不良资产的处置方式（一）
1、诉讼追偿
诉讼追偿是金融资产管理公司维护国家金融债权的最后屏障，也是经济活动中追索债务最常用的手段。有些企业经营困难，但并不表明丧失完全的还款能力，有的依靠其自身的经营收入还有一定的偿债来源，但一些债务人无视信用，利用各种借口拖延归还，利用各种手段逃债务。通过起诉追索债务，能加大对债务人履约的力度，同时也可以避免处置不良资产需要履行的层层报批手续。【4】但在诉讼追偿过程中也会遇到一些现实的和法律的问题。以下通过两个不同的案例，谈一谈本人对不良资产诉讼追偿的认识。
案例一：A中外合资有限责任公司系1995年设立的中外合资企业（以下简称合资企业）。 B公司系合资企业的中方投资者（以下简称中方股东）。中方股东分别于1995、1996、1997年以自己的名义向C银行（以下简称银行）申请了三笔贷款，共计1200万元。当时，中方股东未向银行提供任何形式的担保。三笔贷款的期限届满后，中方股东未能按照贷款合同的约定向银行偿还借款本息。此期间，银行在诉讼时效期间内不断向中方股东发出催收通知。 1999年10月，中方股东委派的合资企业的董事长在未征得董事会和外方股东同意的情况下，以合资企业的名义与银行签订了《最高额抵押合同》，约定：1、合资企业以土地使用权（该土地上已有建筑物）在1500万元的范围内为中方股东的借款提供担保；2、担保范围为银行自1995年10月1日至1999年10月期间向中方股东发放的贷款本息。 2001年3月，银行将上述三笔不良贷款本息债权全部转让给了D资产管理公司（以下简称资产管理公司）。资产管理公司于2003年8月向中方股东和合资企业提起诉讼，要求判令中方股东偿还全部借款本息，并判令由资产管理公司对合资企业提供的抵押物行使抵押权。在该案庭审之前，原、被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。
一、最高额抵押合同的法律问题分析
（一）最高额抵押合同的效力。
本案例中，合资企业的董事长擅自以合资企业的名义与银行签订了最高额抵押合同，该抵押合同因违反法律强制性规定而无效。法律依据：《公司法》第一百四十九条规定“【高管人员禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四条亦明确规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。
（二）上述担保合同的法律性质。
案例中的抵押不符合最高额抵押的法律特征，属于一般抵押。根据《担保法》第五十九条的规定，最高额抵押“是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。最高额抵押与一般抵押一样，都是以一定地财产作为标的，在不转移占有的情况下承担对债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法
以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。但最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有自己的特性：
第一，最高额抵押权是为将来发生的债权所作的担保。一般抵押中，必须是先有债权然后才能设定抵押权，即抵押权的设定是以债权的存在为前提的。而最高额抵押所担保的债权时发生在将来的，在最高额抵押权设立时，其所担保的债权不仅尚未发生而且其具体数额也无从确定。
第二，最高额抵押具有不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的：不仅债权的类型是特定的，而且债权的额数也是特定的。但最高额抵押所担保的将来发生的债权却是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型和债权数额均是不确定的，而且在担保设立之后，最高额抵押权所担保的债权是处于不断变化之中的。
第三，最高额抵押所担保的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，因设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高数额的限定。最高额抵押则不同，由于在抵押设定时所担保的债权不确定，抵押人的担保风险也就具有不可预测性。最高限额的设定实际上为抵押人设置了风险的限制，使抵押人免受风险。最高限额即意味着抵押权人仅能在最高额范围内优先受偿。《担保法司法解释》第八十三条规定，“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”
银行与合资企业签定最高额抵押合同之前，本案所涉全部贷款债权已经发生、特定，借款期限已经届满，并且已经成为不良贷款，因此，本案中的最高额抵押合同不符合《担保法》的规定，实为一般抵押合同。
二、 担保合同无效后的民事责任
结合本案，资产管理公司在该案庭审之前，与两被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。
如果资产管理公司不撤诉，法院可能作出怎样的判决？笔者认为法院很可能判决最高额抵押合同无效。在最高额抵押合同无效后，合资企业是否应当承担民事责任？如何承担民事责任？
