维普资讯 http://www.cqvip.com＞立 法 、执 法 自律 ，一 个 都不 能 少 Ｍ ｅｃｈ ａｎｉ ｓｍ ｅａｌ ｎｅｓｓ ｏｆＥｘｅｃｕｔｎｇ Ｌａｗ ：Ｄ ｉｃｕｓｓ ａｂｏｕ ｈｅ Ｈ ｔ ｈｉ ｉ ｓ ｔｔ Ｒｅｃ ｅｎｓ ｏｎ ｏｆ＜Ａ ｄｖｅｒｉ ｎｇ Ｌａｗ ＞ ｉ ｔｓｉ 口 南 京 大学 法学 院 教授 、法学 博 士 李 友根 法 律 实 施 机 制 的 健 全 论 《 告 法 的 修 改 广改 以 告颁 来调 制 布和 法 革系 国 规整 定 了列 领 开来 规 范我 用 一法 ， 放， 域 广 律的原 因 何 在 ？ 是 法 律 仍 然 存 在 太 只有 ４ ９条 ，不可 能 覆 盖 所 多 的 漏 洞 ，以 至 无 法 进 行 有 效 的 规 制 ？ 还 是 法 律 制 度 的 设计 存 在 严 重 的 缺 陷 ，无 法 对 广 告 活 动 进 行 严 密 的 监 管 ？ 抑 或 法 律 在 实 施 过 程 中 面 活 动 ，因 此 必 然 存 在 法 律 Ｊ 整 的 领 域 ，从 而 出 现 法 律 ｛ 带 。这 种观 念 是 错 误 的 。事 各 种 活 动 与 社 会 关 系 ，形 成 了 相 对 严 密 而 完 善 的 广 告 法律 体 系 。 该 法 律 体 系 中 ， 以 １９ ９ ４年全 国 人大 常 委 会 制 定 的 广 告 法 为统 率 ，以国 务 院 ｌ８ 年颁 布 的 《 告 管 理 条 例》为 ９７ 广果严 格 执 行 广 告法 及 相 规的 规 定 ，各 种 广 告 活 动 ， 临 着 瓶 颈 的 制 约 从 而 导 致 法 不 责 众 ？ 本 文 试 对 此 进 行 简单 分析 ， 并 就 我 国 《 告 法 的 修 改 完 善 提 出一 广 些 粗 浅 的看 法 。 法律 体 系获 得 有 效 的调 整 。 第 一 ，调 整 广告 活动 广 告 法 的 任 务 ，而 且 是。 体 系的 共 同 任 务 。除 了 以 《 重 要 支 撑 ， 由 国家 工 商 行 政 管 理 总 局 颁 布 的 “ 告 管 理 条 例 实施 细 则 广和 一 系 列 具 体 的 广告 管理 规 章 为 主 体 ，对 广 告 领 域 的 各 种 活 动 及 社 会 广告 法律体系对 广告 活动的调 整 有 人 认 为 ， 广 告 法 全 文一 共 为 核 心 的 广 告 法 律 体 系 中Ｉ 律 规 范 外 ，我 国 社 会 主 义ｉ 关 系建立 了相应 的规 则。在指导全 国 各级 工 商 行 政 管 理 机 关 的 广 告 管 理 活 动 时 ，针 对 各地 就 有 关 广 告 法 律 问题 作 了 大量 的答 复 与 解 释 ；全 中的相关法律，也对广告 国相 当数量 的地 方立法机关 ，也就 《 告 法 在 本 地 区的 实 施 制 定 了地 广 方 性 法 规 。 广告 领域 基 本 上 实 现 有 法 可 依 。 是 ， 些众 多的 广 告 法 律 但 这 规 范 似 乎 并 末带 来广 告 业 的 健 康 发 展 ，也 似 乎 未 能 彻底 解 决 违 法 广 告 屡 禁 不 绝 的 难 题 ， 更未 能 为 广 大 的 消 费 者 提 供 获 得 真实 信 息 的 强 有 力 保 障 。于 是 ，“ 告 法》 需要 修 改 ， 广 完 善 对 广 告 活 动 的 法 律 监 控 ；国 家 要 加 大 对 违 法 广 告的 打 击 力 度 ” 成 为 当下 的 强 烈呼 声 。 ４ ｒ 大 综 版。６６ ６ 告 现 台 １ｏ。 维普资讯 http://www.cqvip.com有 效 的调 整 作 用 。 我 国 广告 管 理 实 践 和 司 法 实 践 也 正 是 基 于 广 告 立 法 的 基 本 宗 旨与 这 些 广 告 活 动 的 基 本 原 则 ，对 各 类 广 告 活 动 进 行 有效 的监 管 与 处 理 。 的 最 为 重 要 的 因素 。 所谓 违 法 广 告 的成 本 收 益 分析 ， 主 要 体 现 在 实 践 中违 法 广 告 的 低 成 第 二 ，即 使 法 律 体 系 中 没有 明 确 的 条 文 规 定 ，也 不 意 味 着 存 在 法 律 调 整 的 真 空 状 态 。 由于 对 成 文 法 本 。 因为 从 事 违 法广 告 所 获 得 的 收 益 是 显而 易 见 的 ，在 被 发 现 、 查 处 局 限 性 的 深 刻 认 识 ，立 法 者 在 法律 文件 中采 用 了 设立 法 律 原 则的 措 施 ， 第 三 ， 关于 法律 的 落后 与 新 技 术 发 展 的 问 题 。或 许 ，制 定 于 ｌ ９ ９４前 ，其 向 广 告 消 费者 传 达 的 虚 假 信 息 往 往 使 广 告 主 获得 合 法 、 诚 实 广 告 所 难 以 实现 的 巨大 收 益 。 通 过 法 律 原 则 的 具 体 运 用 对 人们 行 年 的 《 告 法》确 实 无 法 预 见十 余 年 广 为 及社 会关 系 进 行 相 应 的调 整 。 来 我 国 经 济 社 会 生 活 领 域 发 生 的 重 《 告法 》的 第 ５ 和 第 ３条规 大 变 化 ， 特 别 是 信 息 技 术 的 发 展 而 广 条 定 了 诚 信 原 则 和 公 序 良俗 原 则 。诚 实 信 用原 则 决 定 了 广 告 的 真 实 性 ， 对 广告 活 动 和 广 告 关 系 产 生 的 重 大 从 法 律 规 定 来 看 ，从 事 违 法 广 告 活 动 的 成 本是 巨大 的 。我 国 《 告 广 法 》 及 相 关 的 法 律 法规 对 违 法 广 告 活 动 规 定 了 严格 的 法律 责 任 ，包 括 民事 责 任 、 政 责 任 和 刑 事责 任 。 行 以 虚 假 广 告为 例 ， 首 先 广 告 主 对 因 其 虚 假 广 告 而 遭 受 损失 的 消 费 者 承 担 民事 赔 偿 责 任 （ 告 经 营 者 在 明 知 广 或 应 知 的 情 形 下承 担 连 带 责 任 ） ；其 次 ，广 告 行 政 主 管 机 关 将 依 据 相 关 的 法律 规 定 ， 对 广 告 主 体 从 事 虚 假 广 告进 行 相 应 的 行 政 处 罚 ，包 括 罚 款 、没收 广 告 费 用 、停 止 广 告 业 务 、 吊销 营 业 执 照 或 《 告 经 营 许 可证 》 广 变 化 。广 告 活 动 无论 就 其 经 营 主 体 、 广 告 内容 、 告 载 体 ， 出现 了 《 广 均 广 告法 》所 未 曾 预料 到的 新 发 展 ， 而 从 在 表 象 上 确 实 出 现 了 一 些 所 谓 的 法 律 调 整 的 “ 空 ”地 带 。 是 ，正 如 真 但公 序 良俗 原 则 决 定 了 广 告 必 须 符 合 精 神 文 明 建 设 要 求 。依 据 这 两 条 原 则 ，任 何 广 告 活 动 的 合 法 性 均 有 了 判 断 的标 准 与 规 则 。同时 ， 是 由 于 正 有 这 种 认 识 ，我 国 广 告 立 法 中设 定 了 众 多 的 兜 底 条 款 ，将 各 类 行 为 纳 入 法 律 的有 效 调 整 之 中 。例 如 ，《 广 前 文 所 述 ， 广 告法 的 立 法 宗 旨 、 在 基 本 原 则 指 导 下 ，无论 是 立 法 机 关 、 行 政 管 理 机 关 还 是 司 法 机 关 ，均 可 以 告 法 》第 ７ 在 列 举广 告 禁 止 出 现 的 及 时地 应 对 这 些 新 的 变 化 ，将 这 些 条情形时， 其第二款第９ 项即为 “ 法律、 行 政 法 规 规 定 禁 止 的 其 他 情 形 ”； 真 空 地 带 的 活 动 纳 入 法 律 调 整 的 领 域 。 过 具 体 的 审判 活 动 、 政解 释 通 行２０ ０ ４年修 订 的 广告 管 理 条 例 施 行 和 及 时 的 立 法 活 动 将 新 的 广 告 活动 细 则 》 ２ 在 列 举 广 告 管理 条 例 》 第 条 的 管 理 范 围时 ，其 第 ８项 即 为 “ 用 利其 他媒 介和 形 式刊 播 、 置 、 贴 广 设 张 告 。 由此 ， ” 所谓 的 打 法 律 擦 边 球 、 钻 法 律 空 子 等 ， 实质 上 均 不 能成 立 。 