医疗纠纷仲裁法律问题研究（上）/李济楚 北京市中伦文德（广州）律师事务所 李济楚
内容提要 我国现行医疗纠纷解决机制存在种种困境和缺陷，已无法有效化解医患矛盾、缓解医患关系。正因如此，在我国开展医疗纠纷仲裁，构建多元化纠纷解决机制实属必要。世界主要国家与地区在医疗仲裁方面的立法与实践为我国医疗纠纷仲裁制度的构建提供了新视角和新思路，具有重要的借鉴意义。我国将医疗纠纷纳入可仲裁范围，既符合我国仲裁法之规定，也契合国际社会仲裁制度的发展趋势。无论从仲裁的本质，还是从仲裁功能的有效发挥来看，以选择兼终局型的仲裁模式构建医疗纠纷仲裁制度更为可取；出于对患者权益的保护以及重建医患信任的考虑，医患双方在纠纷发生后经协商一致达成仲裁协议的方式更合情合理；鉴于医疗纠纷的专业特殊性，除双方当事人合议选择由独任仲裁庭审理案件以外，无论案件争议金额的多少，医疗纠纷仲裁庭的组织形式原则上应一律采用合议制。
关键词 医疗纠纷仲裁 可仲裁性 仲裁模式 合议制
近几十年来，随着医疗技术水平的发展和医疗组织规模的扩大，医疗纠纷在世界各国频繁发生并呈逐渐上升趋势，已成为常见的纠纷形态和世界性热点话题。我国正处在医疗卫生改革的转型期，医疗管理体制不甚完善、医疗法律制度不够健全的状况与患方维权意识的提高、医方职业素养下滑的现实之间，呈现出紧张的张力。我国已成为当今世界上医疗纠纷最多的国家之一。[1]正因如此，寻求一种高效率、低成本的医疗纠纷解决方式，从而既保护病患之合法权益，又有利于医疗事业之健康发展，是社会各界的普遍需求。然而，我国现行医疗纠纷处理方式因其固有的缺陷和弊端，制约着这一目标的实现，也无法满足当事人纠纷解决的多元化需求，而饱受各界诟病。
从世界范围内看，非诉纠纷解决方式——ADR(Alternative Dispute
Resolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐。[2]其中，仲裁作为现代基本ADR之一，正在成为世界主要国家和地区解决医疗纠纷最重要的一种非诉手段，并逐渐发挥着越来越大的作用。反观我国，在医疗纠纷司法处理面临危机、卫生行政机关调解名存实亡，双方当事人“和平解决”寥寥无几的背景下，具有诸多优势的仲裁制度亦未引入医疗纠纷解决领域，实属遗憾。因此，本文拟在反思我国现行医疗纠纷解决机制与考察域外医疗仲裁制度的基础上，深入探讨仲裁解决医疗纠纷的必要性、医疗
纠纷的可仲裁性、医疗纠纷仲裁模式、仲裁协议及仲裁庭组成问题，并提出相关制度设计，以求教于学界。
一、构建医疗纠纷仲裁解决机制的必要性
当下，医疗纠纷已成为影响和制约我国医疗卫生事业发展的“瓶颈”，严重困扰了诊疗活动的所有参加者。医疗活动具有高度专业性、高度风险性、相对不确定性、侵袭性等特征[3]，其本身极易产生争议，相对于其他纠纷尤为复杂。基于此，我国颁布了若干法律法规及司法解释以调整日益增多的医疗纠纷案件，从而形成了目前解决医疗纠纷的三种基本途径：行政调解、协商解决和民事诉讼。
多年来实践证明，以上三种途径对于医疗纠纷的妥善解决确有一定作用，但均存在先天不足，实际效果并非尽如人意。首先，患方对行政调解的不信任以及行政调解的纠纷类型过窄，是导致卫生行政部门调解名存实亡的主要原因。由于“父子关系”的管理体制，患者对作为医院主管机关的卫生行政部门能否以中立的第三方之态公正调解纠纷心存质疑，因而不愿主动适用行政调解。此外，依据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），卫生行政部门仅调整由医疗事故而造成的人身损害赔偿纠纷。[4]那么，患者因为过错医疗行为所遭受之其他人身损害，是无法通过行政调解获得救济的。其次，虽然医患双方协商解决医疗纠纷亦为法定方式之一，但在实践中，双方在纠纷发生后的对立情绪使和解之路阻力重重。医方认为患者“无理取闹、漫天要价”，患者认为医方“隐瞒真相、赔偿过少”。此外，协商过程中出现的诸如回避第三方监督、规避法律责任等现象几乎无法监控、难以避免，这使得对医疗质量的监控和提高以及对患者生命权和健康权的保护变得非常不利。[5]