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
依据民法理论及上述法律规定，合资企业是否应当承担赔偿责任的问题上，可能出现以下两种结果：1、抵押合同的签署，属于银行违法、恶意向合资企业转嫁损失，银行并非基于对抵押合同的信赖而发放贷款，无论是银行还是资产管理公司，对于合资企业均无信赖利
益上的损失。因此，合资企业不应承担责任。 2、抵押合同无效，合资企业应当承担缔约过失责任。鉴于银行、中方股东和合资企业均有过错，且银行和中方股东的过错相比更大，故合资企业承担的责任，应低于资产管理公司对中方股东进行强制执行后仍不能清偿部分的三分之一。
综合对本案最高额抵押合同效力及相关法律问题的分析，原告资产管理公司应是基于上述可能出现的第二种结果，在原、被告三方协议中作出了很大让步，选择了撤诉。
案例二：1992年3月15日，中国**银行**支行（原债权行）与刘某（债务人）签订一份借款合同，借款期限20年。后因债务人未按合同的约定偿还借款，2004年4月6日，原债权行以债务人为被告向**区人民法院提起诉讼。2004年6月2日（诉讼中），原债权行将该债权及其他债权，整体打包转让给**资产管理公司，并向债务人发出公告。资产管理公司接受债权后，向**区人民法院申请主体资格变更，2004年7月8日，**区人民法院在未对诉讼主体变更的情况下作出判决，判决由债务人向原债权人履行还款义务，并支付迟延履行的利息。判决生效后，**资产管理公司向**区人民法院申请强制执行。执行立案人员以**资产管理公司不是生效判决确定的权利人为由，拒绝受理**资产管理公司的申请。后**资产管理公司只能协调原债权行，由原债权行就该判决向**区人民法院申请强制执行。
本案例的焦点问题是——即使**资产管理公司在诉讼中未申请诉讼主体变更，在判决生效后，是否可以直接向**区人民法院申请强制执行。
本人的观点，**资产管理公司是否可以在判决生效后向**区人民法院申请强制执行问题，答案是肯定的。原因如下：
一、据了解，我国目前现行的法律、法规、司法解释对判决生效后，申请执行前，判决确认的权利人将其债权合法转让，受让债权的债权人（新债权人）申请执行问题没有明确规定，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条第1款第2项规定：“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。该项的“继承人”和“权利承受人”分别指自然人和法人、其他组织。这里我们单说法人，本人认为权力承受人是指当企业法人发生分立、合并、兼并等情形时，其分立、合并、兼并后存续的法人为权利承受人，即可变更该权利承受人为申请执行人。但是，该规定仍没有涉及新债权人的执行申请问题。
结合上文，我们对新债权人能否申请执行作如下分析——如果只能由判决确定的债权人或其继承人、权利承受人申请执行，那么，原债权人在转让生效判决确认的债权后，主体资格消灭，新债权人在申请执行期间内向法院申请执行，这种情况的出现就意味着该债权没有适格的申请主体而无法申请执行。此时，新债权人的合法权益谁来保护？合法债权又如何实现？分析结果——债权人的合法权益无法实现，这就违背了我国民商事立法的本义，不符合《中华人民共和国民法通则民法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，不利于自然人、法人、其他组织合法权益的保护。
二、上述问题，我国现行的法律、法规、司法解释在未作出明确规定的情况下，最高人民法院在《最高人民法院官于金融管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》
第三条规定“金融资产管理公司转让、处置已涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良资产
时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。该通知明确规定了资产管理公司在转让、处置不良资产时执行申请问题。而执行立案人员以生效判决未变更诉讼主体，资产管理公司不是生效判决所确定的债权人，执行申请时诉讼程序已终结，不涉及诉讼阶段，执行程序亦未开始，拒绝裁定变更申请执行主体。本人认为，这种说法是显然不正确的。“已经涉及诉讼”并不是单指正处在诉讼阶段，而是指涉及过诉讼或正处在诉讼阶段。“裁定变更执行主体”并不是只能对执行程序中的主体变更，还应包括判决生效后申请执行主体的变更。理解法律条文，应从法律条文的整体文义和设立法律条文的最终目的全面把握。不能孤立、片面的解释条文的含义，更不能不适当的解释、应用条文来增加当事人的诉累。
三、法律、法规、司法解释在未对某种情况做出明确规定的情况下，最高人民法院对下级法院下达的通知是具有可行性和现实的指导意义的，应当予以执行。
综上所述，法律文书生效后，申请强制执行前，转让生效判决所确定的债权，只要债权转让双方当事人按照《中华人民共和国合同法》的有关规定签订合同，意思表示真实，没有损害国家、集体、第三人的利益的情况下，债权受让方可依生效判决及债权转让协议，直接向人民法院申请强制执行
2、打包处置
