DOI:10.15880/j.cnki.zsjj.2012.19.048
劳动合同法的归责探讨
———用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的归责探讨
朱
欣
（四川大学锦城学院611731）
【摘
《劳动合同法》：“用人单位自用工之要】第八十二条第一款规定应当向劳日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，”动者每月支付二倍的工资。从字面的意思来理解这条规定，即用人单位只要在用工之日起一年之内未与劳动者订立书面劳动合同的，就应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是在千变万化的市场经济生活这样单一的理解在特殊情况下会有失公平。因此，笔者认为在解释中，
此条款时当应用过错归责原则，对用人单位与劳动者责任做具体的分析，才能在公平的前提下切实保障劳动者的权益。【关键词】用人单位；劳动者；劳动合同；归责原则
人单位和劳动者放在平等的地位，要求双方公平、协商、诚实守信
地约定和履行劳动合同。将这样的立法宗旨和基本原则，贯彻到《劳动合同法》的理解和实施中，我们来考察之前提出两个案整个
例就可以发现，案例一中，潘某是公司人事部长，本人就负有督促，实施用人单位与劳动者订立劳动合同之责任，然而，潘某未履行基本职责，且明知未订立劳动合同的后果而为之，其行为违反公平及诚实守信原则，因此，潘某主张双倍工资的请求没有法律依据。案例二中，兰某明知公司通知他去签订劳动合同，由于本人原因怠于履行义务，且又明知由他人代签合同，并默示认可，按照合同的享有权利，履行义务，并未向用人单位提出对此份合同有任何异议。然而，在双方出现争议后，却否认与用人单位签订了劳动合同。兰某的行为亦违反了诚实守信与公平原则，其提出的要求双倍工资，《劳动合同法》的请求没有法律依据。笔者认为第八十二条第二款的立法原意是要惩罚主观上故意不与劳动者签订劳动合同，造成劳动者利益受损的用人单位，而并非将任何情况下未订立书面
用人单位均劳动合同的单位都予以惩罚处理。在这两个案例中，
无不与劳动者签订劳动合同侵害其权利的故意。因此，不宜对用
人单位进行无过错归责。
三、民法过错责任原则在劳动合同法中的适用探讨
劳动合同法是否能适用过错原则呢？这个问题要从两个方面来分析。第一，劳动法和民法的关系。第二，劳动合同法和合同法的关系。
（一）劳动法和民法的关系在罗马法时代，由于劳动者并没有完全的人身自由，法律人格与劳动力尚未分离，因此劳动者与剥削者之间的关系，并不是单纯
实际上是一种租赁关系（自身的出租），并由民法调的劳动关系，整。
劳动者将劳动力交付给用人单位使用，并从用人单位获得再
生产劳动力及发展的劳动报酬。由此可以看出，尽管劳动法独立为一个单独的法律部门，但是劳动者与用人单位之间的关系依然是涵盖在我国民法通则调整的“平等的自然人与法人之间”关系民法的基本归责原则是能够适用于劳动法律部门的。中的。因此，
（二）劳动合同法与合同法的关系《劳动合同法》“企业、第二条规定其适用范围个体经济组织、民办非企业等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除。”《合同法》或者终止劳动合同，适用本法第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民”由此可见，我国《劳动合同法》和《合同事权利义务关系的协议。
，《合同法》法》的关系主体均有法人、非法人主体与自然人。因此《劳动合同法》与的关系是一般法与普通法的关系，劳动合同法也（下转第22页）应
一、问题的提出
《劳动合同法》：“用人单位自用工之第八十二条第一款规定
日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当”向劳动者每月支付二倍的工资。