另一方面，和解协议无法限制和剥夺任何一方的诉权。因此，即使双方达成和解协议，也无法让纠纷的解决结果稳固。最后，世界主要国家和地区处理医疗纠纷的实践表明，诉讼制度的局限性在医疗案件量激增的今天日渐彰显。[6]由于医疗行为的专业性与复杂性，不熟悉医学的法官在处理医疗纠纷时显得力不从心，且过度依赖鉴定结论。这必然导致案件处理时间长、成本高、难度大。此外，判决结案本身具有强烈的对抗性，这使得已经关系紧张的医患双方矛盾有可能进一步激化。表面上定纷止争的背后，是诉讼难以消除的心理对抗与纠纷之外的其他社会矛盾。
综上所述，我国现行医疗纠纷解决机制存在种种困境和缺陷，已无法有效化解医患矛盾、缓解医患关系。正因如此，在我国开展医疗纠纷仲裁，构建多元化纠纷解决机制实属必要。与上述三种纠纷解决途径相比，仲裁具有专业性、快捷性、保密性、一裁终局性、裁决结果对抗性小等特点，这些特征将在医疗纠纷的解决中显示出其他解纷方式无法比拟的优越性。
此外，仲裁可与其他ADR一起，共同构成互补协调的多元化调整机制，从而形成我国医疗纠纷仲裁、诉讼、调解等解决方式互相关联、各显其能、分流案件的局面，以满足纠纷主体的多种需求，有效克服我国医疗纠纷解决方式种类较少的现状。ADR可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，在现代社会中承担着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极的对话渠道等作用。[7]。 医疗纠纷仲裁机制的构建与推广无疑是对完善我国ADR机制的有益探索。
二、医疗纠纷仲裁制度之域外考察
随着医疗领域的扩展和医疗纠纷专门化与日常化之趋势，仲裁弭平医疗纷争的优势日益凸显。仲裁方式介入医疗纠纷以解决医患争议，成为越来越多的国家和地区不可或缺的法律调整方法之一。其中，美、德、墨西哥等国以及我国台湾地区对于仲裁解决医疗纠纷在理论上作了较为深入的探讨并积累了丰富的实践经验，形成了各具特色的医疗纠纷仲裁模式。这些国家和地区的立法与实践无疑对我国建立医疗纠纷仲裁制度起着重要的借鉴意义。
作为一个多元文化融合的国家——美国，无疑是ADR最积极的推动者。[8]其中，仲裁作为医疗纠纷解决方式之一，为美国许多州所支持并积极采用。第一个立法以仲裁解决医疗纠纷的是密歇根州。该州在立法后的十三年间，有847个医疗纠纷案系利用仲裁解决；在加州及纽约州，医生可以在提供医疗前，要求患者签署日后将以仲裁方式解决医疗纠纷的协定，患者签署协定视同放弃诉权。另外，依据加州的法律规定，患者可以于十天内撤销其所签署的仲裁协议；[9]佛罗里达州也有类似规定，医患双方当事人可以自主决定是否将医疗纠纷提交仲裁，一旦选择仲裁方式处理纠纷，则也同时接受了仲裁裁决终局性的法律后果；[10]
依据马萨诸州的法律规定，所有的医疗纠纷在诉前必须经过仲裁庭的初步裁决，该仲裁庭一般由一名律师、一名法官和一名医生组成；在阿拉斯加州，无论当事人同意与否，如法院认为适当，则可强行指定一个由三名医学领域的专家组
成的合议仲裁庭处理医患之间的纠纷。[11]另外，在特拉华州、阿拉巴马州、佛蒙特州、北达科他州等，虽然它们采用的医疗纠纷仲裁模式有所不同，但不可否认的是，在这些地区已经建立起一套完整的、适应于该地特色的医疗纠纷仲裁制度。[12]
从对美国医疗纠纷仲裁制度的相关立法与实践的分析来看，可以归纳出以下几个特点。首先，美国各州关于医疗纠纷的仲裁模式可以分为选择型仲裁与必经型仲裁两种。其中，由于选择型仲裁模式不要求仲裁程序强制性前置的特点更契合仲裁的理念与价值而为美国多数州所采用。其次，美国并不存在统一的、调整医疗纠纷的仲裁法，而是各州根据本州的实际情况，通过修改适用《联邦仲裁法》以调整日益增长的医疗纠纷。最后，全国性、专门性的医疗纠纷仲裁机构也并未在美国建立，而是各州根据本州的医疗纠纷状况及其司法传统来构建各具特色的医疗纠纷仲裁制度。
墨西哥政府于1996年创设了一个独立的、附属于国家卫生机构的医疗仲裁国家委员会，以期通过非诉讼的途径妥善解决医疗纠纷案件。该委员会只有在当事人双方达成仲裁协议时才会受理。委员会的仲裁裁决具有终局效力，对双方当事人均有约束力。目前，在墨西哥，已有24个州建立了类似医疗仲裁委员会。
[13]
与美国相比，墨西哥以全国统一立法的形式推进医疗纠纷仲裁制度的作法，体现出后进国家的立法特点。虽然该国医疗纠纷仲裁制度的研究与构建起步较晚，但其发展迅速，取得了令人瞩目的成就。值得注意的是，通过采取选择性仲裁模式并建立专门性医疗纠纷仲裁机构的作法独具特色，为该国医疗纠纷案件的高效解决提供了重要途径。