不良资产打包处置是指将两个以上的债权项目，按照一定的分类整体进行资产处置。打包处置的方法有利于质量较差的不良资产实现较好的处置效果，但这种处置方式不利于优质资产的利益最大化。打包处置的方式适用于不良资产处置的整个阶段。1999年，资产管理公司成立初期，政策性剥离的不良资产质量还可以，这里的可以一是指与不良资产处置后期的资产质量相对而言，二是指政策性剥离不良资产的处置回收比例相对较低。那么这一时期采取打包处置的方式，可以快速、高效的实现资产价值。2003年-2004年商业性收购时期，这一时期的不良资产质量相对较好，因为大多数债权都有担保。但是这一时期的处置回收比例相对较高，一些资产管理公司在收购不良资产后，因处置难度大、回收比例高，不得已采取相对较低的价格整体打包处置，最大限度的控制了收购资产的损失。也有一些资产管理公司在这一时期收购不良资产后，将政策性剥离的资产和商业性收购的资产整合后进行打包处置，不仅完成了政策性不良资产的处置任务，也实现了商业性收购的资产价值。2007年至今，四大资产管理公司已完成了不良资产处置的历史性任务，但是剩余不良资产的处置仍是难以解决的问题。这一时期，打包处置仍然发挥着积极重要的作用。 举例说明： 2008年6月，**资产管理公司**办事处140多亿的不良资产仍在处置过程中，这140多亿的资产，是处置了9年没有处置完毕的政策性不良资产，和处置了4年没有处置完毕的商业性收购不良资产，其资产状况可以概括为：资产质量极差，处置障碍较大，价值提升困难，回收前景不佳。从处置状态看，待处置项目回收可能性小；从政策层面看，限制项目多，处置手段受限较大；从资金大小看，小项目多，有重组价值和回收潜力项目少；从债务人经营状况看，维持经营项目少；从涉诉情况看，涉诉项目多，执行回款少；从担保效力看，信用和无担保多，有价值担保少。因此，处置难度可想而知。究竟采取什么样的处置方式才能更为有效的处置这些剩余不良资产，成为该办事处面临的首要问题。为解决这一问题，该办事处开展了项目推介会和中介机构座谈会，并进行了多次会
议研究。2008年11月，办事处决定采取的处置方案是，将140多亿的资产整体打包转让给**省人民政府。并论证了该处置方案的必要性：必须而且只能以发展的眼光、超常规的手段主动运作，才有可能达到公司、政府、受让人、企业多方共赢。具体来讲，就是通过将办事处与省国资委的战略合作关系提升到公司与省政府间的全面战略合作层面，解决包括转让资产包在内的多方面问题。和该处置方案的可行性： 1、政府背景的合作。2、合作目标相近。3、合作领域广泛。2008年12月，140多亿的不良资产以打包处置的方式成功转让，并实现了公司、政府、受让人、企业多方共赢的目标。
3、债务重组
债务重组是指以减免债务利息或减少债务本金或延期、分期还款的方式，由债务人企业回购所欠债务的资产处置方式。该处置方式多适用于单个债权项目，且债务人为企事业单位或行政机关。
先前看过一位同仁的文章，对不良资产的债务重组做了如下表述【5】：“实施债务重组是处置不良债权的主要方式，其好处在于：债权人可以实现由不良债权直接转化为现金、实物资产或股权资产，以实现成立资产管理公司的初衷。对债务人来说，在实施债务重组过程中，获得了重组收益，减轻了债务负担，因此债务重组对债权人和债务人来说是一个双赢政策。而在此过程中，为了使双方有一个都能接受的、客观的、相互可信赖的参考依据，律师对债务人资产负债状况作出的调查，出具对其现实价值及偿债能力的法律意见书，能确保交易的公正合法。同时，律师的意见书可以为重组的方式出具专业意见。具体而言，债务重组一般可以采取以下两种方式：a.债务解除。即债务人通过转移资产或股权给债权人以了结债务，也就是说债务重组后，债务人不再对债权人负有偿债义务。这种方法既有利于债务企业放下包袱，轻装前进，又减少了债权人的损失，易于被债权债务双方接受。但是使用这种方法时银行部门应该注意，以债务转为股权来清偿债务要受到我国法律的限制，因为在我国目前银行控股权受到限制。特别是对于股份上市公司，不单银行不能随便持有股票，对于公司自身来说发行新股也要受到严密监控，因而相对而言以资产来清偿债务比较行得通。b.修改条款法。即继续保留原有的债权、债务关系，通过修改债务条件来减轻债务人的债务危机，包括：降低利率、推迟偿债期限，削减债务本金或积欠利息等，这种方法适应于某些一时财务困窘，但尚有发展潜力的企业。另外，企业债务重组应界定范围，区别进行。由于需要债务重组的国有企业数量繁多，因而在实施过程中，应界定债务重组的范围有针对性地选择不同的方法实施。a.具有还债能力的企业。对于负债率较高，但有较强的赢利能力的企业，尽管负有大量的借贷信用进行扩大再生产，但还具有还本付息能力；或者虽过度借贷但能够支付一部分本息的企业，均不必考虑重整。b.经营状况极差，严重资不抵债的企业。这类企业应该依照《企业破产法》让其破产，它们拖欠的各种债务，除按照偿债程序申请破产债权，从企业破产财产中收回一部分以外，其余部分予以核销。就银行而言，国家应当给予较宽政策，以适当提高呆帐准备金提取比率，使银行可以将因企业债务重组所造成的信贷资金损失用呆帐准备金冲抵。”我对这位同仁的绝大多数表述持相同意见，但对“b.经营状况极差，严重资不抵债的企业。这类企业应该依照《企业破产法》让其破产，……。”的内容笔者持反对意见。因为这一方法只有理论上的可行性，但没有现实中的操作性。经营状况极差，严重资不抵债的企业，一旦破产，通常
