“证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析”研讨会综述
发布时间：2017年10月16日作者：证券委责任编辑：业务创新委
2017年9月25日下午，市律协证券基金期货法律专业委员会（以下称“证券委”）在市律师多功能厅举办“证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析”研讨会。市律协业务创新委胡冰梅副主任、广东晟典律师事务所张自柱律师、深圳大学助理教授乔远博士、广东省律协证券委黄文表委员、市律协刑诉委黄云主任、深圳前海富信通资本管理有限公司总经理姜东志先生和感兴趣的律师出席研讨会。研讨会由证券委主任吴波主持。
研讨会上，张自柱律师做了《证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析》的主题演讲，向与会者介绍了内幕交易罪、利用非公开信息交易罪、非法经营罪的典型案例，从内幕信息的形成、犯罪主体的区分、交易行为的构成要件等方面深入阐述了审判实务中对内幕交易罪等罪的认定标准，明确界定了罪与非罪的界限。乔远老师做了《资本市场刑事风险：徐翔案及证券、期货市场》的主题演讲，从直接、间接融资模式的区别、证券期货市场的融资特点、证券期货交易模式导致犯罪高发的原因等方面介绍了资本市场中的刑事风险。 研讨会点评嘉宾胡冰梅副主任、黄文表委员、黄云主任等分别从从业人员职业操守、资本市场犯罪特点、行业风险与防控等角度对演讲嘉宾的演讲进行点评；研讨会上交流频繁，气氛热烈。
一、张自柱律师：证券期货刑事法律风险防控
（一）内幕交易罪
1. 案例介绍
内幕交易罪——李某交易案。内幕交易罪在证券领域是最常见的犯罪行为，专业性强，查处难度大，有数据显示，2008年到2011年，证监会获得内幕交易的线索463件，但真正能立案查处的只有100多件，能移送司法少之又少。此案根据时间顺序来梳理。2013年10月a 、b 公司接触，2014年2月17日，两公司开始筹划并购重组，在场工作人员签署保密协议。马某作为a 公司总裁，全程参与了a 、b 公司并购重组过程，李某与马某是大学校友与同事关系。3月18日到4月12日之间，马某与李某有过6次通话记录，4月14日，李某的妹妹李小某开立新的证券账户，4月16日，李某安排自己另外两位亲属刘某与苏某开立证券账户，并将150万元打入刘某与苏某的证券账户中，4月18日到21日之间，李小某买入28万股a 公司股票，刘某与苏某也全仓买入a 公司的股票。5月27日，a 公司公告停牌谋划重大重组事项，5月29日a 公司向李某派息1.8万元，转增红股31.5万股，9月11日，a 公司复牌涨停。10月20日，李某操控三个证券账户，卖出27.2万股a 公司股票，获利134.69万元，此次卖出后，仍持仓70万股，2014年12月，该70万股也全部卖出，获利500多万元。之后，李某涉嫌内幕交易被有关机关逮捕并立案起诉，经过一审、二审，李某最终被判处有期徒刑两年零六个月，罚金750万元。此案例囊括了内幕交易罪的各个要素，是典型的内幕交易罪。
2. 内幕信息
我国刑法没有直接规定何为“内幕信息”，而是援引行政法律法规的有关定义。“内幕信息”分为“证券内幕信息”与“期货内幕信息”，其具体定义与范围分别规定在《证券法》第75条与《期货管理条例》第81条。李某交易案中，根据《证券法》第75条的认定标准，李某案中的并购重组事宜应当被认定为内幕信息
3. 内幕信息敏感期
对于利用内幕信息的行为不都是构成犯罪，而是结合时间点来确定——内幕信息敏感期。内幕信息敏感期是指内幕信息的形成至公开这一期间。内幕信息的形成时间非常关键，其影响内幕信息性质的确定及内幕交易违法所得的计算。我国法律对内幕信息形成时间规定为：
1. 重大事项的形成时间，2. 重大方案、计划的决定、作出时间，3. 接触到内幕信息的工作人员作出投资计划、筹划或执行之日。但实务中上述标准难以囊括所有情况，张律师认为应该有一个原则性规定，即相关事项发生是否标准重大事项进入实际操作的阶段，该重大事项有实现的可能性之时为内幕信息的形成时间。而内幕信息公开的认定则相对简单，即在证监会指定的媒体上披露，即视为内幕信息的公开时间。
4. 内幕交易罪的适格主体