诉讼职权主义色彩较强的德国既不存在统一的医疗纠纷仲裁立法，也没有专门性医疗纠纷仲裁组织，而是将医疗纠纷的民间性解决机构作为近年来的发展重点。例如，由德国各州的医师协会和保险公司合作成立的仲裁机构便可以替代德国法院处理为数众多的医疗纠纷。[14]与美国和墨西哥显著不同的是，在德国，调解在医疗纠纷的处理中发挥着举足轻重的作用，仲裁仅为调解的辅助手段之一，且这些民间性解纷机构并不具有司法性质，其提出的解决方案也没有法院判决的效力。
我国台湾与大陆地区一衣带水、同根同源，在法律文化方面有很多相似性，因此，其处理医疗纠纷的方式更值得我们参考借鉴。台湾地区新近立法动向同样
体现了对运用仲裁机制解决医疗纠纷的重视。2000年2月，台湾“行政院”通过了“卫生署”起草的《草案》（以下简称《草案》），明确规定了双方当事人可依该《草案》申请以仲裁方式解决医疗纠纷。从《草案》的规定来看，台湾当局实际上倾向于选择墨西哥医疗纠纷仲裁模式，即试图组建统一的、专门性仲裁机构以解决医疗纠纷。
然而，台湾学界对于《草案》作出的“先调解后仲裁”、设立专门性医疗纠纷仲裁委员会等规定争议性较大，甚至有学者对于《草案》制定的必要性提出强烈质疑，[15]以至于《草案》自订立至今仍未获得台湾“立法院”审查通过。台湾地区对于医疗纠纷仲裁制度的有益探索以及学界关于医疗纠纷仲裁模式及其制度设计的争论与探讨，无疑为我们展现了一种全面而新颖的思维方式，也指出了制度构建的难点与关键所在，具有十分重要的参考价值。
三、我国医疗纠纷的可仲裁性分析
从对域外医疗仲裁制度的考察结果来看，虽然世界主要国家和地区对于医疗纠纷的可仲裁问题存在分歧，实践作法也不尽相同，但主流观念尤其是新近趋势是，越来越多的国家和地区积极支持医疗纠纷可以通过仲裁方式进行解决，即承认医疗纠纷具有可仲裁性，由此而为这些地区医疗仲裁制度的建立健全解决了无法可依的尴尬局面，扫清了理论障碍。反观我国，虽然诸多学者撰文论证了仲裁解决医疗纠纷的理由及其优势，但对于涉及医疗仲裁的前提与基础即医疗纠纷的可仲裁性问题未予足够重视，系统性研究不够深入。
在实践中，虽然我国部分仲裁委员会已开始尝试性地设立相关机制，[16]试图将仲裁纳入医疗纠纷的处理方式之一，但据笔者了解到，正是由于医疗纠纷的可仲裁性问题未得到有效解决和达成统一认识，这些仲裁委员会的医疗仲裁实践并不理想，几乎都是将医疗纠纷纳入调解的框架下，仲裁解决机制并未真正建立。由此可见，我国医疗纠纷的可仲裁性问题是探讨与构建医疗仲裁机制无法绕过的关键所在，是需要予以重点分析并首先解决的基础性问题。
（一）我国关于可仲裁性的规定
可仲裁性（arbitrability）是仲裁法中的一个关键范畴，它涉及到确定何种类型的争议可以通过仲裁解决，何种类型的争议专属于法院的管辖。[17] 仲裁作为一种纠纷解决方法，其产生的根据是当事人的意思自治。若照此说来，当事
人对于他们之间产生的纠纷都有选择仲裁方式予以解决的权利。然而，任何自然人的意思都无法跨出特定国家的司法体制之外，国家必然出于公共政策、社会形态、文化历史等多方面的考虑对可仲裁性进行限制。
基于此，我国仲裁法亦明确界定过了仲裁范围，从相关规定来看，其界定标准可概括为三个方面：1、仲裁主体的平等性，即当事人的地位应当平等，亦即非平等主体之间的纠纷如行政争议被排除在仲裁范围之外；2、争议内容的财产性，即可以提交仲裁的纠纷须为民事经济纠纷，主要是合同纠纷，也包括一些非合同的财产权益纠纷； 3、仲裁事项的可处分性，即仲裁事项必须是当事人有权处分的民事实体权利，因此，当事人无权自由处分的包含人身关系的争议不能以仲裁方式解决。[18]
（二）我国医疗纠纷可仲裁性探讨
医疗纠纷的可仲裁性是指医疗纠纷是否属于仲裁机构可以受理的纠纷种类范围之内，它是建立医疗纠纷仲裁制度的前提条件，决定着以仲裁方式解决医疗纠纷的合法性。如前所述，我国医疗纠纷是否可以用仲裁方式加以解决也必须符合三个标准。
1．医疗纠纷当事人法律地位平等