有两个目的：1、政府将企业划拨土地使用权收回，然后拍卖转让引入新的投资项目，用土地拍卖款和企业变现资产的费用安置企业职工，一般情况下，上述款项是不足以支付破产费用和企业职工安置费用的，第二顺序和第三顺序债权清偿比例一般为零。即使依据《企业破产法》第一百三十二条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”之规定，享有优先受偿权的债权可以优先受偿，但在企业破产分配方案中，这项权利是难以实现的，原因不赘。2、利用企业破产逃废企业债务。原企业优质资产提前转让或转移，经过一定期限后申请企业破产，这时企业已无偿债能力。因此，实际操作中申请债务人破产不可行。对这类债权项目还是选择打包处置或向其上级主管机关、政府低价转让较为妥当。
4、债权转让
债权转让是指由债务人以外的其他民事主体购买不良资产。债权转让具有的风险一次性移转、成本低、效率高的特点，逐渐成为资产处置常用的一种处置方式。债权转让的包括打包转让（详见处置方式2）和单户债权转让。律师代理债权转让多采取风险代理的方式，这种代理风险高、收益大，但更主要的原因是资产管理公司的硬性要求。
债权转让需要经过以下程序：尽职调查--出具法律意见书--评估机构进行评估--拟制处置方案--资产管理公司内部层级审批--处置方案通过--拍卖程序（如果是债务人的上级主管单位或政府购买无需经过拍卖程序）--与购买人签订转让协议--省级以上报纸上进行债权转让公告。2005年7月4日，国家财政部专门向四家资产管理公司下发了《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2005〕74号）“下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”因此，债权转让的主体受到一定限制，转让难度加大。
5、债转股
债转股是国家组建资产管理公司，在依法收购和处置国有商业银行原有不良资产的基础上，对部分企业的银行贷款，以资产管理公司作为投资主体实施的将债权(原银行贷款)转化为股权的改革，即银行把对企业的贷款债权剥离给资产管理公司，然后转为股权，由资产管理公司作为股东，行使出资人对企业权利。债转股作为我国产业政策的一个转型，其目的在于盘活银行的不良资产，化解金融风险，促使国有企业摆脱困境和建立健全现代企业制度，确保国有资产的保值增值。债转股是不良资产处置的重要方式之一，也是律师业务一大领域。现阶段，由于我国的资本市场还不够成熟，与资本市场相关的政策法规还不配套，债转股过程中遇到很多困难和障碍。因此，律师的介入对债权转股权的运行就显得尤为重要。但这一业务的开展相对较难。原因是：1、符合债转股的债权项目较少，几百个债权项目未必有一个符合债转股条件；2、资产管理公司内部设立有股权部、法律部等部门，这些部门的业务人员大多是从相关业务领域选聘任职的，具有一定的专业水平。资产
管理公司在自己能够开展此项业务情况下，通常不会委托律师额外的支付高额的律师代理费；3、债转股业务需要聘请律师代理时，资产管理公司需要从内部律师事务所备案库中选聘，律师事务所需要提交代理方案参加选聘。能够选聘成功的律师事务所只有一家。 不良资产的处置方式（六）
不良资产的处置过程中，通常采取的是以上五种方式。但不良资产处置还包括以下几种方式：
1、资产证券化
资产证券化这是指以公司持有的资产为抵押通过资本市场发行证券实现资产变现目的的方式。不良资产能否证券化有严格的前提条件，这个前提条件就是，被证券化的资产必须具备良好的未来预期收益，要有未来的现金流量作保证。具体说就是：资产缺乏流动性但能够在未来产生可预测的稳定的现金流量；本息偿还能够分摊于整个资产的存续期；资产的抵押物具有较高的变现价值或其对债务人的效用很高；资产具有标准化和高质量的合同条款。
2、资产置换
资产置换是指资产管理公司自行或委托中介机构将其持有的股权、抵债资产或其他资产，采取与其他主体合法持有的资产互换手段，促进整体变现的处置措施。
3、资产租赁
资产租赁是指自行或委托中介机构将资产管理公司持有的股权、抵债资产或其他资产，采取租赁手段变现的处置措施。确定租赁资产项目主要是解决租赁资产应具备的基本条件和确定以租赁方式进行资产处置的依据。
4、资产托管
资产托管指通过签订委托管理协议，资产管理公司将持有的抵债资产或债转股企业委托给特定的组织经营管理、确保资产保值增值的资产处置措施。主要流程包括：通过交流相互了解资信实力或委托意愿，签订《资产托管协议》；根据具体情况，并结合对市场的研究，由受托方提交切实可行的操作计划与实施方案；根据托管方的意愿和协议要求，受托方认真实施既定的操作计划与方案，并接受托管方必要的查询和监督。律师的工作，首先是确定托管主体的合法性。根据我国的相关法规，能够受理托管的金融单位，必须是经过中国证监会、中国人民银行核准的，具有完善的托管体系的特定主体。律师对其托管资格的审查，确保其拥有合理的组织结构和人员配备，具有完善的投资监督系统、会计核算系统、资产评估系统、资产核算系统、资金清算系统等必要的监管设施，为资产托管的有效性把好第一道关。其次，确保受托机构根据具体的资产规模、委托期限和风险承受能力等情况，量身定制科学的投资和管理方案，对受委托资产(企业)实施有效的管理和运作，控制风险，以实现预期的收益。
5、资产承包
资产承包是指资产管理公司与承包人签定协议，由承包人经营和管理资产管理公司的资产，并按协议收取承包费用的资产处置措施。
不良资产的处置方式（一）
1、诉讼追偿