与 广 告 关 系纳 入 既 有 法 律 体 系之 中 加 以调 整 。 等；最 后 ， 事 虚 假 广 告 情 节严 重 构 从 成 犯 罪 的 ， 将 依 据 《 法 》的规 定 还 刑 追 究虚 假 广 告 罪 的 刑 事 责 任 ，对 相 违法广告 大量存 在的原因 违 法 广 告 的 大 量 存 在 已 经成 为 我 国 经 济 生 活 的 严 重 问 题 ，但 根 本 原 因 不 是 法 律 规 定 的 缺 乏与 不 够 明 关 主体 处 二 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 ，并 处 或 者 单 处 罚金 。 然 而 ，这 样 的 法律 责 任 似 乎 并 未 形 成 足 够 的 威 慑 力 ，对 广 告 主 体 的 行 为 并 未 产 生 相 应 的 影 响 。其 原 因 还 在 于 此 种 法 律 规 定 的 成 本 并 不 一确 ，而 是 广 告 法 律 规 范 未能 得 到 有 效 的遵 守 与实 施 。 在 广 告 经 营 活 动 领 域 ， 法 律意 识 、法 律 知 识 往 往 不 是 导致 法 律 得 定能 够 转 化 为 现 实 的违 法 成 本 。 第 一 ，发 现 机 制 存 在 严 重的 问 不 到 遵 守的 最 为重 要 的 因 素 。 作 为 追 逐 利 益 最 大 化 的理 性 人 ， 经 营 者 （ 论是 作 为 广 告 主 的 经营 者 ，还 是 无作 为 广 告 设 计 、制 作 、代 理 、发 布 的 题 。 逻 辑 上 ， 法 行 为 承 担 法律 责 在 违任 的 前 提 是 其 行 为 被 追 究 责 任 的 主 体 所 发现 ， 果 不 能 发现 ， 所 谓 的 如 则法 律责 任 将 只 是理 论 上 的违 法成 本 。 虽 然 违 法 广 告 是 面 向全 体 受 众 ，其 公 开 性 决 定 了其 高 发 现 率 。 是 ， 但 在 广 告 经 营 者 ） 的 决 策 更 多 地 受 到 经 济 利 益 的驱 使 ， 即 是 否 从事 以 及 如 何 从 事 某 一行 为 与 活 动 ， 主 要 是 基 于 对 成 本 收 益 的理 性 分 析 。 此 ， 因 有 关 成 本效 益 的 分 析 是 其 违 反 广 告 法 社 会 生 活 实 践 中 ，违 法 广 告 主体 本 身 由于 逃 避 违 法 成 本 、实 现违 法 目 的 的 内 在 动 因而 不 可 能 主 动 承认 其 。 ｏ６ 告 观 台 ４７ ６ 。广 犬 综 版 维普资讯 http://www.cqvip.com刍律 ．一个 都 不能 少 基 本 上 均 由工 商 行 政 管 理 机 关 加 以 认 定 。 是 ， 于 时 间 、 力的 限 制 ， 但 由 精 更 由于 行 政 执 法 机 关对 “ 无 明 文 法授 权 不 得 为 ” 的 法 治 理 念 的 片 面 理 解 ，不 敢 也 不 擅 于 利 用 广 告 法 基 本 宗 旨与 基 本 原 则 来 认 定 实 践 中 大量 的 所 谓 “ 边球 ”广 告 ，不敢 轻 易认 擦 定违 法 广 告 ，进 而 在 实 践 中导 致 了 一定 程 度 上 对 违 法 广 告 的 放 纵 。例 如 ，对 于 广 告 中 出 现 的 “ 品 烟 ” 极 、“ 品 酒 ” 第 一 品 牌 ” 预 级 ”等 极 、“ 、“ 用 语 ，各 地 都 是 在 请 示 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 并 得 到 明 确 答 复 后 才 进 行 违 法 广 告 的 认 定 ，而 这 些 用 语 与 广 告 法 第 ７ 所 禁 止 的 “ 家 级 、 条 国 最高 级 、 佳 等 ” 对 化 用语 的含 义 最 绝是完 全 相 同 的 。 第 三 ， 罚机 制存 在 的 问 题 。 处 我 国 广 告 法 对 于 违 法 广 告特 别 是 虚 假 广 告 的 处 罚 力 度 （ 别 是 罚 款 力 特 度） ，总 体 而 言是 偏 轻 的 。 广 告 法 规 定 的 罚 款 幅 度 是 广 告 费 用 的 一 至 五 倍 ， 虽 然 对 于 广 告 经 营 者 而 言 该 罚款 幅度 可能足 以产生不利 影响 。 但 这 一 幅 度 对 于 广 告 主 而 言 显 然 是 不 够 的 ， 不 足 以 产 生 应 有 的 成 本 制 约 ， 因 为其 实施 违 法广 告 活 动 的 收 益 远 远 超 过 这 一违 法 的 成 本 ，低 成 本 成 了违 法 广 告 大 量 存 在 的 根 本 性 因素 。 更 为 重 要 的 是 ，在 执 法 实 践 中 ， 于各 种 因素 的 制 约 ， 级 工 商 由 各行 政 管 理机 关对 于 违 法 主 体 并 未 用 足 法 律 所 规 定 的 处 罚 权 限 ，未 能 充 分 将 法律 规 定 的 违 法成 本 体 现 出来 ， 如 消 费 约 束 可 告主 体 仲 原 因 时 间 、 精 力 、 信 息 的 限 制 而 难 以发 现 。 上 述 诸 种 因 素 共 同 造 就 了违 法 广 告 虽 大 量 存 在 却 难 以 被 有 效 发 现 的局面 。 第 二 ，认 定 机 制存 在 一 定 的 缺 更 进 一 步 削 弱 了违 法 广 告 的 成 本 。 第 四 ，违 法 广 告 主 体 对 于 违 法 成 本 主 观 认 识上 的 削 弱 。 由 于 现 实 中确 实 存 在 着 大量 违 法广 告 ， 也 确 实存 在着部 分违法 广告未被 发现 、 认 定 和 查 处 ， 因 此 部 分 广 告 主 体 存 报 的成 Ｂ ；国家 陷 。当违 法 广 告被 发现 后 ， 着进 入 接 的 是 认 定 环 节 。 无 论 是 违 背 公 序 良 俗 的 广 告还 是 虚 假 广 告 ，在 实 践 中 商 行 政 则 因 为 在 着 一 种 “ 不 责 众 ” 侥 幸 心 理 和 法 的“ 告就 是 要 夸 大 ”的 错 误认 识 ，再 广维普资讯 http://www.cqvip.com加 对 自 己 企 业 地 位 、 关 系 网络 的 过 于 自 信 ， 在 手观 上 低 估 了 违 法 成 本 的 现 实 可 能 性 ，放 纵 自 己的 违 法 Ｊ告 行 为。 ｌ 就 笔 者所 了解 ，有 关 ｒ 告 领 域 举 报 问 题 ， 适 用 的 是 国 家 工 商 局 １９ ６年 制 定 的 关 于受 理 违 法 广 告 ９时 间 是 十年 前 ，该 规 定 》术 允 许 电 子 方 式 的 举报 ） 且 举 报 材 料 是 。 必 须写明举报 人的真 史联系 方式 、 是 否 必 须 实 名 举 报 ，都 是 值 得 研 究 的 。 举 报 活 动 ， 报 人 只 是 向 ［ 在 举 举 报 工 作 的 规 定 （ 下 简称 规 以 定 ） ，该 丈件 虽 然 以 １ ９条的 篇 幅 对 举 报 中的 各 种 问题 ，特 别 是 工 商 行 政 管 理 机 关 受 理 举报 的 流 程与 职 责 做 了 相 刘 全 面 的 规 定 ， 也 相 信 住 实 践 中 取 得 厂麻 有的 效 果 。 是 ， 规 但 该 定 存 在 的 些 问题 却 严 再 影 响 ＿举 广因 此 ， 在 上述 诸种 因素 的 综 合 作 用与 相互 影 响 ｌ 、，违 法 广 告 便 商 局 提 供 信 息 ，而 并 不 必 然要 求享 受 权 利 ，因此 对 十 匿 名 举报 ， 要 关 需注 的 是 信 息 的 真 与否 ，而非 举报 炎 人 的 是 可 以 核 实 。而且 ， 受 理和 存 渊 查 核 实 之 前 ， Ｌ商 局 又如 何 能够 确 定 所 举 报 的 违 法 广 告 无 法 调 查 核 现 出一 种难 以 有 效 制 裁 进 而 普 遍 存 在 的 局 面 。 在 Ｊ商 行 政 管 理 机 关 常 ‘规 性 的执 法 吏 践 中 ，准 以 形 成 有 力 打 击 违 法广 告 的 机 制 。 当 广 大 消 费 者饱受违法广告 的欺诈与损害 ，当 南场 秩 序 与社 会 各 界 普 遍 感 受 到 违 法 广 告 的泛 滥 成 灾 ，当 政 府 承 受 着 巨大 压 力与 指 责 时 ， 能 采 取 集 中 报 机 制 作 用 的充 分 发 挥 。 