但是劳动法律关系在现实社会中千变万化，不论是何原因导致用人单位没有与劳动者签订劳动合同，都应该支付双倍工资吗？笔者从下面两个案例入手对这个问题进行分析。
2010年3月进入某企业任人案例一：潘某系留学回国人员，事部长，全面负责企业人事工作，但未签订劳动合同。2010年4
月公司部分员工反映个人公积金和社保账户均未开户，后经查实系为潘某未行使职责所致。2010年5月1日该企业提前解除了潘某的劳动关系。潘某申请仲裁，要求支付2010年4月双倍工资9900元。［1］
2008年8月兰某与该公案例二：兰某为某公司大楼管理员，
司签订完成一定工作任务的劳动合同，时间至2009年3月止。2009年3月，该公司通知兰某签订3年有固定期限的劳动合同，兰某因当时在上班，没有去签合同，后来有同事告诉兰某合同签好了。兰某并没有表示异议，按照合同约定的内容继续在该公司上班。2011年10月，因加班工资纠纷，双方在仲裁质证中，兰某提出2009年3月双方签订的劳动合同非本人所签，因此本人未与公司签订劳动合同，要求公司赔偿2009年3月起未签书面劳动合同的双倍工资42000元。
本文将从立法原意、归责原则的适用条件及司法实务理解等三个方面对以上两个案例进行分析。
、《劳动合同法》二立法原意的探讨《劳动合同法》第一条阐明了其立法宗旨，即“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的
。”《劳动合合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法“订立劳动合同，同法》第三条阐明了其基本原则，即应当遵循合”法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》，《劳动根据的立法宗旨和基本原则可以看出
》，
人在主观上不知情且无怀疑，误信自己有占有的权利。恶意占有则是指占有人明知或应当知道自己为无权占有仍占有之的情形。区分二者的实践意义在于：（1）权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用，恶意占有人“使用”则否。（2）无权占有物因而遭受损失的，善意占有人仅返还现存利益。恶意占有人则必须承担赔偿责任。（3）无权占有的标的物毁损、灭失的，无论善意或恶意，均应返还补偿金、赔偿金或
赔偿金或保险金等弥补的，善意者保险金。但若没能得到补偿金、
占有人不承担赔偿责任，恶意占有人则否。（4）在善意取得制度
中，占有人以善意为取得要件（法律另有规定除外），恶意者不适用善意取得制度。
值得注意的是，若善意占有人超越假想权利而对占有物造成损害的，仍应负损害赔偿责任。此问题在下文中还将会提及。
（三）直接占有与间接占有
此分类的概念源于德国民法。直接占有是指对物有事实上的
承租人、保管人等。间接占有是指虽未支配和管领。例如质权人，
直接控制和支配某物，但基于一定的法律关系对该物有间接的管
领和控制。构成间接占有的要件有（1）具有占有媒介关系。例如出租、借用、保管等法律关系。（2）对直接占有人享有返还请求
即为他主占有。权。（3）直接占有人没有据为己有的意思，
区分二者的实践意义在于：（1）交付制度上，交付即可以通过
转移直接占有完成，也可以通过转移或创设间接占有完成。（2）间接占有可以形成占有阶梯，不同层次上的占有人，均可享有占有保护请求权。同时也均是返还原物请求权之相对人。（上接第20页）
当可以适用合同法的基本原则。因《合同法》为民法的重要法律
，《劳动合同法》部门之一，所以理应可以适用过错归责原则。
四、实务中对法条的理解不一导致法律适用混乱案例一，由于潘某为公司劳动人事部门主管，其负有履行管理公司劳动合同职责。公司在管理中确实存在漏洞，但其不存在主观上不与潘某签订劳动合同的故意，因此，潘某的请求是不成立的。该案的仲裁结果为“潘某未履行基本职责，且明知未订立劳