张律师指出，根据刑法及其《司法解释》的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员以及非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，都是内幕交易罪的适格主体。证券、期货交易内幕信息的知情人员指因职务便利能获取到内幕信息的知情人员，包括律师在执业过程中获取内幕信息，也能成为内幕交易罪的适格主体。李某非ab 公司的工作人员，不能以员工的职务便利获取内幕信息、成为内幕信息的知情人员。对于李某会被定罪，是因为李某为非法获取证券、期货内幕信息的人员。根据司法解释，可以将非法获取证券、期货交易内幕信息的人员分为三类，一是非法手段型获取内幕信息的人员，一是特定身份型获取内幕信息的人员，一是积极联系型获取内幕信息的人员。对于特定身份型获取内幕信息的人员，又可以分为两类，一是知情人员的近亲属，一是知情人员的关系密切的人，即近亲属之外的亲属、基于学习工作的产生的校友与同事、基于地缘关系产生的同乡、基于感情产生的情人、恋人等，上述行为人在内幕信息敏感期若从事内幕信息交易行为，就会被认定为因特定身份型获取内幕信息的人员。对于积极联系型获取内幕信息的人员，是指在内幕信息敏感期内与内幕
信息知情人员有联络，在此敏感期内发生交易行为并且无法作出合理的解释的人员。张律师认为，根据上述规定，将李某被认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
5. 相关交易行为明显异常
张律师认为，在内幕信息敏感期内的适格主体从事交易行为，也不一定会导致适格主体涉嫌犯罪，此外还要具备两个条件，一是相关交易行为明显异常，明显异常要从“时间吻合程度”、“交易背离程度”、“利益关联程度”来加以把握。时间吻合程度是指账户开户时间、资金变动交易时间与内幕信息的形成、获知内幕信息的时间具有一致性；交易背离程度是指该次内幕交易行为与行为人以往的一贯交易行为相背离、交易行为与股票走势的基本面相背离；利益关联程度是指账户与行为有无利害关系。从这认定标准而言，可以将李某的交易行为认定为明显异常的交易行为。
6. 正当理由与正当信息来源
张律师认为，即使行为人在符合上文所言的（一）到（四）的四个要件后，也不一定导致行为人涉嫌内幕交易，只要行为人有正当理由或有正当的信息来源。我国行政及刑法实务中通常做法都是在行为人具备上述四要件之后，推定行为人涉嫌内幕交易，除非行为人能给出正当理由或有正当信息来源。在认定“正当理由与正当信息来源”时，司法解释提出了四条标准，即（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。本案中，法院最终认定李某并无正当理由与正当信息来源，故最终认定李某构成内幕交易罪。
张律师认为，证券、期货从业人员与法律工作者应该明白法律怎么规定，在日常工作中尽量规避交易工作中所接触到的内幕信息或客户的股票。
（二）利用未公开信息交易罪
1. 案例介绍
2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。
马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，从事相关证券交易活动，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户，买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利18833374.74元。此案经过二审后，由最高检抗诉到最高院，由最高院开庭审理了此案。
2. 未公开信息认定
张律师表示，我国不仅《刑法》未对“未公开信息”进行规定，《证券法》、《证券投资基金法》等行政法规也没有对此进行规定。根据现有的规范性文件，推导出“未公开信息”的定义为：证券、期货交易活动中，法定内幕信息以外的其他对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。未公开信息有三个特性，一是未公开性，一是重大性（价格敏感性），一是特定性（与上市公司无关联性）。第三个特性是区分未公开信息与内幕信息的关键，即未公开信息与公司的经营情况和财务状况没有关系。常见的未公开信息有：1. 证券交易场所、交易结算资金存放机构、证券资产托管机构、证券登记结算机构、依法设立的证券市场监测
监控机构在经营、监控过程中形成或获取的证券交易、证券持有状况、资金数量等相关信息；
2. 证券经营机构、公募基金管理人、商业银行、保险公司、信托公司、社保基金、私募证券投资基金等金融机构的证券投资相关信息；3. 政府主管部门、监管机构或者有关单位，制定或作出的可能对证券交易价格发生重大影响的政策或决定；4. 国务院证券监督管理机构认定的其他信息。
3. 利用未公开信息交易的主体
