讲求法律效果与社会效果的统一。有人可能会感到困惑：法律规范本身就是民意的体现，
法官依法进行裁判，又何以会与民意相悖呢？笔者认为，法官的裁判虽然是依据法律作出的，
但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用时，
就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，于是无法达至和谐。笔者基本的主张是：法
官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司
法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于
社会纠纷的调处能力。在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性
的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，作为非正式法源的民意仍应当作
为司法裁判的依据。 三、非正式法源概念及问题的提出 非正式法源的概念实际上是
相对于正式法源的概念而提出的。一般情况下，人们对法律渊源概念往往从法理学的角度去
理解，殊不知，国内外对其均有不同的认识。（5）但是，依我们直观的而非较强专业性的认
识，通常注重的是法的形式意义上的渊源，即法律的创制方式和表现形式，实际上就是指法
的效力渊源。对于法的效力渊源，学理上又分为直接渊源和间接渊源，前者又被称作为正式
渊源，后者则被称作为非正式渊源，是指各种习惯、判例等。（6）按照博登海默教授的划分
标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正
式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律
文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、
衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。（7）[!--empirenews.page--] 笔者
认为，法官裁判所适用的法律，通常情况下都是国家权力机关发布的规范性法律文件，属于
正式法源，平常所谓的“依法裁判”、“正确适用法律”等用语，多是在这个层面上进行的表
述。而对于非正式法源，传统观念上一般并不将其作为裁判的依据。按照笔者写作本文时的
认知，学者似乎对非正式法源的列举并未穷尽。尤其是在具有悠久文化传统的中国，面对着
社会转型时期的现代文化，非正式法源之内容应具有一些新的内涵，[1][2][3]下一页 诸如具有社会公众认识趋同性的民意、具有社会公共政策色彩的官意、社会善良的习俗、传
统的人伦道德、历史文化传统、利益衡量、新兴的法学理论以及判例等等。尽管笔者所列举
的内容在博登海默教授的归纳中似乎也能找到，如笔者所言之民意，应当类似于博登海默先
生所列举的社会倾向，而所谓的官意（“官方意志”之简称），则应当属于公共政策范畴。但
在笔者看来，其内容肯定是有所不同的。因为，一旦我们赋予这些词语的本土化的、个性化
的色彩，便会发现个中差别。 比如，民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题
是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何更大程度地对其予以吸纳，使其更多地获得
社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在2005年9月5日的第二十二届
世界法律大会上，黑龙江省高级法院院长南英也认为：应提高法院裁判的可接受性，因为司
法过程不是一个单纯地从事实出发，机械地依据法律逻辑就能得出惟一“正确”裁判结论的
“自动售货机”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，不仅不会对社会和谐起
到促进作用，反而可能成为新的社会冲突的爆发点。（8） 四、非正式法源作为司法裁判
依据的必要性 诚然，我们在日常生活中所讲的法律，往往是以作为正式法源的规范性法
律文件形式出现的，要将这种抽象的法律规范运用于具体的社会生活并用来解决各种不同的复杂纠纷，就少不了一个法律适用的过程。的确，从司法的过程来看，正式法源只是一些抽象的、一般的、概括的规范性文件，其与作为个体的案件之间存在着一定的缝隙，有时缝隙还比较宽，而且既定的法律会发生变化，个体的案情也在不断的发生变化。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐（Cardozo ）所指出的，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。„„当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”（9） 我国学者一般在法理上大都认可法律在正式渊源之外还存在非正式渊源，但并不认为法律的非正式渊源对司法裁判具有拘束力。这种思想的前提是认为“有一部和社会生活完全一致的完美的法律”，而事实上，我国目前的法律制度还不很完善，法官裁判的结果往往与民意或官意的期待相距甚远。司法裁判是社会公众了解某一案件的最权威的依据和途径，一旦其裁判不被民意所认可，或者不被社会公共政策或当权者所认可，那么，裁判是否还具有公正性，就要受到怀疑。所以，应当在法律思维中体现背景意识，既要考虑个案解决对社会的影响，也要考虑解决社会问题和法律规定之间的平衡。显然，这“并不是对依法裁判的否定，而是通过解决纠纷增强司法裁判在调整社会矛盾中的作用，为依法裁判、逐步落实规则营造社会认同的观念基础。”（10）我国最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官要根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法源在司法裁判中的作用。因此，“承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究方是明智之举。”（11）[!--empirenews.page--] 再从司法裁判的合理化方面来讲。规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。