，动合同的后果，故其主张双倍工资没有事实依据”潘某败诉。
案例二，兰某明知自己已经默认他人与公司代签了劳动合同，但之后反悔不承认自己与公司签订了劳动合同。在仲裁的过程，尽管用人单位一再强调已经向兰某发出签订劳动合同的要约，且兰某也承认曾经默认他人代为履行了承诺。但该案的仲裁结果依然是用人单位败诉。该案仲裁员认为，兰某未亲笔签订劳动合同即为未与用人单位签订劳动合同，因此支持兰某的仲裁请求。
由此，我们可以发现，在实务操作中仲裁员对于《劳动合同法》第八十二条的理解是有不一致的。有的仲裁员按照过错原则归责，有的仲裁员则按照无过错原则归责，导致了类似案件的不同裁决结果。
，《劳动合笔者认为，发生这种情况的原因有以下几点：第一
同法》第八十二条的表述本身是含糊的，有待于法官与仲裁员在司法实践中释明。每个案件的证据出示情况、庭审调查情况、法官或仲裁员个人对法律的理解都会导致对这一条款产生不同的理解。第二，因为我国是成文法国家，法官或仲裁员对法律的释明受
（四）自主占有与他主占有
此分类是以占有人是否具有所有的意思为依据所作的分类。
自主占有，即以据为己有的意思而占有。占有人是否享有所有权在所不问。他主占有，指不以据为己有的意思而占有。一般是依据占有媒介关系占有他人之物所形成的占有。自主占有与他主占有的区别仅仅系于占有人主观意思。这种意思系于占有人主观，且占有人的意思也可能会发生变化，因此，须依占有人表现于外部5］的意思为判断标准。［
当善意占有人超越假想的占有权时，区别二者的意义就显得
《物权法》尤为重要：根据规定，无权占有的标的物毁损灭失的，善意的自主占有人均不承担损害赔偿责任。而善意的他主占有人，
如有超越假想的占有权对占有物造成损害的，应承担赔偿责任。
（五）自己占有与辅助占有
自己占有是占有人自己对物进行管领和控制。占有辅助指基于类似于从属关系对物进行管领。占有辅助的成立常常是以受他系为帮助他人占有。人指示而控制某物，
区别的意义在于，占有辅助人不是占有人，因而不享也不负担有因占有而产生的权利和催生的义务。因此，占有辅助人不得请求占有保护请求权。同时，返还原物请求权也不得对占有辅助人行使。
【参考文献】
［1］M］．中国政法大学出版，2008王利民．物权法论［［2］M］．法律出版社，1998梁彗星．中国物权法研究［
櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐櫐
到极大的限制。所以，他们按照字面意思来理解这一条款也在情理之中。第三，由于我国之前在劳工保护立法及实际执行中的缺陷，导致劳动者的利益在多方面受到用人单位的侵犯。新《劳动合同法》的颁布在很大程度上也存在着立法导向，即要求用人单位尽完全的义务保障劳动者的权利。因此，此法在法条的措辞上对用人单位是一种完全责任的表述。
五、结论
《劳动合同法》尽管从时代背景及立法技术上，我们可以理解
第八十二条如此表述的初衷。但是，任何一部法律的颁布都是为
而不是单为某一个全体所设。而了维护整个社会的公平与正义，
且，从实际效果上看，如果将维护劳动者权益的义务全部加于用人
而劳动者只是被动地被保护的话，并不利于形成一个对单位之上，
自己的权利有清楚认知的劳动者群体。这样也不利于劳动者维权意识的培养与维权技术的习得。从法理上，法律所要保护的个人
——我们自己管理自己的权利。这就需要法律权利中最要的之一—
的设计在个人权利保护上寻求主动与被动的平衡。因此，在对《劳动合同法》第八十二条的理解上，笔者认为应当适用民法之过错责任原则为宜。
【参考文献】［1］M］．清华大学出版社，2011郑尚元．劳动与社会保障法前沿问题［［2］［美］桑德拉·戴·奥康纳．信春鹰，葛明珍译．法律的尊严：美国最
M］．法律出版社，2006高法院一位大法官的思考［
［3］M］．法律出版社，2010马俊驹，余延满．民法原论［