第 ， 为举 报 人 设 置 太 多 的 义 务 规 定 ， 从而 休 现 不 出对 举报 的 鼓 励 规 定 第 ６条 指 出 ： “ 报 违 举 法 广 告 ， 举报 人 除特 殊 情 况 可 以 以 电话 、 电报 形 式 或者 委 托 他人 举报 外 ，一 般 应 当 以信 函 形 式进 行 举报 。 实 呢 ？至 于 第 ７条 “ 报 人 应 当对 举 举报 的 违 法 事 实 举 证 ，说 明具 体 的 举 报 事 项 ，提 供 违 法 广告 发布 的媒 介 、 性 的 打 击 活 动 ，以 “ 法 运 动 ”的 形 执版 面、时 间等 有 关 的证 据 材 料 ”的规 定 ，更 是 直 接 将 工 商 局 的 职 贞推 卸 式 动 员 所有 政 府 部 门 的 力 量 ，惩 治 违 法 广 告 。尽 管 这 种 “ 动 式执 法 运 在 短 期 内可 能 会 立 竿 见影 ， 但 仍 然 给 了 没 有 举 报 义 务吏 没 有 调 查违 法 广告 义务的普 通社会成 员的身上 ， 示 出工商局对 于打击 违法广告 、 鼓 励 举 报 的 一 种 消 极 心 态 ： 只要 接 存 在 着 诸 多的 弊 端 ， 这 些 弊 端 从 为 便 于 调 查核 实 ， 举报 材 料 应 写 明 真 实 方 法 举 报 人 认 为必 要 ， 以 到 可根 本 上 未 能 建 立 制 止 和 惩 治 违 法 广 告 的 长 效 机 制 。 们 必 须 在修 改 《 我 广 告 法 的 过程 中 ， 结 长期 实 践 的 经 总验 教 训 ，构 建治 理 违 法广 告 的 正 常 工 商 行政 管 理机 关 当 面举 报 。 第 ９ ” 条 规 定 ：“ 商 行政 管理 机 关对 无法 工调 查 核 实 的 匿名 举报 信 函 ， 可 以 不 受 理 ” 到 举 报 信 ，工 商 局 刘 于此 类 训 据 料 的收 集 是 举 手 之 劳 ！ 上 述 的 这 些 规 定 ，对 于 任 何一 个 有 举 报 意 愿 的 『 费 者 来 说 ，均 会 ｆ ｊ ！ 产 生 一 种 受 挫 感 ，不 仅 起 小 到 鼓 励 举 报 的 作 用 ，相 反 会 打 击 人们 举 报 性 、长 期 性 的有 效 机 制 。 从这 些 条 文 规 定 中 我 Ｊ 以 发 《 广告法 实施机制 的完善 修 改 《 告 法 ，尽管 所 涉 内 容 广 非 常 广 泛 ，如 广 告 ＿ 的 市 场 准 人 牛体 问 题 广 告 规 则 的 类 型 化 与 细 ｆ 问 ｈ 题 、新 型广 告 活动 与 形 式 的 调 整 问 题 、违 法 广 告的 责 任 主体 问 题等 等 ， 现 ，《 定 对 举报 的基 本 定 位 是 一 规种 义 务 ，有 关 举 报 制 度 的 基 本 发 点 是 “ 于 工 商 行 政 管 理 机关 的 惆 便违 法 广 告 的 意 愿 积 极 性 ， ｆ这 显 １ Ｊ然 有 悖于 举 报 制 度 的 本意 。 查 。事 实 上 ，正 如 前 所 述 ，举 报 的 基 本 作 用 是 为 工 商 行 政 管理 机 关提 供 一 种 违 法 广 告 的 信 息 ， 至于 此 信 息 是 否 足 够 认 定 其 为违 法 广告 、 如 第 二 ，未 能 确 立 和 尊 重 举 报 人 的 应 有权 利 。 通 读 《 定 全 文 ， 笔 者无 法 规 得 知 举 报 人 除 了 承 担 上 述 义务及 责 任 （ ９条 第 ２ 规 定 “ 利 用 举报 第 款 对捏 造 事 实 ， 害竞 争 对 手 信 誉 ， 行 损 进 不 正 当竞 争 的 单位 或者 个 人 ， 工 商 行 政 管 理 机 关 应 当依 法 严 肃 处 理 ” ） 之外， 还享 有何 种 权 利 。 实 ，规 事 但 依 照 笔者 的 观 点 ，修 改 的 重 点 应 在 于 其 实 施 机 制 的完 善 。 何 调 查 核 实 ，完 全 是 ［商 行 政 管 理 机 关 本 身 的职 责 与 工 作 。 即 使 没 有 举 报 信 息 ， 工 商 行 政 管 理 机 关 也 应 （ ） 善 违 法 广告 的举 报 机 制 一 完正 如 前 文 所 述 ， 广告 法 实 施 所 存 在 的 问题 之 一 是 执 法 机 关 难 以 掌 握 违 法 广告 的 全 面 信 息 ，即 未 能 及 努 力 去 获 得 各 种 信 息 ， 方 不 负 其 广 告 监 督 管 理 机 关的 职 责 与义 务 。 因此 ，严 格 规 定 举 报 以 信 函 形 式 不 仅 没 有 必要 ， 更 表 现 出 以 工 商 机 关为本而 非以举 报为本 的理念 ， 时 发现 违法 广告，因而所谓的严格 执 法 就 无 从 谈起 。 此 ， 立和 完 善 因 建 违 法 广 告 的 举 报 机 制 ，就 是 要 解 决 定 根 本 就 漠 视 举报 人 的权 利 ， 深刻 地 反 映 出 工 商 机 关 对 于 举 报 的一 种 消 极 心 态 。《 定 仅 在第 １ 勉 强 规 ６条规 定 了 举报 人 的 知 情 权 ，即 “ 涉 及 对 侵 害 举报 人 民 事权 益 的 违 法 广 告 ， 此种 信 息 的 不 对 称 状况 。 １ 、现 行 举 报 机制 的 问题 只 要 各 种 形 式均 能 传 递 违 法 广 告 的 信 皂就 足 够 了 （ 然 可 能 由 于 制 定 当。２ ６ 观 台 ４９ ６。 广 大 综 版 。 维普资讯 http://www.cqvip.com＞立 法 、执 法 、 自律 ，一 个 都不 能 少 工 商行 政 管 理 机 关 在按 照 行 政 处 罚 程 序 对 违 法广 告 当事人 做 出处 理后 ， 门 均 相 应 地 建 立 了 对 举报 人 的 奖 励 制 度 。 例如 ， 国家 税 务总 局 在 ｌ９ ９９ 年 制 定 的 “ 务违 法 案件 举 报 奖 励 税 办 法 第 ５条规 定 ：“ 务违 法 举 报 税首 先 应 当在 修 改 的 “ 告 法 中 广规 定 举 报 权 利 与 奖 励 制 度 ，而 且对 这 一 制 度 规 定 基 本 的 内容 ，作 为 国 务 院 制 定 具 体 的 行 政 法 规 或 国家 ＿ｌ ｌ 应 举报 人 的要 求 ， 可 以 将 处 理 结 果 告知举报人。 ”也 就 是 说 ，只有 当举 报 人是 违 法 广 告 的 被 侵 权 人 并 且 提 案 件 经 查实 并 依 法 处 理后 ， 根 据 举 报 人 的贡 献 大 小 ，按 照 实 际 追 缴 税 商 行 政 总 局 制 定 具 体 的 行 政 规 章 时 的基 本依 据 。 行 “ 告法 》并 末 如 现 广同 我 国 的 其 他 法 律 ，在 规 定 行 政 主 管 机 关 的 职 责 外 ，规 定 社 会其 他 主 体的监 督权利与 奖励制度 。例如 ， “ 关 法 在 总 则 的 第 ｌ 条 规 定：“ 海 ３ 海 关建 立 对 违 反 本 法 规 定逃 避 海 关监 管 行 为 的 举 报 制 度 。任 何 单位 和 个 人 均 有 权 对 违 反 本 法 规 定逃 避 海 关 出 要 求 后 ， 才 能 享 有 被 告 知 处 理 结 果 的 权 利 。而 且 此种 权 利 还 取 决 于 工 商局 的 意 愿 ， 即工 商 局 享 有 是 否 款 数 额 的 百 分之 五 以 内 掌握 计 发 奖 金；没有 应 纳税 款 的 按 照 实 际 追 缴 告 知 的 自 由裁 量 权 （可 以 ” 告知 而 “ 非 “ 当” 告 知 ） 应 。事 实 ，如 果 举 报 人 是 违 法 ， 告 的被 侵 权 人 ，则 此 种 情 形 已经 不 再 是举 报 ， 而 是 一 种 投 诉 ，即 寻 求 行 政 管 理 机 关 保 护 自 身 民事 权 益 的请 求 ， 则 行 政 管 理 机 关 当然 有 义 务 将 处 理 结 果 告 知 投 诉 ．罚 款 数 额 的 百 分 之 十 以 内 掌握 计 发 奖金 ，每 案 奖金 最 高 数额 不超 过 人 民 币十 万 元 。