诉讼追偿是金融资产管理公司维护国家金融债权的最后屏障，也是经济活动中追索债务最常用的手段。有些企业经营困难，但并不表明丧失完全的还款能力，有的依靠其自身的经营收入还有一定的偿债来源，但一些债务人无视信用，利用各种借口拖延归还，利用各种手段逃债务。通过起诉追索债务，能加大对债务人履约的力度，同时也可以避免处置不良资产需要履行的层层报批手续。【4】但在诉讼追偿过程中也会遇到一些现实的和法律的问题。以下通过两个不同的案例，谈一谈本人对不良资产诉讼追偿的认识。
案例一：A中外合资有限责任公司系1995年设立的中外合资企业（以下简称合资企业）。 B公司系合资企业的中方投资者（以下简称中方股东）。中方股东分别于1995、1996、1997年以自己的名义向C银行（以下简称银行）申请了三笔贷款，共计1200万元。当时，中方股东未向银行提供任何形式的担保。三笔贷款的期限届满后，中方股东未能按照贷款合同的约定向银行偿还借款本息。此期间，银行在诉讼时效期间内不断向中方股东发出催收通知。 1999年10月，中方股东委派的合资企业的董事长在未征得董事会和外方股东同意的情况下，以合资企业的名义与银行签订了《最高额抵押合同》，约定：1、合资企业以土地使用权（该土地上已有建筑物）在1500万元的范围内为中方股东的借款提供担保；2、担保范围为银行自1995年10月1日至1999年10月期间向中方股东发放的贷款本息。 2001年3月，银行将上述三笔不良贷款本息债权全部转让给了D资产管理公司（以下简称资产管理公司）。资产管理公司于2003年8月向中方股东和合资企业提起诉讼，要求判令中方股东偿还全部借款本息，并判令由资产管理公司对合资企业提供的抵押物行使抵押权。在该案庭审之前，原、被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。
一、最高额抵押合同的法律问题分析
（一）最高额抵押合同的效力。
本案例中，合资企业的董事长擅自以合资企业的名义与银行签订了最高额抵押合同，该抵押合同因违反法律强制性规定而无效。法律依据：《公司法》第一百四十九条规定“【高管人员禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第四条亦明确规定，“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。
（二）上述担保合同的法律性质。
案例中的抵押不符合最高额抵押的法律特征，属于一般抵押。根据《担保法》第五十九条的规定，最高额抵押“是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。最高额抵押与一般抵押一样，都是以一定地财产作为标的，在不转移占有的情况下承担对债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法
以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。但最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有自己的特性：
第一，最高额抵押权是为将来发生的债权所作的担保。一般抵押中，必须是先有债权然后才能设定抵押权，即抵押权的设定是以债权的存在为前提的。而最高额抵押所担保的债权时发生在将来的，在最高额抵押权设立时，其所担保的债权不仅尚未发生而且其具体数额也无从确定。
第二，最高额抵押具有不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的：不仅债权的类型是特定的，而且债权的额数也是特定的。但最高额抵押所担保的将来发生的债权却是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型和债权数额均是不确定的，而且在担保设立之后，最高额抵押权所担保的债权是处于不断变化之中的。
第三，最高额抵押所担保的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，因设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高数额的限定。最高额抵押则不同，由于在抵押设定时所担保的债权不确定，抵押人的担保风险也就具有不可预测性。最高限额的设定实际上为抵押人设置了风险的限制，使抵押人免受风险。最高限额即意味着抵押权人仅能在最高额范围内优先受偿。《担保法司法解释》第八十三条规定，“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”
银行与合资企业签定最高额抵押合同之前，本案所涉全部贷款债权已经发生、特定，借款期限已经届满，并且已经成为不良贷款，因此，本案中的最高额抵押合同不符合《担保法》的规定，实为一般抵押合同。
二、 担保合同无效后的民事责任
结合本案，资产管理公司在该案庭审之前，与两被告三方达成协议，由合资企业代替中方股东偿还资产管理公司900万元债务，资产管理公司对其余债务予以免除。中方股东将其持有的合资企业的部分股权折抵给外方股东，以补偿外方股东因此受到的损失。协议达成后，资产管理公司撤诉。
如果资产管理公司不撤诉，法院可能作出怎样的判决？笔者认为法院很可能判决最高额抵押合同无效。在最高额抵押合同无效后，合资企业是否应当承担民事责任？如何承担民事责任？