张律师表示，《刑法》第180条明确规定了利用未公开信息交易的主体，包括以下三类：一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；一是有关监管部门或者行业协会的工作人员；一是其他因职务便利获取未公开信息交易的人。单纯的个人无法单独构成利用未公开信息交易罪的，只有与知悉未公开信息的人员构成共同犯罪的情况下，个人才能构成此罪。
4. 趋同交易
对于如何认定“趋同交易”，实务中，证监系统根据数据分析，得出一个认定标准，即“前五后二”，即指的是先于基金交易5个交易日，或者后于基金交易2个交易日的同向交易行为。由于才标准只是证监系统内部的认定标准，故没有公开的规范性文件对此标准进行承认，但该标准却对审判实务起到指导作用。张律师也表示，该标准并非一成不变，实践中有行为人不符合“前五后二”的标准，但行为人有共同利用未公开信息进行基金交易，也可以认定为利用未公开信息交易罪。
5. 情节特别严重
张律师认为，对于利用非公开信息交易罪是否有情节特别严重的情形，法律条文并未规定情节严重情形，实务界也有不同的认识。但在此案中，最高检抗诉到最高院，最后最高院改判，将马乐的缓刑改为实刑，说明利用未公开信息交易罪有情节特别严重情形。最高院给出了三点理由：一是从从法条文义理解，情节严重只是入罪条款，是犯罪的构成要件，防止情节不严重的行为被追究刑事责任，而不是说此罪只有“情节严重”这一量刑档次；从刑法体系的协调性考量，其他罪名也是只有“情节严重”的表述，并无“情节特别严重”的规定；最后是从设置利用未公开信息交易罪的立法目的分析，也应当认为有“情节特别严重”情形。
（三）非法经营罪
1. 案例介绍
2014年6月20日，被告人俞江苗、朱能合伙注册成立“聚合辉公司”。以“聚合辉公司”的名义成为“长三角公司”115号综合类会员。
2014年7月10日开始，被告人俞江苗、朱能、侯某未经国家有关主管部门批准，以“聚合辉公司”的名义，利用“长三角公司”提供的交易系统平台，开展白银、镍、铜、原油合约业务。
具体交易流程为：客户与“聚合辉公司”签订开户协议，“聚合辉公司”将银行卡绑定操作书和交易软件提供给客户，客户绑定银行卡之后，在平台入金操作，自行选定已设定好的交易产品的种类、数量，进行双向买卖，以白银、镍、铜、原油的即时报价为当前价格与“聚合辉公司”进行虚拟交易，且客户只需投入一定比率的保证金即可交易全额的商品。客户在与“聚合辉公司”交易中，需交纳固定比例的“手续费” 、“点差” 、“持仓延期费” 。如果交易
出现“亏损”并达到一定比例时，在客户没有继续追加保证金的情况下，将被“强行平仓” 。“聚合辉公司”则以“对冲”的方式规避交易风险。至2014年11月7日被公安机关查获。
经审计，“聚合辉公司”的客户累计亏损1667914元，“聚合辉公司”获得客户累计交纳的手续费为983406.64元，客户累计交纳的持仓延期费为234400元。即俞江苗、朱能、侯某通过经营“聚合辉公司”，非法从事期货业务违法所得合计2885720.64元。
2. 非法经营期货业务的认定
目前规范期货交易、现货交易的国家规定主要是《期货交易管理条例》、（国发〔2011〕38号）《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（简称38号文）。而证监局在认定期货时，主要依据以下三个条例：(1)《期货交易管理条例》关于期货交易的规定；(2) 38号文、37号文关于现货交易的禁止性规定；(3) 证监办发〔2013〕111号文规定的认定标准。其中在证监办111号文规定了认定非法期货的标准与程序，可总结为目的要件与形式要件。形式要件就是不得以集中交易的方式交易标准化合约。张律师介绍道，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。集中交易的方式可分为五种：集合竞价；连续竞价；电子撮合；匿名交易；做市商机制。目的要件，即不以实物交割为目的，允许投资者以平仓了结权利的方式进行投机。很多非法经营机构可以规避形式要件，但是很难在目的要件上进行规避。
最后，张律师就证券刑事风险防范总结道，通过揭示法律风险点，客户与从业人员了解了法律风险点之后，通过对风险点的规避，就能达到风险防控的目的。
二、乔远老师：资本市场刑事风险：证券、期货市场及徐翔案
1. 资本市场及直接、间接融资
乔远老师认为直接融资不在资本市场的规制范围内，而且通过“美甲店”的开设来厘定直接融资与间接融资的关系，厘清直接融资与一级市场、二级市场融资的关系。通过对融资模式的讲解，乔远老师认为，刑事风险贯穿于整个金融融资过程，并不是只是在买卖的行为中。
2. 私募基金是什么（PE ）？