DOI:10.15880/j.cnki.zsjj.2012.19.048
劳动合同法的归责探讨
———用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的归责探讨
朱
欣
（四川大学锦城学院611731）
【摘
《劳动合同法》：“用人单位自用工之要】第八十二条第一款规定应当向劳日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，”动者每月支付二倍的工资。从字面的意思来理解这条规定，即用人单位只要在用工之日起一年之内未与劳动者订立书面劳动合同的，就应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是在千变万化的市场经济生活这样单一的理解在特殊情况下会有失公平。因此，笔者认为在解释中，
此条款时当应用过错归责原则，对用人单位与劳动者责任做具体的分析，才能在公平的前提下切实保障劳动者的权益。【关键词】用人单位；劳动者；劳动合同；归责原则
人单位和劳动者放在平等的地位，要求双方公平、协商、诚实守信
地约定和履行劳动合同。将这样的立法宗旨和基本原则，贯彻到《劳动合同法》的理解和实施中，我们来考察之前提出两个案整个
例就可以发现，案例一中，潘某是公司人事部长，本人就负有督促，实施用人单位与劳动者订立劳动合同之责任，然而，潘某未履行基本职责，且明知未订立劳动合同的后果而为之，其行为违反公平及诚实守信原则，因此，潘某主张双倍工资的请求没有法律依据。案例二中，兰某明知公司通知他去签订劳动合同，由于本人原因怠于履行义务，且又明知由他人代签合同，并默示认可，按照合同的享有权利，履行义务，并未向用人单位提出对此份合同有任何异议。然而，在双方出现争议后，却否认与用人单位签订了劳动合同。兰某的行为亦违反了诚实守信与公平原则，其提出的要求双倍工资，《劳动合同法》的请求没有法律依据。笔者认为第八十二条第二款的立法原意是要惩罚主观上故意不与劳动者签订劳动合同，造成劳动者利益受损的用人单位，而并非将任何情况下未订立书面
用人单位均劳动合同的单位都予以惩罚处理。在这两个案例中，
无不与劳动者签订劳动合同侵害其权利的故意。因此，不宜对用
人单位进行无过错归责。
三、民法过错责任原则在劳动合同法中的适用探讨
劳动合同法是否能适用过错原则呢？这个问题要从两个方面来分析。第一，劳动法和民法的关系。第二，劳动合同法和合同法的关系。
（一）劳动法和民法的关系在罗马法时代，由于劳动者并没有完全的人身自由，法律人格与劳动力尚未分离，因此劳动者与剥削者之间的关系，并不是单纯
实际上是一种租赁关系（自身的出租），并由民法调的劳动关系，整。
劳动者将劳动力交付给用人单位使用，并从用人单位获得再
生产劳动力及发展的劳动报酬。由此可以看出，尽管劳动法独立为一个单独的法律部门，但是劳动者与用人单位之间的关系依然是涵盖在我国民法通则调整的“平等的自然人与法人之间”关系民法的基本归责原则是能够适用于劳动法律部门的。中的。因此，
（二）劳动合同法与合同法的关系《劳动合同法》“企业、第二条规定其适用范围个体经济组织、民办非企业等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除。”《合同法》或者终止劳动合同，适用本法第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民”由此可见，我国《劳动合同法》和《合同事权利义务关系的协议。
，《合同法》法》的关系主体均有法人、非法人主体与自然人。因此《劳动合同法》与的关系是一般法与普通法的关系，劳动合同法也（下转第22页）应
一、问题的提出
《劳动合同法》：“用人单位自用工之第八十二条第一款规定
日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当”向劳动者每月支付二倍的工资。