有人认为，我国的医疗机构是政府实行一定的补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。[19]实际上，医患双方不存在任何行政职权关系。医院是非行政机关，患者是非行政管理相对人，二者之间构成的是服务与被服务法律关系，双方之间的纠纷不属于行政争议。另有人认为，医疗关系中双方不是完全平等的，在服务对象的选择上，医院处于被动地位，而在具体医疗实践中，由于治疗方案几乎完全由医生单方面制定和实施，患者处于一定的被动地位。其实，这一情况普遍存在于需要专业知识的服务行业中。[20]患者给付医疗费换取医方的诊疗服务，双方完全建立在平等的交易之上。诚然，医患之间存在着知识和技术上的非对等性，但除强制医疗关系外，不能因此而否认当事人法律地位的平等性。
2、医疗纠纷的法律性质符合可仲裁性规定
2008年4月1日开始施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将医疗纠纷分为两类：一是医疗损害赔偿纠纷；二是医疗服务合同纠纷。[21]民事案件案由是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括，反映了案件所涉及的民事法
律关系的性质。由此可见，医疗纠纷的法律性质具有双重属性，即侵权法律关系与合同法律关系。
（1）医疗服务合同是否属于可仲裁的合同范围？
长期以来，人们对此存在不同认识。许多人强调我国医院的公益性质，其福利色彩较浓，不是真正意义上的市场主体，医患双方并非完全意义上的契约关系。笔者认为，患者自主选择医疗机构接受诊疗并支付医疗费用，医院收费接诊并提供医疗服务，双方在医疗目的上达成“治愈疾病”的合意，而当事人的合意是双方民事法律行为的核心要素，因此，患者到医院挂号或者办理住院手续之后，医疗服务合同便已经成立并且生效。故从这个意义上看，医患之间法律关系实质上与一般民法意义上的合同关系并无二致。因此，根据我国仲裁法的规定，医疗服务合同纠纷显然属于可仲裁的范围之内。
（2）医疗损害赔偿纠纷是否具有可仲裁性？
根据统计，医疗案件民事上的诉讼，绝大部分都采取“侵权行为责任”的诉讼形态。[22]在医疗纠纷中，患者往往出于对权益保护最大化的追求，鲜有提起医疗合同违约之诉。那么，探讨医疗侵权行为引起的损害赔偿纠纷是否属于我国仲裁法规定的仲裁范围，便具有更加重要的意义。
侵权包括财产侵权和人身侵权两种类型，学界一般认可财产侵权而引起的各类纠纷可以仲裁。有学者认为，医疗侵权行为所侵害的权益一般为健康权、生命权、隐私权等，属于人身侵权的类型，故从严格意义来说，不能归于可仲裁的范围之内。笔者认为，虽然我国仲裁法对于“其他财产权益”的标准没有明确界定，但根据国际上的通行做法，宜对其作扩大解释，即只要涉及财产赔偿内容的争议事项都可以通过仲裁的方式予以解决。医疗纠纷发生后，患者期待的最终目标是物质利益的补偿或赔偿，这与经济纠纷案件当事人的追求目标是一致的。[23]因此，对于涉及财产赔偿的医疗侵权纠纷，应都可以纳入仲裁的范围之内。
此外，我国在1987年加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）时作出的商事保留声明中表示，只要依照中国法律属于商事法律关系所引起的争议，无论是契约性还是非契约性的，适用该公约。声明中还明确指出，所谓“契约性与非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。由此可见，无论是基于医
疗违约还是医疗侵权的诉求，只要其涉及“经济上的权利义务关系”，均应在我国可仲裁之列。
3、医疗纠纷的可处分性
我国《医疗事故处理条例》第46条规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决。协商解决医疗纠纷是私法自治原则的具体体现，实际上，该规定间接说明了：在法律允许的范围内，即除医疗机构及其医务人员违反行政法规应受到行政处罚以及违反刑事法律规定应当受到刑事处罚的事项之外，医疗纠纷引起的财产赔偿等问题属于民事主体可以自由处分的事项。 仲裁在本质上是当事人通过仲裁协议解决彼此间争议的一种契约性安排，一旦当事人双方决定将争议提交仲裁，当事人的这种选择就应得到充分尊重，就应当尽量减少公共政策对当事人合意的限制。[24]基于该理论基础，在国际社会，争议事项的可仲裁范围呈日渐拓宽的趋势，而这种趋势在立法的表现，就是越来越多的国家和地区将可自由处分性或可和解性作为争议事项是否可以仲裁的认定标准。[25]如前所述，医疗纠纷引起的赔偿问题属于当事人双方可自由处分或协商和解的事项，将医疗纠纷纳入可仲裁范围，既符合我国现行仲裁法的规定，也契合国际社会仲裁制度的发展趋势。