对于PE 的概念，乔远老师从大公司融资与小公司融资的区别来加以阐述，认为大公司在二级市场通过发行股票债权融资，而小公司融资是通过一级市场。
私募基金只能对特定的有资格（能够承受巨大风险、至少一次性买100万以上基金产品、年收入50万以上）的投资者开放。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条对私募投资基金给出了界定，私募基金（PE ）是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
3. 私募的分类
乔远老师认为，风险投资基金分为风险投资（VC ）、成长资本（GC ）、杠杆收购资本（LB ），上述资本是公司在不同成长阶段时会面对的投资资金来源，这些投资资金都是由几个或者一个PE 公司来操控。而在公司不同成长阶段中，都会面临证券犯罪的刑事风险。乔远老师通过对徐翔生平与作案经过的讲述，认为内幕交易与操纵市场、控制价格的差别在于，操纵市场是拥有大量资金，通过资金的进入证券市场，对证券市场产品的价格造成背离其投资价值的波动，而内幕交易是通过对未对外公布的内幕信息来获利，而操纵市场所利用的信息是公
开层面都能获取的。徐翔案之所以未定内幕交易罪，在于内幕交易罪的取证困难。徐翔最后被定操纵市场罪，该罪名的认定在取证层面而言，较为简单，犯罪结果证据更易获得与举证。
乔远老师认为，内幕交易、操纵市场等行为层出不穷的原因在于证券市场中私募基金（PE ）流动性与信息不透明时，此特性滋生了犯罪空间。
众筹与P2P 涉及罪名包括非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪。众筹与P2P 作为直接融资，区分非法吸收公众存款罪与贷款诈骗罪的核心在于其犯罪目的是否以非法占有为目的。
乔远老师最后认为，我国证券期货市场的犯罪行为与刑事风险主要集中在证券市场，期货市场由于跟资本市场尚未完全接轨，其犯罪行为并未如证券市场的那么多。
三、嘉宾点评
（一）姜东志先生：
姜东志作为金融行业从业人员，其认为，日常工作中时常接触到内幕信息，存在很大的行业风险。金融市场犯罪从投行角度涉及较多就是内幕交易，工作人员较易接触到内幕信息，如何在合法合规的范围内从事投资行为，值得各位律师思考。其二，作为专业服务机构，行业从业人员如何做到自律，也需要整个行业来加强监督。金融行业在中国还处于蓬勃发展阶段，难免出现些野蛮生长的现象，律师行业在立法与监管的不断完善应起到积极作用。
（二）王文表律师：
王文表律师对嘉宾的演讲发表了三点体会：一是资本圈的犯罪都是特定的，千万不要有侥幸的心理，行业从业人员要做到自律；二是我们要代表谁？律师要清楚客户的利益冲突，对于不在律师职责范围内的事项、或者超出律师合法职责的事项，应当予以拒绝。资本市场
的违法违规行为被移送司法的较少，但不代表律师行业对此能放松警惕，仍要严格做到自律，恪守律师执业道德。三是要清楚资本市场的犯罪的特点，一旦被合理怀疑有证券犯罪行为，信息化的侦查手段能较好收集犯罪证据，所以永远不能有侥幸心理。
（三）黄云律师：
对于张自柱律师的演讲，黄云律师认为，张自柱律师对内幕交易罪等几个罪名分析透彻，例如把内幕消息的形成时间、内幕消息主体的界定、违法所得认定标准等都说得非常透彻。黄云律师认为，对于刑辩律师而言，首先，要有职业的谨慎，其次，对于各种诱惑，要自觉抵制，最后，则需要有敬业的精神及对法律的敬畏之心。对于乔远老师的演讲，黄云律师认为，乔老师把徐翔案的来龙去脉阐释得非常清楚，其对私募基金的分析也非常独到。私募基金的风险防控，基金公司的设立到运行，有很多的风险。基金公司的设立很多有资金池的问题，该资金池有类银行功能；且基金公司也面临刚性兑付的风险与保本收益的风险，律师对于上述风险的防控有自身优势，也是律师业务一个很大的待开发市场，但这要基于律师对于私募基金市场法律风险研究的透彻和自身业务能力的提高，所以最终落脚点还是要我们律师做好自身工作。
（四）胡冰梅主任：
胡主任从工作当中谈到自身体会，有三个惊异：一是惊异于资本市场违规行为数量之多；一是惊异于从业人员的法律意识与法律知识的缺失，从业人员很多时候没有意识到自身行为的违规行与危险性；一是惊异于资本市场犯罪刑罚的严重性，该刑罚的严重性对于违规人员心理冲击非常大。从上述的惊异可以看出，证券期货市场的乱象都给我们律师施展专业能力的舞台，该市场容量是我们律师业务的宝库。胡主任认为今天两位演讲嘉宾都从专业、详实
的角度揭示相关领域的风险点，也提供了一定的防控建议，今天的研讨会为每一个从业人员提供学习机会，是非常好的学习平台。
供稿：证券基金期货法律专业委员会