对 有 重 大贡 献 的 举 报 人 ， 省 级税 务机 关批 准 ，奖金 限 额 经可 以 适 当提 高 ” 摄 高 人 民 检 察 院 １９ ４年 制 定 的 “ 励 举 报 有 功 人 员 ９ 奖 暂 行办 第 ２条 规 定 ：“ 举 报 经 对监 管 的 行 为进 行 举 报 。 海 关对 举报 或 者 协 助 查 获 违 反 本 法 案 件 的 有 功 Ｈ 一济 犯 罪的 有 功 人 和 单位 ，按 其 贡 般 来 说 ，举 报 更 多 的 是 针 对 献 大小 和 追 缴 赃 款 赃 物 数额 发 给 奖 单 位和 个 人 ，应 当给 予 精 神 的 或者 物 质 的 奖 励 海 关应 当 为 举报 人 保 密 。 这一 条 文 应 当为 “ 告 法 所 ” 广借鉴 。 其 次 ，即 使 “ 告 法 未 能在 短 广违 法 广告 并 不 直 接损 害 举 报 人权 益 ， 而 是 损 害 社 会 公 共利 益和 社 会 良 好 金 。 重 大 贡 献 的 ， 给 予 重 奖。 相 有 要 ” 比之 ，工 商局 的 这 一 Ⅸ 规定 》显 然 相 距 太远 。 第 四 ，在 基 本 指 导 思 想 上 未 能 风 尚 的 违 法 广 告 （ 违 反 “ 序 良 即 公 俗 ” 的广 告 ） 。此 类 举报 ，往 往 反 映 出 举 报 人 的 社 会 责 任 感 ， 也 由 下 其 并 尢 具 体 的 直 接 受损 害 人 而 最 需 要 社 会 成 员举 报 。 于 此 类 举报 ， 商 对 工期 内获 得 修 改 ， 国 家 工 商 行 政 总 局 也 应 当 基 于 打 击 违 法 广 告 任 务 的 艰 巨 性 、 紧 迫 性 与 举 报 及 奖 励 制 度 的 重要 意 义 ， 先 行 修 改 原 有 《 定 ， 而 规 重新 制 定 举 报 奖 励 规 定 ，彻 底 从 制 树 立 列 举报 制 度 的 高 度 认 识 。 “ 定 所 存 在 的 上 述 问 题 ，依 规 笔 者 的 分 析 ，绝 非 立 法 技 术 上 的疏 局 无 论 是 基 于 对 举报 人社 会 责 任 感 的 褒 奖 ，还 是 对 举报 人 知 情 权 的 尊 重 与 保 护 ，还 是 基于 行政 机 关 应 有 的 义 务 ，均 应 在 合 理 期 间 内 以 书面 方 式 及 时告 知 举 报 人 处 理 的情 况 。 第 三 ，末 能 建 立 举 报奖 励 制 度 。 举 报 违 法 』 告 ，并 非 举 报 人 的 、 法 定 义 务 ，相 反 是 基 于 举 报 人 的 社 漏 ，而 是 深 刻 地 反 映 了国 家 工 商 行 政 管 理 局 对 于 举 报 制 度 在 指 导 思 想 上 的 错 误 定 位 。无 论 是 不 适 当 地 规 度 上 改 变传 统 认 识 与 做 法 ，积 极 调 动 全 体 社 会 成 员 的 积 极 性 ，开 展 打 击违 法 广 告 的 人 民 战 争 ，建 立 惩 治 违 法 广 告 的 长 效 机制 。 定 举 报 人 的 义 务 ，还 是 漠 视 举 报 人 的 权 利 ，以 及 无 视 建 立 举 报 奖 励 制 度 ，都 说 明 了 该 规 定 的制 定 者 对 举 报 制 度 没 有树 立 正 确 的 认 识 。 违 法 广 告 的 举 报 制度 是 获取 信 息进而 启动查 处程序的 重要渠道 ， （ 完善 中国广告行业协会的 二） 自律机制 正 如 党 的 十六 届三 中全 会 通 过 会 责 任 感 与 良知 ，本 身就 应 当 以 充 分 的 肯 定 与 鼓 励 ， 更遑 论 其 举报 的 “ 共 中 央 关 于 完 善 社 会 主 义 市 中场 经 济 体 制 若 干 问 题 的 决 定 所 指 也 是 克服 工 商 行政 管 理 机 关 在人 力 、 精 力 、信 息 能 力 诸 方 面 局 限 的 有 益 举 措 ，是 更 好 地 实 现 广 告 监 督 管 理 职 责 的重 要 制 度 。但 是 ，“ 定 只 规对 于 规 范 广 告 的 积极 作 用 和 对 于 工 商 局 的 有 益 帮 助 。 且 ， 报 人 为 举 而 举 报 要 付 出 额 外 的 时 间 、精 力 甚 至 费 出 的 ， 健 全 完 善 的 市 场 监 管 体 系应 由 “ 政执 法 、 业 自律 、 论 监 督 、 行 行 舆 群众参与相结合” ，广 告 领 域的 监 管 体 系 也 应 如 此 。 在 加 强 工 商 行 政 管 理 机 关 严 格 执 法 力 度 、 鼓 励 广 大 社 会 成 员 举 报 违 法 广 告 的 同时 ，更 应 用 ，更需要予 以精神 的鼓 励与物质 的 奖 励 。然 而 ，“ 定 既 未 规 定 举 规 报 人的 应 有 权 利 ， 更 不 可 能 规 定 对 举 报 人 的奖 励 。 是 将 受 理 与 处 理 举 报 活动 作 为 一 项 普 通 、日常 的 行 政性 工 作 ， 且 是 以 而一种 消 极 的 态 度 进 行 应 付 ， 因 此 未 能 以积 极 、鼓 励 的 态 度 对待 举 报 。 ２、对 策 充分 发 挥 行 业 协 会 自律 的 作 用 。 相反 ，近 年 来 ，我 国 各 有 关 部 （ 三）明确规定社会成员对违 Ｇ 广 大 综 版０６６ Ｏ 告 观 台 ２０ｏ 维普资讯 http://www.cqvip.com工 商 局 的 影 响 ， 均不 利 于违 法 厂 告 的 及 时 处理 。 因此 ， 者 认 为 ， 《 笔 在 广 告 法 的 修 改 过 程 中 ， 否 明 确 赋 予 能 社 会 成 员 （ 者 是 相 关 的社 会组 织 ， 或 例 如 消 费 者 协 会 ）对 于 违 法 广 告 的 直 接 起 诉 权 ， 由法 院 判 令 该 广 告 的 违 法 性质 与 相 应 的 处 理 。当然 ， 这一 问 题 涉 及 我 国 的 诉 讼 法 基 本 理 论 与 制 度 ，特 别 是 有 关 公 益 诉讼 的 理 念 、 制 度 设 计 ，也 是 目前 法 学 界普 遍关 注 的 热 点 问 题 ，本 文 暂 不 进 行 更 多 的讨论。 （ ）加 大 对 违 法 ， 的 处 罚 四 告 可力 度 丁 如 前 文 所 分 析 的 ，我 国 现行 Ｆ《 告 法 在 规 定违 法 广 告 特 别 是虚 广 假 广 告 的 法 律 责 任 时 ，对 广 告 主的 行 政 处 罚 力 度 过 小 ，不 利 于 从 源头 卜 ｌ加 大其 违 法 成 本 进 而 打 击 违 法广 告 。 此 ， 当 研究 对 广 告 主 罚 款 的 应规 定 方式 与 幅 度 。限于 篇 幅 ， 于 罚 对 款 的规 定 方 式 当另 文 讨论 。 结论 综 上 所 述 ，本 文 认 为 ， 我 国广 告 领 域 目前 存 在 的 主 要 问题 ，不 在 于 广 告 法 律 体 系缺 乏 详 细 完 整 的制 度 条 文 ，相 反 我 国的 广 告 法律 体 系 基 本 上是 完 善 的 ， 关键 问题 在 于 《 广 告 法 及 相 应 的 配 套 制 度 未 能 在 实 践 中 得 到 很 好 的 贯 彻 实 施 。其 原 因 及 时 、 善 处 理 举 报 ， 别是 对 于 违 妥 特法 广 告 查 处 不 力 ，举 报 人 可 以 以 工 是 多方 面 的 ，但 更重 要 的 是 法 律 实 施 机 制 ，因 此应 从发 现 、 定 、处 罚 认 等 各 个 环 节 加 以 修 改 与 完 善 ，特 别 是 加 大 违 法 成 本 ，塑 造 多渠 道 的发 商 行 政 管 理 机 关 为 被 告 ， 向 人 民 法 院 提 起 行 政 诉 讼 ， 由 法 院 责 令 工 商 行 政 管 理 机 关予 以 查 处 ；举 报 人 对 工 商 局 的 处 理 行 为 不 服 时 ，可 以 成 现 机 制 与追 究 机 制 ，改 变单 纯 依 赖 行 政执 法 机 关 的 传 统 思路 。 为与具体行政行 为有 法律上利害关 系的 主 体 而 向 人 民法 院 起 诉 。 但 是 ，这 样 的 诉 讼 机 制 毕 竟 成 本 过 于 巨大 ，无 论 是 对 于 举报 人 的 时 间 、精 力 、 用 的 投 入 ，还 是 对 于 费
