律师与法律发现 赵文群
法律发现亦称法律方法，是法学中最具实践价值的学问。然而，人们通常都是从法官角度研习，极少有人从律师角度来研究。本文谨对此话题进行探讨 目前，对法律发现的研究大多从法官角度展开。实际上，律师亦为最经常与法律发现打交道的职业群体之一。研究律师与法律发现的紧密联系以及律师进行法律发现的特殊规则，对于丰富和发展法律发现内容体系，确有必要。
形成于二十世纪的自由法运动认为，即便是最好的法律，也会存在漏洞。赫克先生认为，这是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。因此，当司法活动中遇到法律漏洞、法官又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，为求得个案的公正，维护社会正义，便需要法官发现法律，填补漏洞。
然而，法官的法律发现也会存在知识、能力、经验、认识的局限。律师接受当事人委托后，对具体个案发表的辩护意见或代理意见，作为律师法律发现的载体，对于弥补和完善法官法律发现的缺陷，保障法官法律发现的正当合法，具有很大的辅助作用，从这个意义上甚至可以说律师是法官的“助手”。事实上，众多的律师辩护意见或代理意见能够说服法官并得到法官的采纳，便是极好的例证。 不仅如此，非诉讼活动中律师同样需要进行法律发现。譬如，就重大事项出具法律意见时，如果遇到法律规定含糊不清或者存在漏洞的情形，则要求律师以与时俱进的精神，运用法律发现的理论和方法，及时为当事人提供具有前瞻性、创造性的法律意见，正确解答当事人亟待明了的法律疑问。因此，律师与法律发现，就像一对亲兄弟，如影随形。
法律发现，又可称为法律方法，是法学中最具实践价值的部分。其操作流程，首先是找法，即当一个案件摆在面前时，应从众多的法律规定中寻找作为判案依据的相关法律规定。
第二，基于找法，将可能出现多种结果。对于结果的分类，学界有不同的认识。梁慧星先生认为是三种结果，即存在可适用的法律规范、存在法律漏洞、存在不确定法律概念或一般条款。我国台湾学者王泽鉴先生亦认为是三种结果，即存在法律规定、存在法律漏洞、法律未设规定。美国学者德沃金则认为是二种结果，即存在明确的法律、存在隐含的法律。笔者认为，从法律发现的实际操作出发，可分为三种结果：（1）法律规定具体明确，如法定结婚年龄，有限公司的注册资本；（2）法律规定含糊不清，如不确定性法律规定、相互矛盾的法律规定；（3）法律规定存在空白漏洞，如前段时间争论的“黑哨”、“黑熊”案件的法律性质。
第三，根据各种不同的找法结果，适用不同的方法进行法律发现。对此，学者们基于各自对找法结果的分类，亦有不同看法。梁慧星先生认为，对存在可适用的法律规范的，则通过法律解释而予以适用；对存在法律漏洞的，则应进行漏洞补充再予适用；对存在不确定法律概念或一般条款的，则应进行价值补充再予适用。王泽鉴先生则认为，对存在法律规定的，则通过法律解释而适用；对存在法律漏洞的，则通过法律补充而适用；对法律未设规定的，则通过超越法律的法之发现而适用。德沃金先生认为，对存在明确的法律的，则直接以推理而适用；对存在隐含的法律的，则通过法律发现而适用。根据“条文清楚时无需解释”的一般原则，笔者认为：①对于法律规定明确具体的，则依推理方法而适用于具体个案。②对于法律规定含糊不清的，则应对该法律规定进行解释，得到可适用的法律规定后，再适用于具体个案。③对于法律规定存在空白漏洞的，则应对该法律漏洞进行补充，得到可适用的法律规定后，再适用于具体个案。
其中，法律解释的方法从不同角度有不同的分类，大而言之，可分为文义解释法、论理解释法和社会学解释法。论理解释法又可细分为系统解释法、历史解释法、比较解释法、目的解释法和合宪解释法。至于漏洞补充的方法，亦可分为三类，即习惯补充法、法理补充法和判例补充法。
在终极意义上，律师与法官的使命是相同的，都是为了维护法律的正确实施。但是，具体而言，法官的职责为居中依法裁判法律争议，律师的职责则为了依法维护当事人的合法权益。在诉讼活动中，法官居于主导地位，他对于具体个案的法律发现，具有约束当事人及其委托律师的法律效力。
有鉴于此，律师对于具体个案进行法律发现时，应遵循如下特殊规则：（1）律师对个案的法律发现，应基于当事人的委托，方能对法官的法律发现产生效力。否则，即便言之有理，亦不具有法律约束力。（2）律师的法律发现，只有说服法官并得到采纳，才会对个案产生约束力，不能说服法官采纳，终究没有实际意义。（3）律师进行法律发现，应特别注重充分的说理，这也是说服法官的基本途径。不能像法官进行法律发现那样，侧重于结论的正当合法，而不必详细地列举理由。（4）律师进行法律发现，应针对具体个案，紧紧围绕法律来展开。不能像学者进行法律发现那样，可以相对自由，着重于理论构成。（5）律师进行法律发现，应当特别慎重，谨防执业风险。因为，尤其是非诉讼活动中，律师的法律意见对当事人行为具有很强的指导性。（6）律师进行法律发现，还应自觉在法律允许的空间里开展。如果超出这个空间，则应建议启动法定解释程序甚至立法程序。
当前，律师还处于只会查找法条和简单引用法条的阶段，一旦遇到法律规定含糊不清或者存在漏洞的情形，则不知所措。这表明，大力加强律师对法律发现的学习和训练，促使律师对法律发现能从自发运用上升到自觉运用、从知其然深入到知其所以然，实乃刻不容缓。