“证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析”研讨会综述
发布时间：2017年10月16日作者：证券委责任编辑：业务创新委
2017年9月25日下午，市律协证券基金期货法律专业委员会（以下称“证券委”）在市律师多功能厅举办“证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析”研讨会。市律协业务创新委胡冰梅副主任、广东晟典律师事务所张自柱律师、深圳大学助理教授乔远博士、广东省律协证券委黄文表委员、市律协刑诉委黄云主任、深圳前海富信通资本管理有限公司总经理姜东志先生和感兴趣的律师出席研讨会。研讨会由证券委主任吴波主持。
研讨会上，张自柱律师做了《证券期货刑事法律风险防控——基于典型案例的分析》的主题演讲，向与会者介绍了内幕交易罪、利用非公开信息交易罪、非法经营罪的典型案例，从内幕信息的形成、犯罪主体的区分、交易行为的构成要件等方面深入阐述了审判实务中对内幕交易罪等罪的认定标准，明确界定了罪与非罪的界限。乔远老师做了《资本市场刑事风险：徐翔案及证券、期货市场》的主题演讲，从直接、间接融资模式的区别、证券期货市场的融资特点、证券期货交易模式导致犯罪高发的原因等方面介绍了资本市场中的刑事风险。 研讨会点评嘉宾胡冰梅副主任、黄文表委员、黄云主任等分别从从业人员职业操守、资本市场犯罪特点、行业风险与防控等角度对演讲嘉宾的演讲进行点评；研讨会上交流频繁，气氛热烈。
一、张自柱律师：证券期货刑事法律风险防控
（一）内幕交易罪
1. 案例介绍
内幕交易罪——李某交易案。内幕交易罪在证券领域是最常见的犯罪行为，专业性强，查处难度大，有数据显示，2008年到2011年，证监会获得内幕交易的线索463件，但真正能立案查处的只有100多件，能移送司法少之又少。此案根据时间顺序来梳理。2013年10月a 、b 公司接触，2014年2月17日，两公司开始筹划并购重组，在场工作人员签署保密协议。马某作为a 公司总裁，全程参与了a 、b 公司并购重组过程，李某与马某是大学校友与同事关系。3月18日到4月12日之间，马某与李某有过6次通话记录，4月14日，李某的妹妹李小某开立新的证券账户，4月16日，李某安排自己另外两位亲属刘某与苏某开立证券账户，并将150万元打入刘某与苏某的证券账户中，4月18日到21日之间，李小某买入28万股a 公司股票，刘某与苏某也全仓买入a 公司的股票。5月27日，a 公司公告停牌谋划重大重组事项，5月29日a 公司向李某派息1.8万元，转增红股31.5万股，9月11日，a 公司复牌涨停。10月20日，李某操控三个证券账户，卖出27.2万股a 公司股票，获利134.69万元，此次卖出后，仍持仓70万股，2014年12月，该70万股也全部卖出，获利500多万元。之后，李某涉嫌内幕交易被有关机关逮捕并立案起诉，经过一审、二审，李某最终被判处有期徒刑两年零六个月，罚金750万元。此案例囊括了内幕交易罪的各个要素，是典型的内幕交易罪。
2. 内幕信息
我国刑法没有直接规定何为“内幕信息”，而是援引行政法律法规的有关定义。“内幕信息”分为“证券内幕信息”与“期货内幕信息”，其具体定义与范围分别规定在《证券法》第75条与《期货管理条例》第81条。李某交易案中，根据《证券法》第75条的认定标准，李某案中的并购重组事宜应当被认定为内幕信息
3. 内幕信息敏感期
对于利用内幕信息的行为不都是构成犯罪，而是结合时间点来确定——内幕信息敏感期。内幕信息敏感期是指内幕信息的形成至公开这一期间。内幕信息的形成时间非常关键，其影响内幕信息性质的确定及内幕交易违法所得的计算。我国法律对内幕信息形成时间规定为：
1. 重大事项的形成时间，2. 重大方案、计划的决定、作出时间，3. 接触到内幕信息的工作人员作出投资计划、筹划或执行之日。但实务中上述标准难以囊括所有情况，张律师认为应该有一个原则性规定，即相关事项发生是否标准重大事项进入实际操作的阶段，该重大事项有实现的可能性之时为内幕信息的形成时间。而内幕信息公开的认定则相对简单，即在证监会指定的媒体上披露，即视为内幕信息的公开时间。
4. 内幕交易罪的适格主体