但是劳动法律关系在现实社会中千变万化，不论是何原因导致用人单位没有与劳动者签订劳动合同，都应该支付双倍工资吗？笔者从下面两个案例入手对这个问题进行分析。
2010年3月进入某企业任人案例一：潘某系留学回国人员，事部长，全面负责企业人事工作，但未签订劳动合同。2010年4
月公司部分员工反映个人公积金和社保账户均未开户，后经查实系为潘某未行使职责所致。2010年5月1日该企业提前解除了潘某的劳动关系。潘某申请仲裁，要求支付2010年4月双倍工资9900元。［1］
2008年8月兰某与该公案例二：兰某为某公司大楼管理员，
司签订完成一定工作任务的劳动合同，时间至2009年3月止。2009年3月，该公司通知兰某签订3年有固定期限的劳动合同，兰某因当时在上班，没有去签合同，后来有同事告诉兰某合同签好了。兰某并没有表示异议，按照合同约定的内容继续在该公司上班。2011年10月，因加班工资纠纷，双方在仲裁质证中，兰某提出2009年3月双方签订的劳动合同非本人所签，因此本人未与公司签订劳动合同，要求公司赔偿2009年3月起未签书面劳动合同的双倍工资42000元。
本文将从立法原意、归责原则的适用条件及司法实务理解等三个方面对以上两个案例进行分析。
、《劳动合同法》二立法原意的探讨《劳动合同法》第一条阐明了其立法宗旨，即“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的
。”《劳动合合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法“订立劳动合同，同法》第三条阐明了其基本原则，即应当遵循合”法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》，《劳动根据的立法宗旨和基本原则可以看出
》，
人在主观上不知情且无怀疑，误信自己有占有的权利。恶意占有则是指占有人明知或应当知道自己为无权占有仍占有之的情形。区分二者的实践意义在于：（1）权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用，恶意占有人“使用”则否。（2）无权占有物因而遭受损失的，善意占有人仅返还现存利益。恶意占有人则必须承担赔偿责任。（3）无权占有的标的物毁损、灭失的，无论善意或恶意，均应返还补偿金、赔偿金或
赔偿金或保险金等弥补的，善意者保险金。但若没能得到补偿金、
占有人不承担赔偿责任，恶意占有人则否。（4）在善意取得制度
中，占有人以善意为取得要件（法律另有规定除外），恶意者不适用善意取得制度。
值得注意的是，若善意占有人超越假想权利而对占有物造成损害的，仍应负损害赔偿责任。此问题在下文中还将会提及。
（三）直接占有与间接占有
此分类的概念源于德国民法。直接占有是指对物有事实上的
承租人、保管人等。间接占有是指虽未支配和管领。例如质权人，
直接控制和支配某物，但基于一定的法律关系对该物有间接的管
领和控制。构成间接占有的要件有（1）具有占有媒介关系。例如出租、借用、保管等法律关系。（2）对直接占有人享有返还请求
即为他主占有。权。（3）直接占有人没有据为己有的意思，
区分二者的实践意义在于：（1）交付制度上，交付即可以通过
转移直接占有完成，也可以通过转移或创设间接占有完成。（2）间接占有可以形成占有阶梯，不同层次上的占有人，均可享有占有保护请求权。同时也均是返还原物请求权之相对人。（上接第20页）
当可以适用合同法的基本原则。因《合同法》为民法的重要法律
，《劳动合同法》部门之一，所以理应可以适用过错归责原则。
四、实务中对法条的理解不一导致法律适用混乱案例一，由于潘某为公司劳动人事部门主管，其负有履行管理公司劳动合同职责。公司在管理中确实存在漏洞，但其不存在主观上不与潘某签订劳动合同的故意，因此，潘某的请求是不成立的。该案的仲裁结果为“潘某未履行基本职责，且明知未订立劳