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
依据民法理论及上述法律规定，合资企业是否应当承担赔偿责任的问题上，可能出现以下两种结果：1、抵押合同的签署，属于银行违法、恶意向合资企业转嫁损失，银行并非基于对抵押合同的信赖而发放贷款，无论是银行还是资产管理公司，对于合资企业均无信赖利
益上的损失。因此，合资企业不应承担责任。 2、抵押合同无效，合资企业应当承担缔约过失责任。鉴于银行、中方股东和合资企业均有过错，且银行和中方股东的过错相比更大，故合资企业承担的责任，应低于资产管理公司对中方股东进行强制执行后仍不能清偿部分的三分之一。
综合对本案最高额抵押合同效力及相关法律问题的分析，原告资产管理公司应是基于上述可能出现的第二种结果，在原、被告三方协议中作出了很大让步，选择了撤诉。
案例二：1992年3月15日，中国**银行**支行（原债权行）与刘某（债务人）签订一份借款合同，借款期限20年。后因债务人未按合同的约定偿还借款，2004年4月6日，原债权行以债务人为被告向**区人民法院提起诉讼。2004年6月2日（诉讼中），原债权行将该债权及其他债权，整体打包转让给**资产管理公司，并向债务人发出公告。资产管理公司接受债权后，向**区人民法院申请主体资格变更，2004年7月8日，**区人民法院在未对诉讼主体变更的情况下作出判决，判决由债务人向原债权人履行还款义务，并支付迟延履行的利息。判决生效后，**资产管理公司向**区人民法院申请强制执行。执行立案人员以**资产管理公司不是生效判决确定的权利人为由，拒绝受理**资产管理公司的申请。后**资产管理公司只能协调原债权行，由原债权行就该判决向**区人民法院申请强制执行。
本案例的焦点问题是——即使**资产管理公司在诉讼中未申请诉讼主体变更，在判决生效后，是否可以直接向**区人民法院申请强制执行。
本人的观点，**资产管理公司是否可以在判决生效后向**区人民法院申请强制执行问题，答案是肯定的。原因如下：
一、据了解，我国目前现行的法律、法规、司法解释对判决生效后，申请执行前，判决确认的权利人将其债权合法转让，受让债权的债权人（新债权人）申请执行问题没有明确规定，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条第1款第2项规定：“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。该项的“继承人”和“权利承受人”分别指自然人和法人、其他组织。这里我们单说法人，本人认为权力承受人是指当企业法人发生分立、合并、兼并等情形时，其分立、合并、兼并后存续的法人为权利承受人，即可变更该权利承受人为申请执行人。但是，该规定仍没有涉及新债权人的执行申请问题。
结合上文，我们对新债权人能否申请执行作如下分析——如果只能由判决确定的债权人或其继承人、权利承受人申请执行，那么，原债权人在转让生效判决确认的债权后，主体资格消灭，新债权人在申请执行期间内向法院申请执行，这种情况的出现就意味着该债权没有适格的申请主体而无法申请执行。此时，新债权人的合法权益谁来保护？合法债权又如何实现？分析结果——债权人的合法权益无法实现，这就违背了我国民商事立法的本义，不符合《中华人民共和国民法通则民法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，不利于自然人、法人、其他组织合法权益的保护。
二、上述问题，我国现行的法律、法规、司法解释在未作出明确规定的情况下，最高人民法院在《最高人民法院官于金融管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》
第三条规定“金融资产管理公司转让、处置已涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良资产
时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。该通知明确规定了资产管理公司在转让、处置不良资产时执行申请问题。而执行立案人员以生效判决未变更诉讼主体，资产管理公司不是生效判决所确定的债权人，执行申请时诉讼程序已终结，不涉及诉讼阶段，执行程序亦未开始，拒绝裁定变更申请执行主体。本人认为，这种说法是显然不正确的。“已经涉及诉讼”并不是单指正处在诉讼阶段，而是指涉及过诉讼或正处在诉讼阶段。“裁定变更执行主体”并不是只能对执行程序中的主体变更，还应包括判决生效后申请执行主体的变更。理解法律条文，应从法律条文的整体文义和设立法律条文的最终目的全面把握。不能孤立、片面的解释条文的含义，更不能不适当的解释、应用条文来增加当事人的诉累。
三、法律、法规、司法解释在未对某种情况做出明确规定的情况下，最高人民法院对下级法院下达的通知是具有可行性和现实的指导意义的，应当予以执行。
综上所述，法律文书生效后，申请强制执行前，转让生效判决所确定的债权，只要债权转让双方当事人按照《中华人民共和国合同法》的有关规定签订合同，意思表示真实，没有损害国家、集体、第三人的利益的情况下，债权受让方可依生效判决及债权转让协议，直接向人民法院申请强制执行
2、打包处置