张律师指出，根据刑法及其《司法解释》的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员以及非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，都是内幕交易罪的适格主体。证券、期货交易内幕信息的知情人员指因职务便利能获取到内幕信息的知情人员，包括律师在执业过程中获取内幕信息，也能成为内幕交易罪的适格主体。李某非ab 公司的工作人员，不能以员工的职务便利获取内幕信息、成为内幕信息的知情人员。对于李某会被定罪，是因为李某为非法获取证券、期货内幕信息的人员。根据司法解释，可以将非法获取证券、期货交易内幕信息的人员分为三类，一是非法手段型获取内幕信息的人员，一是特定身份型获取内幕信息的人员，一是积极联系型获取内幕信息的人员。对于特定身份型获取内幕信息的人员，又可以分为两类，一是知情人员的近亲属，一是知情人员的关系密切的人，即近亲属之外的亲属、基于学习工作的产生的校友与同事、基于地缘关系产生的同乡、基于感情产生的情人、恋人等，上述行为人在内幕信息敏感期若从事内幕信息交易行为，就会被认定为因特定身份型获取内幕信息的人员。对于积极联系型获取内幕信息的人员，是指在内幕信息敏感期内与内幕
信息知情人员有联络，在此敏感期内发生交易行为并且无法作出合理的解释的人员。张律师认为，根据上述规定，将李某被认定为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。
5. 相关交易行为明显异常
张律师认为，在内幕信息敏感期内的适格主体从事交易行为，也不一定会导致适格主体涉嫌犯罪，此外还要具备两个条件，一是相关交易行为明显异常，明显异常要从“时间吻合程度”、“交易背离程度”、“利益关联程度”来加以把握。时间吻合程度是指账户开户时间、资金变动交易时间与内幕信息的形成、获知内幕信息的时间具有一致性；交易背离程度是指该次内幕交易行为与行为人以往的一贯交易行为相背离、交易行为与股票走势的基本面相背离；利益关联程度是指账户与行为有无利害关系。从这认定标准而言，可以将李某的交易行为认定为明显异常的交易行为。
6. 正当理由与正当信息来源
张律师认为，即使行为人在符合上文所言的（一）到（四）的四个要件后，也不一定导致行为人涉嫌内幕交易，只要行为人有正当理由或有正当的信息来源。我国行政及刑法实务中通常做法都是在行为人具备上述四要件之后，推定行为人涉嫌内幕交易，除非行为人能给出正当理由或有正当信息来源。在认定“正当理由与正当信息来源”时，司法解释提出了四条标准，即（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。本案中，法院最终认定李某并无正当理由与正当信息来源，故最终认定李某构成内幕交易罪。
张律师认为，证券、期货从业人员与法律工作者应该明白法律怎么规定，在日常工作中尽量规避交易工作中所接触到的内幕信息或客户的股票。
（二）利用未公开信息交易罪
1. 案例介绍
2011年3月9日至2013年5月30日期间，马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。
马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，操作自己控制的“金某”“严某进”“严某雯”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，从事相关证券交易活动，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户，买卖相同股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利18833374.74元。此案经过二审后，由最高检抗诉到最高院，由最高院开庭审理了此案。
2. 未公开信息认定
张律师表示，我国不仅《刑法》未对“未公开信息”进行规定，《证券法》、《证券投资基金法》等行政法规也没有对此进行规定。根据现有的规范性文件，推导出“未公开信息”的定义为：证券、期货交易活动中，法定内幕信息以外的其他对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。未公开信息有三个特性，一是未公开性，一是重大性（价格敏感性），一是特定性（与上市公司无关联性）。第三个特性是区分未公开信息与内幕信息的关键，即未公开信息与公司的经营情况和财务状况没有关系。常见的未公开信息有：1. 证券交易场所、交易结算资金存放机构、证券资产托管机构、证券登记结算机构、依法设立的证券市场监测
监控机构在经营、监控过程中形成或获取的证券交易、证券持有状况、资金数量等相关信息；
2. 证券经营机构、公募基金管理人、商业银行、保险公司、信托公司、社保基金、私募证券投资基金等金融机构的证券投资相关信息；3. 政府主管部门、监管机构或者有关单位，制定或作出的可能对证券交易价格发生重大影响的政策或决定；4. 国务院证券监督管理机构认定的其他信息。
3. 利用未公开信息交易的主体