也就是说，法官会用裁判说理的方法援引非正式法源作为自己裁判合理化的依据。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。 所以说，司法裁判援引非规范性法源作为依据，不只是一种无可奈何的尴尬，若能适宜地加以运用，不仅是对正式法源的一种必要填补，而且也是实现司法公正，使法院裁判得到社会普遍认同的理性选择。 五、司法裁判适用非正式法源的应然性 在历史上，中国应属于法典化的国家，对于法律具有定分止争的作用认识较为深刻。因而依据成文法进行裁判已经成为一贯的司法规则，历史上执法如山的事例是不胜枚举的。历史到了今天，当代社会仍然提出依法治国的方略，要求每一位司法者刚正不阿、秉公执法。所以，对于这样一个具有悠久传统历史的成文法国家，在强调严格依法办案，实现司法公正的同时，还能否将一些非正式法源的东西诸如民意等作为司法裁判的依据，实在是一个值得研究和重视的课题。 我们已经无法排除非正式法源对于司法的重要作用，所以，我们也就必须找出非正式法源应用于司法裁判的方法。并非所有的非正式法源都可以成为裁判依据，个案之间的不同会导致法官是否适用和如何适用非正式法源的差异。有学者认为，“职业化主义要求法官必须对各种意见加以区别。程序之外的意见并非法律事实，往往带有情绪色彩，其传达的信息知识社会事实，职业法官需要对民意保持警惕，是因为这样的事实容易干扰法官心境，影响其判断权的行使。„„如果这种平民化思维在司法活动中作用增大，大众对司法的预期也会随之调整，试图通过民意影响裁判结果的现象必然会发生。而
一旦法官被当作民意代表，法院便无法独立，„„”（12）笔者认为，这种担心是不必要的。因为在通常情况下，法律本身就是民意的体现，“法官是法律的宣誓者”，依法裁判与民意是同方向的，而且裁判的社会效果有时就是指民意对裁判的反应。如果民意所体现的价值与法律价值没有冲突，那么就一定有共存的合理之处，它就可以成为司法裁判的非正式法源依据。所以说，本不应当出现民意干扰司法裁判的情况。尽管如此，司法与民意并非没有界限，笔者并不否认，法官依据法律进行司法裁判，讲的是裁判结果的合法性，可能会出现与民意不相吻合的情况，因为民意往往以社会价值理念、人伦道德观念等作为评价司法裁判是否公正的标准。也正因为如此，才出现法官在司法裁判中如何正确对待民意的问题。
[!--empirenews.page--] 笔者主张，如果法律规定本身就较为原则、抽象，或者留给法官一定的自由裁量的空间，那么为最大限度获取裁判结果的社会认同计，法官在进行司法裁判时应当适度考虑社会可能的态度，即在适用法律的范围内，将民意这一非正式法源作为合理性裁判的依据。也就是说，司法裁判应当努力将非正式法源导入法律原则的轨道，以取得依据其裁判的合法地位。但是，如果法律规定明显与民意相悖，而且无法通过法律解释得以缓解，“说明此法应当修改，但在修改之前，法官还得依法办事。” （13）在这种情况下，法官应当消极地司法，因为积极地司法反而会引发自己行为的合法性问题，也会威胁到社会统治的稳定。再说，法律本身就是一种保守的力量，具有建立预期的社会功能，过于积极司法会破坏法律的稳定性和预期性。实践中，常常遇到以“两个效果的统一”为借口干涉司法裁判的情况，这就需要法官能够正确地进行辨别，客观地理解和掌握裁判的合法性标准。 毋庸讳上一页[1][2][3]下一页 言，非正式法源在适用过程中，无疑会出现一些困难和障碍，但司法裁判总是应当与社会安定有序的进步意识相一致的。需要特别声明的是，本文以民意为主要对象，是基于其作为非正式法源之因素在司法裁判中具有一定的代表性，目的是想说明：司法裁判过程中，一切非正式法源的适用，都得在一定的条件下按照一定的规则进行。只有这样，才能达到司法裁判效果和社会认同效果的辩证统一。 注解： （1） 张隆栋：《大众传媒学总论》，中国人民大学出版社1997年版，第249页。 （2） 杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，245页。 （3） 清人汪辉祖曾经说过：“幕之为学，读律而已，其运用之妙，又在善体人情。”汪祖辉：《佐治药言》“须体俗情”，转引自梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第294页。清代名吏樊增祥也提出“情理外无法律”的论断。晓明 拓夫：《绝妙判决书 陆稼书判牍》，海南国际新闻出版中心1993年版，第18页。转引自唐文：《法官判案如何讲理——裁判文书说理应用和研究》，人民法院出版社2000年版，第90页。可见古代判词非常注重顺乎民情、民意，非常在乎民众对裁判的评价。 （4） 孙笑侠 熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 （5）有学者就国内外对法律渊源的主要认识进行了归纳：一是指法律的历史渊源，即引起特定法律原则和规范产生的历史上的行为和事件；二是指法律的理论渊源，即那些促进过立法和法律改革的理论原则和哲学原理；三是法律的形式渊源，即那些被赋予法律效力和强制力的、具有权威性的某些原则和规范；四是文件渊源，即对于法律规范作权威性解释的文件或者公文；五是指文献渊源，即那些没有权威性的、法官没有义务加以采纳的各种关于法律问题的文献资料；六是指法与法的本质来源，如自然法认为法渊源于人类理性。见公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第319~320页。[!--empirenews.page--] （6）公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第319~320页。 （7）「美」E ·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第414~415页。 （8）《世界法律大会：法院判决应满足公众正常期待》 （9）「美」本杰明·卡多佐著：《 司法过程的性质》，苏力译，商务
印书馆1998年版，第76页。 （10） 寿国光：《法律精神和司法裁判》，载《人民法院报》2004年6月12日“理论与实践”版。 （11） 刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。 （12） 孙笑侠 熊静波：《判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意》，载《政法论坛》2005年第5期。 （13） 杨凯：《法律适用艺术——法官职业的境界与追求》，法律出版社2005年版，第213页。