(待续)
医疗纠纷仲裁法律问题研究（上）/李济楚 北京市中伦文德（广州）律师事务所 李济楚
内容提要 我国现行医疗纠纷解决机制存在种种困境和缺陷，已无法有效化解医患矛盾、缓解医患关系。正因如此，在我国开展医疗纠纷仲裁，构建多元化纠纷解决机制实属必要。世界主要国家与地区在医疗仲裁方面的立法与实践为我国医疗纠纷仲裁制度的构建提供了新视角和新思路，具有重要的借鉴意义。我国将医疗纠纷纳入可仲裁范围，既符合我国仲裁法之规定，也契合国际社会仲裁制度的发展趋势。无论从仲裁的本质，还是从仲裁功能的有效发挥来看，以选择兼终局型的仲裁模式构建医疗纠纷仲裁制度更为可取；出于对患者权益的保护以及重建医患信任的考虑，医患双方在纠纷发生后经协商一致达成仲裁协议的方式更合情合理；鉴于医疗纠纷的专业特殊性，除双方当事人合议选择由独任仲裁庭审理案件以外，无论案件争议金额的多少，医疗纠纷仲裁庭的组织形式原则上应一律采用合议制。
关键词 医疗纠纷仲裁 可仲裁性 仲裁模式 合议制
近几十年来，随着医疗技术水平的发展和医疗组织规模的扩大，医疗纠纷在世界各国频繁发生并呈逐渐上升趋势，已成为常见的纠纷形态和世界性热点话题。我国正处在医疗卫生改革的转型期，医疗管理体制不甚完善、医疗法律制度不够健全的状况与患方维权意识的提高、医方职业素养下滑的现实之间，呈现出紧张的张力。我国已成为当今世界上医疗纠纷最多的国家之一。[1]正因如此，寻求一种高效率、低成本的医疗纠纷解决方式，从而既保护病患之合法权益，又有利于医疗事业之健康发展，是社会各界的普遍需求。然而，我国现行医疗纠纷处理方式因其固有的缺陷和弊端，制约着这一目标的实现，也无法满足当事人纠纷解决的多元化需求，而饱受各界诟病。
从世界范围内看，非诉纠纷解决方式——ADR(Alternative Dispute
Resolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点而逐步受到人们的重视和青睐。[2]其中，仲裁作为现代基本ADR之一，正在成为世界主要国家和地区解决医疗纠纷最重要的一种非诉手段，并逐渐发挥着越来越大的作用。反观我国，在医疗纠纷司法处理面临危机、卫生行政机关调解名存实亡，双方当事人“和平解决”寥寥无几的背景下，具有诸多优势的仲裁制度亦未引入医疗纠纷解决领域，实属遗憾。因此，本文拟在反思我国现行医疗纠纷解决机制与考察域外医疗仲裁制度的基础上，深入探讨仲裁解决医疗纠纷的必要性、医疗
纠纷的可仲裁性、医疗纠纷仲裁模式、仲裁协议及仲裁庭组成问题，并提出相关制度设计，以求教于学界。
一、构建医疗纠纷仲裁解决机制的必要性
当下，医疗纠纷已成为影响和制约我国医疗卫生事业发展的“瓶颈”，严重困扰了诊疗活动的所有参加者。医疗活动具有高度专业性、高度风险性、相对不确定性、侵袭性等特征[3]，其本身极易产生争议，相对于其他纠纷尤为复杂。基于此，我国颁布了若干法律法规及司法解释以调整日益增多的医疗纠纷案件，从而形成了目前解决医疗纠纷的三种基本途径：行政调解、协商解决和民事诉讼。
多年来实践证明，以上三种途径对于医疗纠纷的妥善解决确有一定作用，但均存在先天不足，实际效果并非尽如人意。首先，患方对行政调解的不信任以及行政调解的纠纷类型过窄，是导致卫生行政部门调解名存实亡的主要原因。由于“父子关系”的管理体制，患者对作为医院主管机关的卫生行政部门能否以中立的第三方之态公正调解纠纷心存质疑，因而不愿主动适用行政调解。此外，依据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），卫生行政部门仅调整由医疗事故而造成的人身损害赔偿纠纷。[4]那么，患者因为过错医疗行为所遭受之其他人身损害，是无法通过行政调解获得救济的。其次，虽然医患双方协商解决医疗纠纷亦为法定方式之一，但在实践中，双方在纠纷发生后的对立情绪使和解之路阻力重重。医方认为患者“无理取闹、漫天要价”，患者认为医方“隐瞒真相、赔偿过少”。此外，协商过程中出现的诸如回避第三方监督、规避法律责任等现象几乎无法监控、难以避免，这使得对医疗质量的监控和提高以及对患者生命权和健康权的保护变得非常不利。[5]