张律师表示，《刑法》第180条明确规定了利用未公开信息交易的主体，包括以下三类：一是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员；一是有关监管部门或者行业协会的工作人员；一是其他因职务便利获取未公开信息交易的人。单纯的个人无法单独构成利用未公开信息交易罪的，只有与知悉未公开信息的人员构成共同犯罪的情况下，个人才能构成此罪。
4. 趋同交易
对于如何认定“趋同交易”，实务中，证监系统根据数据分析，得出一个认定标准，即“前五后二”，即指的是先于基金交易5个交易日，或者后于基金交易2个交易日的同向交易行为。由于才标准只是证监系统内部的认定标准，故没有公开的规范性文件对此标准进行承认，但该标准却对审判实务起到指导作用。张律师也表示，该标准并非一成不变，实践中有行为人不符合“前五后二”的标准，但行为人有共同利用未公开信息进行基金交易，也可以认定为利用未公开信息交易罪。
5. 情节特别严重
张律师认为，对于利用非公开信息交易罪是否有情节特别严重的情形，法律条文并未规定情节严重情形，实务界也有不同的认识。但在此案中，最高检抗诉到最高院，最后最高院改判，将马乐的缓刑改为实刑，说明利用未公开信息交易罪有情节特别严重情形。最高院给出了三点理由：一是从从法条文义理解，情节严重只是入罪条款，是犯罪的构成要件，防止情节不严重的行为被追究刑事责任，而不是说此罪只有“情节严重”这一量刑档次；从刑法体系的协调性考量，其他罪名也是只有“情节严重”的表述，并无“情节特别严重”的规定；最后是从设置利用未公开信息交易罪的立法目的分析，也应当认为有“情节特别严重”情形。
（三）非法经营罪
1. 案例介绍
2014年6月20日，被告人俞江苗、朱能合伙注册成立“聚合辉公司”。以“聚合辉公司”的名义成为“长三角公司”115号综合类会员。
2014年7月10日开始，被告人俞江苗、朱能、侯某未经国家有关主管部门批准，以“聚合辉公司”的名义，利用“长三角公司”提供的交易系统平台，开展白银、镍、铜、原油合约业务。
具体交易流程为：客户与“聚合辉公司”签订开户协议，“聚合辉公司”将银行卡绑定操作书和交易软件提供给客户，客户绑定银行卡之后，在平台入金操作，自行选定已设定好的交易产品的种类、数量，进行双向买卖，以白银、镍、铜、原油的即时报价为当前价格与“聚合辉公司”进行虚拟交易，且客户只需投入一定比率的保证金即可交易全额的商品。客户在与“聚合辉公司”交易中，需交纳固定比例的“手续费” 、“点差” 、“持仓延期费” 。如果交易
出现“亏损”并达到一定比例时，在客户没有继续追加保证金的情况下，将被“强行平仓” 。“聚合辉公司”则以“对冲”的方式规避交易风险。至2014年11月7日被公安机关查获。
经审计，“聚合辉公司”的客户累计亏损1667914元，“聚合辉公司”获得客户累计交纳的手续费为983406.64元，客户累计交纳的持仓延期费为234400元。即俞江苗、朱能、侯某通过经营“聚合辉公司”，非法从事期货业务违法所得合计2885720.64元。
2. 非法经营期货业务的认定
目前规范期货交易、现货交易的国家规定主要是《期货交易管理条例》、（国发〔2011〕38号）《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（简称38号文）。而证监局在认定期货时，主要依据以下三个条例：(1)《期货交易管理条例》关于期货交易的规定；(2) 38号文、37号文关于现货交易的禁止性规定；(3) 证监办发〔2013〕111号文规定的认定标准。其中在证监办111号文规定了认定非法期货的标准与程序，可总结为目的要件与形式要件。形式要件就是不得以集中交易的方式交易标准化合约。张律师介绍道，标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。集中交易的方式可分为五种：集合竞价；连续竞价；电子撮合；匿名交易；做市商机制。目的要件，即不以实物交割为目的，允许投资者以平仓了结权利的方式进行投机。很多非法经营机构可以规避形式要件，但是很难在目的要件上进行规避。
最后，张律师就证券刑事风险防范总结道，通过揭示法律风险点，客户与从业人员了解了法律风险点之后，通过对风险点的规避，就能达到风险防控的目的。
二、乔远老师：资本市场刑事风险：证券、期货市场及徐翔案
1. 资本市场及直接、间接融资
乔远老师认为直接融资不在资本市场的规制范围内，而且通过“美甲店”的开设来厘定直接融资与间接融资的关系，厘清直接融资与一级市场、二级市场融资的关系。通过对融资模式的讲解，乔远老师认为，刑事风险贯穿于整个金融融资过程，并不是只是在买卖的行为中。