，动合同的后果，故其主张双倍工资没有事实依据”潘某败诉。
案例二，兰某明知自己已经默认他人与公司代签了劳动合同，但之后反悔不承认自己与公司签订了劳动合同。在仲裁的过程，尽管用人单位一再强调已经向兰某发出签订劳动合同的要约，且兰某也承认曾经默认他人代为履行了承诺。但该案的仲裁结果依然是用人单位败诉。该案仲裁员认为，兰某未亲笔签订劳动合同即为未与用人单位签订劳动合同，因此支持兰某的仲裁请求。
由此，我们可以发现，在实务操作中仲裁员对于《劳动合同法》第八十二条的理解是有不一致的。有的仲裁员按照过错原则归责，有的仲裁员则按照无过错原则归责，导致了类似案件的不同裁决结果。
，《劳动合笔者认为，发生这种情况的原因有以下几点：第一
同法》第八十二条的表述本身是含糊的，有待于法官与仲裁员在司法实践中释明。每个案件的证据出示情况、庭审调查情况、法官或仲裁员个人对法律的理解都会导致对这一条款产生不同的理解。第二，因为我国是成文法国家，法官或仲裁员对法律的释明受
（四）自主占有与他主占有
此分类是以占有人是否具有所有的意思为依据所作的分类。
自主占有，即以据为己有的意思而占有。占有人是否享有所有权在所不问。他主占有，指不以据为己有的意思而占有。一般是依据占有媒介关系占有他人之物所形成的占有。自主占有与他主占有的区别仅仅系于占有人主观意思。这种意思系于占有人主观，且占有人的意思也可能会发生变化，因此，须依占有人表现于外部5］的意思为判断标准。［
当善意占有人超越假想的占有权时，区别二者的意义就显得
《物权法》尤为重要：根据规定，无权占有的标的物毁损灭失的，善意的自主占有人均不承担损害赔偿责任。而善意的他主占有人，
如有超越假想的占有权对占有物造成损害的，应承担赔偿责任。
（五）自己占有与辅助占有
自己占有是占有人自己对物进行管领和控制。占有辅助指基于类似于从属关系对物进行管领。占有辅助的成立常常是以受他系为帮助他人占有。人指示而控制某物，
区别的意义在于，占有辅助人不是占有人，因而不享也不负担有因占有而产生的权利和催生的义务。因此，占有辅助人不得请求占有保护请求权。同时，返还原物请求权也不得对占有辅助人行使。
【参考文献】
［1］M］．中国政法大学出版，2008王利民．物权法论［［2］M］．法律出版社，1998梁彗星．中国物权法研究［
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到极大的限制。所以，他们按照字面意思来理解这一条款也在情理之中。第三，由于我国之前在劳工保护立法及实际执行中的缺陷，导致劳动者的利益在多方面受到用人单位的侵犯。新《劳动合同法》的颁布在很大程度上也存在着立法导向，即要求用人单位尽完全的义务保障劳动者的权利。因此，此法在法条的措辞上对用人单位是一种完全责任的表述。
五、结论
《劳动合同法》尽管从时代背景及立法技术上，我们可以理解
第八十二条如此表述的初衷。但是，任何一部法律的颁布都是为
而不是单为某一个全体所设。而了维护整个社会的公平与正义，
且，从实际效果上看，如果将维护劳动者权益的义务全部加于用人
而劳动者只是被动地被保护的话，并不利于形成一个对单位之上，
自己的权利有清楚认知的劳动者群体。这样也不利于劳动者维权意识的培养与维权技术的习得。从法理上，法律所要保护的个人
——我们自己管理自己的权利。这就需要法律权利中最要的之一—
的设计在个人权利保护上寻求主动与被动的平衡。因此，在对《劳动合同法》第八十二条的理解上，笔者认为应当适用民法之过错责任原则为宜。
【参考文献】［1］M］．清华大学出版社，2011郑尚元．劳动与社会保障法前沿问题［［2］［美］桑德拉·戴·奥康纳．信春鹰，葛明珍译．法律的尊严：美国最
M］．法律出版社，2006高法院一位大法官的思考［
［3］M］．法律出版社，2010马俊驹，余延满．民法原论［