不良资产打包处置是指将两个以上的债权项目，按照一定的分类整体进行资产处置。打包处置的方法有利于质量较差的不良资产实现较好的处置效果，但这种处置方式不利于优质资产的利益最大化。打包处置的方式适用于不良资产处置的整个阶段。1999年，资产管理公司成立初期，政策性剥离的不良资产质量还可以，这里的可以一是指与不良资产处置后期的资产质量相对而言，二是指政策性剥离不良资产的处置回收比例相对较低。那么这一时期采取打包处置的方式，可以快速、高效的实现资产价值。2003年-2004年商业性收购时期，这一时期的不良资产质量相对较好，因为大多数债权都有担保。但是这一时期的处置回收比例相对较高，一些资产管理公司在收购不良资产后，因处置难度大、回收比例高，不得已采取相对较低的价格整体打包处置，最大限度的控制了收购资产的损失。也有一些资产管理公司在这一时期收购不良资产后，将政策性剥离的资产和商业性收购的资产整合后进行打包处置，不仅完成了政策性不良资产的处置任务，也实现了商业性收购的资产价值。2007年至今，四大资产管理公司已完成了不良资产处置的历史性任务，但是剩余不良资产的处置仍是难以解决的问题。这一时期，打包处置仍然发挥着积极重要的作用。 举例说明： 2008年6月，**资产管理公司**办事处140多亿的不良资产仍在处置过程中，这140多亿的资产，是处置了9年没有处置完毕的政策性不良资产，和处置了4年没有处置完毕的商业性收购不良资产，其资产状况可以概括为：资产质量极差，处置障碍较大，价值提升困难，回收前景不佳。从处置状态看，待处置项目回收可能性小；从政策层面看，限制项目多，处置手段受限较大；从资金大小看，小项目多，有重组价值和回收潜力项目少；从债务人经营状况看，维持经营项目少；从涉诉情况看，涉诉项目多，执行回款少；从担保效力看，信用和无担保多，有价值担保少。因此，处置难度可想而知。究竟采取什么样的处置方式才能更为有效的处置这些剩余不良资产，成为该办事处面临的首要问题。为解决这一问题，该办事处开展了项目推介会和中介机构座谈会，并进行了多次会
议研究。2008年11月，办事处决定采取的处置方案是，将140多亿的资产整体打包转让给**省人民政府。并论证了该处置方案的必要性：必须而且只能以发展的眼光、超常规的手段主动运作，才有可能达到公司、政府、受让人、企业多方共赢。具体来讲，就是通过将办事处与省国资委的战略合作关系提升到公司与省政府间的全面战略合作层面，解决包括转让资产包在内的多方面问题。和该处置方案的可行性： 1、政府背景的合作。2、合作目标相近。3、合作领域广泛。2008年12月，140多亿的不良资产以打包处置的方式成功转让，并实现了公司、政府、受让人、企业多方共赢的目标。
3、债务重组
债务重组是指以减免债务利息或减少债务本金或延期、分期还款的方式，由债务人企业回购所欠债务的资产处置方式。该处置方式多适用于单个债权项目，且债务人为企事业单位或行政机关。
先前看过一位同仁的文章，对不良资产的债务重组做了如下表述【5】：“实施债务重组是处置不良债权的主要方式，其好处在于：债权人可以实现由不良债权直接转化为现金、实物资产或股权资产，以实现成立资产管理公司的初衷。对债务人来说，在实施债务重组过程中，获得了重组收益，减轻了债务负担，因此债务重组对债权人和债务人来说是一个双赢政策。而在此过程中，为了使双方有一个都能接受的、客观的、相互可信赖的参考依据，律师对债务人资产负债状况作出的调查，出具对其现实价值及偿债能力的法律意见书，能确保交易的公正合法。同时，律师的意见书可以为重组的方式出具专业意见。具体而言，债务重组一般可以采取以下两种方式：a.债务解除。即债务人通过转移资产或股权给债权人以了结债务，也就是说债务重组后，债务人不再对债权人负有偿债义务。这种方法既有利于债务企业放下包袱，轻装前进，又减少了债权人的损失，易于被债权债务双方接受。但是使用这种方法时银行部门应该注意，以债务转为股权来清偿债务要受到我国法律的限制，因为在我国目前银行控股权受到限制。特别是对于股份上市公司，不单银行不能随便持有股票，对于公司自身来说发行新股也要受到严密监控，因而相对而言以资产来清偿债务比较行得通。b.修改条款法。即继续保留原有的债权、债务关系，通过修改债务条件来减轻债务人的债务危机，包括：降低利率、推迟偿债期限，削减债务本金或积欠利息等，这种方法适应于某些一时财务困窘，但尚有发展潜力的企业。另外，企业债务重组应界定范围，区别进行。由于需要债务重组的国有企业数量繁多，因而在实施过程中，应界定债务重组的范围有针对性地选择不同的方法实施。a.具有还债能力的企业。对于负债率较高，但有较强的赢利能力的企业，尽管负有大量的借贷信用进行扩大再生产，但还具有还本付息能力；或者虽过度借贷但能够支付一部分本息的企业，均不必考虑重整。b.经营状况极差，严重资不抵债的企业。这类企业应该依照《企业破产法》让其破产，它们拖欠的各种债务，除按照偿债程序申请破产债权，从企业破产财产中收回一部分以外，其余部分予以核销。就银行而言，国家应当给予较宽政策，以适当提高呆帐准备金提取比率，使银行可以将因企业债务重组所造成的信贷资金损失用呆帐准备金冲抵。”我对这位同仁的绝大多数表述持相同意见，但对“b.经营状况极差，严重资不抵债的企业。这类企业应该依照《企业破产法》让其破产，……。”的内容笔者持反对意见。因为这一方法只有理论上的可行性，但没有现实中的操作性。经营状况极差，严重资不抵债的企业，一旦破产，通常