维普资讯 http://www.cqvip.com＞立 法 、执 法 自律 ，一 个 都不 能 少 Ｍ ｅｃｈ ａｎｉ ｓｍ ｅａｌ ｎｅｓｓ ｏｆＥｘｅｃｕｔｎｇ Ｌａｗ ：Ｄ ｉｃｕｓｓ ａｂｏｕ ｈｅ Ｈ ｔ ｈｉ ｉ ｓ ｔｔ Ｒｅｃ ｅｎｓ ｏｎ ｏｆ＜Ａ ｄｖｅｒｉ ｎｇ Ｌａｗ ＞ ｉ ｔｓｉ 口 南 京 大学 法学 院 教授 、法学 博 士 李 友根 法 律 实 施 机 制 的 健 全 论 《 告 法 的 修 改 广改 以 告颁 来调 制 布和 法 革系 国 规整 定 了列 领 开来 规 范我 用 一法 ， 放， 域 广 律的原 因 何 在 ？ 是 法 律 仍 然 存 在 太 只有 ４ ９条 ，不可 能 覆 盖 所 多 的 漏 洞 ，以 至 无 法 进 行 有 效 的 规 制 ？ 还 是 法 律 制 度 的 设计 存 在 严 重 的 缺 陷 ，无 法 对 广 告 活 动 进 行 严 密 的 监 管 ？ 抑 或 法 律 在 实 施 过 程 中 面 活 动 ，因 此 必 然 存 在 法 律 Ｊ 整 的 领 域 ，从 而 出 现 法 律 ｛ 带 。这 种观 念 是 错 误 的 。事 各 种 活 动 与 社 会 关 系 ，形 成 了 相 对 严 密 而 完 善 的 广 告 法律 体 系 。 该 法 律 体 系 中 ， 以 １９ ９ ４年全 国 人大 常 委 会 制 定 的 广 告 法 为统 率 ，以国 务 院 ｌ８ 年颁 布 的 《 告 管 理 条 例》为 ９７ 广果严 格 执 行 广 告法 及 相 规的 规 定 ，各 种 广 告 活 动 ， 临 着 瓶 颈 的 制 约 从 而 导 致 法 不 责 众 ？ 本 文 试 对 此 进 行 简单 分析 ， 并 就 我 国 《 告 法 的 修 改 完 善 提 出一 广 些 粗 浅 的看 法 。 法律 体 系获 得 有 效 的调 整 。 第 一 ，调 整 广告 活动 广 告 法 的 任 务 ，而 且 是。 体 系的 共 同 任 务 。除 了 以 《 重 要 支 撑 ， 由 国家 工 商 行 政 管 理 总 局 颁 布 的 “ 告 管 理 条 例 实施 细 则 广和 一 系 列 具 体 的 广告 管理 规 章 为 主 体 ，对 广 告 领 域 的 各 种 活 动 及 社 会 广告 法律体系对 广告 活动的调 整 有 人 认 为 ， 广 告 法 全 文一 共 为 核 心 的 广 告 法 律 体 系 中Ｉ 律 规 范 外 ，我 国 社 会 主 义ｉ 关 系建立 了相应 的规 则。在指导全 国 各级 工 商 行 政 管 理 机 关 的 广 告 管 理 活 动 时 ，针 对 各地 就 有 关 广 告 法 律 问题 作 了 大量 的答 复 与 解 释 ；全 中的相关法律，也对广告 国相 当数量 的地 方立法机关 ，也就 《 告 法 在 本 地 区的 实 施 制 定 了地 广 方 性 法 规 。 广告 领域 基 本 上 实 现 有 法 可 依 。 是 ， 些众 多的 广 告 法 律 但 这 规 范 似 乎 并 末带 来广 告 业 的 健 康 发 展 ，也 似 乎 未 能 彻底 解 决 违 法 广 告 屡 禁 不 绝 的 难 题 ， 更未 能 为 广 大 的 消 费 者 提 供 获 得 真实 信 息 的 强 有 力 保 障 。于 是 ，“ 告 法》 需要 修 改 ， 广 完 善 对 广 告 活 动 的 法 律 监 控 ；国 家 要 加 大 对 违 法 广 告的 打 击 力 度 ” 成 为 当下 的 强 烈呼 声 。 ４ ｒ 大 综 版。６６ ６ 告 现 台 １ｏ。 维普资讯 http://www.cqvip.com有 效 的调 整 作 用 。 我 国 广告 管 理 实 践 和 司 法 实 践 也 正 是 基 于 广 告 立 法 的 基 本 宗 旨与 这 些 广 告 活 动 的 基 本 原 则 ，对 各 类 广 告 活 动 进 行 有效 的监 管 与 处 理 。 的 最 为 重 要 的 因素 。 所谓 违 法 广 告 的成 本 收 益 分析 ， 主 要 体 现 在 实 践 中违 法 广 告 的 低 成 第 二 ，即 使 法 律 体 系 中 没有 明 确 的 条 文 规 定 ，也 不 意 味 着 存 在 法 律 调 整 的 真 空 状 态 。 由于 对 成 文 法 本 。 因为 从 事 违 法广 告 所 获 得 的 收 益 是 显而 易 见 的 ，在 被 发 现 、 查 处 局 限 性 的 深 刻 认 识 ，立 法 者 在 法律 文件 中采 用 了 设立 法 律 原 则的 措 施 ， 第 三 ， 关于 法律 的 落后 与 新 技 术 发 展 的 问 题 。或 许 ，制 定 于 ｌ ９ ９４前 ，其 向 广 告 消 费者 传 达 的 虚 假 信 息 往 往 使 广 告 主 获得 合 法 、 诚 实 广 告 所 难 以 实现 的 巨大 收 益 。 通 过 法 律 原 则 的 具 体 运 用 对 人们 行 年 的 《 告 法》确 实 无 法 预 见十 余 年 广 为 及社 会关 系 进 行 相 应 的调 整 。 来 我 国 经 济 社 会 生 活 领 域 发 生 的 重 《 告法 》的 第 ５ 和 第 ３条规 大 变 化 ， 特 别 是 信 息 技 术 的 发 展 而 广 条 定 了 诚 信 原 则 和 公 序 良俗 原 则 。诚 实 信 用原 则 决 定 了 广 告 的 真 实 性 ， 对 广告 活 动 和 广 告 关 系 产 生 的 重 大 从 法 律 规 定 来 看 ，从 事 违 法 广 告 活 动 的 成 本是 巨大 的 。我 国 《 告 广 法 》 及 相 关 的 法 律 法规 对 违 法 广 告 活 动 规 定 了 严格 的 法律 责 任 ，包 括 民事 责 任 、 政 责 任 和 刑 事责 任 。 行 以 虚 假 广 告为 例 ， 首 先 广 告 主 对 因 其 虚 假 广 告 而 遭 受 损失 的 消 费 者 承 担 民事 赔 偿 责 任 （ 告 经 营 者 在 明 知 广 或 应 知 的 情 形 下承 担 连 带 责 任 ） ；其 次 ，广 告 行 政 主 管 机 关 将 依 据 相 关 的 法律 规 定 ， 对 广 告 主 体 从 事 虚 假 广 告进 行 相 应 的 行 政 处 罚 ，包 括 罚 款 、没收 广 告 费 用 、停 止 广 告 业 务 、 吊销 营 业 执 照 或 《 告 经 营 许 可证 》 广 变 化 。广 告 活 动 无论 就 其 经 营 主 体 、 广 告 内容 、 告 载 体 ， 出现 了 《 广 均 广 告法 》所 未 曾 预料 到的 新 发 展 ， 而 从 在 表 象 上 确 实 出 现 了 一 些 所 谓 的 法 律 调 整 的 “ 空 ”地 带 。 是 ，正 如 真 但公 序 良俗 原 则 决 定 了 广 告 必 须 符 合 精 神 文 明 建 设 要 求 。依 据 这 两 条 原 则 ，任 何 广 告 活 动 的 合 法 性 均 有 了 判 断 的标 准 与 规 则 。同时 ， 是 由 于 正 有 这 种 认 识 ，我 国 广 告 立 法 中设 定 了 众 多 的 兜 底 条 款 ，将 各 类 行 为 纳 入 法 律 的有 效 调 整 之 中 。例 如 ，《 广 前 文 所 述 ， 广 告法 的 立 法 宗 旨 、 在 基 本 原 则 指 导 下 ，无论 是 立 法 机 关 、 行 政 管 理 机 关 还 是 司 法 机 关 ，均 可 以 告 法 》第 ７ 在 列 举广 告 禁 止 出 现 的 及 时地 应 对 这 些 新 的 变 化 ，将 这 些 条情形时， 其第二款第９ 项即为 “ 法律、 行 政 法 规 规 定 禁 止 的 其 他 情 形 ”； 真 空 地 带 的 活 动 纳 入 法 律 调 整 的 领 域 。 过 具 体 的 审判 活 动 、 政解 释 通 行２０ ０ ４年修 订 的 广告 管 理 条 例 施 行 和 及 时 的 立 法 活 动 将 新 的 广 告 活动 细 则 》 ２ 在 列 举 广 告 管理 条 例 》 第 条 的 管 理 范 围时 ，其 第 ８项 即 为 “ 用 利其 他媒 介和 形 式刊 播 、 置 、 贴 广 设 张 告 。 由此 ， ” 所谓 的 打 法 律 擦 边 球 、 钻 法 律 空 子 等 ， 实质 上 均 不 能成 立 。 