律师与法律发现 赵文群
法律发现亦称法律方法，是法学中最具实践价值的学问。然而，人们通常都是从法官角度研习，极少有人从律师角度来研究。本文谨对此话题进行探讨 目前，对法律发现的研究大多从法官角度展开。实际上，律师亦为最经常与法律发现打交道的职业群体之一。研究律师与法律发现的紧密联系以及律师进行法律发现的特殊规则，对于丰富和发展法律发现内容体系，确有必要。
形成于二十世纪的自由法运动认为，即便是最好的法律，也会存在漏洞。赫克先生认为，这是因为立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现。因此，当司法活动中遇到法律漏洞、法官又不能以法无明文规定而拒绝裁判时，为求得个案的公正，维护社会正义，便需要法官发现法律，填补漏洞。
然而，法官的法律发现也会存在知识、能力、经验、认识的局限。律师接受当事人委托后，对具体个案发表的辩护意见或代理意见，作为律师法律发现的载体，对于弥补和完善法官法律发现的缺陷，保障法官法律发现的正当合法，具有很大的辅助作用，从这个意义上甚至可以说律师是法官的“助手”。事实上，众多的律师辩护意见或代理意见能够说服法官并得到法官的采纳，便是极好的例证。 不仅如此，非诉讼活动中律师同样需要进行法律发现。譬如，就重大事项出具法律意见时，如果遇到法律规定含糊不清或者存在漏洞的情形，则要求律师以与时俱进的精神，运用法律发现的理论和方法，及时为当事人提供具有前瞻性、创造性的法律意见，正确解答当事人亟待明了的法律疑问。因此，律师与法律发现，就像一对亲兄弟，如影随形。
法律发现，又可称为法律方法，是法学中最具实践价值的部分。其操作流程，首先是找法，即当一个案件摆在面前时，应从众多的法律规定中寻找作为判案依据的相关法律规定。
第二，基于找法，将可能出现多种结果。对于结果的分类，学界有不同的认识。梁慧星先生认为是三种结果，即存在可适用的法律规范、存在法律漏洞、存在不确定法律概念或一般条款。我国台湾学者王泽鉴先生亦认为是三种结果，即存在法律规定、存在法律漏洞、法律未设规定。美国学者德沃金则认为是二种结果，即存在明确的法律、存在隐含的法律。笔者认为，从法律发现的实际操作出发，可分为三种结果：（1）法律规定具体明确，如法定结婚年龄，有限公司的注册资本；（2）法律规定含糊不清，如不确定性法律规定、相互矛盾的法律规定；（3）法律规定存在空白漏洞，如前段时间争论的“黑哨”、“黑熊”案件的法律性质。
第三，根据各种不同的找法结果，适用不同的方法进行法律发现。对此，学者们基于各自对找法结果的分类，亦有不同看法。梁慧星先生认为，对存在可适用的法律规范的，则通过法律解释而予以适用；对存在法律漏洞的，则应进行漏洞补充再予适用；对存在不确定法律概念或一般条款的，则应进行价值补充再予适用。王泽鉴先生则认为，对存在法律规定的，则通过法律解释而适用；对存在法律漏洞的，则通过法律补充而适用；对法律未设规定的，则通过超越法律的法之发现而适用。德沃金先生认为，对存在明确的法律的，则直接以推理而适用；对存在隐含的法律的，则通过法律发现而适用。根据“条文清楚时无需解释”的一般原则，笔者认为：①对于法律规定明确具体的，则依推理方法而适用于具体个案。②对于法律规定含糊不清的，则应对该法律规定进行解释，得到可适用的法律规定后，再适用于具体个案。③对于法律规定存在空白漏洞的，则应对该法律漏洞进行补充，得到可适用的法律规定后，再适用于具体个案。
其中，法律解释的方法从不同角度有不同的分类，大而言之，可分为文义解释法、论理解释法和社会学解释法。论理解释法又可细分为系统解释法、历史解释法、比较解释法、目的解释法和合宪解释法。至于漏洞补充的方法，亦可分为三类，即习惯补充法、法理补充法和判例补充法。
在终极意义上，律师与法官的使命是相同的，都是为了维护法律的正确实施。但是，具体而言，法官的职责为居中依法裁判法律争议，律师的职责则为了依法维护当事人的合法权益。在诉讼活动中，法官居于主导地位，他对于具体个案的法律发现，具有约束当事人及其委托律师的法律效力。
有鉴于此，律师对于具体个案进行法律发现时，应遵循如下特殊规则：（1）律师对个案的法律发现，应基于当事人的委托，方能对法官的法律发现产生效力。否则，即便言之有理，亦不具有法律约束力。（2）律师的法律发现，只有说服法官并得到采纳，才会对个案产生约束力，不能说服法官采纳，终究没有实际意义。（3）律师进行法律发现，应特别注重充分的说理，这也是说服法官的基本途径。不能像法官进行法律发现那样，侧重于结论的正当合法，而不必详细地列举理由。（4）律师进行法律发现，应针对具体个案，紧紧围绕法律来展开。不能像学者进行法律发现那样，可以相对自由，着重于理论构成。（5）律师进行法律发现，应当特别慎重，谨防执业风险。因为，尤其是非诉讼活动中，律师的法律意见对当事人行为具有很强的指导性。（6）律师进行法律发现，还应自觉在法律允许的空间里开展。如果超出这个空间，则应建议启动法定解释程序甚至立法程序。
当前，律师还处于只会查找法条和简单引用法条的阶段，一旦遇到法律规定含糊不清或者存在漏洞的情形，则不知所措。这表明，大力加强律师对法律发现的学习和训练，促使律师对法律发现能从自发运用上升到自觉运用、从知其然深入到知其所以然，实乃刻不容缓。