有两个目的：1、政府将企业划拨土地使用权收回，然后拍卖转让引入新的投资项目，用土地拍卖款和企业变现资产的费用安置企业职工，一般情况下，上述款项是不足以支付破产费用和企业职工安置费用的，第二顺序和第三顺序债权清偿比例一般为零。即使依据《企业破产法》第一百三十二条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿”之规定，享有优先受偿权的债权可以优先受偿，但在企业破产分配方案中，这项权利是难以实现的，原因不赘。2、利用企业破产逃废企业债务。原企业优质资产提前转让或转移，经过一定期限后申请企业破产，这时企业已无偿债能力。因此，实际操作中申请债务人破产不可行。对这类债权项目还是选择打包处置或向其上级主管机关、政府低价转让较为妥当。
4、债权转让
债权转让是指由债务人以外的其他民事主体购买不良资产。债权转让具有的风险一次性移转、成本低、效率高的特点，逐渐成为资产处置常用的一种处置方式。债权转让的包括打包转让（详见处置方式2）和单户债权转让。律师代理债权转让多采取风险代理的方式，这种代理风险高、收益大，但更主要的原因是资产管理公司的硬性要求。
债权转让需要经过以下程序：尽职调查--出具法律意见书--评估机构进行评估--拟制处置方案--资产管理公司内部层级审批--处置方案通过--拍卖程序（如果是债务人的上级主管单位或政府购买无需经过拍卖程序）--与购买人签订转让协议--省级以上报纸上进行债权转让公告。2005年7月4日，国家财政部专门向四家资产管理公司下发了《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》（财金〔2005〕74号）“下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”因此，债权转让的主体受到一定限制，转让难度加大。
5、债转股
债转股是国家组建资产管理公司，在依法收购和处置国有商业银行原有不良资产的基础上，对部分企业的银行贷款，以资产管理公司作为投资主体实施的将债权(原银行贷款)转化为股权的改革，即银行把对企业的贷款债权剥离给资产管理公司，然后转为股权，由资产管理公司作为股东，行使出资人对企业权利。债转股作为我国产业政策的一个转型，其目的在于盘活银行的不良资产，化解金融风险，促使国有企业摆脱困境和建立健全现代企业制度，确保国有资产的保值增值。债转股是不良资产处置的重要方式之一，也是律师业务一大领域。现阶段，由于我国的资本市场还不够成熟，与资本市场相关的政策法规还不配套，债转股过程中遇到很多困难和障碍。因此，律师的介入对债权转股权的运行就显得尤为重要。但这一业务的开展相对较难。原因是：1、符合债转股的债权项目较少，几百个债权项目未必有一个符合债转股条件；2、资产管理公司内部设立有股权部、法律部等部门，这些部门的业务人员大多是从相关业务领域选聘任职的，具有一定的专业水平。资产
管理公司在自己能够开展此项业务情况下，通常不会委托律师额外的支付高额的律师代理费；3、债转股业务需要聘请律师代理时，资产管理公司需要从内部律师事务所备案库中选聘，律师事务所需要提交代理方案参加选聘。能够选聘成功的律师事务所只有一家。 不良资产的处置方式（六）
不良资产的处置过程中，通常采取的是以上五种方式。但不良资产处置还包括以下几种方式：
1、资产证券化
资产证券化这是指以公司持有的资产为抵押通过资本市场发行证券实现资产变现目的的方式。不良资产能否证券化有严格的前提条件，这个前提条件就是，被证券化的资产必须具备良好的未来预期收益，要有未来的现金流量作保证。具体说就是：资产缺乏流动性但能够在未来产生可预测的稳定的现金流量；本息偿还能够分摊于整个资产的存续期；资产的抵押物具有较高的变现价值或其对债务人的效用很高；资产具有标准化和高质量的合同条款。
2、资产置换
资产置换是指资产管理公司自行或委托中介机构将其持有的股权、抵债资产或其他资产，采取与其他主体合法持有的资产互换手段，促进整体变现的处置措施。
3、资产租赁
资产租赁是指自行或委托中介机构将资产管理公司持有的股权、抵债资产或其他资产，采取租赁手段变现的处置措施。确定租赁资产项目主要是解决租赁资产应具备的基本条件和确定以租赁方式进行资产处置的依据。
4、资产托管
资产托管指通过签订委托管理协议，资产管理公司将持有的抵债资产或债转股企业委托给特定的组织经营管理、确保资产保值增值的资产处置措施。主要流程包括：通过交流相互了解资信实力或委托意愿，签订《资产托管协议》；根据具体情况，并结合对市场的研究，由受托方提交切实可行的操作计划与实施方案；根据托管方的意愿和协议要求，受托方认真实施既定的操作计划与方案，并接受托管方必要的查询和监督。律师的工作，首先是确定托管主体的合法性。根据我国的相关法规，能够受理托管的金融单位，必须是经过中国证监会、中国人民银行核准的，具有完善的托管体系的特定主体。律师对其托管资格的审查，确保其拥有合理的组织结构和人员配备，具有完善的投资监督系统、会计核算系统、资产评估系统、资产核算系统、资金清算系统等必要的监管设施，为资产托管的有效性把好第一道关。其次，确保受托机构根据具体的资产规模、委托期限和风险承受能力等情况，量身定制科学的投资和管理方案，对受委托资产(企业)实施有效的管理和运作，控制风险，以实现预期的收益。
5、资产承包
资产承包是指资产管理公司与承包人签定协议，由承包人经营和管理资产管理公司的资产，并按协议收取承包费用的资产处置措施。