另一方面，和解协议无法限制和剥夺任何一方的诉权。因此，即使双方达成和解协议，也无法让纠纷的解决结果稳固。最后，世界主要国家和地区处理医疗纠纷的实践表明，诉讼制度的局限性在医疗案件量激增的今天日渐彰显。[6]由于医疗行为的专业性与复杂性，不熟悉医学的法官在处理医疗纠纷时显得力不从心，且过度依赖鉴定结论。这必然导致案件处理时间长、成本高、难度大。此外，判决结案本身具有强烈的对抗性，这使得已经关系紧张的医患双方矛盾有可能进一步激化。表面上定纷止争的背后，是诉讼难以消除的心理对抗与纠纷之外的其他社会矛盾。
综上所述，我国现行医疗纠纷解决机制存在种种困境和缺陷，已无法有效化解医患矛盾、缓解医患关系。正因如此，在我国开展医疗纠纷仲裁，构建多元化纠纷解决机制实属必要。与上述三种纠纷解决途径相比，仲裁具有专业性、快捷性、保密性、一裁终局性、裁决结果对抗性小等特点，这些特征将在医疗纠纷的解决中显示出其他解纷方式无法比拟的优越性。
此外，仲裁可与其他ADR一起，共同构成互补协调的多元化调整机制，从而形成我国医疗纠纷仲裁、诉讼、调解等解决方式互相关联、各显其能、分流案件的局面，以满足纠纷主体的多种需求，有效克服我国医疗纠纷解决方式种类较少的现状。ADR可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，在现代社会中承担着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极的对话渠道等作用。[7]。 医疗纠纷仲裁机制的构建与推广无疑是对完善我国ADR机制的有益探索。
二、医疗纠纷仲裁制度之域外考察
随着医疗领域的扩展和医疗纠纷专门化与日常化之趋势，仲裁弭平医疗纷争的优势日益凸显。仲裁方式介入医疗纠纷以解决医患争议，成为越来越多的国家和地区不可或缺的法律调整方法之一。其中，美、德、墨西哥等国以及我国台湾地区对于仲裁解决医疗纠纷在理论上作了较为深入的探讨并积累了丰富的实践经验，形成了各具特色的医疗纠纷仲裁模式。这些国家和地区的立法与实践无疑对我国建立医疗纠纷仲裁制度起着重要的借鉴意义。
作为一个多元文化融合的国家——美国，无疑是ADR最积极的推动者。[8]其中，仲裁作为医疗纠纷解决方式之一，为美国许多州所支持并积极采用。第一个立法以仲裁解决医疗纠纷的是密歇根州。该州在立法后的十三年间，有847个医疗纠纷案系利用仲裁解决；在加州及纽约州，医生可以在提供医疗前，要求患者签署日后将以仲裁方式解决医疗纠纷的协定，患者签署协定视同放弃诉权。另外，依据加州的法律规定，患者可以于十天内撤销其所签署的仲裁协议；[9]佛罗里达州也有类似规定，医患双方当事人可以自主决定是否将医疗纠纷提交仲裁，一旦选择仲裁方式处理纠纷，则也同时接受了仲裁裁决终局性的法律后果；[10]
依据马萨诸州的法律规定，所有的医疗纠纷在诉前必须经过仲裁庭的初步裁决，该仲裁庭一般由一名律师、一名法官和一名医生组成；在阿拉斯加州，无论当事人同意与否，如法院认为适当，则可强行指定一个由三名医学领域的专家组
成的合议仲裁庭处理医患之间的纠纷。[11]另外，在特拉华州、阿拉巴马州、佛蒙特州、北达科他州等，虽然它们采用的医疗纠纷仲裁模式有所不同，但不可否认的是，在这些地区已经建立起一套完整的、适应于该地特色的医疗纠纷仲裁制度。[12]
从对美国医疗纠纷仲裁制度的相关立法与实践的分析来看，可以归纳出以下几个特点。首先，美国各州关于医疗纠纷的仲裁模式可以分为选择型仲裁与必经型仲裁两种。其中，由于选择型仲裁模式不要求仲裁程序强制性前置的特点更契合仲裁的理念与价值而为美国多数州所采用。其次，美国并不存在统一的、调整医疗纠纷的仲裁法，而是各州根据本州的实际情况，通过修改适用《联邦仲裁法》以调整日益增长的医疗纠纷。最后，全国性、专门性的医疗纠纷仲裁机构也并未在美国建立，而是各州根据本州的医疗纠纷状况及其司法传统来构建各具特色的医疗纠纷仲裁制度。
墨西哥政府于1996年创设了一个独立的、附属于国家卫生机构的医疗仲裁国家委员会，以期通过非诉讼的途径妥善解决医疗纠纷案件。该委员会只有在当事人双方达成仲裁协议时才会受理。委员会的仲裁裁决具有终局效力，对双方当事人均有约束力。目前，在墨西哥，已有24个州建立了类似医疗仲裁委员会。
[13]
与美国相比，墨西哥以全国统一立法的形式推进医疗纠纷仲裁制度的作法，体现出后进国家的立法特点。虽然该国医疗纠纷仲裁制度的研究与构建起步较晚，但其发展迅速，取得了令人瞩目的成就。值得注意的是，通过采取选择性仲裁模式并建立专门性医疗纠纷仲裁机构的作法独具特色，为该国医疗纠纷案件的高效解决提供了重要途径。