2. 私募基金是什么（PE ）？
对于PE 的概念，乔远老师从大公司融资与小公司融资的区别来加以阐述，认为大公司在二级市场通过发行股票债权融资，而小公司融资是通过一级市场。
私募基金只能对特定的有资格（能够承受巨大风险、至少一次性买100万以上基金产品、年收入50万以上）的投资者开放。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条对私募投资基金给出了界定，私募基金（PE ）是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。
3. 私募的分类
乔远老师认为，风险投资基金分为风险投资（VC ）、成长资本（GC ）、杠杆收购资本（LB ），上述资本是公司在不同成长阶段时会面对的投资资金来源，这些投资资金都是由几个或者一个PE 公司来操控。而在公司不同成长阶段中，都会面临证券犯罪的刑事风险。乔远老师通过对徐翔生平与作案经过的讲述，认为内幕交易与操纵市场、控制价格的差别在于，操纵市场是拥有大量资金，通过资金的进入证券市场，对证券市场产品的价格造成背离其投资价值的波动，而内幕交易是通过对未对外公布的内幕信息来获利，而操纵市场所利用的信息是公
开层面都能获取的。徐翔案之所以未定内幕交易罪，在于内幕交易罪的取证困难。徐翔最后被定操纵市场罪，该罪名的认定在取证层面而言，较为简单，犯罪结果证据更易获得与举证。
乔远老师认为，内幕交易、操纵市场等行为层出不穷的原因在于证券市场中私募基金（PE ）流动性与信息不透明时，此特性滋生了犯罪空间。
众筹与P2P 涉及罪名包括非法吸收公众存款罪、贷款诈骗罪。众筹与P2P 作为直接融资，区分非法吸收公众存款罪与贷款诈骗罪的核心在于其犯罪目的是否以非法占有为目的。
乔远老师最后认为，我国证券期货市场的犯罪行为与刑事风险主要集中在证券市场，期货市场由于跟资本市场尚未完全接轨，其犯罪行为并未如证券市场的那么多。
三、嘉宾点评
（一）姜东志先生：
姜东志作为金融行业从业人员，其认为，日常工作中时常接触到内幕信息，存在很大的行业风险。金融市场犯罪从投行角度涉及较多就是内幕交易，工作人员较易接触到内幕信息，如何在合法合规的范围内从事投资行为，值得各位律师思考。其二，作为专业服务机构，行业从业人员如何做到自律，也需要整个行业来加强监督。金融行业在中国还处于蓬勃发展阶段，难免出现些野蛮生长的现象，律师行业在立法与监管的不断完善应起到积极作用。
（二）王文表律师：
王文表律师对嘉宾的演讲发表了三点体会：一是资本圈的犯罪都是特定的，千万不要有侥幸的心理，行业从业人员要做到自律；二是我们要代表谁？律师要清楚客户的利益冲突，对于不在律师职责范围内的事项、或者超出律师合法职责的事项，应当予以拒绝。资本市场
的违法违规行为被移送司法的较少，但不代表律师行业对此能放松警惕，仍要严格做到自律，恪守律师执业道德。三是要清楚资本市场的犯罪的特点，一旦被合理怀疑有证券犯罪行为，信息化的侦查手段能较好收集犯罪证据，所以永远不能有侥幸心理。
（三）黄云律师：
对于张自柱律师的演讲，黄云律师认为，张自柱律师对内幕交易罪等几个罪名分析透彻，例如把内幕消息的形成时间、内幕消息主体的界定、违法所得认定标准等都说得非常透彻。黄云律师认为，对于刑辩律师而言，首先，要有职业的谨慎，其次，对于各种诱惑，要自觉抵制，最后，则需要有敬业的精神及对法律的敬畏之心。对于乔远老师的演讲，黄云律师认为，乔老师把徐翔案的来龙去脉阐释得非常清楚，其对私募基金的分析也非常独到。私募基金的风险防控，基金公司的设立到运行，有很多的风险。基金公司的设立很多有资金池的问题，该资金池有类银行功能；且基金公司也面临刚性兑付的风险与保本收益的风险，律师对于上述风险的防控有自身优势，也是律师业务一个很大的待开发市场，但这要基于律师对于私募基金市场法律风险研究的透彻和自身业务能力的提高，所以最终落脚点还是要我们律师做好自身工作。
（四）胡冰梅主任：
胡主任从工作当中谈到自身体会，有三个惊异：一是惊异于资本市场违规行为数量之多；一是惊异于从业人员的法律意识与法律知识的缺失，从业人员很多时候没有意识到自身行为的违规行与危险性；一是惊异于资本市场犯罪刑罚的严重性，该刑罚的严重性对于违规人员心理冲击非常大。从上述的惊异可以看出，证券期货市场的乱象都给我们律师施展专业能力的舞台，该市场容量是我们律师业务的宝库。胡主任认为今天两位演讲嘉宾都从专业、详实
的角度揭示相关领域的风险点，也提供了一定的防控建议，今天的研讨会为每一个从业人员提供学习机会，是非常好的学习平台。
供稿：证券基金期货法律专业委员会