与 广 告 关 系纳 入 既 有 法 律 体 系之 中 加 以调 整 。 等；最 后 ， 事 虚 假 广 告 情 节严 重 构 从 成 犯 罪 的 ， 将 依 据 《 法 》的规 定 还 刑 追 究虚 假 广 告 罪 的 刑 事 责 任 ，对 相 违法广告 大量存 在的原因 违 法 广 告 的 大 量 存 在 已 经成 为 我 国 经 济 生 活 的 严 重 问 题 ，但 根 本 原 因 不 是 法 律 规 定 的 缺 乏与 不 够 明 关 主体 处 二 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役 ，并 处 或 者 单 处 罚金 。 然 而 ，这 样 的 法律 责 任 似 乎 并 未 形 成 足 够 的 威 慑 力 ，对 广 告 主 体 的 行 为 并 未 产 生 相 应 的 影 响 。其 原 因 还 在 于 此 种 法 律 规 定 的 成 本 并 不 一确 ，而 是 广 告 法 律 规 范 未能 得 到 有 效 的遵 守 与实 施 。 在 广 告 经 营 活 动 领 域 ， 法 律意 识 、法 律 知 识 往 往 不 是 导致 法 律 得 定能 够 转 化 为 现 实 的违 法 成 本 。 第 一 ，发 现 机 制 存 在 严 重的 问 不 到 遵 守的 最 为重 要 的 因 素 。 作 为 追 逐 利 益 最 大 化 的理 性 人 ， 经 营 者 （ 论是 作 为 广 告 主 的 经营 者 ，还 是 无作 为 广 告 设 计 、制 作 、代 理 、发 布 的 题 。 逻 辑 上 ， 法 行 为 承 担 法律 责 在 违任 的 前 提 是 其 行 为 被 追 究 责 任 的 主 体 所 发现 ， 果 不 能 发现 ， 所 谓 的 如 则法 律责 任 将 只 是理 论 上 的违 法成 本 。 虽 然 违 法 广 告 是 面 向全 体 受 众 ，其 公 开 性 决 定 了其 高 发 现 率 。 是 ， 但 在 广 告 经 营 者 ） 的 决 策 更 多 地 受 到 经 济 利 益 的驱 使 ， 即 是 否 从事 以 及 如 何 从 事 某 一行 为 与 活 动 ， 主 要 是 基 于 对 成 本 收 益 的理 性 分 析 。 此 ， 因 有 关 成 本效 益 的 分 析 是 其 违 反 广 告 法 社 会 生 活 实 践 中 ，违 法 广 告 主体 本 身 由于 逃 避 违 法 成 本 、实 现违 法 目 的 的 内 在 动 因而 不 可 能 主 动 承认 其 。 ｏ６ 告 观 台 ４７ ６ 。广 犬 综 版 维普资讯 http://www.cqvip.com刍律 ．一个 都 不能 少 基 本 上 均 由工 商 行 政 管 理 机 关 加 以 认 定 。 是 ， 于 时 间 、 力的 限 制 ， 但 由 精 更 由于 行 政 执 法 机 关对 “ 无 明 文 法授 权 不 得 为 ” 的 法 治 理 念 的 片 面 理 解 ，不 敢 也 不 擅 于 利 用 广 告 法 基 本 宗 旨与 基 本 原 则 来 认 定 实 践 中 大量 的 所 谓 “ 边球 ”广 告 ，不敢 轻 易认 擦 定违 法 广 告 ，进 而 在 实 践 中导 致 了 一定 程 度 上 对 违 法 广 告 的 放 纵 。例 如 ，对 于 广 告 中 出 现 的 “ 品 烟 ” 极 、“ 品 酒 ” 第 一 品 牌 ” 预 级 ”等 极 、“ 、“ 用 语 ，各 地 都 是 在 请 示 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 并 得 到 明 确 答 复 后 才 进 行 违 法 广 告 的 认 定 ，而 这 些 用 语 与 广 告 法 第 ７ 所 禁 止 的 “ 家 级 、 条 国 最高 级 、 佳 等 ” 对 化 用语 的含 义 最 绝是完 全 相 同 的 。 第 三 ， 罚机 制存 在 的 问 题 。 处 我 国 广 告 法 对 于 违 法 广 告特 别 是 虚 假 广 告 的 处 罚 力 度 （ 别 是 罚 款 力 特 度） ，总 体 而 言是 偏 轻 的 。 广 告 法 规 定 的 罚 款 幅 度 是 广 告 费 用 的 一 至 五 倍 ， 虽 然 对 于 广 告 经 营 者 而 言 该 罚款 幅度 可能足 以产生不利 影响 。 但 这 一 幅 度 对 于 广 告 主 而 言 显 然 是 不 够 的 ， 不 足 以 产 生 应 有 的 成 本 制 约 ， 因 为其 实施 违 法广 告 活 动 的 收 益 远 远 超 过 这 一违 法 的 成 本 ，低 成 本 成 了违 法 广 告 大 量 存 在 的 根 本 性 因素 。 更 为 重 要 的 是 ，在 执 法 实 践 中 ， 于各 种 因素 的 制 约 ， 级 工 商 由 各行 政 管 理机 关对 于 违 法 主 体 并 未 用 足 法 律 所 规 定 的 处 罚 权 限 ，未 能 充 分 将 法律 规 定 的 违 法成 本 体 现 出来 ， 如 消 费 约 束 可 告主 体 仲 原 因 时 间 、 精 力 、 信 息 的 限 制 而 难 以发 现 。 上 述 诸 种 因 素 共 同 造 就 了违 法 广 告 虽 大 量 存 在 却 难 以 被 有 效 发 现 的局面 。 第 二 ，认 定 机 制存 在 一 定 的 缺 更 进 一 步 削 弱 了违 法 广 告 的 成 本 。 第 四 ，违 法 广 告 主 体 对 于 违 法 成 本 主 观 认 识上 的 削 弱 。 由 于 现 实 中确 实 存 在 着 大量 违 法广 告 ， 也 确 实存 在着部 分违法 广告未被 发现 、 认 定 和 查 处 ， 因 此 部 分 广 告 主 体 存 报 的成 Ｂ ；国家 陷 。当违 法 广 告被 发现 后 ， 着进 入 接 的 是 认 定 环 节 。 无 论 是 违 背 公 序 良 俗 的 广 告还 是 虚 假 广 告 ，在 实 践 中 商 行 政 则 因 为 在 着 一 种 “ 不 责 众 ” 侥 幸 心 理 和 法 的“ 告就 是 要 夸 大 ”的 错 误认 识 ，再 广维普资讯 http://www.cqvip.com加 对 自 己 企 业 地 位 、 关 系 网络 的 过 于 自 信 ， 在 手观 上 低 估 了 违 法 成 本 的 现 实 可 能 性 ，放 纵 自 己的 违 法 Ｊ告 行 为。 ｌ 就 笔 者所 了解 ，有 关 ｒ 告 领 域 举 报 问 题 ， 适 用 的 是 国 家 工 商 局 １９ ６年 制 定 的 关 于受 理 违 法 广 告 ９时 间 是 十年 前 ，该 规 定 》术 允 许 电 子 方 式 的 举报 ） 且 举 报 材 料 是 。 必 须写明举报 人的真 史联系 方式 、 是 否 必 须 实 名 举 报 ，都 是 值 得 研 究 的 。 举 报 活 动 ， 报 人 只 是 向 ［ 在 举 举 报 工 作 的 规 定 （ 下 简称 规 以 定 ） ，该 丈件 虽 然 以 １ ９条的 篇 幅 对 举 报 中的 各 种 问题 ，特 别 是 工 商 行 政 管 理 机 关 受 理 举报 的 流 程与 职 责 做 了 相 刘 全 面 的 规 定 ， 也 相 信 住 实 践 中 取 得 厂麻 有的 效 果 。 是 ， 规 但 该 定 存 在 的 些 问题 却 严 再 影 响 ＿举 广因 此 ， 在 上述 诸种 因素 的 综 合 作 用与 相互 影 响 ｌ 、，违 法 广 告 便 商 局 提 供 信 息 ，而 并 不 必 然要 求享 受 权 利 ，因此 对 十 匿 名 举报 ， 要 关 需注 的 是 信 息 的 真 与否 ，而非 举报 炎 人 的 是 可 以 核 实 。而且 ， 受 理和 存 渊 查 核 实 之 前 ， Ｌ商 局 又如 何 能够 确 定 所 举 报 的 违 法 广 告 无 法 调 查 核 现 出一 种难 以 有 效 制 裁 进 而 普 遍 存 在 的 局 面 。 在 Ｊ商 行 政 管 理 机 关 常 ‘规 性 的执 法 吏 践 中 ，准 以 形 成 有 力 打 击 违 法广 告 的 机 制 。 当 广 大 消 费 者饱受违法广告 的欺诈与损害 ，当 南场 秩 序 与社 会 各 界 普 遍 感 受 到 违 法 广 告 的泛 滥 成 灾 ，当 政 府 承 受 着 巨大 压 力与 指 责 时 ， 能 采 取 集 中 报 机 制 作 用 的充 分 发 挥 。 