诉讼职权主义色彩较强的德国既不存在统一的医疗纠纷仲裁立法，也没有专门性医疗纠纷仲裁组织，而是将医疗纠纷的民间性解决机构作为近年来的发展重点。例如，由德国各州的医师协会和保险公司合作成立的仲裁机构便可以替代德国法院处理为数众多的医疗纠纷。[14]与美国和墨西哥显著不同的是，在德国，调解在医疗纠纷的处理中发挥着举足轻重的作用，仲裁仅为调解的辅助手段之一，且这些民间性解纷机构并不具有司法性质，其提出的解决方案也没有法院判决的效力。
我国台湾与大陆地区一衣带水、同根同源，在法律文化方面有很多相似性，因此，其处理医疗纠纷的方式更值得我们参考借鉴。台湾地区新近立法动向同样
体现了对运用仲裁机制解决医疗纠纷的重视。2000年2月，台湾“行政院”通过了“卫生署”起草的《草案》（以下简称《草案》），明确规定了双方当事人可依该《草案》申请以仲裁方式解决医疗纠纷。从《草案》的规定来看，台湾当局实际上倾向于选择墨西哥医疗纠纷仲裁模式，即试图组建统一的、专门性仲裁机构以解决医疗纠纷。
然而，台湾学界对于《草案》作出的“先调解后仲裁”、设立专门性医疗纠纷仲裁委员会等规定争议性较大，甚至有学者对于《草案》制定的必要性提出强烈质疑，[15]以至于《草案》自订立至今仍未获得台湾“立法院”审查通过。台湾地区对于医疗纠纷仲裁制度的有益探索以及学界关于医疗纠纷仲裁模式及其制度设计的争论与探讨，无疑为我们展现了一种全面而新颖的思维方式，也指出了制度构建的难点与关键所在，具有十分重要的参考价值。
三、我国医疗纠纷的可仲裁性分析
从对域外医疗仲裁制度的考察结果来看，虽然世界主要国家和地区对于医疗纠纷的可仲裁问题存在分歧，实践作法也不尽相同，但主流观念尤其是新近趋势是，越来越多的国家和地区积极支持医疗纠纷可以通过仲裁方式进行解决，即承认医疗纠纷具有可仲裁性，由此而为这些地区医疗仲裁制度的建立健全解决了无法可依的尴尬局面，扫清了理论障碍。反观我国，虽然诸多学者撰文论证了仲裁解决医疗纠纷的理由及其优势，但对于涉及医疗仲裁的前提与基础即医疗纠纷的可仲裁性问题未予足够重视，系统性研究不够深入。
在实践中，虽然我国部分仲裁委员会已开始尝试性地设立相关机制，[16]试图将仲裁纳入医疗纠纷的处理方式之一，但据笔者了解到，正是由于医疗纠纷的可仲裁性问题未得到有效解决和达成统一认识，这些仲裁委员会的医疗仲裁实践并不理想，几乎都是将医疗纠纷纳入调解的框架下，仲裁解决机制并未真正建立。由此可见，我国医疗纠纷的可仲裁性问题是探讨与构建医疗仲裁机制无法绕过的关键所在，是需要予以重点分析并首先解决的基础性问题。
（一）我国关于可仲裁性的规定
可仲裁性（arbitrability）是仲裁法中的一个关键范畴，它涉及到确定何种类型的争议可以通过仲裁解决，何种类型的争议专属于法院的管辖。[17] 仲裁作为一种纠纷解决方法，其产生的根据是当事人的意思自治。若照此说来，当事
人对于他们之间产生的纠纷都有选择仲裁方式予以解决的权利。然而，任何自然人的意思都无法跨出特定国家的司法体制之外，国家必然出于公共政策、社会形态、文化历史等多方面的考虑对可仲裁性进行限制。
基于此，我国仲裁法亦明确界定过了仲裁范围，从相关规定来看，其界定标准可概括为三个方面：1、仲裁主体的平等性，即当事人的地位应当平等，亦即非平等主体之间的纠纷如行政争议被排除在仲裁范围之外；2、争议内容的财产性，即可以提交仲裁的纠纷须为民事经济纠纷，主要是合同纠纷，也包括一些非合同的财产权益纠纷； 3、仲裁事项的可处分性，即仲裁事项必须是当事人有权处分的民事实体权利，因此，当事人无权自由处分的包含人身关系的争议不能以仲裁方式解决。[18]
（二）我国医疗纠纷可仲裁性探讨
医疗纠纷的可仲裁性是指医疗纠纷是否属于仲裁机构可以受理的纠纷种类范围之内，它是建立医疗纠纷仲裁制度的前提条件，决定着以仲裁方式解决医疗纠纷的合法性。如前所述，我国医疗纠纷是否可以用仲裁方式加以解决也必须符合三个标准。
1．医疗纠纷当事人法律地位平等