第 ， 为举 报 人 设 置 太 多 的 义 务 规 定 ， 从而 休 现 不 出对 举报 的 鼓 励 规 定 第 ６条 指 出 ： “ 报 违 举 法 广 告 ， 举报 人 除特 殊 情 况 可 以 以 电话 、 电报 形 式 或者 委 托 他人 举报 外 ，一 般 应 当 以信 函 形 式进 行 举报 。 实 呢 ？至 于 第 ７条 “ 报 人 应 当对 举 举报 的 违 法 事 实 举 证 ，说 明具 体 的 举 报 事 项 ，提 供 违 法 广告 发布 的媒 介 、 性 的 打 击 活 动 ，以 “ 法 运 动 ”的 形 执版 面、时 间等 有 关 的证 据 材 料 ”的规 定 ，更 是 直 接 将 工 商 局 的 职 贞推 卸 式 动 员 所有 政 府 部 门 的 力 量 ，惩 治 违 法 广 告 。尽 管 这 种 “ 动 式执 法 运 在 短 期 内可 能 会 立 竿 见影 ， 但 仍 然 给 了 没 有 举 报 义 务吏 没 有 调 查违 法 广告 义务的普 通社会成 员的身上 ， 示 出工商局对 于打击 违法广告 、 鼓 励 举 报 的 一 种 消 极 心 态 ： 只要 接 存 在 着 诸 多的 弊 端 ， 这 些 弊 端 从 为 便 于 调 查核 实 ， 举报 材 料 应 写 明 真 实 方 法 举 报 人 认 为必 要 ， 以 到 可根 本 上 未 能 建 立 制 止 和 惩 治 违 法 广 告 的 长 效 机 制 。 们 必 须 在修 改 《 我 广 告 法 的 过程 中 ， 结 长期 实 践 的 经 总验 教 训 ，构 建治 理 违 法广 告 的 正 常 工 商 行政 管 理机 关 当 面举 报 。 第 ９ ” 条 规 定 ：“ 商 行政 管理 机 关对 无法 工调 查 核 实 的 匿名 举报 信 函 ， 可 以 不 受 理 ” 到 举 报 信 ，工 商 局 刘 于此 类 训 据 料 的收 集 是 举 手 之 劳 ！ 上 述 的 这 些 规 定 ，对 于 任 何一 个 有 举 报 意 愿 的 『 费 者 来 说 ，均 会 ｆ ｊ ！ 产 生 一 种 受 挫 感 ，不 仅 起 小 到 鼓 励 举 报 的 作 用 ，相 反 会 打 击 人们 举 报 性 、长 期 性 的有 效 机 制 。 从这 些 条 文 规 定 中 我 Ｊ 以 发 《 广告法 实施机制 的完善 修 改 《 告 法 ，尽管 所 涉 内 容 广 非 常 广 泛 ，如 广 告 ＿ 的 市 场 准 人 牛体 问 题 广 告 规 则 的 类 型 化 与 细 ｆ 问 ｈ 题 、新 型广 告 活动 与 形 式 的 调 整 问 题 、违 法 广 告的 责 任 主体 问 题等 等 ， 现 ，《 定 对 举报 的基 本 定 位 是 一 规种 义 务 ，有 关 举 报 制 度 的 基 本 发 点 是 “ 于 工 商 行 政 管 理 机关 的 惆 便违 法 广 告 的 意 愿 积 极 性 ， ｆ这 显 １ Ｊ然 有 悖于 举 报 制 度 的 本意 。 查 。事 实 上 ，正 如 前 所 述 ，举 报 的 基 本 作 用 是 为 工 商 行 政 管理 机 关提 供 一 种 违 法 广 告 的 信 息 ， 至于 此 信 息 是 否 足 够 认 定 其 为违 法 广告 、 如 第 二 ，未 能 确 立 和 尊 重 举 报 人 的 应 有权 利 。 通 读 《 定 全 文 ， 笔 者无 法 规 得 知 举 报 人 除 了 承 担 上 述 义务及 责 任 （ ９条 第 ２ 规 定 “ 利 用 举报 第 款 对捏 造 事 实 ， 害竞 争 对 手 信 誉 ， 行 损 进 不 正 当竞 争 的 单位 或者 个 人 ， 工 商 行 政 管 理 机 关 应 当依 法 严 肃 处 理 ” ） 之外， 还享 有何 种 权 利 。 实 ，规 事 但 依 照 笔者 的 观 点 ，修 改 的 重 点 应 在 于 其 实 施 机 制 的完 善 。 何 调 查 核 实 ，完 全 是 ［商 行 政 管 理 机 关 本 身 的职 责 与 工 作 。 即 使 没 有 举 报 信 息 ， 工 商 行 政 管 理 机 关 也 应 （ ） 善 违 法 广告 的举 报 机 制 一 完正 如 前 文 所 述 ， 广告 法 实 施 所 存 在 的 问题 之 一 是 执 法 机 关 难 以 掌 握 违 法 广告 的 全 面 信 息 ，即 未 能 及 努 力 去 获 得 各 种 信 息 ， 方 不 负 其 广 告 监 督 管 理 机 关的 职 责 与义 务 。 因此 ，严 格 规 定 举 报 以 信 函 形 式 不 仅 没 有 必要 ， 更 表 现 出 以 工 商 机 关为本而 非以举 报为本 的理念 ， 时 发现 违法 广告，因而所谓的严格 执 法 就 无 从 谈起 。 此 ， 立和 完 善 因 建 违 法 广 告 的 举 报 机 制 ，就 是 要 解 决 定 根 本 就 漠 视 举报 人 的权 利 ， 深刻 地 反 映 出 工 商 机 关 对 于 举 报 的一 种 消 极 心 态 。《 定 仅 在第 １ 勉 强 规 ６条规 定 了 举报 人 的 知 情 权 ，即 “ 涉 及 对 侵 害 举报 人 民 事权 益 的 违 法 广 告 ， 此种 信 息 的 不 对 称 状况 。 １ 、现 行 举 报 机制 的 问题 只 要 各 种 形 式均 能 传 递 违 法 广 告 的 信 皂就 足 够 了 （ 然 可 能 由 于 制 定 当。２ ６ 观 台 ４９ ６。 广 大 综 版 。 维普资讯 http://www.cqvip.com＞立 法 、执 法 、 自律 ，一 个 都不 能 少 工 商行 政 管 理 机 关 在按 照 行 政 处 罚 程 序 对 违 法广 告 当事人 做 出处 理后 ， 门 均 相 应 地 建 立 了 对 举报 人 的 奖 励 制 度 。 例如 ， 国家 税 务总 局 在 ｌ９ ９９ 年 制 定 的 “ 务违 法 案件 举 报 奖 励 税 办 法 第 ５条规 定 ：“ 务违 法 举 报 税首 先 应 当在 修 改 的 “ 告 法 中 广规 定 举 报 权 利 与 奖 励 制 度 ，而 且对 这 一 制 度 规 定 基 本 的 内容 ，作 为 国 务 院 制 定 具 体 的 行 政 法 规 或 国家 ＿ｌ ｌ 应 举报 人 的要 求 ， 可 以 将 处 理 结 果 告知举报人。 ”也 就 是 说 ，只有 当举 报 人是 违 法 广 告 的 被 侵 权 人 并 且 提 案 件 经 查实 并 依 法 处 理后 ， 根 据 举 报 人 的贡 献 大 小 ，按 照 实 际 追 缴 税 商 行 政 总 局 制 定 具 体 的 行 政 规 章 时 的基 本依 据 。 行 “ 告法 》并 末 如 现 广同 我 国 的 其 他 法 律 ，在 规 定 行 政 主 管 机 关 的 职 责 外 ，规 定 社 会其 他 主 体的监 督权利与 奖励制度 。例如 ， “ 关 法 在 总 则 的 第 ｌ 条 规 定：“ 海 ３ 海 关建 立 对 违 反 本 法 规 定逃 避 海 关监 管 行 为 的 举 报 制 度 。任 何 单位 和 个 人 均 有 权 对 违 反 本 法 规 定逃 避 海 关 出 要 求 后 ， 才 能 享 有 被 告 知 处 理 结 果 的 权 利 。而 且 此种 权 利 还 取 决 于 工 商局 的 意 愿 ， 即工 商 局 享 有 是 否 款 数 额 的 百 分之 五 以 内 掌握 计 发 奖 金；没有 应 纳税 款 的 按 照 实 际 追 缴 告 知 的 自 由裁 量 权 （可 以 ” 告知 而 “ 非 “ 当” 告 知 ） 应 。事 实 ，如 果 举 报 人 是 违 法 ， 告 的被 侵 权 人 ，则 此 种 情 形 已经 不 再 是举 报 ， 而 是 一 种 投 诉 ，即 寻 求 行 政 管 理 机 关 保 护 自 身 民事 权 益 的请 求 ， 则 行 政 管 理 机 关 当然 有 义 务 将 处 理 结 果 告 知 投 诉 ．罚 款 数 额 的 百 分 之 十 以 内 掌握 计 发 奖金 ，每 案 奖金 最 高 数额 不超 过 人 民 币十 万 元 。