有人认为，我国的医疗机构是政府实行一定的补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。[19]实际上，医患双方不存在任何行政职权关系。医院是非行政机关，患者是非行政管理相对人，二者之间构成的是服务与被服务法律关系，双方之间的纠纷不属于行政争议。另有人认为，医疗关系中双方不是完全平等的，在服务对象的选择上，医院处于被动地位，而在具体医疗实践中，由于治疗方案几乎完全由医生单方面制定和实施，患者处于一定的被动地位。其实，这一情况普遍存在于需要专业知识的服务行业中。[20]患者给付医疗费换取医方的诊疗服务，双方完全建立在平等的交易之上。诚然，医患之间存在着知识和技术上的非对等性，但除强制医疗关系外，不能因此而否认当事人法律地位的平等性。
2、医疗纠纷的法律性质符合可仲裁性规定
2008年4月1日开始施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将医疗纠纷分为两类：一是医疗损害赔偿纠纷；二是医疗服务合同纠纷。[21]民事案件案由是人民法院对诉讼争议所包含的法律关系的概括，反映了案件所涉及的民事法
律关系的性质。由此可见，医疗纠纷的法律性质具有双重属性，即侵权法律关系与合同法律关系。
（1）医疗服务合同是否属于可仲裁的合同范围？
长期以来，人们对此存在不同认识。许多人强调我国医院的公益性质，其福利色彩较浓，不是真正意义上的市场主体，医患双方并非完全意义上的契约关系。笔者认为，患者自主选择医疗机构接受诊疗并支付医疗费用，医院收费接诊并提供医疗服务，双方在医疗目的上达成“治愈疾病”的合意，而当事人的合意是双方民事法律行为的核心要素，因此，患者到医院挂号或者办理住院手续之后，医疗服务合同便已经成立并且生效。故从这个意义上看，医患之间法律关系实质上与一般民法意义上的合同关系并无二致。因此，根据我国仲裁法的规定，医疗服务合同纠纷显然属于可仲裁的范围之内。
（2）医疗损害赔偿纠纷是否具有可仲裁性？
根据统计，医疗案件民事上的诉讼，绝大部分都采取“侵权行为责任”的诉讼形态。[22]在医疗纠纷中，患者往往出于对权益保护最大化的追求，鲜有提起医疗合同违约之诉。那么，探讨医疗侵权行为引起的损害赔偿纠纷是否属于我国仲裁法规定的仲裁范围，便具有更加重要的意义。
侵权包括财产侵权和人身侵权两种类型，学界一般认可财产侵权而引起的各类纠纷可以仲裁。有学者认为，医疗侵权行为所侵害的权益一般为健康权、生命权、隐私权等，属于人身侵权的类型，故从严格意义来说，不能归于可仲裁的范围之内。笔者认为，虽然我国仲裁法对于“其他财产权益”的标准没有明确界定，但根据国际上的通行做法，宜对其作扩大解释，即只要涉及财产赔偿内容的争议事项都可以通过仲裁的方式予以解决。医疗纠纷发生后，患者期待的最终目标是物质利益的补偿或赔偿，这与经济纠纷案件当事人的追求目标是一致的。[23]因此，对于涉及财产赔偿的医疗侵权纠纷，应都可以纳入仲裁的范围之内。
此外，我国在1987年加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）时作出的商事保留声明中表示，只要依照中国法律属于商事法律关系所引起的争议，无论是契约性还是非契约性的，适用该公约。声明中还明确指出，所谓“契约性与非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。由此可见，无论是基于医
疗违约还是医疗侵权的诉求，只要其涉及“经济上的权利义务关系”，均应在我国可仲裁之列。
3、医疗纠纷的可处分性
我国《医疗事故处理条例》第46条规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决。协商解决医疗纠纷是私法自治原则的具体体现，实际上，该规定间接说明了：在法律允许的范围内，即除医疗机构及其医务人员违反行政法规应受到行政处罚以及违反刑事法律规定应当受到刑事处罚的事项之外，医疗纠纷引起的财产赔偿等问题属于民事主体可以自由处分的事项。 仲裁在本质上是当事人通过仲裁协议解决彼此间争议的一种契约性安排，一旦当事人双方决定将争议提交仲裁，当事人的这种选择就应得到充分尊重，就应当尽量减少公共政策对当事人合意的限制。[24]基于该理论基础，在国际社会，争议事项的可仲裁范围呈日渐拓宽的趋势，而这种趋势在立法的表现，就是越来越多的国家和地区将可自由处分性或可和解性作为争议事项是否可以仲裁的认定标准。[25]如前所述，医疗纠纷引起的赔偿问题属于当事人双方可自由处分或协商和解的事项，将医疗纠纷纳入可仲裁范围，既符合我国现行仲裁法的规定，也契合国际社会仲裁制度的发展趋势。
(待续)