对 有 重 大贡 献 的 举 报 人 ， 省 级税 务机 关批 准 ，奖金 限 额 经可 以 适 当提 高 ” 摄 高 人 民 检 察 院 １９ ４年 制 定 的 “ 励 举 报 有 功 人 员 ９ 奖 暂 行办 第 ２条 规 定 ：“ 举 报 经 对监 管 的 行 为进 行 举 报 。 海 关对 举报 或 者 协 助 查 获 违 反 本 法 案 件 的 有 功 Ｈ 一济 犯 罪的 有 功 人 和 单位 ，按 其 贡 般 来 说 ，举 报 更 多 的 是 针 对 献 大小 和 追 缴 赃 款 赃 物 数额 发 给 奖 单 位和 个 人 ，应 当给 予 精 神 的 或者 物 质 的 奖 励 海 关应 当 为 举报 人 保 密 。 这一 条 文 应 当为 “ 告 法 所 ” 广借鉴 。 其 次 ，即 使 “ 告 法 未 能在 短 广违 法 广告 并 不 直 接损 害 举 报 人权 益 ， 而 是 损 害 社 会 公 共利 益和 社 会 良 好 金 。 重 大 贡 献 的 ， 给 予 重 奖。 相 有 要 ” 比之 ，工 商局 的 这 一 Ⅸ 规定 》显 然 相 距 太远 。 第 四 ，在 基 本 指 导 思 想 上 未 能 风 尚 的 违 法 广 告 （ 违 反 “ 序 良 即 公 俗 ” 的广 告 ） 。此 类 举报 ，往 往 反 映 出 举 报 人 的 社 会 责 任 感 ， 也 由 下 其 并 尢 具 体 的 直 接 受损 害 人 而 最 需 要 社 会 成 员举 报 。 于 此 类 举报 ， 商 对 工期 内获 得 修 改 ， 国 家 工 商 行 政 总 局 也 应 当 基 于 打 击 违 法 广 告 任 务 的 艰 巨 性 、 紧 迫 性 与 举 报 及 奖 励 制 度 的 重要 意 义 ， 先 行 修 改 原 有 《 定 ， 而 规 重新 制 定 举 报 奖 励 规 定 ，彻 底 从 制 树 立 列 举报 制 度 的 高 度 认 识 。 “ 定 所 存 在 的 上 述 问 题 ，依 规 笔 者 的 分 析 ，绝 非 立 法 技 术 上 的疏 局 无 论 是 基 于 对 举报 人社 会 责 任 感 的 褒 奖 ，还 是 对 举报 人 知 情 权 的 尊 重 与 保 护 ，还 是 基于 行政 机 关 应 有 的 义 务 ，均 应 在 合 理 期 间 内 以 书面 方 式 及 时告 知 举 报 人 处 理 的情 况 。 第 三 ，末 能 建 立 举 报奖 励 制 度 。 举 报 违 法 』 告 ，并 非 举 报 人 的 、 法 定 义 务 ，相 反 是 基 于 举 报 人 的 社 漏 ，而 是 深 刻 地 反 映 了国 家 工 商 行 政 管 理 局 对 于 举 报 制 度 在 指 导 思 想 上 的 错 误 定 位 。无 论 是 不 适 当 地 规 度 上 改 变传 统 认 识 与 做 法 ，积 极 调 动 全 体 社 会 成 员 的 积 极 性 ，开 展 打 击违 法 广 告 的 人 民 战 争 ，建 立 惩 治 违 法 广 告 的 长 效 机制 。 定 举 报 人 的 义 务 ，还 是 漠 视 举 报 人 的 权 利 ，以 及 无 视 建 立 举 报 奖 励 制 度 ，都 说 明 了 该 规 定 的制 定 者 对 举 报 制 度 没 有树 立 正 确 的 认 识 。 违 法 广 告 的 举 报 制度 是 获取 信 息进而 启动查 处程序的 重要渠道 ， （ 完善 中国广告行业协会的 二） 自律机制 正 如 党 的 十六 届三 中全 会 通 过 会 责 任 感 与 良知 ，本 身就 应 当 以 充 分 的 肯 定 与 鼓 励 ， 更遑 论 其 举报 的 “ 共 中 央 关 于 完 善 社 会 主 义 市 中场 经 济 体 制 若 干 问 题 的 决 定 所 指 也 是 克服 工 商 行政 管 理 机 关 在人 力 、 精 力 、信 息 能 力 诸 方 面 局 限 的 有 益 举 措 ，是 更 好 地 实 现 广 告 监 督 管 理 职 责 的重 要 制 度 。但 是 ，“ 定 只 规对 于 规 范 广 告 的 积极 作 用 和 对 于 工 商 局 的 有 益 帮 助 。 且 ， 报 人 为 举 而 举 报 要 付 出 额 外 的 时 间 、精 力 甚 至 费 出 的 ， 健 全 完 善 的 市 场 监 管 体 系应 由 “ 政执 法 、 业 自律 、 论 监 督 、 行 行 舆 群众参与相结合” ，广 告 领 域的 监 管 体 系 也 应 如 此 。 在 加 强 工 商 行 政 管 理 机 关 严 格 执 法 力 度 、 鼓 励 广 大 社 会 成 员 举 报 违 法 广 告 的 同时 ，更 应 用 ，更需要予 以精神 的鼓 励与物质 的 奖 励 。然 而 ，“ 定 既 未 规 定 举 规 报 人的 应 有 权 利 ， 更 不 可 能 规 定 对 举 报 人 的奖 励 。 是 将 受 理 与 处 理 举 报 活动 作 为 一 项 普 通 、日常 的 行 政性 工 作 ， 且 是 以 而一种 消 极 的 态 度 进 行 应 付 ， 因 此 未 能 以积 极 、鼓 励 的 态 度 对待 举 报 。 ２、对 策 充分 发 挥 行 业 协 会 自律 的 作 用 。 相反 ，近 年 来 ，我 国 各 有 关 部 （ 三）明确规定社会成员对违 Ｇ 广 大 综 版０６６ Ｏ 告 观 台 ２０ｏ 维普资讯 http://www.cqvip.com工 商 局 的 影 响 ， 均不 利 于违 法 厂 告 的 及 时 处理 。 因此 ， 者 认 为 ， 《 笔 在 广 告 法 的 修 改 过 程 中 ， 否 明 确 赋 予 能 社 会 成 员 （ 者 是 相 关 的社 会组 织 ， 或 例 如 消 费 者 协 会 ）对 于 违 法 广 告 的 直 接 起 诉 权 ， 由法 院 判 令 该 广 告 的 违 法 性质 与 相 应 的 处 理 。当然 ， 这一 问 题 涉 及 我 国 的 诉 讼 法 基 本 理 论 与 制 度 ，特 别 是 有 关 公 益 诉讼 的 理 念 、 制 度 设 计 ，也 是 目前 法 学 界普 遍关 注 的 热 点 问 题 ，本 文 暂 不 进 行 更 多 的讨论。 （ ）加 大 对 违 法 ， 的 处 罚 四 告 可力 度 丁 如 前 文 所 分 析 的 ，我 国 现行 Ｆ《 告 法 在 规 定违 法 广 告 特 别 是虚 广 假 广 告 的 法 律 责 任 时 ，对 广 告 主的 行 政 处 罚 力 度 过 小 ，不 利 于 从 源头 卜 ｌ加 大其 违 法 成 本 进 而 打 击 违 法广 告 。 此 ， 当 研究 对 广 告 主 罚 款 的 应规 定 方式 与 幅 度 。限于 篇 幅 ， 于 罚 对 款 的规 定 方 式 当另 文 讨论 。 结论 综 上 所 述 ，本 文 认 为 ， 我 国广 告 领 域 目前 存 在 的 主 要 问题 ，不 在 于 广 告 法 律 体 系缺 乏 详 细 完 整 的制 度 条 文 ，相 反 我 国的 广 告 法律 体 系 基 本 上是 完 善 的 ， 关键 问题 在 于 《 广 告 法 及 相 应 的 配 套 制 度 未 能 在 实 践 中 得 到 很 好 的 贯 彻 实 施 。其 原 因 及 时 、 善 处 理 举 报 ， 别是 对 于 违 妥 特法 广 告 查 处 不 力 ，举 报 人 可 以 以 工 是 多方 面 的 ，但 更重 要 的 是 法 律 实 施 机 制 ，因 此应 从发 现 、 定 、处 罚 认 等 各 个 环 节 加 以 修 改 与 完 善 ，特 别 是 加 大 违 法 成 本 ，塑 造 多渠 道 的发 商 行 政 管 理 机 关 为 被 告 ， 向 人 民 法 院 提 起 行 政 诉 讼 ， 由 法 院 责 令 工 商 行 政 管 理 机 关予 以 查 处 ；举 报 人 对 工 商 局 的 处 理 行 为 不 服 时 ，可 以 成 现 机 制 与追 究 机 制 ，改 变单 纯 依 赖 行 政执 法 机 关 的 传 统 思路 。 为与具体行政行 为有 法律上利害关 系的 主 体 而 向 人 民法 院 起 诉 。 但 是 ，这 样 的 诉 讼 机 制 毕 竟 成 本 过 于 巨大 ，无 论 是 对 于 举报 人 的 时 间 、精 力 、 用 的 投 入 ，还 是 对 于 费